Questões a decidir nos recursos
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[2].
As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal ad quem são as seguintes:
Quanto ao 1.º recurso interlocutório:
- -Não notificação da constituição da assistente antes do debate instrutório;
- -Irregularidade da realização do debate instrutório com a presença da Ilustre Mandatária da agora assistente sem que esta estivesse constituída como tal.
Quanto ao 2.º recurso interlocutório:
- -Ausência de contraditório perante o requerimento de duas testemunhas arroladas pelo arguido para que fossem dispensadas de depor, e inconstitucionalidade inerente;
- -Inconstitucionalidade da interpretação extensiva do art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal aos magistrados do Ministério Público que intervieram em inquérito juntos aos autos, mas não representam o Ministério Público em julgamento;
- -Inconstitucionalidade da interpretação da norma do art. 123.º do CPPenal no sentido de ser possível em momento posterior o Tribunal revogar decisão anterior que concedeu contraditório e ainda no sentido da recorribilidade do despacho em causa se contar a partir da prolação do mesmo e não do despacho que recaia sobre a alegação de irregularidade, por violação do direito de defesa e de recurso;
Quanto ao recurso da sentença (seguindo a ordem de apresentação):
- -Nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal[3]);
- -Não cumprimento do direito ao contraditório;
- -Quantum indemnizatório exagerado;
- -Erro de julgamento em sede de matéria de facto (art. 412.º, n.º 3, do CPPenal);
- -Nulidade prevista no art. 356.º, n.º 9, do CPPenal;
- -Medida concreta da pena excessiva;
- -Omissão de pronúncia sobre elementos de prova pericial;
- -Desconto da proibição de contactos cumprida como medida de coacção;
- -Inconstitucionalidades com referência aos arts. 339.º, n.º 4, 356.º, n.º 9, 358.º e 359.º todos do CPPenal e 50.º e 52.º do CPenal.
Vejamos.
Por uma questão de precedência lógica, iniciaremos pela apreciação dos recursos interlocutórios, posto que a solução a atribuir aos mesmos pode prejudicar a análise do recurso da sentença.
Do 1.º recurso interlocutório
Neste recurso, que incidiu sobre o despacho de 06-06-2022, procura o recorrente abordar a questão da constituição de assistente sob dois prismas, a saber, o da não notificação da constituição da assistente antes do debate instrutório e o da irregularidade da realização do debate instrutório com a presença da Ilustre Mandatária da agora assistente sem que esta estivesse constituída como tal.
Como se percebe do elenco das incidências processuais ocorridas relativamente a esta questão, e que deixámos descritas no relatório, a que acrescentaríamos ter sido realizado debate instrutório a 09-05-2022 e ter sido proferida decisão instrutória a 13-05-2022, a primeira questão colocada pelo recorrente não tem correspondência com a realidade.
Com efeito, o pedido de constituição de assistente foi apresentado por BB a 29-04-2022 (cf. fls. 309).
Por despacho de 13-05-2022, prévio à decisão instrutório, mas na mesma peça, o Tribunal a quo determinou o cumprimento do art. 68.º, n.º 4, do CPPenal, dando oportunidade ao Ministério Público e ao arguido para se pronunciarem sobre tal requerimento.
Essa notificação foi expedida a 16-05-2022.
O recorrente nada aduziu em apoio ou oposição à constituição da assistente nessa qualidade, apenas tendo apresentado o requerimento de 25-05-2022 onde suscita as questões que neste recurso se abordam.
Apenas por despacho de 22-06-2022 veio a requerente BB a ser admitida a intervir nos autos na qualidade de assistente.
Esse despacho foi notificado ao arguido, aqui recorrente, na mesma data, não tendo sido apresentado qualquer recurso do mesmo, que, por isso, transitou em julgado.
Resulta, assim, dos autos que é verdade que a constituição de assistente foi notificada ao arguido depois do debate instrutório, e não antes, pela simples razão de tal despacho apenas ter sido proferido posteriormente ao debate instrutório e à própria decisão instrutória.
A tramitação realizada quanto à constituição de assistente cumpriu o contraditório e mostra-se conforme à respectiva regulamentação no âmbito do CPPenal, nenhuma invalidade se verificando a tal propósito.
