8812/14.1T8LSB-B.L2-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. O incumprimento, por parte do recorrente, do seu ónus de especificação dos concretos pontos de facto que pretende sejam alterados e dos meios de prova que fundam essa pretensão, consequência a rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II. Não estando em causa a relevância probatória das suas declarações – pois que dos autos fluem à exaustão outros meios probatórios, por si suficientes -, a audição da criança encontra justificação enquanto exercício do direito fundamental a ser ouvida sobre a medida de promoção e protecção que se pretende beneficie e a verificação dos respectivos pressupostos.

III. Contudo, o objecto da audição pode constituir, ele mesmo e por si, o fundamento que desaconselha a sua realização, na medida em que transfere para a criança o fardo insuportável e injusto de opinar sobre a situação de perigo grave relativamente à sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, sendo que uma criança de 9 anos não tem capacidade de compreensão dessa realidade, inultrapassável senão pela aplicação desta medida de confiança para adopção.

IV. Demonstrando-se a total ausência do progenitor e a incapacidade da progenitora para estabelecer com a sua filha uma vinculação afectiva e para lhe proporcionar as condições básicas para o seu crescimento, que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, mostra-se adequada a medida de confiança a instituição, com vista a futura adopção, nos termos definidos pelo art. 1978º, nº1, d) do Código Civil.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

O Ministério Público requereu a abertura de processo judicial de promoção e protecção a favor de A, nascida no dia -, filha de B e de C.

No dia 06.06.2017, por deliberação da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, a criança foi conduzida à Casa de Acolhimento -, por considerarem que a menor se encontrava em perigo quanto à sua segurança, bem-estar e desenvolvimento global, por atitudes e comportamentos da progenitora. Em suma, é referido que a mãe se dedica a “actividade profissional de cariz sexual”, suspeitando-se que o faça também em casa, ausenta-se de casa à noite, desconhecendo-se quem fica a cuidar da filha.

Essa medida foi confirmada por despacho de 07.06.2017, tendo-lhe sido aplicada nessa mesma data, a titulo cautelar e provisório, a medida de acolhimento residencial, na instituição de acolhimento -, por 2 meses - arts. 37° e 91° da LPCJP. A Aencontra-se acolhida desde essa data.

Foi celebrado acordo de promoção e protecção em 30.01.2018, homologado por sentença, no âmbito do qual foi aplicada a medida de acolhimento residencial à menor pelo prazo de 1 ano.

Em sede de instrução, realizaram-se as diligências reputadas convenientes pelo tribunal recorrido, audição da progenitora, de técnicos que tiveram participação em factos e elaboraram os relatórios constantes dos autos e foram realizados exames periciais.

Nesta sede foi concluído que o projecto de vida para a criança seria a aplicação da medida de promoção e protecção de acolhimento familiar ou de confiança a instituição com vista à adopção.

Não foi possível alcançar acordo com a progenitora, face à medida proposta, pelo que foi declarada encerrada a instrução.

Foi determinada a nomeação de patrono à menor.

O Ministério Público apresentou as suas alegações, pugnando pela aplicação à criança da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista à adopção.

A progenitora apresentou as suas alegações e requereu o arquivamento dos autos por a menor não se encontrar em risco ou que a menor fixe residência consigo com o acompanhamento necessário ou seja entregue à avó da menor.

Foi determinada a realização de perícia, a realizar na pessoa da progenitora bem como o debate judicial.

No decurso da diligência, em 19/4/2021, foi proferido o seguinte despacho:

I. Relativamente à requerida audição da menor:

Considerando o teor dos relatórios juntos aos autos, bem como, toda a prova testemunhal produzida no presente debate judicial, afigura-se-nos desnecessário e inútil para a descoberta da verdade material a audição da menor, pelo que se indefere a requerida audição.

II. Relatório social requerido pela progenitora às autoridades Brasileiras sobre as condições sociais da avó materna:

No que concerne a este pedido o Tribunal desde já o indefere por se mostrar desnecessário no caso em apreço, salientando-se para tanto, as declarações prestadas pela progenitora aquando da elaboração do relatório pericial e que constam dos autos a fls. 769 no âmbito das mesmas a progenitora referiu o seguinte: “eu não tive uma boa mãe… eu era muito pequenininha e ela não dava atenção, ela era a ovelha negra da família (…) depois que eu tive as minhas filhas eu vi que nem todas as mães são iguais, eu tinha medo de ser a mãe que eu tive”. Assim, face do exposto e sem necessidade de tecer mais considerações, não se nos afigura que a avó materna da menor consubstancie uma alternativa para o projecto de vida da A.

III. Quanto ao requerido pela Digníssima Procuradora da República, na anterior sessão, no qual solicitou que se oficie ACAF para informar se existem candidatos, actualmente, para adoção de crianças com 9 e 10 anos:

O Tribunal entende que o pedido se afigura irrelevante e desnecessário à boa decisão da causa, pelo que se indefere o requerido.

Com data de 26/4/2021, foi proferida decisão final, com o seguinte teor:

Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, decide o Tribunal Colectivo:

A) Aplicar à menor A a medida definitiva de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, prevista na alínea g) do artigo 35.° da LPCJP, mantendo-se a mesma sob a guarda da Casa de Acolhimento”, onde já se encontra.

B) Declara-se a inibição do exercício das responsabilidades parentais e a cessação das visitas à criança por parte da família natural desta, de harmonia com o disposto nos artigos 1978.°-A do Código Civil e 62.°-A, n.° 6, da LPCJP.

Inconformada, a progenitora interpôs recurso de apelação para esta Relação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1- A intervenção para promoção dos direitos da criança ou jovem em perigo só é legítima quando os pais, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto puserem em situação de perigo atual a sua segurança, saúde, formação educação ou desenvolvimento.

2- A medida de promoção a tomar visa afastar esse perigo, proporcionando à criança ou ao jovem as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.

3- Para a aferição da subsistência da atualidade do perigo que ditou anterior medida de promoção e proteção “basta (...) a história pessoal passada dos pais (...) e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo.”.

4- A adoção, uma vez verificados os respetivos pressupostos, é uma forma constitucionalmente adequada de proteção dos interesses das crianças privadas de um ambiente familiar normal.

5- Por interesse superior da criança deve entender-se “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.

6- Na escolha da medida de promoção e proteção a aplicar, incumbe ao julgador optar pela que melhor satisfaça o direito da criança a um desenvolvimento integral, no plano físico, intelectual e moral, devendo a tarefa de assegurar a tutela efetiva dos direitos dos pais em confronto com os direitos da criança ser orientada e determinada pela necessária prevalência dos interesses desta última.

7- De entre as previstas no art. 35° da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a medida de confiança a instituição com vista a adoção é a que maior e mais expressivo impacto tem na vida e no futuro da criança, não só porque determina a inibição do exercício das responsabilidades parentais por parte dos pais e a cessação dos laços afetivos eventualmente existentes entre a criança e a sua família biológica, mas também porque, em princípio, perdura, sem lugar a revisão, até ser decretada a adoção, salvo o caso excecional de se vir a revelar manifestamente inviável a sua execução.

8- Estando decorrido muito tempo desde o início das intervenções que os factos provados atestam e tendo a criança já 11 anos, idade em que é natural possuir já, não só um considerável grau de discernimento, mas ainda uma vontade própria, torna-se necessário, com vista à indispensável aferição de qual será o seu superior interesse, conhecer a sua vontade quanto ao projeto de vida que implicará a medida de confiança com vista à sua futura adoção e, bem assim, as consequências que para uma criança com o seu passado e idade poderão advir da total rotura com os elementos que compõem a sua família biológica.

9- Para tal deverá proceder-se à audição da criança e à realização de perícia psicológica à sua pessoa, que a progenitora requereu mas tal não foi efectuado.

10- Dando a lei preferência a soluções que mantenham a criança dentro do círculo da sua família natural, a decisão a proferir sobre a medida a decretar deve pressupor uma prévia exclusão de outras soluções, nomeadamente através da averiguação e apuramento de factos relativos aos elementos familiares adultos da criança que viabilizem a formulação de conclusão segura sobre se é, ou não, viável a sua participação em medida que, suprindo a incapacidade dos progenitores, obste ao rompimento da criança com a sua família natural.

11- A menor nunca foi ouvida no processo : “ O art. 84 dispõe que as crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de protecção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção [...]. “ e o art 107 dispõe: 1 - Declarada aberta a instrução, o juiz designa data para a audição obrigatória: a) Da criança ou do jovem [...], sob pena de nulidade.

12- Consequentemente, a não audição da menor, a não realização de perícia psicológica à menor e o facto de a progenitora ter uma ampla família no Brasil, que está disposta a acolher a menor e não terem sido encontradas soluções ao nível da sua família natural, que o “ Tribunal a quo”, desistiu de encontrar solução na família natural.

13- Ao decidir como decidiu, não considerou o Tribunal " a quo” o superior interesse das crianças, de acordo com o art.° 3 n° 1 da Convenção sobre os direitos da Criança.

14- O Tribunal “ a quo”, desinteresou-se por completo pela vontade da criança de ir para o pé da mãe ou de outro familiar ao pé da sua mãe, sendo essencial ser efectuada uma perícia psicológica a menor para apurar o estado psicológico desta e serem efectuados relatórios para averiguar se a família natural da mãe estaria disposta a acolher a menor.

15- Consequentemente, com as referidas nulidades, de não audição da criança, não ser efectuado o relatório pelas autoridades brasileiras, tais nulidades implicam a nulidade de sentença que se invoca e requerer que o julgamento seja repetido.

