0337/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em concurso “externo de ingresso com vista ao preenchimento de 175 lugares”, mas com limite de admissão “até 50 candidatos não vinculados à função pública”, a Administração, no preenchimento, terá que seguir a ordem de classificação final (artigo 35.º, n.º 1, do DL 498/88), sem qualquer distinção, até ao esgotamento do limite de admissões de pessoal não vinculado; se for esgotado esse limite, antes do preenchimento do número absoluto de vagas, deverá continuar o preenchimento, pela ordem de classificação, mas, agora, atendendo só aos candidatos vinculados à função pública.

Acordam em subsecção, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.

1.1. A..., assistente administrativo do quadro de pessoal do Hospital Distrital de Santarém, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do Ministro da Economia e das Finanças que se formou sobre o recurso hierárquico necessário do despacho do Sub Director-Geral dos Impostos, de 12 de Outubro de 1999, que nomeou B..., na categoria de técnico profissional de 2ª classe da carreira de técnica profissional afecta à área funcional de apoio técnico e utilização de equipamento informático do quadro da DGCI e colocada na Direcção de Finanças de Santarém.

Alegou violação do seu direito de preferência na nomeação.

1.2. Por acórdão daquele Tribunal, de fls. 80-82, foi concedido provimento ao recurso.

1.3. Inconformada, a entidade recorrida vem impugnar o aresto, concluindo nas respectivas alegações:

“1. O presente recurso jurisdicional vem interposto do douto acórdão de fls... que decidiu dar provimento ao recurso contencioso e anular o presumido acto tácito de indeferimento;

2. Salvo o devido respeito, o recorrente não pode concordar com o sentido decisório do referido douto acórdão. Com efeito,

3. De acordo com o n.º 2 do aviso de abertura de concurso, só poderiam ser admitidos até 50 indivíduos não vinculados à função pública;

4. A recorrente não se encontrava vinculada à função pública, à data da abertura do concurso ficando, consequentemente, abrangida pelo disposto no n.º 2 do aviso de abertura do concurso;

5. Ora, tendo a quota de descongelamento de admissão do pessoal, não vinculado à função pública, esgotado com a nomeação do candidato não vinculado que ficou em 137.º lugar, não poderia a recorrente contenciosa, que ficou em 153.º lugar, ser colocada”.

1.4. A recorrente contenciosa contra-alegou, concluindo:

“1. A recorrente foi ordenada na lista de classificação final em 153° lugar e a candidata B... em 221° lugar, do concurso publicado no DR II, Série n.°286 de 13 de Dezembro de 1995.

2. Tem direito a ser nomeada naquele lugar com preferência à candidata B...;

3. O acto do senhor Subdirector-Geral dos Impostos que nomeou a candidata B... na Direcção de Finanças de Santarém violou o disposto no art.°35 n.º 1 do Dec. Lei n.°498/88 de 30.12 isto é violou o direito da recorrente de ser nomeada naquele lugar com preferência sobre a candidata B

4. Se a recorrente, classificada em 153° lugar da lista de classificação final não era vinculada à função pública, também não o era a candidata B... classificada em 221° da lista e ainda assim nomeada com preferência em relação à recorrente.

1.5. O EMMP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1.1. O acórdão impugnado apurou a seguinte factualidade, no que não vem controvertido:

“1- Por aviso publicado no DR, II Série, n° 286, de 13 de Dezembro de 1995, foi aberto concurso externo de ingresso na categoria de técnico profissional de 2ª classe da carreira técnica profissional, afecta à área funcional de apoio técnico e utilização de equipamento informático do quadro da DGCI - cfr. doc. n° 2 junto com a petição de recurso.

2- A recorrente requereu a sua admissão ao concurso em 1), tendo nele sido admitida.

3- A lista de classificação final do concurso, devidamente homologada por despacho do Director-Geral dos Impostos, de 18 de Maio de 1999, foi publicada no DR II Série, nº 126, de 31 de Maio de 1999 - cfr. doc. n° 3 junto com a petição de recurso.

4- Na lista a recorrente foi classificada em 153° lugar, com 14,687 valores.

5- Por sua vez, a candidata, B..., cujo acto de nomeação na Direcção de Finanças de Santarém - foi objecto do recurso anexo como doc. n° 1 junto com a petição -, vem ali classificada em 221° lugar, com 14,307 valores.

6- A candidata B... foi nomeada em lugar da categoria posta a concurso na Direcção de Finanças de Santarém, por despacho de Sub-Director Geral dos Impostos, de 12 de Outubro de 1999 - cfr. doc n° 4 junto com a petição de recurso.

7- Inconformada com a nomeação mencionada em 6), a ora recorrente interpôs, em 19 de Novembro de 1999, recurso hierárquico necessário do despacho do Subdirector Geral dos Impostos, de 12 de Outubro de 1999, para o Senhor Ministro da Economia e das Finanças - cfr. doc n 1 junto com a petição de recurso cujo teor aqui se dá por reproduzido.

