05P459 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", constitui um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do artigo 21°, e pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

2. A actuação de um "dealer" de rua, com 70 anos de idade, que detém 67 embalagens, com o peso de 20, 495 gr do cocaína, em actuação isolada, sem qualquer suporte de organização ou logística mínimas para uma actividade de tráfico; em ambiência concreta de actuação individual, sem relação suposta com circuitos de distribuição, e mesmo radicalmente atípica pelas condições caractereológicas do agente, pode considerar-se de ilicitude consideravelmente diminuída, a integrar o crime do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22de Janeiro.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n°l 70/01.OSCLSB, da 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado A, nascido a 19 de Junho de 1934, filho de B e de C, e condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21, n° l, do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão.

Recorreu para o tribunal da Relação, o qual, todavia, negou provimento ao recurso.

2. Recorre agora para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresentou, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1ª A correcta ponderação de todas as circunstâncias que rodearam a prática dos factos, e bem assim das condições pessoais do recorrente, deverá conduzir à condenação pelo crime p. e p. pelo art° 25º, alínea a), do citado diploma legal, em pena não superior a 2 anos, suspensos na respectiva execução;

Se assim não for entendido sempre se dirá que:

2ª A serem qualificados os factos pelo crime constante do acórdão recorrido, deverá beneficiar da atenuação especial da pena e em função da mesma, deverá ter-lhe sido aplicada pena não superior a 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos.

Se assim não for entendido sempre se dirá que:

3ª Atentos os graves problemas de saúde, deverá beneficiar, do regime consagrado no art° 6° da Lei n° 36/96, de 29 de Agosto, e ser determinada a modificação da execução da pena com obrigação de permanência na habitação.

4ª Por último, e não sendo dado provimento ao alegado anteriormente, a ser condenado pelo ilícito constante do acórdão recorrido, deverá ser-lhe aplicada pena concreta no mínimo legal da moldura penal abstracta.

5ª O acórdão recorrido violou nos artigos 5º, 71º e 72º do CP, 25º, alínea a), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e ainda art° 6º da Lei 36/96, de 29 de Agosto.

O magistrado do Ministério Público respondeu à motivação, considerando que o recurso não merece provimento.

3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.

Nos termos do artigo 411º, nº 4, do mesmo diploma, o recorrente requereu que as alegações fossem produzidas por escrito.

Nas alegações, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta defende que «as quantidades de cocaína e heroína que o arguido detinha, o local onde se encontrava, a venda a que procedeu ou iria proceder e demais circunstâncias podem levar a considerar que se verifica uma diminuição sensível da ilicitude pois se é certo que a quantidade dos produtos (20,495g de cocaína e 6,492 de heroína) pode só por si ser importante para o resultado final, o conjunto de todas as outras circunstâncias, também implicará uma valorização positiva - ser a primeira vez embora já tenha 70 anos», sendo, assim, o caso «de pequena gravidade ou gravidade diminuída, atendendo também às [...] circunstâncias dadas como provadas».

Propõe a Ilustre Magistrada que, na moldura do tráfico de ilicitude consideravelmente diminuída, a pena seja fixada em três anos, com suspensão da execução.

O recorrente não alegou.

4. Colhidos os vistos, o processo foi á conferência, cumprindo apreciar e decidir.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

No dia 19 de Julho de 2001, pelas 17h.50m, a PSP montou um esquema de vigilância tendente a identificar a informação anteriormente obtida de que "um indivíduo de certa idade" se encontrava a vender produtos estupefacientes, no Casal Viúva ..., [na] cidade [de Lisboa].

No decorrer da vigilância ao mencionado local, constatou que o arguido se encontrava colocado de frente para uma fila devidamente organizada, de indivíduos, com aspecto de consumidores de estupefacientes, recebendo dinheiro de um desses indivíduos - o primeiro da fila.

Acto contínuo, o arguido dirigia-se à sua residência, que dista cerca de 20 metros do local onde se encontrava, regressando pouco depois, com algo que se apurou ser uma pequena embalagem, a qual entregou ao indivíduo de quem tinha recebido o dinheiro.

Cerca das 18h20m, a PSP decidiu intervir, abeirando-se do arguido.

O arguido detinha na sua posse a quantia de Esc.5.000$00, em notas do Banco de Portugal.

Confrontado com os factos, o arguido autorizou a realização de uma busca à sua residência.

No interior de uma gaveta de um móvel que se encontrava na sala da residência do arguido foram encontrados dois sacos em plástico, contendo no seu interior vinte seis (26) embalagens de plástico incolor contendo um produto de cor castanha, com o peso liquido de 6,492 gr que se veio a revelar ser heroína conforme exame do LPC de fls. 49, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, e ainda sessenta e sete (67) embalagens de plástico incolor contendo um produto de cor branca, com o peso liquido de 20,495 gr, que se veio a revelar positivo para cocaína, conforme exame do LPC de fls. 49, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.

No mesmo local (no interior da gaveta do móvel da sala), o arguido detinha a importância de Esc:216.000$00, em notas do Banco de Portugal, provenientes das vendas de produto estupefaciente já efectuadas.

