3.- especialíssimo: - consistente em o acto ameaçador da lesão ser uma diligência judicial.
Quanto a este último, é óbvio que se verifica.
Em termos gerais a tutela possessória compete ao possuidor da coisa, retirando-se do artº 1281º do CCivil que a acção de manutenção da posse pode ser intentada pelo perturbado mas apenas contra o perturbador.
Nos termos do artº 1278º, nº 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.
Esclarece, por sua vez, o artº 1259º do mesmo Código, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.
De tudo isto decorre que como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos- momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo prefixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso ( ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36 ).
A prova, pelo embargante, destes elementos está-lhe facilitada por um conjunto de presunções legais derivadas duma longa prática que, dada a sua natureza «juris tantum», implicam a inversão do ónus da prova, cumprindo à embargada a prova dos factos em contrário.
Antes de mais, presume-se que o possuidor possui em nome próprio, não precariamente. Depois, presume-se que a posse continua em nome de quem a começou - «olim possessor, hodie possessor praesumitur» -, presunção que está estabelecida no artº 1257º, nº 2, do CCivil e completada pelo artº 1254º, nº 1, do mesmo Código ao dispor que se o possuidor actual possui em tempos mais remotos, presume-se que possui também no tempo intermédio- «probatis extremis, media praesumitur». Significa isto que há uma presunção legal de continuidade na posse que se traduz em que o possuidor actual que prove uma posse em data anterior beneficia da presunção de ter possuído no período intermédio.
Em suma:- o embargante teria de alegar e provar a posse sobre a coisa que a diligência judicial mandou entregar a outrém- artº 1037º, nº 1, do CPCivil.
A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis, Processos Especiais, I,404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do arrendamento -cfr. artº 1037º, nº 2 do CCivil.
Conforme decidido no Ac. do S.T.J. de 30/10/51, B.M.J. 27º-285, « a posse alegada pelo embargante de terceiro não deve ser apreciada apenas no seu aspecto material. Tem também de o ser no seu aspecto jurídico, quer quanto à origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado .»
No nosso direito- artºs. 1254º e 1259º do CCivil- a tomada de posse pode fazer-se sem qualquer título - é uma posse não titulada. Existirá, neste caso, uma posse natural derivada de simples actuação de facto («aprehensio») do possuidor. Ou seja, há um título não invocável.
Contudo, tal posse não reveste as características da lei, não é oponível nem ao proprietário vendedor, nem a terceiros que tenham uma melhor posse.
A penhora confere ao seu beneficiário o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior ( cfr. nº 1 do artº 822º do CCivil ).
Ressurge da fundamentação do despacho de indeferimento que face à prioridade de registo da hipoteca em favor da CGD- ocorrido em 27 de Maio de 1981- sobre o registo de aquisição por parte da ora embargante - ocorrido posteriormente a 7/8/1996, data da aquisição pelo embargante -, prevalecerá o direito inscrito em primeiro lugar sobre os que se lhes seguiram por ordem da data de registo ( artºs. 2º, 5º nº 1 , 6º nº 1 e 7º, todos do CRPredial ).
Resulta claramente dos autos que a execução foi instaurada com base no contrato especificados na al a) e g) do quadro fáctico conclusivo.
Ora, sendo o facto translativo da propriedade dos imóveis a favor da embargante registado em data posterior a 7/8/1996 e a penhora efectuada nos autos sobre aquele imóvel registada em favor da embargada em 16/05/1996, vejamos qual da duas é a melhor posse.
Desde logo se diga que o registo predial tem uma função meramente declarativa, de simples publicidade, não constitutiva de direitos e que o que releva para a procedência dos embargos de terceiro é unicamente a verificação dos requisitos essencialmente constitutivos da posse, posse real e efectiva, equivalente à retenção material da coisa.
Sendo o registo predial meramente declaratório, ele funciona como condição de oponibilidade a terceiros dos direitos a ele sujeitos.