No que concerne à invocada irregularidade pela realização do debate instrutório com a presença da Ilustre Mandatária da agora assistente sem que esta estivesse constituída como tal, e, bem assim, à pretensão de repetição do debate instrutório, há que distinguir entre a [in]correcção da tramitação realizada e os efeitos que daí se podem assacar.
É verdade que o Tribunal a quo não esteve bem ao não apreciar a questão da constituição de assistente antes da realização do debate instrutório ou, pelo menos, no seu início, tanto mais que a Ilustre Mandatária da agora assistente esteve presente nessa diligência, como da respectiva acta consta, onde ficou identificada como Mandatária da ofendida.
Ora, no debate instrutório participam o Juiz de Instrução, que o dirige e organiza os trabalhos, o Ministério Público, o arguido e o assistente, sem prejuízo da convocação de testemunhas, peritos e consultores técnicos cuja presença no debate o juiz considere indispensável (art. 297.º, n.ºs 3 e 4, do CPPenal).
E antes de encerrar o debate, o juiz concede a palavra ao Ministério Público, ao advogado do assistente e ao defensor para que estes, querendo, formulem em síntese as suas conclusões sobre a suficiência ou insuficiência dos indícios recolhidos e sobre questões de direito de que dependa o sentido da decisão instrutória (art. 302.º, n.º 4, do CPPenal).
No caso dos autos, a Ilustre Mandatária da agora assistente assumiu processualmente a posição que o Código de Processo Penal atribui ao Mandatário do assistente, sendo questionada sobre produção de prova suplementar e sendo-lhe concedida a palavra antes de ser encerrado o debate instrutório nos termos previstos no art. 302.º, n.º 4, do CPPenal.
Contudo, essa irregularidade – como bem a denomina o recorrente, à falta de outro tipo de invalidade expressamente prevista na lei – havia de ter sido arguida pelo arguido no próprio acto, onde esteve presente, acompanhado do seu Ilustre Defensor Oficioso. É o que resulta da disciplina do prevista no art. 123.º, n.º 1, do CPPenal.
Esta irregularidade não podia ter passado despercebida ao recorrente, pois BB ainda não havia sido constituída assistente e os ofendidos e seus mandatários não têm assento no debate instrutório.
Ultrapassado prazo de arguição da irregularidade sem que nada seja invocado – o que só veio a ocorrer por requerimento de 25-05-2022 – a mesma considera-se sanada.
E não estamos perante qualquer irregularidade que imponha a reparação oficiosa da regular tramitação, pois não se pode argumentar que a intervenção da Ilustre Mandatária da agora assistente no debate instrutório afectou o valor do acto praticado, pois o arguido teve toda a possibilidade de exercer o seu direito de defesa e manifestar a sua posição.
Em face do exposto, impõe-se julgar não provido o presente recurso interlocutório.
Do 2.º recurso interlocutório
Neste recurso, atendendo às conclusões da motivação do recorrente, importa apreciar
- i)a ausência de contraditório perante o requerimento de duas testemunhas arroladas pelo arguido para que fossem dispensadas de depor, e inconstitucionalidade inerente;
- ii)a inconstitucionalidade da interpretação extensiva do art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal aos magistrados do Ministério Público que intervieram em inquéritos juntos aos autos, mas não representam o Ministério Público em julgamento; e
- iii)a inconstitucionalidade da interpretação da norma do art. 123.º do CPPenal no sentido de ser possível em momento posterior o Tribunal revogar decisão anterior que concedeu contraditório e ainda no sentido de a recorribilidade do despacho se contar a partir da prolação do mesmo e não do despacho que recaia sobre a alegação de irregularidade, por violação do direito de defesa e de recurso.
Desde já se adianta que formalmente assiste razão ao recorrente quanto às questões de [des]adequação da tramitação processual, mas não quanto à questão de fundo respeitante à possibilidade das concretas Magistradas do Ministério Público poderem solicitar a sua dispensa como testemunhas.