Junto dos sacos encontravam-se ainda dois pequenos papéis com apontamentos e dizeres relacionados com o tráfico de produtos estupefacientes.

O arguido, conhecia perfeitamente, a natureza e as características dos produtos estupefacientes (heroína e cocaína) que detinha na sua posse e que destinava a comercializar no Bairro do Casal Ventoso, com a intenção de obter, como obteve, uma avultada contrapartida económica.

Tais produtos destinavam-se a ser distribuídos por um número significativo de toxicodependentes, consumidores de produtos estupefacientes, já que o arguido detinha ao todo 93 embalagens individuais de produto estupefaciente.

O arguido agiu livre e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido é reformado, auferindo 40.360$00 de reforma. Faz ainda alguns biscates como vigilante de obras;

Reside sozinho, sem contacto próximo com familiares.

O seu irmão, com quem mantinha um relacionamento estreito, faleceu pouco antes da ocorrência dos factos;

E analfabeto.

Do seu CRC nada consta.

Não é toxicodependente;

Tem problemas de saúde do tracto urinário.

5. O recorrente coloca como questão central a qualificação penal dos factos provados, que entende dever ser feita no artigo 25º e não no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).

O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).

6. A densificação da noção de "ilicitude considerável diminuída", tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular das casos submetidos a julgamento.

A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21º, nº 1) e de menor intensidade (artigo 25º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade especifica de cada caso - em avaliação, não obstante, segundo modelos objectivos e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.

No caso, a qualidade dos produtos detidos e a quantidade - elementos base de referência - , são já de certa relevância, mas, pelas condições específicas provadas, não revelam uma dimensão própria dos tráficos de média gravidade.

Por outro lado, a imagem global do facto aponta para uma situação ainda de pequena escala, com actuação isolada, sem qualquer suporte de organização ou logística mínimas para uma actividade de tráfico; trata-se de um "dealer" de rua, em ambiência concreta de actuação individual, sem relação suposta com circuitos de distribuição, e mesmo radicalmente atípica pelas condições caractereológicas do agente.

Também não possui significado autónomo para a caracterização da imagem global do facto, a circunstância de nos factos provados constar a intenção de obter «avultada compensação económica». Trata-se, manifestamente, não de um facto, mas de um excesso conclusivo que se não revê nos factos antecedentes provados, e que, objectivos, são os únicos que permitem caracterizar a imagem global do facto no seu conjunto e na totalidade valorativa.

Nesta perspectiva, as circunstâncias do caso apontam para uma configuração da ilicitude que deve ser considerada como consideravelmente diminuída, a preencher o tipo de ilicitude do artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro (cfr., v. g., o acórdão deste Tribunal de 13 de Outubro de 2004, proc. 2693/04).

Há, assim, que determinar a medida da pena na qualificação que se considera como adequada, tendo em conta as finalidades das penas e os critérios de determinação da medida concreta da pena- artigos 40º e 71º do Código Penal).

Nos parâmetros pressupostos pelo círculo de abrangência do artigo 25° do Decreto-Lei nº 15/93, o grau de ilicitude pode situar-se em projecção média, reclamando, por isso, uma pena a encontrar dentro da moldura respectiva que possa satisfazer as exigências de prevenção geral impostas pela natureza dos valores afectados e pela intensidade da violação de tais valores.

As imposições de prevenção especial, tendo em devida consideração a situação pessoal do recorrente (sem antecedentes criminais, com 70 anos de idade, aceitando livremente a intervenção policial e a entrada no seu domicílio), são ténues e sugerem uma intervenção que permita, adequadamente, e na consideração da sua idade, uma recomposição amiga dos valores sociais e comunitários.

A culpa é de grau médio, não impedindo a medida de prevenção geral.

Tendo em consideração todos estes factores, julga-se adequada a pena de três anos de prisão.

7. A pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos deve ser suspensa se, «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» - dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal.

A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.

A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pêlos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laborai e comportamental como factores de exclusão.

Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas

Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, como resulta dos termos de imposição do artigo 50º, nº 1, do Código Penal («o tribunal suspende»), do exercido de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar sua a vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa.

O recorrente não tem antecedentes criminais, tem 70 anos de idade e sofre de complicações de saúde.

Todos estes elementos são de natureza a formular um juízo prognóstico favorável sobre a condução de vida do recorrente no futuro, sendo de aceitar que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade de prevenção especial.

Por outro lado, nas condições específicas da situação concreta, a finalidade de prevenção geral realiza-se também, de modo bastante, com a declaração, que a própria condenação constitui, de validade das normas afectadas e de respeito pelos valores que protegem.

É, pois, de determinar, como impõe o artigo 50º, nº 1 do Código Penal, a suspensão a execução da pena.

8. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e, consequentemente, condena-se o recorrente, pela prática de um crime p. e p. no artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, que, como dispõe o artigo 50º, nº 1 do Código Penal, fica suspensa na sua execução pelo período de três anos.

Lisboa, 13 de Abril de 2005

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Políbio Flor