16- Ora, determina o CPC no n.° 1 do art.° 195 que a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

17- O art.° 615.°, n.° 1 al. b) e d), ex. vi 613.° n.° 3, estipula, Artigo 615.°: “É nula a sentença quando: b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

19- O despacho recorrido, salvo melhor opinião, encontra-se ferido de nulidade por: - indeferir a audição da I. C., sem fundamentar a sua incapacidade para compreender os assuntos em causa, como exige o RGPTC (cf. art° 4° al. i) LPPCJP ex. vi art° 147°- A OTM), no art.° 23.° n.° 3, do RGPTC constitui uma profunda alteração ao anterior regime previsto na OTM e impõe obrigatoriamente a audição da criança no art.° 4.° c) e art.° 5.° do RGPTC. pelo que a não realização dessa audição, determina a nulidade da decisão.

20- O despacho recorrido ao indeferir audição I. C. viola o direito de personalidade desta e de toda a criança envolvida em processo de RRP com garantia Constitucional, como refere a Veneranda Desembargadora Alcina Costa Ferreira, in Data Vénia Ano 3 n.° 4, Dezembro de 2016:

21- Consequentemente, “A não audição prévia do menor, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade reveste natureza obrigatória (cf. art° 4° al. i) LPPCJP ex. vi art° 147°-A OTM), pelo que a não realização dessa audição, determina a nulidade da decisão.”

22- Inclusivamente, o facto de impedirem a menor de ser reintegrada no agregado familiar da mãe ou com a família da mãe do Brasil, tal situação é inconstitcuional e viola o artigo 67.° CRP, que fala no direito à família.

23- O Tribunal “a quo” considerou com relevo para a decisão os seguintes factos provados:

24- Os factos que constam dos artigos 1.° a 56.°, que no fundo corresponde à narrativa da Instituição Lar

; da EATTL e das alegações da digníssima procuradora do Ministério Público, que foram considerados provados.

25- Os factos que constam dos artigos 57.° a 61.° , que corresponde parcialmente as alegações da progenitora.

25- Os factos que constam do artigo 62.° consta do relatório pericial que é de interpretação subjectiva por parte dos técnicos da INML.

26- No entanto, os factos que constam dos factos não provados referentes à mãe da progenitora que está disposta a acolher a menor no Brasil, que estás prestes a chegar do Brasil para reintegrar o agregado familiar da progenitora; que a progenitora não tem falhado às visitas a instituição onde a menor está acolhida e a menor pretende estar ao pé da sua mãe e quando termina a visita, a menor tem crises de choro.

27- Porém, salvo o devido respeito mas os factos considerados provados 1 a 56, baseiam se na prova testemunhal arrolada pelo Ministério Público, que foi baseada grande parte da mesma em depoimento indirecto das testemunhas, relatórios com conteúdo totalmente falso por parte da instituição, com relatório psicologico pouco esclarecedor e convicente, relativamente aos factos não provados, o facto de a progenitora não tem falhado às visitas a instituição onde a menor está acolhida e a menor pretende estar ao pé da sua mãe e quando termina a visita, a menor tem crises de choro, está referido no relatório e a família do Brasil da progenitora, quer a instituição e o Tribunal não procuraram essa alternativa, que conforme refere a jurisprudência, antes de um menor ir para adopção, deve ser procurada a família natural para a menor. Senão vejamos ::

28- Depoimento da testemunha

, é um depoimento indirecto, baseado em ouvi dizer, nada esclarecedor, mas muito tendencioso e tenta passar uma imagem negativa da mãe, quando nem sequer conhece a mãe, mas revela progressos e melhorias na vida da progenitora a nível económica, social e pessoal, suficientes para a menor ser integrada no agregado familiar da mãe, muito dificilmente a menor será aoptada, por causa da idade da mesma.

29- Depoimento da testemunha

, é um depoimento indirecto, baseado em ouvi dizer, nada esclarecedor, mas muito tendencioso e tenta passar uma imagem negativa da mãe, tenta passar uma imagem negativa da mãe, quando nem sequer a conhece, muito dificilmente a menor será aoptada, por causa da idade da mesma.

30- Depoimento da testemunha

, é um depoimento indirecto, só sabe o que as colegas lhes transmitem, não conhece a criança nem a mãe, muito dificilmente a menor será aoptada, por causa da idade da mesma.

31- Ora, convém referir que a testemunha

, não conhece a mãe e a criança só sabe aquilo que lhe transmitiam, qual a credibilidade que tem o relatório efectuado por esta testemunha para o Tribunal quando não conhece a menor? A resposta é simples o relatório vale 0.

32- O depoimento da testemunha

, foi um depoimento muito generico, claramente tendencioso e pouco esclarecedor, não soube responder porque razão a instituição, não procurou a família do Brasil da mãe da menor, não explicou porque razão não visitaram a casa da progenitora e tenta manipular os comportamentos da menor, que se manifesta e exprime em vir para a mãe, e inventa a teoria de conflito de lealdade entre mãe e filha, além de ridículo não existe a não ser na imaginação desta testemunha, muito dificilmente a menor será aoptada, por causa da idade da mesma.

33- O depoimento da parte da progenitora, demonstrou isenção, forte e consistente, revelou que existe uma forte relação com a filha, reorganizou a vida da mesma, a nível social, económico e laboral, arranjou habitação para si, e desmistificou por completo as mentiras inventadas pelas testemunha do Ministério Público sobre o que diz para a sua filha fazer, e demonstrou estar preparada para receber a menor a todo o tempo, já viu ATL e escolas na residência.

33- O depoimento das testemunhas

, reforçaram o depoimento da progenitora e todos referiram que a progenitora trabalha durante o dia, tem casa mobilada, tem um quarto para a sua filha, já viu escola e ATL perto da sua residência para a sua filha, e espera integrar o mais depressa possível a menor no seu agregado familiar, e de ora em diante não deixará que nada de mal aconteça à sua filha.

34- O depoimento da testemunha

revelou-se obscuro, nada esclarecedor e sem conhecer a mãe tentou passar uma imagem negativa da mãe e de forma falsa refere que a menor quer ir para uma família nova, mas através do CD junto ao processo chega-se à conclusão contrária e que muito dificilmente a menor será aoptada, por causa da idade da mesma.

35- O depoimento da testemunha

, torna-se irrelevante já que a mesma nada disse de relevante, relativamente ao processo e pouco pode revelar por causa do sigilo profissional, e na nossa opinião esteve bem.

36- O depoimento da testemnha

, é um depoimento indirecto, só fez a analise pelos relatórios do processo e fez muito mal, não conhece ninguém e quando confrontado perante as suas declarações contraditórias de defender adopção, quando por causa da idade da menor dificilmente poderá ser adoptada, é extremamente agressivo com o mandatário da progenitora e não consegue responder.

37- O depoimento da testemunha

é depoimento indirecto, não conhece ninguém, nem a menor nem a mãe e defende de forma atabalhoada a adopção da menor, mas reconhece que a menor dificilmente será adoptada por causa da sua idade.

38- O depoimento da testemunha

é udepoimento indirecto, não conhece ninguém, nem a menor nem a mãe e defende de forma atabalhoada a adopção da menor, mas reconhece que a menor dificilmente será adoptada por causa da sua idade e inclusivamente inventa que se a menor for entregue à mãe haverá agressões físicas entre ambas, que é totalmente ridículo.

39- Ora, sucede que dos documentos juntos aos autos, relatório e prova pericial e testemunha resulta o seguinte :

40- A menor está claramente demonstrado que tem uma grande ligação afectiva à sua mãe, e quer fazer de tudo para continuar com a sua mãe, daí que o conceito de conflito de lealdade não existe.

41- Inclusivamente, a menor está mal na escola porque não sente a estabilidade afectiva, emocional e psicológica que a mãe pode dar.

42- A menor através dos vídeos enviados para os autos já demonstrou que quer sair da casa, e regressar para o pé da mãe que tem condições logísticas.

43- A menor nas visitas, aproveita o tempo com a mãe e a mãe se preocupa bastante com a mesma.

44- No entanto, a instituição tentou apostar para o fim sem sucesso na parte psicológica, mas apesar dos exames psicológicos não serem famosos, a progenitora ciente da situação está actualmente em consultas de psicologia com o Dr. Quintino Aires.

45- Porém, a instituição tentar fazer de tudo, para cortar o laço afectivo entre mãe e filha, que jamais se quebrará, com cortes de presentes, impedimentos em ligações telefónicas, entre outras situações, fazendo passar a imagem errada para a menor que a progenitora desinteressou-se da mesma, mas tal não é verdade.

46- Ora, nos presentes autos pretende-se uma medida de promoção e protecção de forma que garanta o bem estar da menor, mas existem claras limitações por causa da idade da menor.

47- A continuação da menor em instituição está a revela-se de forma totalmente desastrosa para a menor, que está a sofrer que quer voltar para a mãe e reflecta-se nos resultados da escola.

48- A menor ir para adopção, tem 2 problemas, se por um lado a menor jamais iria aceitar essa situação e passado pouco tempo seria devolvida à instituição, haveria conflito entre a mãe e a família adoptiva, e nem sequer o Tribunal a ouviu conforme é obrigatório por lei, pela idade da mesma já não existem candidatos que queiram adoptar a mesma.

49- No entanto, as únicas medidas de promoção e protecção eficazes e que asseguram o bem estar da menor, será a reintegração da menor em casa com a sua mãe , mediante medidas de acompanhamento psicológico da progenitora e da menor, pese embora salvo o devido respeito mas os problemas psicologicos da progenitora iriam praticamente desparecer e passava a ter sucesso na escola.

