Quem foi o relator do acórdão 2340/07.9TBPNF.P1?

O relator foi Ana Paula Pereira de Amorim, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 2340/07.9TBPNF.P1?

O acórdão foi proferido em 12 de abril de 2010.

Acórdão TRP (2010) — Cartão de crédito, Uso abusivo

Sumário

I- A relação contratual estabelecida entre o emitente do cartão de crédito e o seu titular é tradicionalmente enquadrada no regime de contrato de mandato sem representação: a entidade emitente actua por conta do titular mas em nome próprio, assumindo as dívidas daquele e procedendo ao respectivo pagamento mediante a antecipação das necessárias somas, de que ulteriormente vem a ser reembolsado pelo titular. II- O risco inerente à utilização do cartão deve ser repartido pelos seus diferentes momentos e entre cada um dos sujeitos que nela intervêm e dela retiram benefícios, levando para tanto em linha de conta o sentido da respectiva participação ao longo da actuação e desenvolvimento do mecanismo próprio do cartão de crédito.

Texto

CartãoCred-2340-07.9TBPNF-1448-09TRP Trib Jud Penafiel - ….ºJ Proc. 2340-07.9 TBPNF Proc. 1448-09 -TRP Relator: Ana Paula Pereira Amorim 1ºAdjunto: Dr. José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira 2ºAdjunto: Dr. António Mendes Coelho *** ** Acordam neste Tribunal da Relação do Porto I. Relatório Na presente acção que segue a forma de processo sumário em que figuram como: - AUTOR: B…………., casado, economista, residente na Rua ………., ….. – ….ºA, 4 560 Penafiel; e - RÉ: ………… pessoa colectiva nº 500 960 046, com agência em ………, …/…., 4 560-481 Penafiel pede o Autor a condenação da Ré: - a reconhecer que nada lhe deve; - a dar sem efeito todos os montantes debitados na conta do Autor; - a retirar o nome do Autor da lista negra e a comunicar esse facto ao Banco de Portugal; - a indemnizar o Autor pelos danos não patrimoniais que lhe causou no montante de € 2 500,00, acrescido de juros de mora, desde a citação até integral pagamento. Alega para o efeito e em síntese, que era cliente da agência de Penafiel da Ré e nessa qualidade aderiu ao cartão de crédito ……... Foi-lhe atribuído um cartão com o nº …….1052489824, que tinha a sua fotografia e a assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00. Mais refere que em 18.09.2004 o cartão foi utilizado, por terceiros, sem o conhecimento do Autor, em duas transacções, na cidade de Milão, em Itália, que esgotaram o saldo do cartão. Alega que na data em que ocorreram as transacções, o Autor encontrava-se em Itália, mas não deu pela falta do cartão, pois nem sequer o utilizou. O Autor refere que tomou conhecimento da utilização abusiva do cartão em 20.09.2004, quando foi contactado por D………. dos Serviços Caixa Directa que o informou que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré, com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência e nessa data, quando procurou o cartão na carteira, constatou a sua falta. A funcionária D…………. comunicou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento. Em 21 de Setembro de 2004 o Autor formalizou por escrito, a reclamação verbal apresentada, pela transacção fraudulenta com utilização do cartão de crédito e comunicou à seguradora a ocorrência, pois o cartão beneficiava de um pacote de seguros que garantia o reembolso por débitos em caso de utilização ilegítima do cartão. Mais refere que os pagamentos foram efectivamente debitados na conta do Autor e passou a constar da lista negra do Banco de Portugal. A seguradora comunicou que não procedia ao pagamento, porque a participação tinha que ser canalizada através da Ré e a Ré não comunicou à seguradora, apesar da insistência do Autor. Considera o Autor que por se verificarem as condições previstas na apólice, o pagamento é exigível à Ré e não ao Autor. Alega, por fim, que a atitude da Ré tem prejudicado o Autor, pois não consegue obter crédito, por constar o seu nome da lista negra do Banco de Portugal e tal facto tem afectado o seu bom nome profissional, pois o Réu é economista e gestor de empresas. Sente-se envergonhado e desgostoso com a situação criada, o que motiva o pedido de indemnização por danos morais. - Citada a Ré contestou defendendo-se por impugnação. Alega, em síntese, que a responsabilidade pelas transacções com o cartão Gold cabe, em exclusivo, ao autor, que negligenciou a guarda do cartão, permitindo a terceiro a sua utilização abusiva. Por outro lado, a participação à C……….. do desaparecimento do mesmo cartão ocorreu decorridas mais de 48 horas depois dessas transacções, pelo que, por força da clausula 11 apólice de seguro, a seguradora E……….. não está obrigada a indemnizar o autor, apesar da existência do contrato de seguro. Conclui por referir que o Autor é responsável pelo pagamento do débito e juros, ascendendo o montante global em divida à quantia de € 6 617,71. A Ré formula, ainda, o pedido de intervenção acessória da Companhia E………….., S A, ao abrigo do art. 330º CPC. - Proferiu-se despacho que admitiu a intervenção da Companhia E…………, S A. - Citada a interveniente, contestou fazendo seus os argumentos da Ré. - Procedeu-se à elaboração do despacho saneador, com selecção da matéria de facto, o qual foi objecto de reclamação que não foi atendida. - Realizou-se o julgamento com observância do legal formalismo. O despacho que contém as respostas à matéria de facto consta de fls. 224-227. - Proferiu-se sentença que julgou a acção provada e procedente e condenou a Ré C………, S A: - a reconhecer que o Autor não lhe deve a quantia relativa às transacções debitadas no valor de € 4 000,00 (quatro mil euro ) retirando tal débito e respectivos juros da conta do Autor; - a comunicar ao Banco de Portugal a regularização do débito e a pagar ao Autor a quantia de € 1 000,00 ( mil euro ) a título de compensação pelos danos não patrimoniais causados, acrescida de juros de mora, contados da citação e até o seu efectivo pagamento. - A Ré C……….., S A veio interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou a Ré-recorrente formulou as seguintes conclusões: “ 1) De acordo com a douta decisão recorrida a actuação (contratualmente) ilícita da Recorrente adviria do facto de não ter comunicado á entidade seguradora, a interveniente acessória E……….. S A, o extravio do cartão de crédito, por parte do autor, não accionando, assim, o seguro anexo a esse cartão de crédito, em que é tomador a C………., segurado o Autor e seguradora a interveniente acessória. 2) Considerou, pois, a Ex.ma Juiz a quo, que, ao abrigo desse contrato de seguro, o Autor teria direito a ser reembolsado dos valores decorrentes da utilização fraudulenta, por terceiros, do seu cartão de crédito, no montante global de 4.000,00 e que a obrigação da seguradora indemnizar o Autor exigia e pressupunha que a respectiva participação do evento ou sinistro (o furto do cartão de crédito e a sua utilização fraudulenta) fosse efectuada pela C………., tomadora de seguro. 3) Ao invés da conclusão a que chegou a Ex.ma Juiz a quo a cláusula 11ª (Gastos Abusivos) dessa apólice de contrato de seguro relativo a cartões de crédito ….. Gold, prescreve duas condições cumulativas para que se verifique a obrigação de indemnizar a cargo da seguradora; que a participação do sinistro (extravio e subsequente movimentação abusiva), seja efectuada no prazo de 48 horas a contar da utilização abusiva do mesmo cartão ou do momento em que o titular tenha conhecimento dessa utilização; que as transacções cujo valor deverá ser reposto pela seguradora tenham ocorrido no prazo de 48 horas contadas até ao momento da participação. 4) Com essa dupla exigência, considerou-se que o titular do cartão depois de uma ocorrência que lhe é contratualmente censurável, ainda que com base numa presunção (ao não guardar convenientemente o seu cartão de crédito com a tal se obrigara aquando da sua atribuição) estava obrigado à celeridade na detecção e participação do extravio do cartão e impôs-se que, para beneficiar da cobertura do seguro, fosse célere na detecção do extravio, diminuindo, assim, os riscos que a seguradora iria assumir com a outorga do contrato. 5) No caso concreto, apenas se provou que a participação do sinistro ocorreu em 20 de Setembro e que em 18 desse mês ocorreram as movimentações fraudulentas do cartão, ignorando-se a hora em que ocorreram umas e outra, por não terem sequer sido alegadas pelo A, sendo que as horas em que, segundo a Ré, tais movimentações teriam ocorrido, situavam-se para além das 48 h contadas até à participação. 6 ) A alínea d) do art. 279º do CC dispõe que é havido como prazo de dois dias o designado por 48 horas. 7) Todavia, esse art. 279º deixa claro que tal critério só vale em caso de dúvida. 8) Face à redacção daquela cláusula contratual (11ª da apólice do contrato de seguro) a sua interpretação não oferece qualquer dúvida, no sentido de que o prazo de 48 horas deve ser contado literalmente ou seja, 48 horas que antecederam a participação do sinistro e não os dois dias que antecederam o dia em que ocorreu essa participação 9) Incumbia ao A a alegação e prova de que as movimentações fraudulentas de cujo valor pretende ser reembolsado ocorreram dentro das 48 h contadas até ao momento da participação, pelo que desinteressa apurar se as mesmas ocorreram nas horas indicadas pela Ré já que tais horas se situariam para além daquele período temporal 10) Assim, a recusa da C.......... em participar à Seguradora nenhum dano acarretou na esfera jurídica do Autor, pelo que inexiste qualquer fundamento para com base em responsabilidade civil seja contratual seja aquiliana se condenar a recorrente 11) Ainda que assim não fosse e, por conseguinte se considerasse que a simples participação, pelo Autor, do desaparecimento do cartão no prazo de 48 h a contar do momento do seu conhecimento implicava a obrigação da Seguradora de, á luz do contrato de seguro, reembolsar o Autor de todas as movimentações fraudulentas verificadas a partir do extravio/furto do cartão ou, pelo menos, dentro dos dois dias (das zero às 24 h) que antecederam a participação, nem assim a C.......... estaria obrigada a indemnizar o Autor pois que, por força do contrato de seguro, a pessoa obrigada a indemnizar o Autor, verificado que fosse o sinistro, era a E.......... e não a C.......... 12) E não era essencial para o surgimento da obrigação de indemnizar com base nesse contrato de seguros, que a participação fosse feita pela C.......... ou através dela. 13) A E.......... teve conhecimento do sinistro e se não indemnizou o Autor foi porque, sufragando idêntico entendimento ao sustentado pela C.......... na sua contestação, considerou que só eram indemnizáveis as movimentações fraudulentas ocorridas dentro das 48 horas que antecederam o momento da participação (vide contestação da mesma) 14) Justificando a afirmação de que não era necessário para accionar a obrigação de indemnizar a cargo da seguradora que a participação do sinistro fosse feita pela C.......... ou através desta vide art 13ª nº 1, alínea b), art 1 e art 16, nº 1 todos da apólice junta aos autos: 15) Decidindo de modo diferente o Tribunal a quo violou o disposto nos arts 279, 342, nº 1, 483, 563 todos do C Civil.” Conclui a Ré por pedir que seja concedido provimento ao recurso revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se a mesma por outra que julgue não provada e improcedente a acção e absolva a Ré dos pedidos contra ela formulados. - Não foram apresentadas contra-alegações. - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 660º/2, 684º/3, 690º/1 CPC. As questões a decidir consistem em saber: - se pelo facto de associado ao contrato de concessão de cartão de crédito existir um contrato de seguro, que garante o risco por “ Gastos Abusivos “, não é exigível ao titular do cartão de crédito o pagamento dos valores debitados na conta associada ao cartão; e - se a instituição que emitiu o cartão deve exigir o pagamento desses valores junto da seguradora, sendo censurável a omissão da comunicação do sinistro e responsável pelos prejuízos causados ao titular do cartão. - A título oficioso, cumpre apreciar da alteração da matéria de facto, por omissão de factos relevantes para a decisão do mérito da causa. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância: - 1. O Autor era cliente da agência de Penafiel da Ré. - 2° - Nessa qualidade, aderiu ao cartão de crédito .......... Gold, com as condições gerais de utilização constantes da proposta de fls. 68 e 69, das quais tomou conhecimento e que aqui se dão por reproduzidas. - 3° - Era possuidor do cartão n? ……1052489824, que tinha a sua fotografia e a sua assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00. - 4° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 encontrava-se em Itália. - 5° - No dia 20 de Setembro de 2004 o Autor foi contactado por uma funcionária do serviço ….. Directa, D……….. que o informou de que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência. - 6° - Nesse mesmo contacto o Autor comunicou à D………… que lhe faltava o cartão na carteira e esta assegurou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento. - 7° - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor apresentou na Agência de Penafiel da Ré a reclamação junta a fls. 26 e cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 8 - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor enviou à Companhia de E………… o documento junto a fls. 27 e cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 9 - A Ré debitou na conta cartão do Autor e exigiu o pagamento do montante global de € 4.029,68 e debita juros mensalmente. - 10 - A Ré comunicou à Centralização de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, onde consta que o Autor tem responsabilidades de crédito no valor de € 4442,00. - 11° - Em 24/01/2005 a Ré enviou ao Autor a carta junta a fls. 30 cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 12° - O Autor insistiu diversas vezes junto da Ré para que fosse feita a participação à Seguradora. - 13° - No dia 18 de Setembro de 2004 o cartão identificado em C) foi utilizado sem conhecimento e autorização do Autor por um terceiro em duas transacções seguidas na loja Germani Sportrend em Milão. - 14° - Uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 . - 15° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão. - 16° - E, pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou. - 17° - O Autor só teve conhecimento da utilização do seu cartão nas transacções referidas em 1° no dia 20 de Setembro de 2004 quando já estava em Portugal e através do contacto referido em E). - 18° - O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia nem nesse local. - 19° - E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão. - 20° - A Ré não comunicou o facto à Seguradora. - 21°- O Autor é economista, gestor de empresas. - 22° - A situação põe em causa a sua credibilidade. - 23° - O Autor foi sempre pessoa honesta e cumpridora das suas obrigações. - 3. O direito - Da reapreciação da matéria de facto – A apelante não impugna a matéria de facto, pois não questiona a relação dos factos dada como assente na primeira instância. Contudo, na motivação de recurso faz uma chamada de atenção para o facto de se justificar o aditamento de um facto à matéria de facto provada, o qual merece relevo para a apreciação das questões controvertidas e que consiste na celebração do contrato de seguro titulado pela apólice nº nº33/ 14.137, facto que se deve considerar admitido por documento – a apólice –, já que os termos do contrato e as clausulas que o compõem, não foi questionado pelas partes no âmbito do processo. - Analisando. Decorre do disposto no art. 712º/1 do CPC que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, a título oficioso, nas seguintes situações: “ a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ( … ); b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas. “ A interpretação das clausulas do contrato de seguro a que se alude nos autos constitui a matéria nuclear da questão controvertida a apreciar e apesar do conteúdo do contrato de seguro, não constar dos factos enunciados na sentença foi expressamente referenciado pelo Juiz do tribunal “a quo”, na fundamentação da decisão. Os termos do contrato mostram-se documentados na cópia da apólice junta aos autos e as cláusulas consignadas, não foram objecto de impugnação pelas partes, limitando-se a matéria controvertida à interpretação de determinada cláusula do contrato. Considera-se, assim, nos termos do art. 426º do Código Comercial provado por documento - a apólice junta de fls. 120-146 -, os termos do contrato de seguro. Por outro lado, resulta do acordo das partes, expresso nos articulados, que o contrato de concessão de cartão de crédito tem associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº nº33/ 14.137, pelo que, ao abrigo do art. 490º/2 CPC, considera-se este facto admitido, por acordo. Desta forma, ao abrigo do disposto no artº 712º/1 a) do CPC, justifica-se proceder à alteração da matéria de facto provada, no sentido de aditar os seguintes factos: - Ao cartão de crédito referenciado no ponto 3 dos factos provados, estava associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº33/ 14.137, conforme cópia de fls. 120-146 denominado “ Seguro de Cartões de Crédito .......... Gold e C.......... Premier P2 “, o qual foi celebrado entre a Companhia E............, S A e a C.........., S A e no qual ficou consignado ( entre outros aspectos ): “ Art. 1º - Definições Para os efeitos do presente contrato, entende-se por: - SEGURADORA – A E………….., S A - TOMADOR DE SEGURO – A C............, S A - SEGURADO – A pessoa, residente em Portugal, titular de um cartão de crédito Gold ou Premier P2 emitido pelo Tomador de Seguro ou, no caso de existência de vários titulares, o 1º titular da conta cartão. - PESSOA SEGURA – O segurado e, para efeitos das garantias referidas nos números 1.A e B. e 2. a 9. do Artigo 3º, o seu cônjuge ou a pessoa que com ele viva em condições análogas ás do cônjuge, bem como os descendentes de idade inferior a 24 anos que dele dependam economicamente e que tenham também residência habitual em Portugal. ( … ) - SINISTRO – Evento ou série de eventos resultantes de uma mesma causa susceptível de fazer funcionar as garantias do contrato. ( … ) Artigo 2º - Objecto do Contrato 1. O presente contrato garante o pagamento das indemnizações e a prestação dos serviços previstos no art. 4º, em caso de sinistro ocorrido quando a Pessoa Segura se encontre ausente da sua residência habitual em viagem de duração inferior a 60 dias ou nas situações previstas nas coberturas referidas nos números 1 C, 4, 5, 9, 11 e 12 do Artigo 4º. 2. As garantias suspender-se-ão, relativamente a cada pessoa segura e ao veículo seguro, a partir do sexagésimo primeiro dia de ausência da residência habitual. Artigo 3º- Garantias O presente contrato de seguro abrange as seguintes garantias: ( … ) 11. Gastos Abusivos. ( … ) Artigo 4º - Âmbito das Garantias ( … ) 11. Gastos Abusivos Até ao limite máximo fixado no Quadro Anexo ( I ), a Seguradora garante a reposição dos valores que sejam debitados pelo Tomador de Seguro na conta Cartão – Gold ou Premier P2, do segurado, em caso de utilização ilegítima do cartão de que é titular, decorrente de extravio, furto ou roubo. A presente garantia apenas pode ser accionada pelo Segurado desde que participe ao Tomador de Seguro o extravio, furto ou roubo do Cartão – Gold ou Premier P2, no prazo máximo de 48 horas, a contar da data da ocorrência ou do momento em que dela teve conhecimento. Para efeito desta garantia, serão considerados exclusivamente os montantes que sejam debitados na conta Cartão – Gold ou Premier P2, após a ocorrência e durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da sua participação ao Tomador de Seguro, bem como durante os 30 ou 15 dias posteriores à referida participação, conforme a ocorrência se verifique, respectivamente, no estrangeiro ou em Portugal. ( … ) Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura 1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a: a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro; b) Participar o sinistro à Seguradora, por escrito e nos 8 dias imediatos à sua ocorrência ou à data em que dele tiverem conhecimento, indicando dia, hora e local, causas, consequências, testemunhas e quaisquer outros elementos relevantes. Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras.(…)" - Cumpre, ponderando os factos provados, aplicar o direito aos factos e passar à análise das conclusões da apelação. Para esse efeito, considera-se os seguintes factos provados, face à alteração da matéria de facto: - 1. O Autor era cliente da agência de Penafiel da Ré. - 2° - Nessa qualidade, aderiu ao cartão de crédito .......... Gold, com as condições gerais de utilização constantes da proposta de fls. 68 e 69, das quais tomou conhecimento e que aqui se dão por reproduzidas. - 3° - Era possuidor do cartão n? ……..1052489824, que tinha a sua fotografia e a sua assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00. - 4° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 encontrava-se em Itália. - 5° - No dia 20 de Setembro de 2004 o Autor foi contactado por uma funcionária do serviço .......... Directa, D………… que o informou de que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência. - 6° - Nesse mesmo contacto o Autor comunicou à D……… que lhe faltava o cartão na carteira e esta assegurou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento. - 7° - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor apresentou na Agência de Penafiel da Ré a reclamação junta a fls. 26 e cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 8 - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor enviou à Companhia de Seguros E…………. o documento junto a fls. 27 e cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 9 - A Ré debitou na conta cartão do Autor e exigiu o pagamento do montante global de € 4.029,68 e debita juros mensalmente. - 10 - A Ré comunicou à Centralização de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, onde consta que o Autor tem responsabilidades de crédito no valor de € 4442,00. - 11° - Em 24/01/2005 a Ré enviou ao Autor a carta junta a fls. 30 cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 12° - O Autor insistiu diversas vezes junto da Ré para que fosse feita a participação à Seguradora. - 13° - No dia 18 de Setembro de 2004 o cartão identificado em C) foi utilizado sem conhecimento e autorização do Autor por um terceiro em duas transacções seguidas na loja Germani Sportrend em Milão. - 14° - Uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 . - 15° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão. - 16° - E, pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou. - 17° - O Autor só teve conhecimento da utilização do seu cartão nas transacções referidas em 1° no dia 20 de Setembro de 2004 quando já estava em Portugal e através do contacto referido em E). - 18° - O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia nem nesse local. - 19° - E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão. - 20° - A Ré não comunicou o facto à Seguradora. - 21°- O Autor é economista, gestor de empresas. - 22° - A situação põe em causa a sua credibilidade. - 23° - O Autor foi sempre pessoa honesta e cumpridora das suas obrigações. - - Ao cartão de crédito referenciado no ponto 3 dos factos provados, estava associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº33/ 14.137, conforme cópia de fls. 120-146 denominado “ Seguro de Cartões de Crédito .......... Gold e C.......... Premier P2 “, o qual foi celebrado entre a Companhia de Seguros E.........., S A e a C.........., S A e no qual ficou consignado ( entre outros aspectos ): “ Art. 1º - Definições Para os efeitos do presente contrato, entende-se por: - SEGURADORA – A Companhia de E…………, S A - TOMADOR DE SEGURO – A C.........., S A - SEGURADO – A pessoa, residente em Portugal, titular de um cartão de crédito Gold ou Premier P2 emitido pelo Tomador de Seguro ou, no caso de existência de vários titulares, o 1º titular da conta cartão. - PESSOA SEGURA – O segurado e, para efeitos das garantias referidas nos números 1.A e B. e 2. a 9. do Artigo 3º, o seu cônjuge ou a pessoa que com ele viva em condições análogas ás do cônjuge, bem como os descendentes de idade inferior a 24 anos que dele dependam economicamente e que tenham também residência habitual em Portugal. ( … ) - SINISTRO – Evento ou série de eventos resultantes de uma mesma causa susceptível de fazer funcionar as garantias do contrato. ( … ) Artigo 2º - Objecto do Contrato 1. O presente contrato garante o pagamento das indemnizações e a prestação dos serviços previstos no art. 4º, em caso de sinistro ocorrido quando a Pessoa Segura se encontre ausente da sua residência habitual em viagem de duração inferior a 60 dias ou nas situações previstas nas coberturas referidas nos números 1 C, 4, 5, 9, 11 e 12 do Artigo 4º. 2. As garantias suspender-se-ão, relativamente a cada pessoa segura e ao veículo seguro, a partir do sexagésimo primeiro dia de ausência da residência habitual. Artigo 3º- Garantias O presente contrato de seguro abrange as seguintes garantias: ( … ) 11. Gastos Abusivos. ( … ) Artigo 4º - Âmbito das Garantias ( … ) 11. Gastos Abusivos Até ao limite máximo fixado no Quadro Anexo ( I ), a Seguradora garante a reposição dos valores que sejam debitados pelo Tomador de Seguro na conta Cartão – Gold ou Premier P2, do segurado, em caso de utilização ilegítima do cartão de que é titular, decorrente de extravio, furto ou roubo. A presente garantia apenas pode ser accionada pelo Segurado desde que participe ao Tomador de Seguro o extravio, furto ou roubo do Cartão – Gold ou Premier P2, no prazo máximo de 48 horas, a contar da data da ocorrência ou do momento em que dela teve conhecimento. Para efeito desta garantia, serão considerados exclusivamente os montantes que sejam debitados na conta Cartão – Gold ou Premier P2, após a ocorrência e durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da sua participação ao Tomador de Seguro, bem como durante os 30 ou 15 dias posteriores à referida participação, conforme a ocorrência se verifique, respectivamente, no estrangeiro ou em Portugal. ( … ) Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura 1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a: a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro; b) Participar o sinistro à Seguradora, por escrito e nos 8 dias imediatos à sua ocorrência ou à data em que dele tiverem conhecimento, indicando dia, hora e local, causas, consequências, testemunhas e quaisquer outros elementos relevantes. Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras.(…)" - Analisando as questões suscitadas no recurso. O Autor na petição considerou que pelo facto de estar associado ao cartão de crédito, um contrato de seguro que garante o risco por utilização não autorizada, por terceiros do cartão de crédito, em consequência de furto a Ré deve exigir junto da seguradora o pagamento das quantias debitadas na conta-cartão titulada pelo Autor e por isso, considera que não é responsável pelo pagamento das quantias debitadas. A Ré, por sua vez, defendeu que por efeito do regime do contrato de concessão de cartão de crédito e regime previsto no Aviso nº11/2001 do Banco de Portugal de 20/11, o Autor é responsável pelo pagamento das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento em que procede à comunicação do extravio do cartão. A seguradora não é responsável pelo pagamento das quantias debitadas, porque o sinistro não está coberto pela apólice, pois entre o momento em que foi apresentada a comunicação junto do Banco emissor do cartão e a hora em que ocorreram as transacções, decorreram mais de 48 horas, sendo certo que a apólice apenas garante os prejuízos sofridos no período de 48 horas a contar da comunicação do furto ou extravio. Na sentença proferida pelo Juiz do tribunal “ a quo “ julgou-se a acção procedente com base nos seguintes argumentos: o Autor não cumpriu a sua obrigação de garantir a segurança do cartão permitindo que um terceiro o utilizasse abusivamente, pelo que é responsável pelo pagamento do valor das transacções efectuadas. Contudo, porque existe um contrato de seguro que garante os riscos pela utilização abusiva do cartão e uma vez que ficou provado, que o Autor insistiu junto da Ré para esta efectuar a participação à seguradora, o que esta nunca fez, declinando qualquer responsabilidade e debitando o valor das transacções ao Autor, omitiu a Ré o dever de enviar a participação atempada do Autor à seguradora, pelo que deverá a Ré suportar o valor das transacções. A Ré nas alegações insurge-se contra tal argumentação por considerar que não é responsável pelos prejuízos sofridos pelo Autor, pois não resulta dos termos da apólice que a participação à entidade seguradora deve ser apresentada nos serviços da Ré e por outro lado, considera que está justificada a sua atitude no sentido de não participar o sinistro junto da seguradora por entender que a situação de facto em análise não está coberta pelos riscos da apólice, já que o Autor não alegou que as transacções ocorreram dentro do período de 48 horas, imediatamente anteriores ao momento em que ocorreu a comunicação de furto do cartão. - - Do contrato de concessão de cartão de crédito e contrato de seguro associado, que garante o risco por “Gastos Abusivos” – - A apreciação do contrato celebrado entre o Autor B.......... e a Ré C.........., S A permitirá perceber a natureza das obrigações assumidas pelas partes, pois só assim, pode o tribunal apreciar o pedido do Autor: “condenar ( a Ré ) a reconhecer que o Autor nada deve à Ré ”. Resulta dos factos provados que entre Autor e Ré foi celebrado um contrato de utilização de cartão de crédito .......... Gold ( itens 1, 2, 3 dos factos provados ). O cartão de crédito assume uma dupla vertente, como instrumento de pagamento e forma de concessão de crédito. A atribuição do cartão de crédito tem na base dois contratos: - um contrato celebrado entre a instituição emitente e o titular do cartão; e - um outro contrato celebrado entre a instituição emitente do cartão e o comerciante fornecedor de bens e serviços. Como refere Joana de Vasconcelos: “o mecanismo específico do cartão de crédito assenta pois num esquema muito próximo do da coligação de contratos, a qual se verifica sempre que estes “ estão ligados entre si segundo a intenção dos contraentes por um nexo funcional que influi na respectiva disciplina”, a qual se caracteriza desde logo pela “ relação de interdependência entre os contratos e os direitos e obrigações deles emergentes, facilmente perceptível no âmbito daquela relação triangular. “ ( Cartões de Crédito, RDES, Ano XXXV, ( VIII, 2ª série – Nº 1, 2, 3, 4 ), pag. 135-136 ) Constitui um traço característico do contrato “ o esquema de pagamento substitutivo com inerente concessão de crédito. “ que resulta da convergência de contratos ( ob. cit., pag. 136 ) Para apreciar da questão em discussão nestes autos – utilização abusiva do cartão por terceiros – e dos fundamentos do recurso, mostra-se de particular relevo analisar a natureza da relação contratual entre a instituição emitente do cartão e o seu titular. Nos termos do contrato celebrado com o titular, o emitente do cartão de crédito “ compromete-se a pagar todas as despesas efectuadas por aquele mediante a utilização do cartão de crédito junto dos comerciantes associados, recorrendo para tanto aos seus próprios meios e desde que lhe sejam apresentadas as correspondentes facturas, regularmente preenchidas por aqueles e assinadas pelo titular.” ( ob cit., pag. 141 ) A doutrina tradicionalmente enquadra esta relação contratual no regime do contrato de mandato sem representação ( Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 142, Menezes Cordeiro “ Manual de Direito Bancário “, pag. 522, Simões Patrício “ Direito Bancário Privado “, pag. 234 ). A entidade emitente actua por conta do titular mas em nome próprio, assumindo as dívidas daquele e procedendo ao respectivo pagamento mediante a antecipação das necessárias somas, de que ulteriormente vem a ser reembolsada pelo titular. Para o titular do cartão surge a obrigação de reembolso do mandatário, que se funda no disposto no art. 1167º/c) CC, a qual obedece a uma disciplina própria e especifica. “ É assim que o reembolso pelo titular das quantias antecipadas pelo emissor se desenrola segundo uma periodicidade pré-estabelecida, reportando-se ao conjunto das despesas efectuadas e pagas durante esse período de referência, as quais vêm enunciadas no extracto de conta enviado mensalmente ao titular o qual “ constitui o documento de dívida do titular ao emitente. “( ob. cit., pag. 146 ) Na economia do contrato, a factura funciona como ordem de pagamento. Refere Joana Vasconcelos que: “ a ordem de pagamento dada através da factura constitui uma ordine ex mandato, que actua, em cada hipótese concreta, os direitos e obrigações contratualmente assumidos pelo emitente e o titular do cartão. “ ( ob.cit., pag. 148 ). A atribuição de um cartão de crédito ao titular determina, por outro lado, a simultânea abertura de uma “ conta-cartão “ em seu nome, junto da entidade emitente, cujo saldo activo traduz em cada momento o limite máximo de endividamento consentido ao titular, ou, noutros termos, o crédito disponível. A conta-cartão constitui no entender de Joana Vasconcelos “ um elemento que demonstra que a atribuição do cartão ao titular comporta uma verdadeira abertura de crédito em seu favor, traduzida na colocação à disposição e correlativa antecipação de meios de pagamento, até um determinado montante, renovável, que o titular gere de acordo com as suas conveniências. “ ( ob.cit., pag. 150 ) Contudo, o cartão de crédito como instrumento de pagamento e de crédito, não é ainda um meio seguro, designadamente no que respeita à protecção contra a sua utilização abusiva, mais propriamente a utilização não autorizada pelo respectivo titular, por terceiros, na sequência da sua perda ou furto. A doutrina de forma unânime tem defendido que nestas circunstâncias o risco inerente à utilização do cartão deve ser repartido pelos seus diferentes momentos e entre cada um dos sujeitos que nela intervêm e dela retiram benefícios, levando para tanto em linha de conta o sentido da respectiva participação ao longo da actuação e desenvolvimento do mecanismo próprio do cartão de crédito (Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 170, Menezes Cordeiro “ Manual de Direito Bancário “, pag. 521, Simões Patrício “ Direito Bancário Privado “, pag. 234-235, Maria Raquel Guimarães “As transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito “, pag. 215-217). O próprio legislador veio consagrar este regime com a publicação do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 06/11 DR nº 209-I série B de 20/11/2001, no qual se determina expressamente: - Art. 8º - 1) O titular é obrigado a adoptar todas as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente da perda, furto, roubo ou falsificação do cartão logo que de tais factos tome conhecimento. 2) O titular não pode ser responsabilizado por utilizações do cartão devidas aos factos a que se refere o ponto anterior depois de efectuada a notificação ao emitente, no caso de utilização electrónica do cartão, ou para além de vinte e quatro horas depois da mesma notificação, noutros casos, salvo se, nestes últimos, forem devidas a dolo ou negligência grosseira do titular. ( … ) 6) A responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devidas a furto, roubo, perda ou falsificação verificadas antes da notificação a que se referem os pontos 1) e 2) não pode ultrapassar, salvo nos casos de dolo ou de negligência grosseira, no caso dos cartões de crédito, o valor, à data da primeira operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite de crédito que seja do conhecimento do titular e, no caso de cartões de débito, o valor do saldo disponível, na conta associada ao cartão, também à data da primeira operação considerada irregular, incluindo o resultante de crédito outorgado que seja, igualmente, do conhecimento do titular.“ Da consagração deste regime resulta que: “ a utilização abusiva do cartão de crédito integra, antes de mais, a esfera de risco do respectivo titular, que responde, em princípio, pelas utilizações por terceiro não autorizadas que tenham lugar até ao momento da comunicação à instituição emissora da perda ou furto ocorridos. Esta “ responsabilidade “ traduz-se na obrigação de suportar o respectivo encargo, procedendo ao reembolso do seu valor ao emitente, que entretanto satisfez as correspondentes somas ao comerciante. “ ( Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 172 ) A comunicação à instituição emissora do cartão desonera o titular de qualquer responsabilidade pelo uso abusivo do cartão a partir desse momento, fazendo recair sobre essa instituição toda a responsabilidade. Contudo, a verificação de uma actuação gravemente negligente ou fraudulenta por parte de qualquer dos referidos intervenientes exclui a aplicabilidade daquelas regras e a sua consequente responsabilização por inteiro pelo valor da operação em causa, conforme resulta do disposto no art. 8º/2 /6 do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 01/11 ( supra referenciado ). A concepção da repartição da responsabilidade pelo titular do cartão e pelo banco emissor assenta numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos causados e como salienta Raquel Guimarães: “ a própria segurança do sistema sai favorecida com uma distribuição da responsabilidade deste tipo, na medida em que a diligência dos contraentes é incentivada “, para além de se conseguir, desta forma, uma simplificação dos problemas levantados pelas operações automáticas em matéria de responsabilidade. “(As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito “, pag. 216 ) Chegados a este ponto e analisando a situação concreta, face aos factos apurados, conclui-se que o cartão de crédito concedido ao Autor foi objecto de furto ou extravio e utilizado de forma abusiva. Com efeito, apurou-se que: - “ No dia 18 de Setembro de 2004 o referido cartão foi utilizado sem conhecimento e autorização do Autor por um terceiro em duas transacções seguidas na loja Germani Sportrend em Milão, uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 ( item 14 e 15 ). - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão ( item 15º ). - Pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou ( item 16º ). - O Autor só teve conhecimento da utilização do seu cartão nas transacções referidas em 1° no dia 20 de Setembro de 2004 quando já estava em Portugal e através do contacto referido em E) ( item 17 ). - O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia, nem nesse local ( item 18 ). - E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão ( item 19 ).” Apurou-se, de igual forma, que apenas em 20.09.2004 o Autor toma conhecimento do extravio do cartão e deu conhecimento desse facto à entidade emissora do cartão, procedendo à formalização de tal comunicação, por escrito, no dia 21.09.2004 ( itens 6, 7, 19 dos factos provados ). Por aplicação do regime previsto no art. 4.3 e art. 15 das Condições Gerais do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito, conjugado com o art. 8º/2 /6 do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 06/11 resulta que com a comunicação do extravio cessou a responsabilidade do Autor, enquanto titular do cartão pela utilização abusiva do mesmo. Contudo, por efeito do regime de repartição do risco recai sobre o Autor, como titular do cartão, a responsabilidade pelos prejuízos causados com a utilização do cartão até ao momento da comunicação do extravio, o que significa no caso concreto, que são da responsabilidade do Autor as transacções efectuadas no dia 18.09.2004. A Ré logrou provar a utilização do cartão, concedido ao Autor, em data anterior à comunicação ao Banco, através do qual foram realizadas duas transacções que esgotaram o plafond de crédito concedido, quantias essas que foram debitadas na conta-cartão titulada pelo Autor. Recaía sobre o Autor o ónus da prova do cumprimento das obrigações que lhe são impostas nos termos do contrato quanto à utilização do cartão. Com efeito, determina o art.11 do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito que: “ O titular ( do cartão ) obriga-se a garantir a segurança do cartão e do NIP, bem como a sua utilização rigorosamente pessoal e directa, designadamente: a) Não entregando o cartão