Relativamente à questão do contraditório, a mesma mostra-se prejudicada, pois, como se deixou enunciado no relatório, por despacho de 05-04-2023, o Tribunal a quo, apreciando o requerimento de irregularidade do arguido, decidiu o seguinte (transcrição):
«I. Requerimento de 03.04.2023
Veio o arguido arguir a irregularidade dos despachos de 31.03.2023 e de 28.03.2023 por violação do direito ao contraditório.
Notifique o arguido do requerimento de 21.03.2023, da promoção de 23.03.2023, do requerimento de 29.03.2023 e da promoção de 29.03.2023 para, querendo, se pronunciar.»
Esse despacho foi cumprido e o arguido teve oportunidade de manifestar a sua posição quanto aos requerimentos de duas testemunhas por si arroladas que solicitaram que fossem dispensadas de depor nessa qualidade em audiência de julgamento, o que fez através do requerimento de 20-04-2023.
É evidente, e nem se argumentará sobre o assunto, que uma vez concedido o contraditório não podia o Tribunal a quo, cerca de dois anos depois e sem que entretanto tivesse expressa ou implicitamente confirmado a decisão controvertida que suscitou a concessão de direito de pronúncia ao arguido, vir dizer que não existe contraditório relativamente àquela matéria.
Um tal entendimento consubstancia uma falha jurídica elementar.
Por outro lado, como já se declarou no relatório, e aqui reafirmamos, ao Tribunal a quo impunha-se a prolação de decisão após exercício do contraditório que decidiu conceder por despacho de 05-04-2023, reparando, sem o assumir, a irregularidade invocada por requerimento de 03-04-2023.
Por tal razão, e porque apenas com o despacho de 18-03-2025 o Tribunal a quo voltou a pronunciar-se sobre a possibilidade de dispensa das testemunhas magistradas do Ministério Público, confirmando o sentido das decisões proferidas a 28-03-2023 e a 31-03-2023, o recurso é tempestivo, pois o prazo respectivo corre apenas desde a notificação daquele despacho de 18-03-2025.
Resta apreciar a questão substantiva de saber se a decisão de dispensa das magistradas do Ministério Público de deporem como testemunhas em julgamento se mostra correcta, devendo manter-se, ou se, pelo contrário corresponde a uma inaceitável interpretação extensiva do art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal relativamente aos magistrados do Ministério Público que intervieram em inquéritos juntos aos autos, mas não representam o Ministério Público em julgamento, e como tal inconstitucional, como alega o recorrente.
Salvo o devido respeito, esta posição do recorrente parte de uma incorrecta leitura dos fundamentos da decisão, melhor desenvolvidos nos despachos de 28-03-2023 e 31-03-2023, confirmados através do despacho recorrido.
Com efeito, invoca o recorrente que o Tribunal a quo interpretou extensivamente o art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal. Porém, o recorrente esqueceu-se de referir, ou não atentou, que a aplicação do regime previsto no art. 39.º do CPPenal vem fundamentada no disposto no art. 54.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, segundo o qual as disposições do capítulo vi do título i são correspondentemente aplicáveis, com as adaptações necessárias, nomeadamente as constantes dos números seguintes, aos magistrados do Ministério Público.
Havendo norma expressa que determina a aplicação de um concreto regime, não se pode falar em interpretação extensiva.
Por outro lado, o recorrente incorreu também em erro ao invocar que o Tribunal a quo aplicou o regime previsto no art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal, quando na verdade o decidido se funda no art. 39.º, n.º 2, do CPPenal.
Para melhor compreensão da questão, vejamos a previsão do art. 39.º do CPenal.
Estabelece este preceito, nos seus n.ºs 1 e 2, que:
«1 - Nenhum juiz pode exercer a sua função num processo penal:
- a)Quando for, ou tiver sido, cônjuge ou representante legal do arguido, do ofendido ou de pessoa com a faculdade de se constituir assistente ou parte civil ou quando com qualquer dessas pessoas viver ou tiver vivido em condições análogas às dos cônjuges;
- b)Quando ele, ou o seu cônjuge, ou a pessoa que com ele viver em condições análogas às dos cônjuges, for ascendente, descendente, parente até ao 3.º grau, tutor ou curador, adoptante ou adoptado do arguido, do ofendido ou de pessoa com a faculdade de se constituir assistente ou parte civil ou for afim destes até àquele grau;
- c)Quando tiver intervindo no processo como representante do Ministério Público, órgão de polícia criminal, defensor, advogado do assistente ou da parte civil ou perito; ou
- d)Quando, no processo, tiver sido ouvido ou dever sê-lo como testemunha.