50- Porém, caso assim não se entenda ser efectuado um relatório as autoridades brasileiras para averiguarem quais as condições que a família da mãe tem para receber a menor e ser entregue a família natural da menor, que certamente seria boa solução.

51- Porém, o Tribunal " a quo” o superior interesse das crianças, de acordo com o art.° 30 n° 1 da Convenção sobre os direitos da Criança.

52- O Tribunal " a quo”, violou os artigos artigos 1978.° A do Código Civil e artigo 62.° -A da LPCJP, artigo 35, 84 e 107 LPCJP, o artigo 67.° da CRP; CPC no n.° 1 do art.° 195; O art.° 615.°, n.° 1 al. b) e d), ex. vi 613.° n.° 3, estipula, Artigo 615.°, entre outros.

Termos em que, invocando-se o douto suprimento deste Venerando Tribunal, deverá a douta Sentença ser revogada, por ser nula por a mãe não ter sido ouvida e a família da mãe não ser avaliada e seja substuída por outra que entregue a menor à sua mãe mediante medidas de promoção ou protecção ou ser entregue à família da mãe no Brasil.

O Ministério Público apresentou as suas alegações, concluindo o seguinte:

Termos em que, e nos demais de Direito, deverá o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, na íntegra, a douta decisão recorrida, uma vez que a mesma não merece qualquer reparo ou censura e se afigura inatacável e plenamente adequada aos interesses que se pretende acautelar.

O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

II. Objecto e delimitação do recurso

Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.

De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece, sob pena de indeferimento do recurso.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.

Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:

Impugnação da matéria de facto.

Audição da criança.

Apreciação da medida de protecção aplicada.

III. Os factos

Receberam-se, da primeira instância, o seguinte elenco de factos provados:

1. A A, nascida no dia

2011 é filha deB e C.

2. O progenitor reside nos Açores.

3. Teve com a mãe da menor uma relação fortuita quando esta passou pela Ilha Terceira, nos Açores, a desempenhar actividade profissional em bar nocturno, não tendo existido um relacionamento amoroso entre ambos.

4. A sua relação com a filha é inexistente e desconheceu a gestação e só em processo de averiguação oficiosa da paternidade se concluiu que era pai da A

5. Não se mostra disponível emocionalmente para estabelecer uma relação paterno-filial e, consequentemente, assegurar todas as necessidades da A

6. Os seus pais, avós paternos da menor, também não estão disponíveis para se responsabilizarem pela A com quem nunca tiveram qualquer contacto.

7. A mãe da menor é de nacionalidade brasileira, vive em Portugal desde 2005.

8. Afirmou “que não teve uma boa mãe e que ela não lhe dava atenção”, tendo sido criada pelos avós paternos até aos 12 anos.

9. Vivia sozinha com a filha e não tem qualquer suporte familiar em Portugal.

10. Tem outra filha, que nasceu em 2001 e que a deixou com avó quando esta tinha 3 ou 4 anos. Nunca mais esteve com a filha presencialmente, só através de videochamadas.

11. Foi comunicado à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo 17.12.2013 o seguinte “A mãe leva a criança quando vai ao centro de saúde USF

. As médicas já por várias vezes assistiram a mãe a gritar e a bater na criança. A criança anda muito suja e tem muita falta de higiene. A mãe é prostituta e mora sozinha com a criança”.

12. Em 2014 trabalhava num “Bar de Alterne” entre as 21:00h e as 4:00h e a menor ficava ao cuidado de uma ama que residia no mesmo prédio.

13. Resulta de informação da Unidade de saúde datada de 20.02.2014 que “A progenitora é rude no trato com a menor e por vezes abana-a e grita-lhe. É difícil comunicar com a progenitora que se mostra agressiva e não quer responder a perguntas de rastreio do plano de vigilância de saúde infantil. Do exame objectivo da menor é patente a falta de higiene da criança, com roupas sujas, candidíase abundante do períneo e mau cheiro”.

14. A progenitora apresenta dificuldade de comunicação com os profissionais de saúde (médica e enfermeira da menor) e mostra-se agressiva com os mesmos.

15. Em 28.01.2015 a A. foi consultada em episódio de urgência no Centro Hospitalar de lisboa e a médica que a consultou referenciou-a ao Núcleo de Apoio à Criança e Jovem em risco por considerar que se tratava de uma situação de negligência da mãe para com a criança uma vez que foi possível observar o mau estado de higiene com que a criança se apresentava, bem como o comportamento desadequado e agressivo da mãe para com os profissionais de saúde e para com a filha, verbalizando “ também tu para me chateares e cala-te que me estás a fazer dor de cabeça.”. E que a progenitora não fez qualquer esforço no sentido de prestar atenção ou consolar a filha.

16. No dia 26.04.2017 foi informado pela EAF 5 que a A se ausentou de casa sozinha e foi para a escola sem a supervisão de um adulto. A mãe da A estava em casa a dormir. E a Senhora que levava a menor à escola tinha ido trabalhar.

17. Em 08.03.2014 foi deliberado pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (CPCJP) a aplicação de medida provisória a favor da menor A de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe, tendo sido celebrado o acordo de promoção e protecção em 22.04.2014 e que foi revisto e mantido durante o prazo máximo de 18 meses, ou seja, até Junho de 2016.

18. Em Dezembro de 2016 a SCML elaborou relatório do qual consta que a progenitora apresenta bastantes fragilidades quanto às suas capacidades parentais em termos de aplicabilidade e concretização de práticas que visem uma adequada supervisão da A. Estes factores de vulnerabilidade podem afectar negativamente o desenvolvimento psicossocial da criança, principalmente pela ausência de imposição de limites e no estabelecimento de rotinas saudáveis e securizantes adequadas à idade da A.

19. Na sequência dos factos acima enunciados a CPCJP de Lisboa Centro, em reunião da Comissão restrita de 18 de Janeiro de 2017 deliberou o arquivamento do processo e a sua remessa ao Ministério Público por “não obstante o esgotamento do prazo máximo de duração da medida, é ainda admissível a aplicação de nova medida de promoção e protecção, destinando-se a mesma a promover uma alteração no meio e modo de vida da criança, através do estabelecimento de um novo plano de acção a incidir necessariamente na progenitora uma vez que podemos concluir que nos 18 meses antecedentes o que ocorreu foi a falência da medida anteriormente aplicada, nomeadamente por inadequação, inércia, desajustamento

20. A menor foi acolhida em 06.06.2017 na instituição de acolhimento “A Nossa Casa”, sendo-lhe aplicada a titulo cautelar e provisório a medida de acolhimento residencial.

21. Foi celebrado acordo de promoção e protecção em 30.01.2018, homologado por sentença e aplicada a favor da menor a medida de acolhimento residencial pelo período de 1 ano.

22. A menor adaptou-se às rotinas e dinâmicas da Casa de Acolhimento e é uma criança saudável.

23. A A. é uma criança que desde que integrou a Casa de Acolhimento demonstrou carências afectivas.

24. Mostra capacidade de se organizar afectivamente na ausência da mãe. Tem uma relação fácil com o adulto desconhecido e apeia rapidamente ao contacto físico com este, a quem solicita carinho e atenção.

25. Tem boas competências emocionais e cognitivas e está adaptada ao contexto escolar.

26. Manifestou uma atitude desadequada na relação com o outro, sobretudo quando incentiva e manipula outras crianças a adoptarem comportamentos desadequados ficando na rectaguarda quanto ao resultado das suas acções.

27. A menor tem vindo a demonstrar desorganização a nível emocional, com episódios de tristeza, angústia e zanga, mostrando-se necessário a contenção de um adulto.

28. Esses episódios por vezes acentuam-se na presença da progenitora, que se mostra incapaz de controlar e tranquilizar a filha, tendo necessidade de chamar um técnico para resolver a situação.

29. A progenitora mostra-se desadequada na forma como comunica com a filha e confrontada com os episódios de tristeza, angústia e zanga da A., fala alto e verbaliza para a menor "vim ver-te e fazes estas birras...porta-te bem senão sou eu que levo na cabeça”.

30. Demonstra pouca disponibilidade para se centrar nas necessidades e desejos da filha.

31. Tem dificuldade em ser assertiva na imposição de regras e limites (alterna momentos em que é agressiva, amedrontando a criança, com momentos que é demasiado permissiva, não conseguindo impor regras.

32. Pressiona a A. para não se vincular aos cuidadores da Casa de Acolhimento, colocando-a numa situação de conflito de lealdade, o que gera na criança sentimentos de culpa, tristeza e angústia.

33. A progenitora chega atrasada às visitas ou não comparece às mesmas, não apresentando qualquer justificação para tal e colocando em risco a possibilidade de estar com a filha nas rotinas ou passear com a mesma no exterior, deixando a menor destabilizada.

34. A equipa advertiu muitas vezes a progenitora para a falta de comparência nas visitas bem como impacto da sua ausência no estado emocional da filha e a mesma não foi capaz de alterar a sua conduta.

35. Esta situação levou a uma alteração do regime de visitas da progenitora à menor em Julho de 2018 e que a mesma concordou, passando de semanais para duas vezes por semana.

36. Mesmo com esta alteração do regime de visitas a progenitora continua por vezes a chegar atrasada ou até a faltar.

37. No Natal de 2020 e passagem de ano a progenitora não atendeu as chamadas da Casa de colhimento nem devolveu as mesmas nem compareceu às visitas agendadas.