nem permitindo a sua utilização por terceiro, ainda que seu procurador ou mandatário; b) Não revelando o NIP nem, por qualquer forma, o tornando acessível ao conhecimento de terceiro; c) Memorizando o NIP e abstendo-se de o registar, quer directamente, quer por qualquer outra forma ou meio que seja inteligível ou de algum modo acessível a terceiro, e especialmente no próprio cartão ou em algo que habitualmente guarde ou transporte juntamente com ele.” O Autor não logrou ilidir a presunção de culpa, quanto ao cumprimento dos deveres de segurança na utilização do cartão ( art. 342º/2 e 799º CC ) e por esse motivo, é responsável pela liquidação das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento da comunicação do furto e por efeito da utilização abusiva do cartão. - - Se a instituição que emitiu o cartão deve exigir o pagamento desses valores junto da seguradora, sendo censurável a omissão da comunicação do sinistro e responsável pelos prejuízos causados ao titular do cartão -. - Contudo, apurou-se que associado ao cartão existe um seguro titulado pela apólice nº 33/ 14 137, contrato este celebrado entre a Ré a Companhia de E……….., o qual cobre o risco por “Gastos Abusivos “. A respeito da natureza destes seguros escreve Joana Vasconcelos: “ Esta responsabilidade do titular pode revelar-se extremamente gravosa, atingindo montantes muito elevados. Em ordem a obviar aos inconvenientes daí resultantes, têm-se desenvolvido recentemente soluções que vão no sentido da transferência dessa mesma responsabilidade do titular para uma seguradora, associando à própria titularidade do cartão um seguro contra esse tipo de utilizações abusivas, por um lado e da limitação da responsabilidade do titular a determinados montantes, considerados normalmente comportáveis, que no caso do seguro funcionariam como uma autêntica franquia: é o que sucede em França com o sistema Carte Bleue, em face do qual o titular só paga até ao montante de 600 francos, estando quanto ao excesso coberto por um seguro de que beneficia desde o momento da atribuição do cartão.”( ob. cit., pag.171 ) Através da celebração do contrato de seguro a seguradora assume o risco imputável ao titular do cartão. No caso presente, no tocante à utilização abusiva do cartão, apurou-se que através do contrato de seguro a seguradora assumiu os seguintes riscos: “ 11. Gastos Abusivos Até ao limite máximo fixado no Quadro Anexo ( I ), a Seguradora garante a reposição dos valores que sejam debitados pelo Tomador de Seguro na conta Cartão – Gold ou Premier P2, do segurado, em caso de utilização ilegítima do cartão de que é titular, decorrente de extravio, furto ou roubo. A presente garantia apenas pode ser accionada pelo Segurado desde que participe ao Tomador de Seguro o extravio, furto ou roubo do Cartão – Gold ou Premier P2, no prazo máximo de 48 horas, a contar da data da ocorrência ou do momento em que dela teve conhecimento. Para efeito desta garantia, serão considerados exclusivamente os montantes que sejam debitados na conta Cartão – Gold ou Premier P2, após a ocorrência e durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da sua participação ao Tomador de Seguro, bem como durante os 30 ou 15 dias posteriores à referida participação, conforme a ocorrência se verifique, respectivamente, no estrangeiro ou em Portugal. “ Resulta dos termos da apólice que recai sobre o segurado o ónus da participação do sinistro, quando seja o segurado o interessado em accionar a garantia. A respeito da natureza da obrigação refere José Vasques: “ A participação do sinistro à seguradora não é uma obrigação do segurado, antes constitui um ónus jurídico, no sentido em que dele dependerá a obtenção da prestação da seguradora, cuja inobservância a poderá condicionar ou excluir.” ( Contrato de Seguro, pag. 300 ) A omissão de tal ónus não impede que o terceiro-lesado proceda em conformidade, diligenciando junto da seguradora pelo ressarcimento dos prejuízos, uma vez que tem um privilégio sobre a indemnização ( art. 741º CC ). Contudo, a mera participação do sinistro, não extingue a obrigação do responsável, neste caso do titular do cartão. Citando mais uma vez José Vasques: “ A ratio da imposição legal ou contratual para a participação do sinistro à seguradora é a de esta poder actuar o mais rapidamente possível, efectuando as necessárias verificações ( designadamente peritagens e avaliações) na medida em que o decurso do tempo elimine os seus vestígios … “ ( ob. cit., pag. 303 ) No caso concreto, resulta dos factos provados, que o Autor participou junto da seguradora o sinistro, depois de dar conhecimento na instituição que emitiu o cartão – a Ré –, do extravio do cartão ( itens 5º, 6º, 7º, 8º dos factos provados ). Dos factos provados não resulta que a seguradora assumiu o risco, pelo que, impunha-se ao Autor, como titular do cartão de crédito proceder ao pagamento das quantias debitadas pela Ré, na respectiva conta-cartão, uma vez que recaía sobre o Autor a obrigação de suportar o encargo com o reembolso ao emitente – a Ré -, que entretanto satisfez as correspondentes somas ao comerciante. Não resulta da enunciação dos factos provados, qual o procedimento adoptado pela seguradora, face à participação de sinistro. Na sentença proferida pelo Juiz do tribunal “ a quo “ nos argumentos expostos, considerou-se o facto de a seguradora ter enviado ao Autor uma carta na qual sugeria a apresentação da participação junto dos serviços da Ré. Porém tal facto, não consta da selecção dos factos assentes ou a provar em sede de despacho saneador e como tal, não foi incluído nos factos provados na sentença, pelo que, também não pode o tribunal de recurso considerar tal circunstância. A omissão do julgamento deste facto, não tem qualquer relevância, na apreciação da matéria controvertida. Com efeito, mesmo admitindo por mera hipótese, que a seguradora prestou tal informação ao Autor, não resulta dos termos da apólice que a participação do sinistro tem de ser apresentada junto dos serviços da entidade emitente do cartão, para a seguradora promover o processo de averiguação do sinistro. Decorre do disposto no art. 440º Código Comercial que o segurado é obrigado a participar ao segurador o sinistro. Na apólice em causa a clausula 13º determina: “ Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura 1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a: a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro; b) Participar o sinistro à Seguradora, por escrito e nos 8 dias imediatos à sua ocorrência ou à data em que dele tiverem conhecimento, indicando dia, hora e local, causas, consequências, testemunhas e quaisquer outros elementos relevantes. Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras. ( …) “ A apólice não prevê a participação do sinistro junto da entidade emitente do cartão. O segurado e titular do cartão, que sofreu o prejuízo com a utilização abusiva do cartão, não pode ficar dependente da actuação de terceiros, para ver satisfeita a indemnização pelos prejuízos sofridos com a utilização abusiva do cartão e por isso, apenas com a participação junto da seguradora pode ser accionado o seguro. Provou-se, ainda, que o Autor insistiu junto da Ré, no sentido da Ré participar à seguradora o sinistro, mas a Ré não comunicou o facto à seguradora ( itens 12 e 20 dos factos provados ). Dos termos da apólice não resulta tal obrigação para o tomador do seguro ( a Ré ), mais propriamente, para ser accionado o seguro, pelo risco “ Gastos Abusivos “. Para ser accionado o seguro não se exige que o tomador do seguro e o segurado participem o sinistro. Por outro lado, decorre da cláusula 13ª da apólice, que a participação do sinistro pode ser realizada indistintamente pelo tomador do seguro, segurado e ou pessoa segura. Resulta dos factos provados que o Autor apresentou a participação junto da seguradora e dentro do prazo legal. Desta forma, estava acautelada a rápida actuação da seguradora. Se a seguradora omitiu a instrução do processo constitui um facto que não é imputável ao tomador do seguro – a Ré, na acção. Acresce referir que cumpre à seguradora suportar o risco e por isso, apenas a seguradora pode avaliar se estão reunidos os pressupostos para assumir esse risco, sendo certo que da matéria de facto provada, não resulta que a seguradora declinou a sua responsabilidade. O Autor, na qualidade de titular do cartão é responsável pelo pagamento das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento da comunicação do extravio e não alegou os factos que permitam aferir se os prejuízos sofridos com a utilização abusiva do cartão estão garantidos pela apólice. Conforme resulta dos termos da apólice, a seguradora assumiu o risco, nas seguintes circunstâncias: “ 11. Gastos Abusivos Até ao limite máximo fixado no Quadro Anexo ( I ), a Seguradora garante a reposição dos valores que sejam debitados pelo Tomador de Seguro na conta Cartão – Gold ou Premier P2, do segurado, em caso de utilização ilegítima do cartão de que é titular, decorrente de extravio, furto ou roubo. ( … ) Para efeito desta garantia, serão considerados exclusivamente os montantes que sejam debitados na conta Cartão – Gold ou Premier P2, após a ocorrência e durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da sua participação ao Tomador de Seguro, bem como durante os 30 ou 15 dias posteriores à referida participação, conforme a ocorrência se verifique, respectivamente, no estrangeiro ou em Portugal. “ Resulta dos termos da apólice que apenas estão cobertos os montantes que sejam debitados na conta-cartão durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da participação do furto ao tomador do seguro. Para este efeito, mostra-se necessário apurar a hora em que foi efectuada a participação e a hora em que foram realizadas as operações com o cartão. Este prazo tem necessariamente que se contar em horas e não em dias, atendendo ao critério previsto na lei de repartição da responsabilidade. Cessando a responsabilidade do titular do cartão com a comunicação do extravio ou furto, só podem ficar cobertos pela garantia concedida pelo seguro, os movimentos que ocorreram nas 48 horas imediatamente anteriores ao momento em que ocorreu a participação, ou seja, à hora, dia e ano em que ocorreu a participação. Apenas em caso de dúvida, poderá funcionar o critério do art. 279º d) do CC. Contudo, o titular do cartão continua a ser responsável pelo pagamento dos débitos, porque tem a obrigação de garantir o provisionamento da conta. Como suporta o risco deve ser reembolsado pela seguradora dos prejuízos sofridos. Por fim, retomando os fundamentos da acção - saber se as quantias debitadas na conta-cartão são exigíveis ao Autor ou à seguradora ( art. 43º e 44º da petição ). No âmbito do contrato de concessão de crédito celebrado entre o Autor e a Ré, as quantias debitadas na conta-cartão, por transacções resultantes de uso abusivo do cartão até ao dia 20.09.2004 são da responsabilidade do Autor, conforme resulta do disposto no art. 8º/1/2/6 do Aviso 11/2001 de 06/11 do Banco de Portugal, conjugado com o art. 15º do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito e por isso o Autor é responsável pelo pagamento do débito resultante das transacções realizadas com o cartão no dia 18.09.2004. No âmbito do contrato de seguro celebrado entre a Ré e a Companhia E……….. que cobre os prejuízos sofridos por “ Gastos Abusivos “, a garantia concedida foi accionada pelo segurado, junto da seguradora e desta forma, mostra-se satisfeito o ónus da participação do sinistro, pelo que, a omissão de tal comunicação pelo tomador - Ré -, não é censurável, nem resulta dos factos provados que tal conduta tenha causado qualquer prejuízo ao Autor, motivo pelo qual, não se pode concluir que recai sobre a Ré, entidade emissora do cartão, os prejuízos decorrentes do uso abusivo do cartão. Por outro lado, apenas a entidade seguradora pode tomar posição sobre a assunção do risco e até esse momento, a Ré só pode exigir do Autor o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de Utilização de Cartão de Crédito. Dos factos apurados não resulta que a seguradora assumiu o risco e por esse motivo, a Ré não pode ser condenada a reconhecer que nada deve ao Autor, a retirar os débitos lançados na conta-cartão, bem como, a comunicar à Central de Regularização de Créditos do Banco de Portugal que os créditos contraídos pelo Autor mostram-se regularizados. De igual forma, porque os factos apurados não são susceptíveis de imputar à Ré a violação dos deveres contratuais emergentes do contrato de Utilização de Cartão de Crédito ( responsabilidade contratual ), nem ainda, a violação dos deveres de boa-fé e confiança que devem presidir às relações comerciais susceptíveis de fazer incorrer a Ré em responsabilidade civil, não assiste ao Autor a indemnização peticionada. Pelo exposto, julgam-se procedentes as conclusões de recurso da Ré sob os itens 3, 4, 5, 8, 9 ( quanto ao ónus da prova a cargo do Autor ), 10, 12, 14 e nessa conformidade, procedente o recurso com a consequente revogação da sentença. - Nos termos do art. 446º/1/2 CPC as custas são suportadas pelo recorrido – Autor – em sede de recurso e na 1ª instância. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e nessa conformidade revogam a sentença, absolvendo a Ré do pedido. - Custas a cargo do Autor, nesta e na 1ª instância. * Porto, 12 de Abril de 2010 ( processei e revi – art. 138º/5 CPC ) Ana Paula Pereira de Amorim José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira António Mendes Coelho