2 - Se o juiz tiver sido oferecido como testemunha, declara, sob compromisso de honra, por despacho nos autos, se tem conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa. Em caso afirmativo verifica-se o impedimento; em caso negativo deixa de ser testemunha.[4]»
Estas duas falhas na compreensão do decidido conduzem o recorrente a uma errada solução.
Por um lado, como se disse, o recorrente parte do princípio, ou, pelo menos, é isso que se depreende da sua argumentação, que o Tribunal a quo se limitou a aplicar analógica e extensivamente o art. 39.º, n.º 1, al. c), do CPPenal como se não existisse norma expressa que determinasse a aplicação do art. 39.º do CPPenal – o art. 54.º, n.º 1, do CPPenal.
Ou seja, resulta de lei expressa – e não de interpretação extensiva – qual o regime que deve ser aplicado aos magistrados do Ministério Público em casos, e para o que aqui importa, semelhantes aos dos autos.
Aliás, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão 17-06-2021[5], reconhece de forma totalmente pacífica a aplicação do regime legal da escusa dos juízes ao Ministério Público por via do disposto no art. 54.º, n.º 1, do CPPenal.
Por outro lado, na interpretação do regime previsto no art. 39.º do CPPenal, o recorrente parte do princípio de que o juiz a que se alude na norma é o juiz de julgamento.
Mas da leitura do art. 39.º do CPPenal não resulta uma tal limitação. A norma aplica-se ao juiz com funções na fase de inquérito, de instrução ou de julgamento, pelo que a sua correspondente aplicação há-de concretizar-se também a magistrados do Ministério Público com intervenção em qualquer uma dessas fases processuais.
Acresce que o recorrente coloca a tónica da questão na previsão da al. c) do n.º 1 do art. 39.º do CPPenal.
Mas não é essa situação que está em causa, nem a norma invocada pelo Tribunal a quo, como se enunciou, mas sim a previsão do art. 39.º, n.º 2, do CPPenal, aplicada aos magistrados do Ministério Público por força do disposto no art. 54.º, n.º 1, do CPPenal.
Ainda assim, segundo dispõe o art. 39.º, n.º 1, al. d), e 2, do CPPenal, não devem exercer as funções de juiz e de magistrado do Ministério Público num processo todos aqueles que tenham sido ouvidos ou devam ser ouvidos como testemunhas.
As Magistradas do Ministério Público aqui em causa exerceram funções na qualidade de Ministério Público em inquéritos apensos ao presente processo, concretamente nos inquéritos ... e ..., onde determinaram o respectivo arquivamento.
Em sede de contestação, o arguido, aqui recorrente, veio indicá-las como testemunhas de defesa, depreendendo-se do respectivo teor, concretamente do seu art. 4.º, que, na perspectiva do arguido, serviam para demonstrar a falta de prova contra o mesmo.
Ora, as testemunhas depõem sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova (art. 128.º, n.º 1, do CPPenal), não se destinando a comprovar a inexistência de prova.
Tendo presente esta definição e limitação legal, seria estranho que qualquer uma das Magistradas do Ministério Público em causa, caso tivesse conhecimento directos dos factos, não o tivesse declarado oportunamente, permitindo o exercício daquelas funções até ao despacho de encerramento do inquérito.
É que a circunstância de ser testemunha directa dos factos, como facilmente se percebe, por uma questão de imparcialidade na condução do inquérito (no caso), determina que aquela Magistrada está impedida de exercer essas funções, como o refere o art. 39.º, n.º 2, ex vi art. 54.º, n.º 1, ambos do CPPenal.
E o impedimento é sancionado, em regra, com a nulidade (art. 41.º, n.º 3, ex vi art. 54.º, n.º 1, do CPPenal).
As duas testemunhas em causa vieram declarar nos autos, sob compromisso de honra, que não tinham conhecimento directo de factos que pudessem ter relevância para a decisão da causa e que apenas exerceram funções como Ministério Público nos referidos inquéritos.