38. Quando a progenitora não gosta do jantar a A. acaba por não efectuar a refeição e a progenitora afirma que “se eu não gosto ou acho que não está bom a A. também não tem que comer.”

39. A menor foi encaminhada para o acompanhamento psicoterapêutico com a concordância da progenitora que se comprometeu a acompanhar a filha às sessões assegurando a sua deslocação.

40. A progenitora incumpriu várias vezes, não assegurando a presença da A. na consulta e não apresentava qualquer justificação.

41. A progenitora não reconhece os motivos do acolhimento da filha e denota uma ausência de postura critica face à sua implicação no acolhimento residencial da filha, culpabilizando terceiros.

42. Não colabora com a equipa e não concretiza as acções que lhe são propostas pela equipa, mostrando resistência à intervenção da equipa e desconfiança na mesma.

43. A progenitora não comparecia nem comparece nos atendimentos agendados pelas equipas, não justificando a sua ausência e também não atendia nem atende o telemóvel por diversas vezes.

44. A progenitora mostrou fraca adesão e investimento ao apoio psicológico e terapêutico por não aceitar as suas fragilidades e incapacidades ao nível do exercício da parentalidade.

45. A partir da pandemia não aceitou que as consultas se realizassem à distância, tendo realizado cerca de 10 consultas na Unidade W+, número muito insuficiente para debelar a sua problemática.

46. Informou a equipa no inicio do acolhimento da menor que estava a juntar dinheiro para que a sua mãe que residia no Brasil e o seu irmão regressassem a Portugal, com vista a serem uma alternativa para a A

47. Mas até à data tal não se concretizou.

48. Da parte da família alargada não houve, durante todo tempo de acolhimento residencial da criança até ao momento, qualquer elemento que demonstrasse interesse e condições de vida para cuidar da mesma.

49. Até Janeiro de 2019 a equipa desconhecia a morada da progenitora da menor e as suas condições habitacionais porque ela não informava, tendo apenas conhecimento do contacto de telemóvel, que muitas vezes também não atendia.

50. A relação entre a mãe e a filha tem vindo a decrescer e as visitas presenciais correm sem qualquer diálogo entre mãe e filha, com a A. no colo da mãe a mexer no telemóvel e a progenitora a ver o cabeio e as unhas.

51. Nos contactos telefónicos com a Casa de Acolhimento a progenitora não coloca questões sobre o dia a dia da filha, situação escolar, saúde e rotinas da mesma.

52. À semelhança da relação estabelecida com a progenitora, a A. parece replicar na sua forma de estar e estabelecer relações a tendência manipulatória, a ausência de empatia e consideração pelos outros e a desresponsabilização face a alguns comportamentos ou comportamentos.

53. A A. está presentemente no 3.° ano lectivo da EB1 X, tendo demonstrado dificuldades na aquisição de aprendizagens.

54. Continua com o acompanhamento psicológico com vista a ser realizado trabalho emociona! ao nível dos traços da personalidade.

55. Da avaliação psicológica realizada à A. consta que “(...) as dificuldades apresentadas pela A. parecem estar relacionadas com a instabilidade emocional. A dificuldade de gestão emocional e da compreensão do papel das figuras parentais influencia intimamente a aquisição de aprendizagens, devido ao bloqueamento da concentração e das respostas automáticas. Ao nível dos factores emocionais existem lacunas a serem consideradas, sendo necessário desenvolver competências emocionais para essa gestão e, tentar, assim, promover a estabilidade emocional."

56. Nos últimos meses a progenitora voltou a ter um padrão de acomodação e desinvestimento neste processo no que toca à sua presença e à interacção que a mesma estabelece com a filha, tendo tal sucedido ao longo do processo.

Das alegações da progenitora:

57. A progenitora deixou de trabalhar à noite e não fuma, não consome produtos estupefacientes e não ingere bebidas alcoólicas.

58. Actualmente encontra-se a habitar na Reboleira, numa casa de tipologia T2, na qual tem um quarto para a A

59. Paga de renda € 530,00 mensais.

60. Trabalha na empresa “Z”, na qual desempenha as funções de secretária administrativa e aufere mensalmente € 487,67.

61. Tem um namorado, que é o seu patrão e que a ajuda nas restantes despesas domésticas.

Do relatório pericial:

62. Consta do relatório pericial do foro psicológico realizado á progenitora que “a B. não evidencia capacidade de reflexão critica sobre todas as situações, acabando por ficar refém de um processo de atribuição externa. Não reconhece qualquer fragilidade ou limitação na sua capacidade para cuidar da A., sentindo-se vitima de maldades, injustiças e denúncias por parte de terceiros. Estes sentimentos de desconfiança são sobregeneralizados. (...) Nas respostas B. tende a dissimular as suas dificuldades e responder e uma forma socialmente aceite e desejável. Observa-se um sujeito sem capacidade empática e mais centrado nas suas necessidades do que nas dos outros, isolado do ponto de vista social e com dificuldades muito significativas em estabelecer vínculos afectivos ou de apego. Apresenta moderada auto-estima e capacidade de gestão emocional, bem como moderada capacidade de resolver problemas de forma assertiva. (...) Revela dificuldades em cuidar do outro de forma empática e sensível, podendo, ainda, reagir de forma agressiva em algumas situações. (...) Destacamos, ainda, os resultados da avaliação psicológica realizados em 2018, compatíveis com uma perturbação da personalidade borderline. Também a avaliação efectuada nesta perícia é compatível com este funcionamento psicológico. (...) A B. não reconhece as múltiplas áreas problemáticas identificadas no âmbito desta perícia bem como pelos vários serviços que a acompanham, o que se traduz numa baixa motivação para a mudança. A ausência de capacidade de reflexão e juízo critico sobre todo o seu percurso de vida e exercício da parentalidade a par das suas principais características de personalidade e mecanismos de defesa, atrás referidos, relaciona-se com a ausência de cooperação com os serviços (...).Tendo em conta as diversas variáveis que influenciam o exercício da parentalidade, considera-se que os vários factores de risco identificados comprometem de forma muito significativa a capacidade de B. exercer a sua parentalidade de uma forma sensível e empática que permita identificar e satisfazer todas as necessidades da filha.”

IV. O mérito do recurso

Da impugnação da matéria de facto:

Dispõe o art. 662º n.º 1 do Código de Processo Civil que A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Nos termos do art. 640º n.º 1 do mesmo Código, quando seja impugnada a matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

O n.º 2 do mesmo preceito concretiza que, quanto aos meios probatórios invocados incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. Para o efeito poderá transcrever os excertos relevantes. Em contrapartida, cabe ao recorrido o ónus de apontar os meios de prova que infirmem essas conclusões do recorrente, indicar as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, e caso assim o entenda, transcrever os excertos que considere importantes, tudo isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.

A lei impõe assim ao apelante específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.

Acresce que muito embora se imponha o recorrente o ónus de indicar os concretos pontos da matéria de facto que entende deverem ser alterados, e o sentido de tal alteração, o Tribunal não está vinculado a optar entre alterar a decisão no sentido pugnado pelo recorrente ou manter a mesma tal como se encontra, antes goza de inteira liberdade para apreciar a prova, respeitando obviamente os mesmos princípios e limites a que a 1ª instância se acha vinculada.

Não obstante, haverá que ter presente que enquanto que a primeira instância toma contacto direto com a prova, nomeadamente os depoimentos e declarações de parte, e os depoimentos das testemunhas, com a inerente possibilidade de avaliar elementos de comunicação não verbais como a postura corporal, as expressões faciais, os gestos, os olhares, as reações perante as demais pessoas presentes na sala de audiências, etc., a Relação apenas tem acesso ao registo áudio dos depoimentos, ficando, pois privada de todos esses elementos não verbais da comunicação que tantas vezes se revelam importantes para a apreciação dos referidos meios de prova.

Por outro lado, como bem aponta o Ac. desta Relação, de 21/06/2018 (Ondina Alves), proc. 18613/16.7T8LSB.L1-2, “nunca é de mais relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.

De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.

Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.

A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.

É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que eassa realidade seja mais provável que a ausência dela.

Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente.

Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (Pº 1156/2002.L1.S1)”.

Tem sido entendido que, ao abrigo do disposto no citado art. 662º, a Relação tem os mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Donde, deve a Relação apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido e na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.

Neste sentido, vide António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 287:

O actual art. 662º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava. Como se disse, através dos nºs 1 e 2, als. A) e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia.

No que respeita à observância dos requisitos constantes do citado artigo 640º, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» (Ac. STJ de 01/10/2015 (Ana Luísa Geraldes); Ac. STJ de 14/01/2016 (Mário Belo Morgado); Ac. STJ, de 19/2/2015 (Tomé Gomes); Ac. STJ de 22/09/2015 (Pinto de Almeida); Ac. STJ, de 29/09/2015 (Lopes do Rego) e Acórdão de 31/5/2016 (Garcia Calejo), todos disponíveis na citada base de dados.

No que tange especificamente à impugnação da decisão de convicção negativa – factos não provados -, veja-se o Ac. do STJ de 15/2/2018 (Tomé Gomes), com a seguinte síntese: VI. No caso em que vem impugnado apenas um juízo probatório negativo, convocando-se diversos depoimentos prestados nessa sede com argumentação crítica sobre a valoração feita pela 1.ª instância e questionamento da credibilidade dada às testemunhas da A. em detrimento das da R., complementada ainda pela transcrição desses depoimentos com indicação do dia da sessão de julgamento em que foram prestados, do ficheiro de que consta a respetiva gravação e das horas e tempo de duração, tal como ficou consignado em ata, tem-se por observado o nível de exatidão suficiente do teor dessas gravações suscetíveis de relevar para a apreciação do caso, à luz do preceituado no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC.