Sumário

II- O risco inerente à utilização do cartão deve ser repartido pelos seus diferentes momentos e entre cada um dos sujeitos que nela intervêm e dela retiram benefícios, levando para tanto em linha de conta o sentido da respectiva participação ao longo da actuação e desenvolvimento do mecanismo próprio do cartão de crédito.

Texto Integral

CartãoCred-2340-07.9TBPNF-1448-09TRP

Trib Jud Penafiel - ….ºJ

Proc. 2340-07.9 TBPNF

Proc. 1448-09 -TRP

Relator: Ana Paula Pereira Amorim

1ºAdjunto: Dr. José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira

2ºAdjunto: Dr. António Mendes Coelho

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Na presente acção que segue a forma de processo sumário em que figuram como:

- AUTOR: B…………., casado, economista, residente na Rua ………., ….. – ….ºA, 4 560 Penafiel; e

- RÉ: ………… pessoa colectiva nº 500 960 046, com agência em ………, …/…., 4 560-481 Penafiel

pede o Autor a condenação da Ré:

- a reconhecer que nada lhe deve;

- a dar sem efeito todos os montantes debitados na conta do Autor;

- a retirar o nome do Autor da lista negra e a comunicar esse facto ao Banco de Portugal;

- a indemnizar o Autor pelos danos não patrimoniais que lhe causou no montante de € 2 500,00, acrescido de juros de mora, desde a citação até integral pagamento.

Alega para o efeito e em síntese, que era cliente da agência de Penafiel da Ré e nessa qualidade aderiu ao cartão de crédito ……... Foi-lhe atribuído um cartão com o nº …….1052489824, que tinha a sua fotografia e a assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00.

Mais refere que em 18.09.2004 o cartão foi utilizado, por terceiros, sem o conhecimento do Autor, em duas transacções, na cidade de Milão, em Itália, que esgotaram o saldo do cartão.

Alega que na data em que ocorreram as transacções, o Autor encontrava-se em Itália, mas não deu pela falta do cartão, pois nem sequer o utilizou.

O Autor refere que tomou conhecimento da utilização abusiva do cartão em 20.09.2004, quando foi contactado por D………. dos Serviços Caixa Directa que o informou que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré, com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência e nessa data, quando procurou o cartão na carteira, constatou a sua falta.

A funcionária D…………. comunicou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento.

Em 21 de Setembro de 2004 o Autor formalizou por escrito, a reclamação verbal apresentada, pela transacção fraudulenta com utilização do cartão de crédito e comunicou à seguradora a ocorrência, pois o cartão beneficiava de um pacote de seguros que garantia o reembolso por débitos em caso de utilização ilegítima do cartão.

Mais refere que os pagamentos foram efectivamente debitados na conta do Autor e passou a constar da lista negra do Banco de Portugal. A seguradora comunicou que não procedia ao pagamento, porque a participação tinha que ser canalizada através da Ré e a Ré não comunicou à seguradora, apesar da insistência do Autor.

Considera o Autor que por se verificarem as condições previstas na apólice, o pagamento é exigível à Ré e não ao Autor.

Alega, por fim, que a atitude da Ré tem prejudicado o Autor, pois não consegue obter crédito, por constar o seu nome da lista negra do Banco de Portugal e tal facto tem afectado o seu bom nome profissional, pois o Réu é economista e gestor de empresas. Sente-se envergonhado e desgostoso com a situação criada, o que motiva o pedido de indemnização por danos morais.

Citada a Ré contestou defendendo-se por impugnação.

Alega, em síntese, que a responsabilidade pelas transacções com o cartão Gold cabe, em exclusivo, ao autor, que negligenciou a guarda do cartão, permitindo a terceiro a sua utilização abusiva.

Por outro lado, a participação à C……….. do desaparecimento do mesmo cartão ocorreu decorridas mais de 48 horas depois dessas transacções, pelo que, por força da clausula 11 apólice de seguro, a seguradora E……….. não está obrigada a indemnizar o autor, apesar da existência do contrato de seguro.

Conclui por referir que o Autor é responsável pelo pagamento do débito e juros, ascendendo o montante global em divida à quantia de € 6 617,71.

A Ré formula, ainda, o pedido de intervenção acessória da Companhia E………….., S A, ao abrigo do art. 330º CPC.

Proferiu-se despacho que admitiu a intervenção da Companhia E…………, S A.

Citada a interveniente, contestou fazendo seus os argumentos da Ré.

Procedeu-se à elaboração do despacho saneador, com selecção da matéria de facto, o qual foi objecto de reclamação que não foi atendida.

Realizou-se o julgamento com observância do legal formalismo.

O despacho que contém as respostas à matéria de facto consta de fls. 224-227.

Proferiu-se sentença que julgou a acção provada e procedente e condenou a Ré C………, S A:

- a reconhecer que o Autor não lhe deve a quantia relativa às transacções debitadas no valor de € 4 000,00 (quatro mil euro ) retirando tal débito e respectivos juros da conta do Autor;

- a comunicar ao Banco de Portugal a regularização do débito e a pagar ao Autor a quantia de € 1 000,00 ( mil euro ) a título de compensação pelos danos não patrimoniais causados, acrescida de juros de mora, contados da citação e até o seu efectivo pagamento.

A Ré C……….., S A veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou a Ré-recorrente formulou as seguintes conclusões:

“1) De acordo com a douta decisão recorrida a actuação (contratualmente) ilícita da Recorrente adviria do facto de não ter comunicado á entidade seguradora, a interveniente acessória E……….. S A, o extravio do cartão de crédito, por parte do autor, não accionando, assim, o seguro anexo a esse cartão de crédito, em que é tomador a C………., segurado o Autor e seguradora a interveniente acessória.

2) Considerou, pois, a Ex.ma Juiz a quo, que, ao abrigo desse contrato de seguro, o Autor teria direito a ser reembolsado dos valores decorrentes da utilização fraudulenta, por terceiros, do seu cartão de crédito, no montante global de 4.000,00 e que a obrigação da seguradora indemnizar o Autor exigia e pressupunha que a respectiva participação do evento ou sinistro (o furto do cartão de crédito e a sua utilização fraudulenta) fosse efectuada pela C………., tomadora de seguro.

3) Ao invés da conclusão a que chegou a Ex.ma Juiz a quo a cláusula 11ª (Gastos Abusivos) dessa apólice de contrato de seguro relativo a cartões de crédito ….. Gold, prescreve duas condições cumulativas para que se verifique a obrigação de indemnizar a cargo da seguradora; que a participação do sinistro (extravio e subsequente movimentação abusiva), seja efectuada no prazo de 48 horas a contar da utilização abusiva do mesmo cartão ou do momento em que o titular tenha conhecimento dessa utilização; que as transacções cujo valor deverá ser reposto pela seguradora tenham ocorrido no prazo de 48 horas contadas até ao momento da participação.

4) Com essa dupla exigência, considerou-se que o titular do cartão depois de uma ocorrência que lhe é contratualmente censurável, ainda que com base numa presunção (ao não guardar convenientemente o seu cartão de crédito com a tal se obrigara aquando da sua atribuição) estava obrigado à celeridade na detecção e participação do extravio do cartão e impôs-se que, para beneficiar da cobertura do seguro, fosse célere na detecção do extravio, diminuindo, assim, os riscos que a seguradora iria assumir com a outorga do contrato.

5) No caso concreto, apenas se provou que a participação do sinistro ocorreu em 20 de Setembro e que em 18 desse mês ocorreram as movimentações fraudulentas do cartão, ignorando-se a hora em que ocorreram umas e outra, por não terem sequer sido alegadas pelo A, sendo que as horas em que, segundo a Ré, tais movimentações teriam ocorrido, situavam-se para além das 48 h contadas até à participação.

6) A alínea d) do art. 279º do CC dispõe que é havido como prazo de dois dias o designado por 48 horas.

7) Todavia, esse art. 279º deixa claro que tal critério só vale em caso de dúvida.

8) Face à redacção daquela cláusula contratual (11ª da apólice do contrato de seguro) a sua interpretação não oferece qualquer dúvida, no sentido de que o prazo de 48 horas deve ser contado literalmente ou seja, 48 horas que antecederam a participação do sinistro e não os dois dias que antecederam o dia em que ocorreu essa participação

9) Incumbia ao A a alegação e prova de que as movimentações fraudulentas de cujo valor pretende ser reembolsado ocorreram dentro das 48 h contadas até ao momento da participação, pelo que desinteressa apurar se as mesmas ocorreram nas horas indicadas pela Ré já que tais horas se situariam para além daquele período temporal

10) Assim, a recusa da C.......... em participar à Seguradora nenhum dano acarretou na esfera jurídica do Autor, pelo que inexiste qualquer fundamento para com base em responsabilidade civil seja contratual seja aquiliana se condenar a recorrente

11) Ainda que assim não fosse e, por conseguinte se considerasse que a simples participação, pelo Autor, do desaparecimento do cartão no prazo de 48 h a contar do momento do seu conhecimento implicava a obrigação da Seguradora de, á luz do contrato de seguro, reembolsar o Autor de todas as movimentações fraudulentas verificadas a partir do extravio/furto do cartão ou, pelo menos, dentro dos dois dias (das zero às 24 h) que antecederam a participação, nem assim a C.......... estaria obrigada a indemnizar o Autor pois que, por força do contrato de seguro, a pessoa obrigada a indemnizar o Autor, verificado que fosse o sinistro, era a E.......... e não a C

12) E não era essencial para o surgimento da obrigação de indemnizar com base nesse contrato de seguros, que a participação fosse feita pela C.......... ou através dela.

13) A E.......... teve conhecimento do sinistro e se não indemnizou o Autor foi porque, sufragando idêntico entendimento ao sustentado pela C.......... na sua contestação, considerou que só eram indemnizáveis as movimentações fraudulentas ocorridas dentro das 48 horas que antecederam o momento da participação (vide contestação da mesma)

14) Justificando a afirmação de que não era necessário para accionar a obrigação de indemnizar a cargo da seguradora que a participação do sinistro fosse feita pela C.......... ou através desta vide art 13ª nº 1, alínea b), art 1 e art 16, nº 1 todos da apólice junta aos autos:

15) Decidindo de modo diferente o Tribunal a quo violou o disposto nos arts 279, 342, nº 1, 483, 563 todos do C Civil.”