8- A autoridade recorrida não se pronunciou sobre o requerimento mencionado no item 7)”.

2.1.2. Considera-se apurado, ainda:

- À data da abertura do concurso referido em 2.1.1., a recorrente contenciosa não tinha vínculo à função pública;

- A recorrente contenciosa é funcionária do quadro do Hospital de Santarém desde 1.3.00 (cfr. doc. no processo instrutor);

- À data do despacho impugnado, a recorrida particular, B..., já havia sido nomeada como auxiliar administrativa da Câmara Municipal de Santarém, por despacho publicado em DR III Série de 11.9.1997, pág. 17582 (cfr. doc. a fls. 111).

- “A quota de descongelamento de admissões de pessoal não vinculado à função pública, em número de 50, autorizado pelo Despacho Normativo n.º 21/95, de 02.05.95, publicado no DR, I Série B, n.º 101, de 02.05.95, a utilizar no processo de concurso de admissão de técnicos profissionais de 2ª classe, da área funcional de apoio técnico e utilização de equipamento informático, aberto por aviso publicado na 2.ª série do DR, n° 286, de 13.12.95 se esgotou com a nomeação do candidato posicionado em n.º 137 na lista de classificação final publicada no DR nº 126, de 31 de Maio de 1999” (cfr. Declaração da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da DGI, no processo instrutor).

2.2.1. Está em discussão uma nomeação, na sequência de concurso, com alegado desrespeito da ordem de classificação final.

É útil recordar o discurso fundamentador do acórdão impugnado.

“A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito do Senhor Ministro da Economia e das Finanças, que se formou sobre o recurso hierárquico necessário interposto, em 19 de Novembro de 1999, do despacho do Subdirector-Geral dos Impostos, de 12 de Outubro de 1999, que, precedendo concurso, nomeou a candidata classificada em 221° lugar, B..., na categoria de técnico profissional de 2ª classe da carreira técnica profissional afecta à área funcional de apoio técnico e utilização de equipamento informático do quadro da DGCI e colocada na Direcção de Finanças de Santarém

Invoca para tanto que o despacho do Sub-Director-Geral dos Impostos é ilegal eivado do vício de violação de lei por erro de interpretação e aplicação contendendo com o disposto no artigo 35.º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 498/88, de 30-12.

Afigura-se-nos assistir razão à recorrente.

Com efeito, conforme aviso, publicado no DR II Série, nº 286, de 3 de Dezembro de 1995, foi aberto concurso externo de ingresso com vista ao preenchimento de 175 lugares naquela categoria - cfr. documento junto a fls. 11 e 12.

Na lista de classificação final, homologada por despacho do Director Geral dos Impostos, de 18 de Maio de 1999, a ora recorrente foi classificada em 153º lugar, com 14,687 valores, e a nomeada B... em 221º, com 14,307 valores - cfr. doc. a fls. 13 e 14 dos autos.

A legislação aplicável ao concurso é a contida no Dec.Lei n 498/88, de 30-12, com a redacção dada pelo art. 1º do Dec-Lei nº 215/95, de 22-8 (cfr. nº 5 do Aviso de abertura), sendo que o Dec.Lei n. 204/98, de 11-7, não se aplica, como é o caso do presente concurso, aos concursos cujo aviso de abertura tenham sido publicitados até à data da sua entrada em vigor (cfr. art 53º, nº 1 do Dec.Lei nº 204/98)

Nos termos do art. 35º, nº 1 do Dec-Lei nº 498/88, “os candidatos ao concurso são providos nos lugares vagos segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final".

Tendo em conta que a recorrente está ordenada na lista de classificação final em 153º lugar e a candidata B... em 221° lugar, em conformidade com o citado preceito legal – art. 35º, nº 1 do Dec.-Lei nº 498/88 -, a recorrente tem direito de ser provida em lugar da categoria posta a concurso na Direcção de Finanças de Santarém, respeitando-se a ordenação dos candidatos na lista de classificação final.

Ou seja, a recorrente tem direito de ser ali provida com preferência sobre a sua colega a candidata B..., nos termos conjugados do art. 35° nº 1, do Dec-Lei nº 498/88 e art. 4º, n.º 3 do Dec. Lei nº 427/89, de 7-12.

Conclui-se do exposto, que o acto do Senhor Subdirector-Geral dos Impostos que nomeou a candidata B... na Direcção de Finanças de Santarém violou o disposto no art 35°, n° 1, do Dec.Lei n° 498/88, de 30-12, ou seja violou o direito da recorrente de ser nomeada naquele lugar com preferência sobre a candidata B

Procedendo deste modo as conclusões da alegação da recorrente, é concedido provimento ao recurso e anulado o acto impugnado”.

Observa-se do discurso do acórdão que ele teve apenas em conta a ordenação dos candidatos, desligada das condições particulares de cada um nessa ordenação – candidatos vinculados à função pública, candidatos não vinculados à função pública.