Como se expende no Ac. do STA de 26/11/80, Recurso nº 1622,« A posse do embargante, ainda que não registada, prevalece sobre a penhora, ainda que registada, desde que anterior a esta.
Não tendo a posse que ser registada para produzir efeitos (cfr. Oliveira Ascenção nos "Efeitos Substantivos do Registo Predial", pág.15), ela prevalece sobre o registo referido, dada a sua anterioridade.»
Ora, evidencia o probatório que a posse do embargante é posterior à data da efectivação da penhora e respectivo registo.
Por outro lado, a hipoteca, com base na qual foi instaurada a execução, confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.
Estamos em presença de um direito real de garantia que, conforme ensinamento do Prof. A. Varela, Das Obrigações, 3ª ed., 1º-169, se desdobra num duplo aspecto:- por um lado, confere ao credor o direito de se pagar pelo valor de certa coisa, com preferência sobre os demais credores; por outro, antes de se chegar a essa fase de satisfação processual, exerce uma função de segurança do crédito.
E o direito real tem como característica essencial o direito de sequela atribuído ao sujeito activo de acompanhar a coisa nas suas transmissões, assistindo-lhe a faculdade de fazer valer o seu direito sobre a coisa podendo persegui-la e reivindicá-la onde quer que esta se encontre.
E está visto que, perante tal direito de sequela, o embargante não frui dos privilégio e prioridade que ele se arroga pois estes esbarram com a particularidade própria dos direitos reais, indo ao ponto de legitimar o pedido de reversão contra o ora embargante ao abrigo do artºs. 818º do CC que prevê que « O direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando estejam vinculados à garantia do crédito...» e 821º do CPC, que prevê estarem «...sujeitos à execução todos os bens que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dívida, quer pertençam ao devedor, quer a terceiro» e 56, nº 2 do CPC, segundo o qual «A execução por dívida provida de garantia real pode seguir directamente contra o possuidor dos bens onerados e, se estes não chegarem, pode a acção executiva prosseguir no mesmo processo contra o devedor, para completa liquidação do crédito insatisfeito.»
É manifesto que nestes invocados e transcritos preceitos legais está consagrado o direito de sequela que, como se disse, é a particularidade própria dos direitos reais nos termos da qual o seu titular pode acompanhar a coisa, independentemente de quaisquer vicissitudes, onde quer que ela se encontre.
Ora, pondo em confronto as posses do embargantes e da embargada na base daqueles requisitos substanciais e formais, dúvidas não restam que, sendo ambas tituladas e registadas, a da embargada é mais antiga, não podendo o embargante opor a deles a um titular de direito real já que a adquiriu onerada por este.
Como decorre da lei, a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.
E no caso «sub-judice» a penhora foi efectuada no âmbito de execução fiscal por dívida à Caixa e incidiu sobre um prédio penhorado e dado de garantia a tal dívida através de hipoteca, sendo ambas as garantias anteriores à posse do embargante e devidamente levadas a registo.
E, não obstante o crédito exequendo, proveniente de contrato de empréstimo celebrado entre a CGD e um particular, e, portanto, dívida de natureza privada, poder ser, à data, cobrado através do processo de execução fiscal (artigo 61 do Decreto-Lei 48953 de 05-04-69 e artigo 159 do 694/70 de 31-12), não pode prejudicar, a realização do direito concedido à exequente pela lei substantiva, mormente a aplicação das normas que regem a hipoteca, como os artigo 686-1 e 818 do Código Civil, que conferem ao credor hipotecário o direito de sequela, que lhe permite perseguir a coisa onerada, mesmo que esteja em poder de terceiro, direito de que constitui manifestação o citado n°2 do artigo 56 do Código De Processo Civil.