Conclui a Ré por pedir que seja concedido provimento ao recurso revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se a mesma por outra que julgue não provada e improcedente a acção e absolva a Ré dos pedidos contra ela formulados.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 660º/2, 684º/3, 690º/1 CPC.

As questões a decidir consistem em saber:

- se pelo facto de associado ao contrato de concessão de cartão de crédito existir um contrato de seguro, que garante o risco por “ Gastos Abusivos “, não é exigível ao titular do cartão de crédito o pagamento dos valores debitados na conta associada ao cartão; e

- se a instituição que emitiu o cartão deve exigir o pagamento desses valores junto da seguradora, sendo censurável a omissão da comunicação do sinistro e responsável pelos prejuízos causados ao titular do cartão.

A título oficioso, cumpre apreciar da alteração da matéria de facto, por omissão de factos relevantes para a decisão do mérito da causa.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

- 1. O Autor era cliente da agência de Penafiel da Ré.

- 2° - Nessa qualidade, aderiu ao cartão de crédito .......... Gold, com as condições gerais de utilização constantes da proposta de fls. 68 e 69, das quais tomou conhecimento e que aqui se dão por reproduzidas.

- 3° - Era possuidor do cartão n? ……1052489824, que tinha a sua fotografia e a sua assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00.

- 4° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 encontrava-se em Itália.

- 5° - No dia 20 de Setembro de 2004 o Autor foi contactado por uma funcionária do serviço ….. Directa, D……….. que o informou de que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência.

- 6° - Nesse mesmo contacto o Autor comunicou à D………… que lhe faltava o cartão na carteira e esta assegurou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento.

- 7° - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor apresentou na Agência de Penafiel da Ré a reclamação junta a fls. 26 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 8 - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor enviou à Companhia de E………… o documento junto a fls. 27 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 9 - A Ré debitou na conta cartão do Autor e exigiu o pagamento do montante global de € 4.029,68 e debita juros mensalmente.

- 10 - A Ré comunicou à Centralização de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, onde consta que o Autor tem responsabilidades de crédito no valor de € 4442,00.

- 11° - Em 24/01/2005 a Ré enviou ao Autor a carta junta a fls. 30 cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 12° - O Autor insistiu diversas vezes junto da Ré para que fosse feita a participação à Seguradora.

- 13° - No dia 18 de Setembro de 2004 o cartão identificado em C) foi utilizado sem conhecimento e autorização do Autor por um terceiro em duas transacções seguidas na loja Germani Sportrend em Milão.

- 14° - Uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 .

- 15° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão.

- 16° - E, pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou.

- 17° - O Autor só teve conhecimento da utilização do seu cartão nas transacções referidas em 1° no dia 20 de Setembro de 2004 quando já estava em Portugal e através do contacto referido em E).

- 18° - O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia nem nesse local.

- 19° - E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão.

- 20° - A Ré não comunicou o facto à Seguradora.

- 21°- O Autor é economista, gestor de empresas.

- 22° - A situação põe em causa a sua credibilidade.

- 23° - O Autor foi sempre pessoa honesta e cumpridora das suas obrigações.

3. O direito

- Da reapreciação da matéria de facto –

A apelante não impugna a matéria de facto, pois não questiona a relação dos factos dada como assente na primeira instância.

Contudo, na motivação de recurso faz uma chamada de atenção para o facto de se justificar o aditamento de um facto à matéria de facto provada, o qual merece relevo para a apreciação das questões controvertidas e que consiste na celebração do contrato de seguro titulado pela apólice nº nº33/ 14.137, facto que se deve considerar admitido por documento – a apólice –, já que os termos do contrato e as clausulas que o compõem, não foi questionado pelas partes no âmbito do processo.

Analisando.

Decorre do disposto no art. 712º/1 do CPC que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação, a título oficioso, nas seguintes situações:

“a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ( … );

b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas. “

A interpretação das clausulas do contrato de seguro a que se alude nos autos constitui a matéria nuclear da questão controvertida a apreciar e apesar do conteúdo do contrato de seguro, não constar dos factos enunciados na sentença foi expressamente referenciado pelo Juiz do tribunal “a quo”, na fundamentação da decisão.

Os termos do contrato mostram-se documentados na cópia da apólice junta aos autos e as cláusulas consignadas, não foram objecto de impugnação pelas partes, limitando-se a matéria controvertida à interpretação de determinada cláusula do contrato.

Considera-se, assim, nos termos do art. 426º do Código Comercial provado por documento - a apólice junta de fls. 120-146 -, os termos do contrato de seguro.

Por outro lado, resulta do acordo das partes, expresso nos articulados, que o contrato de concessão de cartão de crédito tem associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº nº33/ 14.137, pelo que, ao abrigo do art. 490º/2 CPC, considera-se este facto admitido, por acordo.

Desta forma, ao abrigo do disposto no artº 712º/1 a) do CPC, justifica-se proceder à alteração da matéria de facto provada, no sentido de aditar os seguintes factos:

- Ao cartão de crédito referenciado no ponto 3 dos factos provados, estava associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº33/ 14.137, conforme cópia de fls. 120-146 denominado “ Seguro de Cartões de Crédito .......... Gold e C.......... Premier P2 “, o qual foi celebrado entre a Companhia E............, S A e a C.........., S A e no qual ficou consignado ( entre outros aspectos ):

“Art. 1º - Definições

Para os efeitos do presente contrato, entende-se por:

- SEGURADORA – A E………….., S A

- TOMADOR DE SEGURO – A C............, S A

- SEGURADO – A pessoa, residente em Portugal, titular de um cartão de crédito Gold ou Premier P2 emitido pelo Tomador de Seguro ou, no caso de existência de vários titulares, o 1º titular da conta cartão.

- PESSOA SEGURA – O segurado e, para efeitos das garantias referidas nos números 1.A e B. e 2. a 9. do Artigo 3º, o seu cônjuge ou a pessoa que com ele viva em condições análogas ás do cônjuge, bem como os descendentes de idade inferior a 24 anos que dele dependam economicamente e que tenham também residência habitual em Portugal.

( … )

- SINISTRO – Evento ou série de eventos resultantes de uma mesma causa susceptível de fazer funcionar as garantias do contrato.

( … )

Artigo 2º - Objecto do Contrato

1. O presente contrato garante o pagamento das indemnizações e a prestação dos serviços previstos no art. 4º, em caso de sinistro ocorrido quando a Pessoa Segura se encontre ausente da sua residência habitual em viagem de duração inferior a 60 dias ou nas situações previstas nas coberturas referidas nos números 1 C, 4, 5, 9, 11 e 12 do Artigo 4º.

2. As garantias suspender-se-ão, relativamente a cada pessoa segura e ao veículo seguro, a partir do sexagésimo primeiro dia de ausência da residência habitual.

Artigo 3º- Garantias

O presente contrato de seguro abrange as seguintes garantias:

( … )

11. Gastos Abusivos.

( … )

Artigo 4º - Âmbito das Garantias

( … )

11. Gastos Abusivos

Até ao limite máximo fixado no Quadro Anexo ( I ), a Seguradora garante a reposição dos valores que sejam debitados pelo Tomador de Seguro na conta Cartão – Gold ou Premier P2, do segurado, em caso de utilização ilegítima do cartão de que é titular, decorrente de extravio, furto ou roubo.

A presente garantia apenas pode ser accionada pelo Segurado desde que participe ao Tomador de Seguro o extravio, furto ou roubo do Cartão – Gold ou Premier P2, no prazo máximo de 48 horas, a contar da data da ocorrência ou do momento em que dela teve conhecimento.

Para efeito desta garantia, serão considerados exclusivamente os montantes que sejam debitados na conta Cartão – Gold ou Premier P2, após a ocorrência e durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da sua participação ao Tomador de Seguro, bem como durante os 30 ou 15 dias posteriores à referida participação, conforme a ocorrência se verifique, respectivamente, no estrangeiro ou em Portugal.

( … )

Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura

1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a:

a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro;

b) Participar o sinistro à Seguradora, por escrito e nos 8 dias imediatos à sua ocorrência ou à data em que dele tiverem conhecimento, indicando dia, hora e local, causas, consequências, testemunhas e quaisquer outros elementos relevantes.

Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras.(…)"

Cumpre, ponderando os factos provados, aplicar o direito aos factos e passar à análise das conclusões da apelação.

Para esse efeito, considera-se os seguintes factos provados, face à alteração da matéria de facto:

- 1. O Autor era cliente da agência de Penafiel da Ré.

- 3° - Era possuidor do cartão n? ……..1052489824, que tinha a sua fotografia e a sua assinatura impressa, com um saldo de € 4 000,00.

- 4° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 encontrava-se em Itália.

- 5° - No dia 20 de Setembro de 2004 o Autor foi contactado por uma funcionária do serviço .......... Directa, D………… que o informou de que o Banco tomador italiano tinha entrado em contacto com a Ré com vista a pedir-lhe a confirmação da transferência.

- 6° - Nesse mesmo contacto o Autor comunicou à D……… que lhe faltava o cartão na carteira e esta assegurou-lhe que iria dar instruções de recusa de pagamento.

- 7° - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor apresentou na Agência de Penafiel da Ré a reclamação junta a fls. 26 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 8 - No dia 21 de Setembro de 2004 o Autor enviou à Companhia de Seguros E…………. o documento junto a fls. 27 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 9 - A Ré debitou na conta cartão do Autor e exigiu o pagamento do montante global de € 4.029,68 e debita juros mensalmente.

- 10 - A Ré comunicou à Centralização de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, onde consta que o Autor tem responsabilidades de crédito no valor de € 4442,00.

- 11° - Em 24/01/2005 a Ré enviou ao Autor a carta junta a fls. 30 cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- 12° - O Autor insistiu diversas vezes junto da Ré para que fosse feita a participação à Seguradora.

- 14° - Uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 .

- 15° - O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão.

- 16° - E, pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou.

- 18° - O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia nem nesse local.

- 19° - E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão.

- 20° - A Ré não comunicou o facto à Seguradora.

- 21°- O Autor é economista, gestor de empresas.

- 22° - A situação põe em causa a sua credibilidade.

- 23° - O Autor foi sempre pessoa honesta e cumpridora das suas obrigações.

- Ao cartão de crédito referenciado no ponto 3 dos factos provados, estava associado um contrato de seguro titulado pela apólice nº33/ 14.137, conforme cópia de fls. 120-146 denominado “ Seguro de Cartões de Crédito .......... Gold e C.......... Premier P2 “, o qual foi celebrado entre a Companhia de Seguros E.........., S A e a C.........., S A e no qual ficou consignado ( entre outros aspectos ):

“Art. 1º - Definições

Para os efeitos do presente contrato, entende-se por:

- SEGURADORA – A Companhia de E…………, S A

- TOMADOR DE SEGURO – A C.........., S A

( … )

- SINISTRO – Evento ou série de eventos resultantes de uma mesma causa susceptível de fazer funcionar as garantias do contrato.

( … )

Artigo 2º - Objecto do Contrato

2. As garantias suspender-se-ão, relativamente a cada pessoa segura e ao veículo seguro, a partir do sexagésimo primeiro dia de ausência da residência habitual.

Artigo 3º- Garantias

O presente contrato de seguro abrange as seguintes garantias:

( … )

11. Gastos Abusivos.

( … )

Artigo 4º - Âmbito das Garantias

( … )

11. Gastos Abusivos

( … )

Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura

1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a:

a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro;

Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras.(…)"

Analisando as questões suscitadas no recurso.

O Autor na petição considerou que pelo facto de estar associado ao cartão de crédito, um contrato de seguro que garante o risco por utilização não autorizada, por terceiros do cartão de crédito, em consequência de furto a Ré deve exigir junto da seguradora o pagamento das quantias debitadas na conta-cartão titulada pelo Autor e por isso, considera que não é responsável pelo pagamento das quantias debitadas.