No caso, salta à vista que a recorrente não cumpriu o seu ónus de impugnação da decisão de facto, nomeadamente não especificou os concretos factos que considera incorretamente julgados nem os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, omitindo a indicação exacta das passagens da gravação em que funda o recurso.

Ora, a recorrente limita-se a tecer considerações genéricas e vagas sobre a factualidade global considerada provada e não provada na primeira instância e sobre todo o conteúdo de alguns depoimentos testemunhais e documentos juntos aos autos.

Incumprindo, assim, o seu ónus de especificação dos concretos pontos de facto que pretende sejam alterados e dos meios de prova que fundam essa pretensão, o que consequencia a rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, que se determina – art. 640º, nº1 do Cód. Proc. Civil.

Ante o exposto, decide-se rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Da omissão da audição da criança

A respeito da audição da criança, mostra-se incontornável o Ac. do STJ de 14/12/2016 (Maria dos Prazeres Beleza), disponível em www.dgsi.pt, já chamado de «marco para o Direito das Crianças», que decidiu o seguinte:

I- A audição da criança num processo que lhe diz respeito – no caso, de promoção e protecção – não pode ser encarada apenas como um meio de prova, tratando-se antes de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afecta.

II- O exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança, está, naturalmente, dependente da maturidade desta.

III- A lei portuguesa actual, seguindo os diversos instrumentos internacionais, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade dessa audição, tendo passado a prever – onde antes se estabelecia que era obrigatória a audição de criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” – que a criança deve ser ouvida quando tiver ”capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” (art. 4.º, al. c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08-09).

IV- A ponderação acerca da maturidade da criança terá de se revelar na decisão, só estando dispensada a justificação para a sua eventual não audição quando for notório que a sua baixa idade não a permite ou aconselha.

V- A falta de audição da criança afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.

Ou seja, entende-se que essa falta de «audição» afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual.

De forma exemplarmente análoga, já opinava Salazar Casanova, em “O regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança” (Scientia Juridica, Tomo LV, n.º 306 – abril/junho 2016, p. 236).

Refere este reputado magistrado que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo, após o ano de 2003, são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”, pois “sujeitar por exemplo, em audiência de julgamento a criança a um confronto, a interrogatórios e contra-interrogatórios, a um desfiar de questões atinentes às mais íntimas questões de convívio familiar, constitui uma prática totalmente desaconselhável e de uma crueldade judicial que não pode ser admitida”.

Esta não audição da criança, não justificada, configura, assim, uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito «princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual».

Como refere Paulo Guerra, in QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3. Audição da criança, pg. 88 e sgs, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/eb_QRGTPC.pdf:

A criança não tem capacidade em regra para exercer os seus direitos em tribunal.

Mas, nesta sede, por gozar do direito de ser ouvido em tribunal, tem de se fazer ouvir, quando tal for considerado conveniente e tiver maturidade para o efeito.

Deixar de ouvir uma criança neste jaez é «matar» um seu direito substancial, colado à sua pele com a própria «essência das coisas».

Ouvir uma criança em tribunal não é um acidente de percurso – é um direito inalienável de toda a criança, para o exercício do qual, nesta sede, não tem de ser representado por terceira pessoa.

Isso faz parte da essência dos seus direitos.

Volto à Magna Carta da Infância.

Quanto ao conteúdo normativo da Convenção da ONU de 1989, pode-se dizer que o mesmo se reconduz a quatro princípios fundamentais:

- Princípio da não discriminação, consagrado no artigo 2.º, segundo o qual os Estados Partes se comprometem a respeitar e a garantir os direitos firmados na Convenção «a todas as crianças que se encontrem na sua jurisdição, sem discriminação alguma, independentemente de qualquer consideração de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou outra da criança, de seus pais ou representantes legais, ou da sua origem nacional, étnica ou social, fortuna, incapacidade, nascimento ou de qualquer outra situação»;

- Princípio do interesse superior da criança, plasmado no artigo 3.º, o qual deverá constituir a consideração primacial a ter em conta em «todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos»;

- Princípio de que a criança tem direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento, estabelecido pelo artigo 6.º, que protege não só o direito à vida, como também à sobrevivência e ao desenvolvimento, devendo estes últimos ser assegurados na «máxima medida possível» (e aqui a noção de «desenvolvimento» deve ser interpretada num sentido amplo e abarcando uma dimensão qualitativa que contemple, para além da saúde física da criança, o seu desenvolvimento mental, emocional, cognitivo, social e cultural);

- Princípio do respeito pelas opiniões da criança, reconhecido pelo artigo 12.º, o qual se reconduz ao direito de que a criança é titular de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que a ela respeitem e de as suas opiniões serem devidamente tomadas em consideração, de acordo com a sua idade e maturidade – para tanto, «deve ser assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem».

Atento este último princípio, fácil é de concluir que o regime das nulidades processuais não é, de facto, o mais adequado à catalogação do vício da falta de audição de uma criança em sede judiciária.

E daí a relevância deste aresto de 2016 que vem lançar novos desafios ao próprio direito processual da criança.

Na realidade, e para finalizar, se é verdade que a criança não tem, em regra, capacidade de exercer sozinha os seus legais direitos, também o é que haverá certos direitos ligados à substância e ao «ser» da criança que só podem gozados por ela própria, de viva voz, sem interferência de terceiros.

E aí basta-lhe a sua capacidade regra de gozo de direitos.

E bastará ao tribunal afirmar essa essência e substância para declarar que a omissão da audição de uma criança com maturidade para o efeito, quando conveniente, afeta a subsistência da decisão que não a admitiu, não por força da constatação de uma nulidade processual civil de natureza secundária, mas por aplicação direta do princípio básico (de essência) da existência de uma criança – ter direito a ser ouvida por quem vai decidir relevantes aspetos da sua vida.

Exposto o quadro mental estrutural em que nos movimentamos, cumpre agora analisar a Lei positiva, interpretada à luz do exposto e confrontá-la com a prática utilizada na decisão recorrida.

No art.° 4°, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei n.° 147/99, de 1 de setembro, na redacção actual, encontram-se previstos os vários princípios orientadores da intervenção, sendo que para o caso nos interessa o preceituado na alínea J), cujo teor é o seguinte: Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção.

O art. 84º do mesmo diploma, sob a epígrafe Audição da criança e do jovem, define que:

As crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de proteção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro.

Em causa estão os arts. 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro), doravante referido como RGPTC.

Dispõe o art. 4º, sob a epígrafe Princípios orientadores:

1- Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes:

(…)

c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.

2- Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.

Por seu turno, o art. 5º do mesmo diploma, sob a epígrafe Audição da criança, dispõe:

1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.

3- A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.

4- A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:

a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;

b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.

5- Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.

6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.

7- A tomada de declarações obedece às seguintes regras:

a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;

b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;

c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;

d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;

g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.

Verifica-se, assim, que o art. 5º do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7).

Na análise deste ponto – que agora irreleva para o mérito da decisão -, veja-se o Ac. desta Relação de 6/6/2019 (Gabriela Marques), disponível em www.dgsi.pt:

I. A audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art. 5.º, n.ºs 1 e 2) não se confunde, com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art. 5.º, n.º.6 e 7).

II. A audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art. 5.º), não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7, do mesmo art. 5.º, do RGPTC, designadamente, a uma inquirição - pelo Juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual.

No caso em concreto, a justificação dada para a recusa na audição da menor foi a seguinte:

Considerando o teor dos relatórios juntos aos autos, bem como, toda a prova testemunhal produzida no presente debate judicial, afigura-se-nos desnecessário e inútil para a descoberta da verdade material a audição da menor, pelo que se indefere a requerida audição.

Tal fundamentação apenas se baseia na vertente probatória das declarações da criança beneficiária da medida, «esquecendo» a outra vertente fundamental da audição: o direito da criança em manifestar a sua opinião, que deve atender-se na decisão a tomar.

Contudo e como resulta do art. 4º supra citado, Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.

No caso em apreço, estamos perante uma medida de confiança, com vista a futura adopção, de uma criança nascida em

2011, ou seja e na data de prolacção do presente, com 9 anos de idade.

Nas suas alegações, o Ministério Público aflora os motivos que, melhor justificam a não audição, em nosso entender; senão, vejamos:

A audição é um direito da criança e deve ser decidida de acordo com a idade e maturidade que a criança revele ter sobre os assuntos em discussão.

Ora, estávamos em sede de debate/julgamento e já se haviam recolhido no processo sinais evidentes de que a criança se encontrava a ser manipulada pela sua progenitora, tudo aconselhando a que não se procedesse à sua audição, precisamente para não lhe colocar o peso e pressão de um julgamento que a criança sabia que se encontrava a decorrer porque foi isso que a progenitora lhe transmitiu.

A audição da criança neste caso concreto só serviria para satisfazer o interesse da própria progenitora, visto que a mesma pretendia que a menor viesse a tribunal debitar aquilo que a andava a instruir para fazer, ou seja transmitir ao tribunal que queria ficar com a sua progenitora, e não se afigurava com qualquer relevância, nem para a prova a produzir, nem muito menos para auscultarmos a criança sobre o seu sentir e a sua vontade, visto que estas vertentes nos foram mais profundamente transmitidas pelos relatórios periciais constantes dos autos e pelos depoimentos testemunhais dos técnicos que a acompanham, nomeadamente psicólogos e técnicos da casa, que nos deram uma visão muito mais profunda sobre as necessidades da menor do que aquilo que nos poderia ser transmitido por um discurso da menor que poderia estar inquinado com questões de lealdade e de submissão à sua progenitora.