Aliás, foi, também, nesses singelos termos que o recurso contencioso foi interposto.

Todavia, conforme o aviso de abertura do concurso, o total de vagas a preencher era de 175, podendo “ser admitidos até 50 indivíduos não vinculados à função pública, a descontar na quota de descongelamento fixada pelo Desp. Norma. 21/95, publicado no DR, 1ª-B, 101, de 2.5.95“

De acordo com a matéria de facto, a recorrente contenciosa não estava vinculada à função pública.

E, também, conforme matéria de facto apurada, antes de ser atingido o seu lugar na classificação, já estava esgotada a “quota de descongelamento de admissões de pessoal não vinculado à função pública”.

Assim, como alega o ora impugnante, no que é acompanhado no parecer do Ministério Público nesta instância, não existirá qualquer ilegalidade na não nomeação da recorrente contenciosa.

2.2.2. O problema reside, porém, no invocado não cumprimento da ordem de classificação final do concurso.

Como se viu, o concurso, embora externo, determinava um número máximo de admissões de pessoal não vinculado à função pública.

Afigura-se que o DL 498/88, ao abrigo do qual o concurso foi lançado, não impede a Administração de fixar um limite de admissão de pessoal não vinculado.

O respectivo artigo 6.º, n.º 3, alínea c), estipula, mesmo, para o concurso externo, o “respeito pela legislação vigente sobre restrições à admissão de pessoal na Administração Pública”.

Assim, para se determinar o cumprimento pela Administração da regra de nomeação pela ordem de classificação, terão de se considerar os termos a que o concurso obedeceu.

Quer dizer, num caso como o dos autos, a Administração terá que seguir a ordem de classificação (artigo 35.º, n.º 1, do DL 498/88), sem qualquer distinção, até ao esgotamento do limite de admissões pessoal não vinculado. Se for esgotado esse limite, antes do preenchimento do número absoluto de vagas, deverá continuar o preenchimento, pela ordem de classificação, mas, agora, atendendo só aos candidatos vinculados à função pública.

E, na verdade, outra solução implicaria que, esgotada a quota de admissões de pessoal não vinculado, antes de esgotado o número total de vagas, não se poderia fazer mais nenhuma nomeação. Esta solução, levando ao não preenchimento do número total de vagas, não se afigura razoável e é contrária aos próprios termos do lançamento do curso.

2.2.3. Nas contra-alegações, a recorrente contenciosa considera que tanto ela como a recorrida particular estavam nas mesmas condições, isto é, não estavam vinculadas à função pública, pois o que relevava era a sua condição à data da abertura do concurso. Segundo defende, o facto de, à data da nomeação, a recorrida particular já ter vínculo não releva, antes importam, apenas, as condições à data da abertura do concurso.

Não se afigura ser essa a melhor interpretação.

Resulta do aviso do concurso que a possibilidade de admissão “até 50 candidatos não vinculados à função pública” não tem a ver com a admissão ao concurso.

Tratou-se de concurso externo, “aberto a todos os indivíduos (...) vinculados ou não à função pública”, ou seja, no que se refere à admissão ao concurso não estava, naturalmente, determinado um limite, nem havia qualquer regra de selecção a esse nível.

Por isso, é seguro que aquele limite de 50 candidatos se reporta ao preenchimento de vagas após concurso, reporta-se à admissão à função pública.

Ora, em termos de descongelamento, que é o que está na base do limite estabelecido, não importa a situação no momento de abertura do concurso, mas o momento da própria decisão de admissão. É no momento da decisão de preenchimento de vagas que se verifica quantas, afinal, são atribuídas a título de descongelamento e quantas são a título normal de pessoal já integrado.

De outra maneira, ocorreria que, dentro do pessoal já vinculado à função pública, a Administração acabaria por nomear pessoal menos bem classificado. E diga-se, também nessa hipótese, sem qualquer benefício para os candidatos não vinculados, como a recorrente contenciosa.

2.2.4. Em síntese, por um lado, a recorrente não tinha direito a ser admitida, pois que, não estando vinculada à função pública e estando esgotada a quota de descongelamento, a sua admissão violaria os termos do próprio descongelamento; por outro lado, o exemplo de violação da ordem de preferência não colhe já que a recorrida particular se encontrava vinculada à função pública à data da nomeação.

Assim, não se revela qualquer violação de lei pelo acto objecto de recurso contencioso, tendo o aresto errado quando entendeu em sentido diverso.

3. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se o acórdão impugnado e negando-se provimento ao recurso contencioso.

Custas pela recorrente contenciosa, nas duas instâncias.

Taxa de justiça no TCA de 100 €;

Procuradoria no TCA de 50 €;

Taxa de justiça neste STA de 200 €;

Procuradoria neste STA de 100 €.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2006. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Jorge de Sousa – Edmundo Moscoso