A Ré, por sua vez, defendeu que por efeito do regime do contrato de concessão de cartão de crédito e regime previsto no Aviso nº11/2001 do Banco de Portugal de 20/11, o Autor é responsável pelo pagamento das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento em que procede à comunicação do extravio do cartão. A seguradora não é responsável pelo pagamento das quantias debitadas, porque o sinistro não está coberto pela apólice, pois entre o momento em que foi apresentada a comunicação junto do Banco emissor do cartão e a hora em que ocorreram as transacções, decorreram mais de 48 horas, sendo certo que a apólice apenas garante os prejuízos sofridos no período de 48 horas a contar da comunicação do furto ou extravio.

Na sentença proferida pelo Juiz do tribunal “ a quo “ julgou-se a acção procedente com base nos seguintes argumentos: o Autor não cumpriu a sua obrigação de garantir a segurança do cartão permitindo que um terceiro o utilizasse abusivamente, pelo que é responsável pelo pagamento do valor das transacções efectuadas. Contudo, porque existe um contrato de seguro que garante os riscos pela utilização abusiva do cartão e uma vez que ficou provado, que o Autor insistiu junto da Ré para esta efectuar a participação à seguradora, o que esta nunca fez, declinando qualquer responsabilidade e debitando o valor das transacções ao Autor, omitiu a Ré o dever de enviar a participação atempada do Autor à seguradora, pelo que deverá a Ré suportar o valor das transacções.

A Ré nas alegações insurge-se contra tal argumentação por considerar que não é responsável pelos prejuízos sofridos pelo Autor, pois não resulta dos termos da apólice que a participação à entidade seguradora deve ser apresentada nos serviços da Ré e por outro lado, considera que está justificada a sua atitude no sentido de não participar o sinistro junto da seguradora por entender que a situação de facto em análise não está coberta pelos riscos da apólice, já que o Autor não alegou que as transacções ocorreram dentro do período de 48 horas, imediatamente anteriores ao momento em que ocorreu a comunicação de furto do cartão.

- Do contrato de concessão de cartão de crédito e contrato de seguro associado, que garante o risco por “Gastos Abusivos” –

A apreciação do contrato celebrado entre o Autor B.......... e a Ré C.........., S A permitirá perceber a natureza das obrigações assumidas pelas partes, pois só assim, pode o tribunal apreciar o pedido do Autor: “condenar ( a Ré ) a reconhecer que o Autor nada deve à Ré ”.

Resulta dos factos provados que entre Autor e Ré foi celebrado um contrato de utilização de cartão de crédito .......... Gold ( itens 1, 2, 3 dos factos provados ).

O cartão de crédito assume uma dupla vertente, como instrumento de pagamento e forma de concessão de crédito.

A atribuição do cartão de crédito tem na base dois contratos:

- um contrato celebrado entre a instituição emitente e o titular do cartão; e

- um outro contrato celebrado entre a instituição emitente do cartão e o comerciante fornecedor de bens e serviços.

Como refere Joana de Vasconcelos: “o mecanismo específico do cartão de crédito assenta pois num esquema muito próximo do da coligação de contratos, a qual se verifica sempre que estes “ estão ligados entre si segundo a intenção dos contraentes por um nexo funcional que influi na respectiva disciplina”, a qual se caracteriza desde logo pela “ relação de interdependência entre os contratos e os direitos e obrigações deles emergentes, facilmente perceptível no âmbito daquela relação triangular. “ ( Cartões de Crédito, RDES, Ano XXXV, ( VIII, 2ª série – Nº 1, 2, 3, 4 ), pag. 135-136 )

Constitui um traço característico do contrato “ o esquema de pagamento substitutivo com inerente concessão de crédito. “ que resulta da convergência de contratos ( ob. cit., pag. 136 )

Para apreciar da questão em discussão nestes autos – utilização abusiva do cartão por terceiros – e dos fundamentos do recurso, mostra-se de particular relevo analisar a natureza da relação contratual entre a instituição emitente do cartão e o seu titular.

Nos termos do contrato celebrado com o titular, o emitente do cartão de crédito “ compromete-se a pagar todas as despesas efectuadas por aquele mediante a utilização do cartão de crédito junto dos comerciantes associados, recorrendo para tanto aos seus próprios meios e desde que lhe sejam apresentadas as correspondentes facturas, regularmente preenchidas por aqueles e assinadas pelo titular.” ( ob cit., pag. 141 )

A doutrina tradicionalmente enquadra esta relação contratual no regime do contrato de mandato sem representação ( Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 142, Menezes Cordeiro “ Manual de Direito Bancário “, pag. 522, Simões Patrício “ Direito Bancário Privado “, pag. 234 ).

A entidade emitente actua por conta do titular mas em nome próprio, assumindo as dívidas daquele e procedendo ao respectivo pagamento mediante a antecipação das necessárias somas, de que ulteriormente vem a ser reembolsada pelo titular.

Para o titular do cartão surge a obrigação de reembolso do mandatário, que se funda no disposto no art. 1167º/c) CC, a qual obedece a uma disciplina própria e especifica.

“É assim que o reembolso pelo titular das quantias antecipadas pelo emissor se desenrola segundo uma periodicidade pré-estabelecida, reportando-se ao conjunto das despesas efectuadas e pagas durante esse período de referência, as quais vêm enunciadas no extracto de conta enviado mensalmente ao titular o qual “ constitui o documento de dívida do titular ao emitente. “( ob. cit., pag. 146 )

Na economia do contrato, a factura funciona como ordem de pagamento.

Refere Joana Vasconcelos que: “ a ordem de pagamento dada através da factura constitui uma ordine ex mandato, que actua, em cada hipótese concreta, os direitos e obrigações contratualmente assumidos pelo emitente e o titular do cartão. “ ( ob.cit., pag. 148 ).

A atribuição de um cartão de crédito ao titular determina, por outro lado, a simultânea abertura de uma “ conta-cartão “ em seu nome, junto da entidade emitente, cujo saldo activo traduz em cada momento o limite máximo de endividamento consentido ao titular, ou, noutros termos, o crédito disponível.

A conta-cartão constitui no entender de Joana Vasconcelos “ um elemento que demonstra que a atribuição do cartão ao titular comporta uma verdadeira abertura de crédito em seu favor, traduzida na colocação à disposição e correlativa antecipação de meios de pagamento, até um determinado montante, renovável, que o titular gere de acordo com as suas conveniências. “ ( ob.cit., pag. 150 )

Contudo, o cartão de crédito como instrumento de pagamento e de crédito, não é ainda um meio seguro, designadamente no que respeita à protecção contra a sua utilização abusiva, mais propriamente a utilização não autorizada pelo respectivo titular, por terceiros, na sequência da sua perda ou furto.

A doutrina de forma unânime tem defendido que nestas circunstâncias o risco inerente à utilização do cartão deve ser repartido pelos seus diferentes momentos e entre cada um dos sujeitos que nela intervêm e dela retiram benefícios, levando para tanto em linha de conta o sentido da respectiva participação ao longo da actuação e desenvolvimento do mecanismo próprio do cartão de crédito (Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 170, Menezes Cordeiro “ Manual de Direito Bancário “, pag. 521, Simões Patrício “ Direito Bancário Privado “, pag. 234-235, Maria Raquel Guimarães “As transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito “, pag. 215-217).

O próprio legislador veio consagrar este regime com a publicação do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 06/11 DR nº 209-I série B de 20/11/2001, no qual se determina expressamente:

- Art. 8º -

1) O titular é obrigado a adoptar todas as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente da perda, furto, roubo ou falsificação do cartão logo que de tais factos tome conhecimento.

2) O titular não pode ser responsabilizado por utilizações do cartão devidas aos factos a que se refere o ponto anterior depois de efectuada a notificação ao emitente, no caso de utilização electrónica do cartão, ou para além de vinte e quatro horas depois da mesma notificação, noutros casos, salvo se, nestes últimos, forem devidas a dolo ou negligência grosseira do titular.

( … )

6) A responsabilidade global decorrente das utilizações do cartão devidas a furto, roubo, perda ou falsificação verificadas antes da notificação a que se referem os pontos 1) e 2) não pode ultrapassar, salvo nos casos de dolo ou de negligência grosseira, no caso dos cartões de crédito, o valor, à data da primeira operação considerada irregular, do saldo disponível face ao limite de crédito que seja do conhecimento do titular e, no caso de cartões de débito, o valor do saldo disponível, na conta associada ao cartão, também à data da primeira operação considerada irregular, incluindo o resultante de crédito outorgado que seja, igualmente, do conhecimento do titular.“

Da consagração deste regime resulta que: “ a utilização abusiva do cartão de crédito integra, antes de mais, a esfera de risco do respectivo titular, que responde, em princípio, pelas utilizações por terceiro não autorizadas que tenham lugar até ao momento da comunicação à instituição emissora da perda ou furto ocorridos. Esta “ responsabilidade “ traduz-se na obrigação de suportar o respectivo encargo, procedendo ao reembolso do seu valor ao emitente, que entretanto satisfez as correspondentes somas ao comerciante. “ ( Joana Vasconcelos, ob. cit., pag. 172 )

A comunicação à instituição emissora do cartão desonera o titular de qualquer responsabilidade pelo uso abusivo do cartão a partir desse momento, fazendo recair sobre essa instituição toda a responsabilidade.

Contudo, a verificação de uma actuação gravemente negligente ou fraudulenta por parte de qualquer dos referidos intervenientes exclui a aplicabilidade daquelas regras e a sua consequente responsabilização por inteiro pelo valor da operação em causa, conforme resulta do disposto no art. 8º/2 /6 do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 01/11 ( supra referenciado ).

A concepção da repartição da responsabilidade pelo titular do cartão e pelo banco emissor assenta numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos causados e como salienta Raquel Guimarães: “ a própria segurança do sistema sai favorecida com uma distribuição da responsabilidade deste tipo, na medida em que a diligência dos contraentes é incentivada “, para além de se conseguir, desta forma, uma simplificação dos problemas levantados pelas operações automáticas em matéria de responsabilidade. “(As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito “, pag. 216 )

Chegados a este ponto e analisando a situação concreta, face aos factos apurados, conclui-se que o cartão de crédito concedido ao Autor foi objecto de furto ou extravio e utilizado de forma abusiva.

Com efeito, apurou-se que:

- “ No dia 18 de Setembro de 2004 o referido cartão foi utilizado sem conhecimento e autorização do Autor por um terceiro em duas transacções seguidas na loja Germani Sportrend em Milão, uma no valor de € 2 500,00 e outra no valor de € 1 500,00 ( item 14 e 15 ).

- O Autor, no dia 18 de Setembro de 2004 não deu pela falta do cartão ( item 15º ).

- Pelo menos até às 19.00 horas não o utilizou ( item 16º ).

- O Autor só teve conhecimento da utilização do seu cartão nas transacções referidas em 1° no dia 20 de Setembro de 2004 quando já estava em Portugal e através do contacto referido em E) ( item 17 ).

- O Autor disse de imediato que não tinha efectuado qualquer transacção nesse dia, nem nesse local ( item 18 ).

- E, dirigindo-se à carteira verificou que lhe faltava o referido cartão ( item 19 ).”

Apurou-se, de igual forma, que apenas em 20.09.2004 o Autor toma conhecimento do extravio do cartão e deu conhecimento desse facto à entidade emissora do cartão, procedendo à formalização de tal comunicação, por escrito, no dia 21.09.2004 ( itens 6, 7, 19 dos factos provados ).

Por aplicação do regime previsto no art. 4.3 e art. 15 das Condições Gerais do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito, conjugado com o art. 8º/2 /6 do Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 de 06/11 resulta que com a comunicação do extravio cessou a responsabilidade do Autor, enquanto titular do cartão pela utilização abusiva do mesmo. Contudo, por efeito do regime de repartição do risco recai sobre o Autor, como titular do cartão, a responsabilidade pelos prejuízos causados com a utilização do cartão até ao momento da comunicação do extravio, o que significa no caso concreto, que são da responsabilidade do Autor as transacções efectuadas no dia 18.09.2004.

A Ré logrou provar a utilização do cartão, concedido ao Autor, em data anterior à comunicação ao Banco, através do qual foram realizadas duas transacções que esgotaram o plafond de crédito concedido, quantias essas que foram debitadas na conta-cartão titulada pelo Autor.