Assim, face ao que constava dos autos, nomeadamente nos relatórios sociais e periciais, bem como aos elementos de prova que já tinham sido recolhidos através dos depoimentos testemunhais realizados no debate, a Ma Juiz decidiu, e muito bem a nosso ver, não proceder à audição da menor, não se vislumbrando que desta decisão decorra qualquer nulidade ou sequer qualquer irregularidade que tenha contaminado a decisão final proferida nos autos, porque esta foi uma decisão ponderada face a todos os elementos dos autos e pensada para ir ao encontro do melhor interesse da menor, que no caso concreto aconselhava ao seu resguardo sobre as questões que se encontravam em debate.

Ou seja, o exercício pela criança do direito a ser ouvida em tão grave questão, acabaria por se revelar pernicioso e, em última análise, certamente afectaria o seu equilíbrio emocional e psicológico.

Recorde-se que tão grave medida – grave porque consequencia a eliminação dos vínculos jurídicos com a progenitora mas também porque permite a formação de novos vínculos com terceiros, de forma a ultrapassar a situação de perigo em que se encontra – encontra fundamento, como veremos, nos seguintes pontos legais:

Dispõe o art.° 1978.°, n.° 1 do Código Civil que, “com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor (...) a pessoa singular ou a instituição (...) pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações (...)

c) Se os pais tiverem abandonado a criança;

d) Se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança;

e) Se os pais da criança acolhida por um particular, por uma instituição ou por família de acolhimento tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.

Sendo que, “considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores”, atento o disposto no n.° 3 do citado preceito legal que nos remete, precisamente, para o artigo 3° da LPCJP.

E a criança está em perigo, entre outras situações, quando não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal e quando está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional” (cfr. artigos 3.°, n.° 2, alíneas c), e e), da referida LPCPJ.

Ou seja, o gravíssimo objecto da audição constitui, ele mesmo e por si, o fundamento que desaconselha a mesma audição, na medida em que transfere para a criança o fardo insuportável e injusto de opinar sobre a situação de perigo grave relativamente à sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento.

E uma criança de 9 anos não tem capacidade de compreensão das várias vertentes que conduzem à conclusão de que se encontra em perigo grave, inultrapassável senão pela aplicação desta medida de confiança para adopção.

Não estando em causa a relevância probatória das suas declarações – pois que dos autos fluem à exaustão outros meios probatórios, por si suficientes -, a sua audição encontraria justificação enquanto exercício do direito fundamental a ser ouvida sobre a medida de promoção e protecção que se pretende beneficie e a verificação dos respectivos pressupostos.

Contudo, a sua tenra idade permite concluir que não possui a capacidade de compreensão relativamente à verificação dos necessários pressupostos de aplicação da medida em concreto – o perigo grave para a sua segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento, que apenas poderá ser debelado pela confiança judicial com vista a adopção.

A idade da menor indicia fortemente falta de maturidade e de capacidade para compreender os assuntos em questão.

Pelo contrário, essa audição poderá ter efeitos perniciosos no seu crescimento e construção de personalidade, na medida em que, de futuro, poderá consolidar uma ideia de que a sua opinião foi decisiva para a decisão do julgador, quando não se encontrava em condições de a tomar, pela sua tenra idade.

Isto, independentemente de se reconhecer o contrário, ou seja, que a opinião da menor não é determinante na decisão, exactamente pela natural falta de maturidade da mesma – circunstância que não evita aqueles efeitos perniciosos, porque relativos à apreensão que a criança de tão tenra idade faz da diligência processual.

Ou seja, o reconhecimento formal de um direito a ser ouvido pode ter efeitos negativos de futuro, que não suplantam as vantagens dessa audição, nesta altura.

Reconhecendo-se que a situação é de fronteira – 9 anos à data presente – e afastando-se a existência de um limite mínimo etário automático para a audição, parece-nos que as vantagens e riscos dessa audição para a própria criança, justificam que, agora, não seja ouvida.

Improcede, pois, o recurso quanto a esta questão, mostrando-se justificada a não audição da criança.

- Da medida de protecção aplicada

Assentou, a decisão recorrida, profusamente fundamentada, nas seguintes considerações:

A situação de perigo em que a menor se encontrava justificou a aplicação da medida provisória de acolhimento residencial. De outra maneira, a A. estaria em grave situação de perigo em face da falta de capacidade da progenitora para lhe prestar os cuidados necessários ao seu desenvolvimento saudável bem como à falta de retaguarda familiar que permitisse suprir a falta de capacidade daquela.

(…)

Note-se que, em nome dos princípios que norteiam a intervenção do Estado, incluindo o da subsidiariedade e da intervenção mínima, num primeiro momento procurou-se intervir com o agregado familiar de origem.

Na verdade, o que se conclui da longa caminhada processual - que tem já quatro anos - é o cada vez maior sofrimento da A. e a incapacidade da progenitora reconhecer de forma séria e real as suas fragilidades e as superar em tempo útil. O progenitor nunca esteve presente na vida desta menor e não pretende ser a alternativa.

Quanto à progenitora, apesar de ter uma casa com condições de habitabilidade, e estar presentemente com um emprego diurno, porém, estas circunstâncias são manifestamente insuficientes para esta mãe exercer a parentalidade de forma securizante para a A

Com efeito, a prova documental, testemunhal e pericial junta aos autos permitem concluir que a progenitora não efectuou mudanças nas suas competências afectivas e parentais e ao longo do processo, apesar, da disponibilidade de todas as equipas para a apoiarem, esta mostrou-se sempre desconfiada e não colaborante.

Por outro lado, importa referir que apesar da existência de visitas da progenitora à A., os vínculos entre a progenitora e a filha estão seriamente comprometidos, porque não existe uma vinculação segura e de afecto por parte da progenitora. A falta de vinculação não assenta nos curtos períodos de duração das visitas. Ao invés, a falta de qualidade das visitas é decorrente da ausência de vinculação prévia e da incapacidade da progenitora, de adoptar estratégias comportamentais que permitissem debelar tal limitação.

Não obstante o tempo decorrido desde o início da intervenção junto da progenitora e que poderia/deveria ter potenciado a aquisição de competências parentais para, na actualidade, reverter as suas condições de vida e se assumir como figura protectora da filha, a mãe têm ainda dificuldade em compreender a intervenção do Estado no âmbito da protecção da sua própria filha bem como as suas fragilidades as necessidades da filha.

(…)

No caso em apreço, a medida a aplicar deve ser apta a afastar a situação de perigo decorrente do ingresso da criança ao agregado familiar da progenitora e, simultaneamente, o projecto que melhor salvaguarde os superiores interesses da criança que tem o direito a ter uma família que cuide dela, lhe proporcione um desenvolvimento harmonioso e acompanhado num contexto estável, seguro e adequado às suas necessidades, bem como afecto e dedicação que tanto necessita.

Além do mais, não podemos ponderar dar mais tempo à progenitora para levar a cabo as necessárias mudanças, dado lapso temporal decorrido desde o acolhimento da A., com o agudizar do seu sofrimento.

O tempo de regeneração dos adultos não é, nem podemos deixar que seja, coincidente com o “tempo das crianças” nem com o seu superior interesse.

Face à factualidade provada, não é possível elaborar um prognóstico favorável à estruturação e organização da vida da progenitora a breve ou médio prazo.

Na verdade, não basta referir a existência de sentimentos ou vinculo afectivo em relação à criança. Ponderada toda a prova carreada para os autos, tem de concluir-se que nada de particularmente relevante ou consistente foi feito para alteraras condições pessoais da progenitora para ter consigo a criança, o que incluiria que se preocupassem com o seu dia-a-dia, com as suas necessidades básicas e cuidados, de modo interventivo e efectivo. E tal não sucedeu, com decorre da factualidade inserta nos factos provados.

Admite-se que a progenitora “goste” da criança, mas tal ocorrerá “à sua maneira” e de acordo com a sua personalidade e vivência, não sendo suficiente para assumir como parte permanente e integrante da sua vida diária e do seu projecto de vida.

Em face de todo o exposto, não podemos deixar de considerar que a progenitora não tem competências para cuidar da filha. Aliás, resulta do relatório pericial que refere “ (...) Destacamos, ainda, os resultados da avaliação psicológica realizados em 2018, compatíveis com uma perturbação da personalidade borderline. Também a avaliação efectuada nesta perícia é compatível com este funcionamento psicológico. (...) A B. não reconhece as múltiplas áreas problemáticas identificadas no âmbito desta perícia bem como pelos vários serviços que a acompanham, o que se traduz numa baixa motivação para a mudança. A ausência de capacidade de reflexão e juízo critico sobre todo o seu percurso de vida e exercício da parentalidade a par das suas principais características de personalidade e mecanismos de defesa, atrás referidos, relaciona-se com a ausência de cooperação com os serviços (...).Tendo em conta as diversas variáveis que influenciam o exercício da parentalidade, considera-se que os vários factores de risco identificados comprometem de forma muito significativa a capacidade de B. exercer a sua parentalidade de uma forma sensível e empática que permita identificar e satisfazer todas as necessidades da filha.”

Na verdade, ficámos com a convicção que o acolhimento residencial desta criança foi a (única) forma de evitar que o seu bem-estar não ficasse seriamente comprometido.