Existindo normas substantivas de direito comum que conferem ao credor hipotecário, o direito de executar directamente o actual possuidor da coisa onerada, sem necessidade de excussão do património do devedor, são essas normas as aplicáveis e não os artigo 239- 2, 243 e 301 do CPT, que, manifestamente, visam os créditos de natureza pública, maxime, tributária.
Vale isto por dizer que não tem a CGD de excutir o património do mutuário devedor, para poder fazer valer a garantia de hipoteca, antes pode e deve executar directamente o possuidor dos bens onerados, nos termos do n° 2 do artigo 56 do Código De Processo Civil que permite que a execução por divida provida de garantia real siga directamente contra o possuidor dos bens onerados, não impõe que siga contra todos os possuidores desses bens.
Não invalida esse entendimento o regime da expurgação da hipoteca, pois, salvo disposição em contrário, a hipoteca é indivisível, ou seja, subsiste por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituem, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito ( cf. artigo 696 do Código Civil), já que estamos perante um direito real de garantia.
É que, se o credor pode autorizar, individual ou conjuntamente, a expurgação de algumas fracções, sem pôr em causa aquela indivisibilidade, como decorre dos citados artigo 721 e 830-4 do Código Civil, também pode demandar, individual ou conjuntamente os possuidores dos bens onerados (nesse sentido o Acórdão do TCA de 31/03/98, Recurso nº 328/97).
Assim, dúvidas não sobram de que o embargante recebeu dos executados a posse de uma fracção nos precisos termos em que ela se encontrava, ou seja, com os ónus e encargos que sobre ela recaíam, pelo que não é possível ao embargante opor a terceiros titulares de direitos reais aquilo que resulta de contratos feitos pela executada já que a sua posse deriva de uma aquisição que nunca poderia ser mais lata que a do alienante.
É que, na verdade, se revertido, o embargante poderia sub - ingressar na qualidade de executado e deixar de ser terceiro, face ao disposto no nº 2 do artº 56 do CPC do qual decorre que, a acção executiva através da qual se pretende fazer valer uma garantia hipotecária deve ser proposta contra o possuidor dos bens hipotecados e, tendo o credor hipotecário o direito de ser pago, de preferência a outros credores, pelos produtos dos bens hipotecados que constituem a garantia real, não pode deixar de entender-se que a sua posse não prejudica aquela afectação jurídica e o adquirente de bens onerados com garantia real não deixa de ser devedor; o preceito contido no nº2 do art. 56º do Cód. Proc. Civil, embora dispense, para o caso nele previsto, a intervenção do próprio devedor, como executado desde que seja demandado o possuidor da coisa onerada, pressupõe, no entanto, a necessidade da intervenção do devedor e do possuidor, nas execuções por dívidas providas de garantia real, para, em regra, ficar assegurada a legitimidade dos executados ( cfr. Ac. do STJ de 27/3/1984, in B.M.J., 335º-259). A doutrina afirmada neste Acórdão é pacífica como se vê, entre muitos, do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02/06/99, tirado no recurso 18062, segundo o qual nos termos do arts. 686° e 749° do CG os créditos garantidos por hipoteca só poderão ser preteridos pôr créditos que gozem de privilégio especial, de prioridade do registo ou do direito de sequela.
Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/12/96, Processo nº 96B383 consagra essa doutrina ao expender-se que a hipoteca é uma garantia real das obrigações que incide sobre determinadas coisas imóveis e lhes é inseparável enquanto não expurgada ou extinta; que numa execução hipotecária, o possuidor da coisa, que é parte legítima, mesmo que não tenha sido ele a assumir a garantia e que só se os bens hipotecados não chegarem, então é que a execução prosseguirá contra o verdadeiro devedor.
Termos em que, não assistindo ao embargante uma posse oponível à embargada, os presentes embargos improcedem inexoravelmente, bem andando o Mº Juiz ao indeferi-los liminarmente.4- Pelo exposto, acordam os Juizes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
Lisboa, 27/05/2003
Gomes Correia
Casimiro Gonçalves
Cristina Santos