Recaía sobre o Autor o ónus da prova do cumprimento das obrigações que lhe são impostas nos termos do contrato quanto à utilização do cartão.

Com efeito, determina o art.11 do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito que:

“O titular ( do cartão ) obriga-se a garantir a segurança do cartão e do NIP, bem como a sua utilização rigorosamente pessoal e directa, designadamente:

a) Não entregando o cartão nem permitindo a sua utilização por terceiro, ainda que seu procurador ou mandatário;

b) Não revelando o NIP nem, por qualquer forma, o tornando acessível ao conhecimento de terceiro;

c) Memorizando o NIP e abstendo-se de o registar, quer directamente, quer por qualquer outra forma ou meio que seja inteligível ou de algum modo acessível a terceiro, e especialmente no próprio cartão ou em algo que habitualmente guarde ou transporte juntamente com ele.”

O Autor não logrou ilidir a presunção de culpa, quanto ao cumprimento dos deveres de segurança na utilização do cartão ( art. 342º/2 e 799º CC ) e por esse motivo, é responsável pela liquidação das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento da comunicação do furto e por efeito da utilização abusiva do cartão.

- Se a instituição que emitiu o cartão deve exigir o pagamento desses valores junto da seguradora, sendo censurável a omissão da comunicação do sinistro e responsável pelos prejuízos causados ao titular do cartão -.

Contudo, apurou-se que associado ao cartão existe um seguro titulado pela apólice nº 33/ 14 137, contrato este celebrado entre a Ré a Companhia de E……….., o qual cobre o risco por “Gastos Abusivos “.

A respeito da natureza destes seguros escreve Joana Vasconcelos: “ Esta responsabilidade do titular pode revelar-se extremamente gravosa, atingindo montantes muito elevados. Em ordem a obviar aos inconvenientes daí resultantes, têm-se desenvolvido recentemente soluções que vão no sentido da transferência dessa mesma responsabilidade do titular para uma seguradora, associando à própria titularidade do cartão um seguro contra esse tipo de utilizações abusivas, por um lado e da limitação da responsabilidade do titular a determinados montantes, considerados normalmente comportáveis, que no caso do seguro funcionariam como uma autêntica franquia: é o que sucede em França com o sistema Carte Bleue, em face do qual o titular só paga até ao montante de 600 francos, estando quanto ao excesso coberto por um seguro de que beneficia desde o momento da atribuição do cartão.”( ob. cit., pag.171 )

Através da celebração do contrato de seguro a seguradora assume o risco imputável ao titular do cartão.

No caso presente, no tocante à utilização abusiva do cartão, apurou-se que através do contrato de seguro a seguradora assumiu os seguintes riscos:

“11. Gastos Abusivos

Resulta dos termos da apólice que recai sobre o segurado o ónus da participação do sinistro, quando seja o segurado o interessado em accionar a garantia.

A respeito da natureza da obrigação refere José Vasques: “ A participação do sinistro à seguradora não é uma obrigação do segurado, antes constitui um ónus jurídico, no sentido em que dele dependerá a obtenção da prestação da seguradora, cuja inobservância a poderá condicionar ou excluir.” ( Contrato de Seguro, pag. 300 )

A omissão de tal ónus não impede que o terceiro-lesado proceda em conformidade, diligenciando junto da seguradora pelo ressarcimento dos prejuízos, uma vez que tem um privilégio sobre a indemnização ( art. 741º CC ).

Contudo, a mera participação do sinistro, não extingue a obrigação do responsável, neste caso do titular do cartão.

Citando mais uma vez José Vasques: “ A ratio da imposição legal ou contratual para a participação do sinistro à seguradora é a de esta poder actuar o mais rapidamente possível, efectuando as necessárias verificações ( designadamente peritagens e avaliações) na medida em que o decurso do tempo elimine os seus vestígios … “ ( ob. cit., pag. 303 )

No caso concreto, resulta dos factos provados, que o Autor participou junto da seguradora o sinistro, depois de dar conhecimento na instituição que emitiu o cartão – a Ré –, do extravio do cartão ( itens 5º, 6º, 7º, 8º dos factos provados ).

Dos factos provados não resulta que a seguradora assumiu o risco, pelo que, impunha-se ao Autor, como titular do cartão de crédito proceder ao pagamento das quantias debitadas pela Ré, na respectiva conta-cartão, uma vez que recaía sobre o Autor a obrigação de suportar o encargo com o reembolso ao emitente – a Ré -, que entretanto satisfez as correspondentes somas ao comerciante.

Não resulta da enunciação dos factos provados, qual o procedimento adoptado pela seguradora, face à participação de sinistro.

Na sentença proferida pelo Juiz do tribunal “ a quo “ nos argumentos expostos, considerou-se o facto de a seguradora ter enviado ao Autor uma carta na qual sugeria a apresentação da participação junto dos serviços da Ré.

Porém tal facto, não consta da selecção dos factos assentes ou a provar em sede de despacho saneador e como tal, não foi incluído nos factos provados na sentença, pelo que, também não pode o tribunal de recurso considerar tal circunstância.

A omissão do julgamento deste facto, não tem qualquer relevância, na apreciação da matéria controvertida.

Com efeito, mesmo admitindo por mera hipótese, que a seguradora prestou tal informação ao Autor, não resulta dos termos da apólice que a participação do sinistro tem de ser apresentada junto dos serviços da entidade emitente do cartão, para a seguradora promover o processo de averiguação do sinistro.

Decorre do disposto no art. 440º Código Comercial que o segurado é obrigado a participar ao segurador o sinistro.

Na apólice em causa a clausula 13º determina:

“Artigo 13º - Obrigações do Tomador de Seguro, Segurado E / OU Pessoa Segura

1. Verificando-se qualquer evento que faça funcionar as garantias deste contrato, o Tomador de Seguro, Segurado e/ou Pessoa Segura, sob pena de responderem por perdas e danos, obrigam-se a:

a) Tomar providências para evitar o agravamento das consequências do sinistro;

Existindo vários seguros garantindo o mesmo risco, da participação deve ainda constar a identificação das respectivas Seguradoras.

( …) “

A apólice não prevê a participação do sinistro junto da entidade emitente do cartão.

O segurado e titular do cartão, que sofreu o prejuízo com a utilização abusiva do cartão, não pode ficar dependente da actuação de terceiros, para ver satisfeita a indemnização pelos prejuízos sofridos com a utilização abusiva do cartão e por isso, apenas com a participação junto da seguradora pode ser accionado o seguro.

Provou-se, ainda, que o Autor insistiu junto da Ré, no sentido da Ré participar à seguradora o sinistro, mas a Ré não comunicou o facto à seguradora ( itens 12 e 20 dos factos provados ).

Dos termos da apólice não resulta tal obrigação para o tomador do seguro ( a Ré ), mais propriamente, para ser accionado o seguro, pelo risco “ Gastos Abusivos “.

Para ser accionado o seguro não se exige que o tomador do seguro e o segurado participem o sinistro.

Por outro lado, decorre da cláusula 13ª da apólice, que a participação do sinistro pode ser realizada indistintamente pelo tomador do seguro, segurado e ou pessoa segura.

Resulta dos factos provados que o Autor apresentou a participação junto da seguradora e dentro do prazo legal.

Desta forma, estava acautelada a rápida actuação da seguradora. Se a seguradora omitiu a instrução do processo constitui um facto que não é imputável ao tomador do seguro – a Ré, na acção.

Acresce referir que cumpre à seguradora suportar o risco e por isso, apenas a seguradora pode avaliar se estão reunidos os pressupostos para assumir esse risco, sendo certo que da matéria de facto provada, não resulta que a seguradora declinou a sua responsabilidade.

O Autor, na qualidade de titular do cartão é responsável pelo pagamento das quantias debitadas na conta-cartão até ao momento da comunicação do extravio e não alegou os factos que permitam aferir se os prejuízos sofridos com a utilização abusiva do cartão estão garantidos pela apólice.

Conforme resulta dos termos da apólice, a seguradora assumiu o risco, nas seguintes circunstâncias:

“11. Gastos Abusivos

( … )

Resulta dos termos da apólice que apenas estão cobertos os montantes que sejam debitados na conta-cartão durante as 48 horas imediatamente anteriores à data da participação do furto ao tomador do seguro.

Para este efeito, mostra-se necessário apurar a hora em que foi efectuada a participação e a hora em que foram realizadas as operações com o cartão. Este prazo tem necessariamente que se contar em horas e não em dias, atendendo ao critério previsto na lei de repartição da responsabilidade. Cessando a responsabilidade do titular do cartão com a comunicação do extravio ou furto, só podem ficar cobertos pela garantia concedida pelo seguro, os movimentos que ocorreram nas 48 horas imediatamente anteriores ao momento em que ocorreu a participação, ou seja, à hora, dia e ano em que ocorreu a participação.

Apenas em caso de dúvida, poderá funcionar o critério do art. 279º d) do CC.

Contudo, o titular do cartão continua a ser responsável pelo pagamento dos débitos, porque tem a obrigação de garantir o provisionamento da conta. Como suporta o risco deve ser reembolsado pela seguradora dos prejuízos sofridos.

Por fim, retomando os fundamentos da acção - saber se as quantias debitadas na conta-cartão são exigíveis ao Autor ou à seguradora ( art. 43º e 44º da petição ).

No âmbito do contrato de concessão de crédito celebrado entre o Autor e a Ré, as quantias debitadas na conta-cartão, por transacções resultantes de uso abusivo do cartão até ao dia 20.09.2004 são da responsabilidade do Autor, conforme resulta do disposto no art. 8º/1/2/6 do Aviso 11/2001 de 06/11 do Banco de Portugal, conjugado com o art. 15º do Contrato de Utilização do Cartão de Crédito e por isso o Autor é responsável pelo pagamento do débito resultante das transacções realizadas com o cartão no dia 18.09.2004.

No âmbito do contrato de seguro celebrado entre a Ré e a Companhia E……….. que cobre os prejuízos sofridos por “ Gastos Abusivos “, a garantia concedida foi accionada pelo segurado, junto da seguradora e desta forma, mostra-se satisfeito o ónus da participação do sinistro, pelo que, a omissão de tal comunicação pelo tomador - Ré -, não é censurável, nem resulta dos factos provados que tal conduta tenha causado qualquer prejuízo ao Autor, motivo pelo qual, não se pode concluir que recai sobre a Ré, entidade emissora do cartão, os prejuízos decorrentes do uso abusivo do cartão.

Por outro lado, apenas a entidade seguradora pode tomar posição sobre a assunção do risco e até esse momento, a Ré só pode exigir do Autor o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de Utilização de Cartão de Crédito.

Dos factos apurados não resulta que a seguradora assumiu o risco e por esse motivo, a Ré não pode ser condenada a reconhecer que nada deve ao Autor, a retirar os débitos lançados na conta-cartão, bem como, a comunicar à Central de Regularização de Créditos do Banco de Portugal que os créditos contraídos pelo Autor mostram-se regularizados.

De igual forma, porque os factos apurados não são susceptíveis de imputar à Ré a violação dos deveres contratuais emergentes do contrato de Utilização de Cartão de Crédito ( responsabilidade contratual ), nem ainda, a violação dos deveres de boa-fé e confiança que devem presidir às relações comerciais susceptíveis de fazer incorrer a Ré em responsabilidade civil, não assiste ao Autor a indemnização peticionada.

Pelo exposto, julgam-se procedentes as conclusões de recurso da Ré sob os itens 3, 4, 5, 8, 9 ( quanto ao ónus da prova a cargo do Autor ), 10, 12, 14 e nessa conformidade, procedente o recurso com a consequente revogação da sentença.

Nos termos do art. 446º/1/2 CPC as custas são suportadas pelo recorrido – Autor – em sede de recurso e na 1ª instância.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e nessa conformidade revogam a sentença, absolvendo a Ré do pedido.

Custas a cargo do Autor, nesta e na 1ª instância.

Porto, 12 de Abril de 2010

( processei e revi – art. 138º/5 CPC )

Ana Paula Pereira de Amorim

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira

António Mendes Coelho

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Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II. Fundamentação

3. O direito

III. Decisão:

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