Deste modo, revela-se intolerável sujeitar a criança à manutenção e prolongamento do acolhimento residencial enquanto se aguarda, sem expectativas positivas, que a progenitora se disponha, efectivamente, a assumir responsavelmente os seus cuidados e a criar condições para o efeito.

No que concerne à progenitora, não obstante os investimentos efectuados e o tempo decorrido, a mesma não foi capaz de se munir das ferramentas necessárias para ultrapassar as dificuldades e as barreiras impeditivas da concretização dos afectos que a filha carece, revelando-se, de todo, incapaz de cumprir a função parental, como referimos, sendo que, por incumprimento primário das responsabilidades parentais, expôs a filha a situações de perigo para a formação, o desenvolvimento e a saúde.

Por outro lado, o pai da A. também não se apresenta como alternativa ao projecto de vida da criança.

Finalmente, não são conhecidos quaisquer outros elementos da família alargada, a quem A. possa ser confiada, ou seja, não são conhecidos quaisquer outros elementos da família alargada que tenham condições e que pretendam acolher a criança.

As medidas de acolhimento familiar e apadrinhamento civil também não se apresentam como uma solução para a definição do projecto de vida da criança, tendo em conta as características de personalidade da progenitora, que inviabilizaria tais medidas, sendo altamente provável a criação de conflitos com os acolhedores, causando forte desequilíbrio emocional da criança, pois, tal já sucede com os cuidadores da Casa de Acolhimento.

Por força das circunstâncias descritas e face ao comportamento, personalidade e a incapacidade da progenitora em relação à filha, não existindo qualquer laço sólido entre a mesas e a criança, lacuna que se vem cristalizando no tempo, encontram-se seriamente comprometidos os vínculos existentes entre a A. e a progenitora.

Por seu turno, a nossa decisão deve nortear-se pelo superior interesse da criança (artigo 1978.°, n.° 2 do Código Civil) e não por ideais de reabilitação de adultos que demonstraram não ter capacidade ou mesmo estrutura e força de vontade para alterar os seus comportamentos em relação à sua própria vida nem em relação à sua filha.

A A. necessita de viver num ambiente protector, securizante e estável, que lhe garanta a satisfação total das suas necessidades, como meio de salvaguardar o estabelecimento de uma vinculação segura. Até à data, verifica-se por parte dos seus familiares, máxime a progenitora, a ausência de uma relação de qualidade. Também ela é uma criança que se encontra a ser acompanhada em psicoterapia, na sequência do agravamento do seu comportamento e da sua instabilidade emocional (muito possessiva, mais intolerante, impulsiva, conflituosa, zangada, birras, mentiras, ausência de sentimentos de culpa). Uma criança em sofrimento. Só assim, através desta medida, terá uma real oportunidade de se constituir como um ser humano equilibrado e feliz.

Deste modo, cortar o ciclo transgeracional e disfunciona! da sua progenitora e familiares afigura-se como fulcral para que a criança possa alcançar todas as oportunidades a que tem direito.

As crianças têm direito a crescer integradas numa família que lhes assegure todo o conforto e bem-estar necessários ao seu saudável crescimento e desenvolvimento. Cada dia que passa, as crianças perdem momentos em que deviam viver integrados numa família estável e que lhe proporcionasse um desenvolvimento harmonioso.

Não podemos deixar que tal se prolongue indefinidamente no tempo, suspendendo a vida desta criança enquanto os pais, mais uma vez, encetam tentativa de se reorganizarem, o que, como se disse face ao seu percurso de vida e postura demonstrada nos autos, não se prevê venha a ocorrer a breve ou médio prazo.

O seu curto percurso de vida tem sido marcado, por um ambiente familiar de grande instabilidade, forte disfuncionalidade e de elevada precariedade e esta mãe apesar de pontualmente demonstrar algum esforço e alguma vontade se tentar adequar à sua função parental, porém, sem resultados seguros e atempados. Pelo contrário, esta mãe continua a evidenciar alheamento e de desadequação no seu relacionamento com a filha, centrando-se nas suas necessidades.

(…)

É ao superior interesse desta criança que damos absoluta prevalência - o seu bem-estar e o direito ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso - e que tal não poderá ocorrer no meio natural de vida - face ao perigo para a segurança, saúde, educação e bem-estar que tal ingresso comportaria para a A

No caso em apreço, resultou demonstrado quanto à progenitora ter existido aquando do acolhimento situações quer por acção ou por omissão, que colocaram em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento desta criança.

(…)

Também neste segmento, é evidente que ocorreu a quebra de vínculos afectivos entre esta criança e a progenitora.

Em síntese, verifica-se para esta menor uma situação inequivocamente subsumível à alínea d) do n.° 1 do artigo 1978.°, do Código Civil, atenta a situação de alheamento pela vida e respectivo percurso de vida da A. e o perigo para a saúde, segurança, educação, desenvolvimento em que a progenitora a colocaria (artigo 3.°, n.° 2, da LPCJP), já que é manifesta a incapacidade da progenitora em relação à filha, o que compromete (e já comprometeu) absoluta e seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação (artigo 1978.°, n.°s 2 e 3 do Código Civil).

Não podemos deixar de considerar que se justifica, por isso, a imediata e total ruptura (legal - já que, em nosso entender, não existe ligação afectiva/efectiva) dos laços da criança com a família de origem (biológica) e a sua integração numa nova família, situação que salvaguarda os superiores interesses da Núria e que passam pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, assim se delineando um projecto de vida sólido e consistente para a mesma, dando-lhe a possibilidade de viver numa família que lhe proporcione um desenvolvimento saudável, equilibrado e, essencialmente, afectivamente sustentado, o que nunca lhe foi proporcionado, em obediência ao princípio do interesse superior da criança, ao princípio da proporcionalidade e actualidade e, mesmo, ao princípio da prevalência da família.

Apenas desta forma, poderá criar-se um ambiente que se possa designar como FAMÍLIA, dando, efectiva e finalmente, um pai e uma mãe á mesma, unidos pela afectividade e sentimento e não (apenas e exclusivamente) pelo sangue.

Por conseguinte, e encontrando-se preenchida a situação objectiva prevista no artigo 1978.°, n° 1, alínea d) do Código Civil, aplicável ex vi artigo 38° A, da LPCJP, verifica-se um comprometimento dos laços afectivos da filiação.

Verificam-se, assim, os requisitos legais conducentes à aplicação a favor de A. da aludida medida - confiança a instituição com vista a futura adopção - a única, que defenderá os interesses da A. e permitirá a esta criança ter um projecto de vida saudável e um crescimento harmonioso.

No art.° 4°, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei n.° 147/99, de 1 de setembro, encontram-se previstos os vários princípios orientadores da intervenção, sendo que para o caso nos interessa o preceituado na alínea e), cujo teor é o seguinte: «Proporcionalidade e actualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade».

Em sede de promoção e protecção dos direitos das crianças, como refere Beatriz Marques Borges in Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 50: «Os princípios da intervenção mínima, proporcional e subsidiária sublinham o que se pretende por parte das entidades públicas e privadas que actuam no campo da promoção dos direitos e da protecção da criança/jovem.

Tudo o que é exterior à relação parental, biológica e familiar, por anómalo, deve ser feito com a intervenção mínima de entidades exteriores a tais relações, limitado ao menor número possível de ingerências e apenas justificado quando e na medida em que dessa intervenção possa resultar a remoção do perigo que afecta ou pode afectar o desenvolvimento físico e psicológico da criança/jovem.

Pelo lado negativo excluem-se, pois, todas as intervenções das entidades públicas e privadas cuja acção não possa ter utilidade para a remoção do perigo que pende sobre a criança/jovem e todos os comportamentos das mesmas entidades, que, ainda que pretensamente diligentes, não se enquadram na remoção do perigo que deve ser afastado e que obsta ao desenvolvimento da criança/jovem».

Outro dos princípios orientadores é o da proporcionalidade e actualidade que se caracteriza por a intervenção dever ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade.

De acordo com este princípio, a eventual aplicação de uma medida de promoção e protecção terá que ser actual, tomando como ponto de partida a situação do menor no preciso momento em que vai ser aplicada.

Ou seja, uma medida não pode ser aplicada em função do que se passou, mas antes em função do que se está a passar ao tempo em que vai ser apreciada a condição do menor.

Levando em consideração a matéria de facto que o Tribunal deu como assente, não restava outra alternativa que não fosse a aplicação da medida de promoção e protecção de confiança da menor A. a instituição, com vista a futura adopção.

O nosso quadro constitucional legitima a intervenção do Estado na família e nas demais instituições para protecção da criança, sempre que a sua integridade moral e física, a sua identidade pessoal, o desenvolvimento da sua personalidade e o seu desenvolvimento integral como pessoa estejam em risco ou este se tenha já concretizado.

Por outro lado, incumbe aos pais o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, nos quais devem ser apoiados pelo Estado, e só podendo ser separados dos filhos, contra sua vontade, mediante decisão judicial e quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com os mesmos - cfr. conjugação dos artigos 36.°, 67° e 68° da Constituição da República Portuguesa.

Em obediência a tais princípios constitucionais que obrigam o Estado português e na esteira da Convenção Sobre os Direitos da Criança (aprovada em resolução da Assembleia da República e ratificada no nosso país pelo Decreto do Presidente da República n° 49/90, de 12 de Setembro), a Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo estabelece como princípios orientadores da intervenção do Estado o do superior interesse da criança, da privacidade, da intervenção precoce, mínima, proporcional e actual, da audição obrigatória da criança e de quem dela cuida ou por ela é responsável, sejam os pais, sejam aqueles que detêm a sua guarda de facto.

Ora, foi exactamente em cumprimento desses princípios e ditames constitucionais, que a decisão recorrida aplicou à menor a medida de protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção.

Contudo, o perigo grave para a segurança e saúde que levou a menor à institucionalização, deu lugar à persistente ausência de demonstração, por parte de sua mãe, da sua capacidade para lhe proporcionar um desenvolvimento sadio, harmonioso e seguro, caso regressasse ao seu seio.

Assim sendo e porque urge integrar, em tempo útil, esta criança numa família que lhe possa proporcionar o apoio, o carinho e as bases sólidas necessárias ao seu crescimento e pleno desenvolvimento como pessoa, foi proferida a decisão recorrida no sentido do seu encaminhamento para a adopção.

E o acórdão recorrido dá como provados factos demonstrativos do grave perigo para a vida, segurança e saúde da menor bem como da falta de competências de sua mãe para a receber e educar.

Efectivamente, a factualidade apurada é manifestamente reveladora da incapacidade da progenitora da menor de, até à actualidade, prestar os cuidados adequados à sua filha, bem como para avaliar e satisfaz as necessidades da mesma.

A que acresce a ausência total do pai e a impossibilidade da família alargada em acolher a menor.

A materialidade apurada é reveladora não só da incapacidade da recorrente para com a menor estabelecer uma vinculação afectiva e para lhe proporcionar as condições básicas para o seu crescimento, mas também do facto de a mesma não ter conseguido adquirir tais capacidades, durante a permanência da filha na instituição, tendo antes repousado na eficácia institucional.

Quer isto dizer que, contrariamente ao defendido pela recorrente, durante a

institucionalização da menor, não revelou possuir

competências parentais para da mesma cuidar e para lhe proporcionar as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral.

Dispõe o art.° 1978.°, n.° 1 do Código Civil que, “com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor (...) a pessoa singular ou a instituição (...) pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações (...)

c) Se os pais tiverem abandonado a criança;

d) Se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança;

e) Se os pais da criança acolhida por um particular, por uma instituição ou por família de acolhimento tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.

Sendo que, “considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e àpromoção dos direitos dos menores”, atento o disposto no n.° 3 do citado preceito legal que nos remete, precisamente, para o artigo 3° da LPCJP.

E a criança está em perigo, entre outras situações, quando não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal e quando está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional” (cfr. artigos 3.°, n.° 2, alíneas c), e e), da referida LPCPJ.

No sentido de que a acção de confiança judicial tem uma causa de pedir complexa integrada não só pela prova de uma das cinco situações previstas no nº 1 do artigo 1978º como também pela ruptura dos vínculos afectivos, pronunciaram-se Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Coimbra Editora, vol. I, 3ª edição, pg. 64, nota 30.

Na jurisprudência refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 21/10/2008 (Maria do Rosário Barbosa), www.dgsi.pt.jtrl, proc. 6987/2008; e da Relação de Coimbra, de 3/5/2006 (Jorge Arcanjo), www.dgsi.pt.jtrc, proc. 681/06.

Veja-se, ainda, o Acórdão desta secção de 17/9/2019 e relatado pelo 2º adjunto subscritor do presente (Adeodato Brotas), disponível na mesma base de dados:

1- A parentalidade biológica, desprovida dos seus factores típicos e inerentes, como o amor, o carinho, os cuidados, a atenção, a disponibilidade, o empenho, a preocupação, o acompanhamento dos filhos, não pode ser considerada relação familiar sã e equilibrada, mas antes lesiva dos interesses das crianças.

2- A criança está em perigo, quando não recebe os cuidados ou afeição adequados á sua idade e situação pessoal, quando é sujeita a comportamentos que afectam o seu equilíbrio emocional.

3- O desinteresse pelos filhos decorre do comportamento contrário estar interessado nos filhos. É a atitude de falta de cuidado e de atenção para com tudo o que lhes diga respeito. Releva, para o aferir, a interacção entre pais e filhos, a qualidade dos contactos entre eles em termos de afectividade: se a interacção é básica e passiva, traduzindo-se num mero “cumprimento de horário”, ou se é desadequada face à idade da criança, consubstancia desinteresse pela criança.

4- Protelar a efectivação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, dando-se outra oportunidade aos pais que já demonstraram, bastamente, que não têm condições para os criar os filhos, implicaria um arrastamento da vida de incerteza dos menores, arruinando-lhes a oportunidade de crescerem numa família funcional.

5- A expectativa de reversão de comportamento dos pais, deve ser afastada nos casos, como o dos autos, em que os progenitores, durante toda a vida das crianças, se mostraram incapazes de cuidar delas, apesar das oportunidades que lhes foram dadas: o Superior Interesse das Crianças assim obriga.

6- O Princípio do Superior Interesse da Criança funciona, pois, como critério basilar de interpretação e aplicação da medida de confiança com vista a futura adopção, constituindo mesmo o elemento principal de orientação do juiz na ponderação e decisão do caso concreto.

7- Esse Princípio permite aferir se em determinada situação concreta o “corte” definitivo das relações afectivas entre pais e crianças estará a violar o direito da criança à manutenção das relações afectivas com os progenitores, ou a proteger-lhe o direito a um são e equilibrado desenvolvimento a nível da saúde, formação e educação.

No mesmo sentido, veja-se o Ac. da Relação de Coimbra de 4/4/2017 (Pires Robalo), disponível na referida base de dados:

II- O artigo 1978º, n.º 1, do C. Civil fixa os casos em que a confiança de menor a casal, pessoa singular ou a instituição, com vista a futura adopção, pode ser decidida pelo Tribunal; a confiança judicial protege o interesse da menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ela viva.

III- Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º da CRP) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança.

IV- O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios, realização e necessidades daquele nos mais variados aspecto: físico, intelectual, moral, religioso e social.

V- Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção.

Mostram-se, assim, preenchidos os pressupostos previstos no art. 1978°, n° 1, al. d) do Código Civil, determinantes da confiança da menor para adopção, não sendo viável a permanência da criança junto de qualquer dos restantes familiares (não se verificando, pois, a cláusula impeditiva do nº 2 do mesmo preceito).

O perigo que enquadra o disposto nesta alínea d) do citado art.º 1978.º do Código Civil tem necessariamente de traduzir-se na acção ou omissão susceptível de criar um dano grave na segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor e remete para o perigo descrito no art.º 3.º da L.P.C.J.P., sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável.

Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares.

Como se sabe o adulto constitui a instância matricial de definição da criança, em termos genéticos e ontogénicos, individuais e sociais, psicológicos e culturais.

A capacidade de retenção e de memorização de crianças de tenra idade é incontestável, principalmente quando relacionadas com vivências traumatizantes, estas possuem a capacidade de reter esses momentos, quer exteriorizando-os e relatando-os, ainda que de forma figurada, quer os reprimindo e guardando para si – (cfr. neste sentido Pedro Strecht, Preciso de Ti, Perturbações Psicossociais em crianças e adolcentes, 2001, Assírio e Alvim).

Está, por isso, presente neste caso uma factualidade que consubstancia, de forma evidente, a situação de perigo que determinou o afastamento da menor da família biológica e a inviabilidade de retorno da criança a essa mesma família.

Pelo que estão preenchidos todos os requisitos legais exigíveis para que o tribunal a quo se decidisse, como decidiu, pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.

A menor, como todas as crianças privadas de um ambiente familiar saudável, seguro e afectuoso, não pode esperar indefinidamente pela sua inserção num espaço familiar que lhe permita desenvolver-se plenamente.

Sendo certo que o meio institucional não é, de forma alguma, o ambiente adequado a proporcionar-lhe tal desenvolvimento e um crescimento harmonioso e saudável.

O sistema familiar, como organização social e cultural, oferece ao recém- nascido um ambiente restrito e protegido, onde este vai descobrindo o mundo envolvente, as relações e as regras de funcionamento nesse mundo. Neste percurso, o bebé vai-se igualmente conhecendo a si próprio, através das interacções que se vão desenrolando com pais, irmãos, avós, tios...Assegurar o desenvolvimento, não é apenas promover um crescimento físico adequado, mas permitir que a criança vá construindo um conjunto de competências, conhecimentos e representações do universo envolvente, que lhe permitem ter consciência da sua individualidade, da sua historicidade, e desta forma ir construindo o seu projecto de vida, articulando a dimensão cognitiva com a afectiva, a social e a física (Isabel Marques Alberto/Rui do Carmo, em Crítica de Jurisprudência, na Revista do Ministério Público n° 111 - Jul/Set. 2007, Pág.184).

Ora, a recorrente – bem como o pai da menor, totalmente ausente da sua vida - pela persistente revelação da sua ausência de competências para, no seu seio, promoverem o seu pleno desenvolvimento psicológico e físico, demonstraram ao tribunal a quo que o futuro desta criança tem de passar pela integração numa família, que não a biológica.

Não violou, por isso, a decisão recorrida quaisquer preceitos legais, designadamente, os que consagram os princípios da proporcionalidade, da necessidade, da actualidade e da adequação.

Nestes termos, improcede o presente recurso, mantendo-se na íntegra a decisão, que se mostra juridicamente impecável.

V. Decisão

Pelo exposto, os Juízes da 6.ª Secção da Relação de Lisboa acordam em, na improcedência da apelação, manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 8 de Julho de 2021

Nuno Lopes Ribeiro

Gabriela de Fátima Marques

Adeodato Brotas