A única decisão possível é a tomada, isto é, a de declarar que deixavam de ser testemunhas, em cumprimento do disposto no art. 39.º, n.º 2, ex vi art. 54.º, n.º 1, do CPPenal.
Deve salientar-se que em momento algum o arguido invocou que aquelas Magistradas do Ministério Público tinham conhecimento directo dos factos, o que seria relevante, naturalmente, mas apenas que queria que a testemunha lesse o seu despacho de arquivamento (requerimento de 10-03-2025).
O que acaba de se expor e defender colhe a posição e contributo de José Mouraz Lopes e Paulo Dá Mesquita[6], segundo os quais:
«§ 7 No art. 39.º/1/d) está em causa assegurar o dever de o magistrado do MP não assumir essa função num processo em que foi ou pode vir a ser, no caso em concreto, testemunha em virtude de ter conhecimento de factos que constitua objeto de prova. Na situação a que se refere o art. 39.º/2 está em causa a indicação do magistrado do MP como testemunha, em qualquer fase do processo onde isso possa ocorrer (inquérito, instrução ou julgamento). Nesta situação particular é sobre o magistrado em causa que incide o juízo sobre o eventual conhecimento que possa ter sobre os factos e as consequências que deve daí retirar em relação à sua participação na fase processual, nomeadamente através do seu «compromisso de honra», atestando que não tem qualquer conhecimento dos factos objeto do processo. Esse compromisso comporta ou o seu impedimento ou a sua exclusão como testemunha.»
E acrescentam no § 8 que «a cumulação, em simultâneo, da intervenção como procurador e testemunha centra-se no impedimento para o exercício dessa função no processo [arts. 39.º/1/d), e 54.º/1], operando o art. 39.º/2 como válvula de segurança para evitar a fraude processual, aplicável mutatis mutandis ao magistrado do MP com intervenção na fase processual em que é oferecido como testemunha, mas também aos magistrados que tenham tido intervenção anterior ou possam vir a intervir (por exemplo, em fase de recurso).»
Mas mais, tendo em conta aquele que parece ser o objectivo do recorrente – levar as testemunhas a ler o despacho de arquivamento para demonstrar a inexistência de prova –, mostra-se particularmente pertinente a análise subsequente dos referidos Autores ao mencionarem que «[r]elativamente às pessoas dos juízes e magistrados do MP como potenciais fontes de prova sobre o que foi dito em declarações processuais suscetíveis de utilização como prova do julgamento, a sede da regulação é o regime especial, de matriz objetiva, sobre a intransmissibilidade probatória das declarações processuais, bem como as regras sobre a forma vinculada de reprodução das declarações anteriores, através do respetivo auto - cf. arts. 355.º e 356.º e respectivos comentários.»
Também Paulo Pinto de Albuquerque[7], acompanha este entendimento defendendo que «[a] alínea d) do número 1 do artigo 39.º é correspondentemente aplicável ao magistrado Ministério Público. Se o magistrado do Ministério Público tiver sido oferecido como testemunha procede-se nos termos idênticos aos previstos no artigo 39.º, n.º 2. Obviamente que o magistrado do Ministério Público não pode ser indicado como testemunha para se pronunciar sobre factos de que teve conhecimento por força da sua intervenção no processo (acórdão do STJ, de 13.12.1995, in CJ, Acs. STJ, 2, 3, 255).»
Assim, embora mereça censura a tramitação realizada nos autos quanto a esta questão, que acabou por ser reparada, mostra-se correcta a decisão de não permitir a intervenção em julgamento na qualidade de testemunhas de duas magistradas do Ministério Público que foram titulares de inquéritos apensos aos presentes autos, prolatando os respectivos despachos de arquivamento, e que declaram nos autos, sob compromisso de honra, não ter conhecimento directo de factos com relevo para a decisão da causa, resultando o seu conhecimento apenas das funções profissionais exercidas naqueles inquéritos.
Tal decisão mostra-se conforme aos ditames da Lei fundamental e do Código de Processo Penal.
Improcede também este recurso interlocutório.
Do recurso da sentença
Conforme já deixámos enunciado, são as seguintes as questões que o recorrente submete à apreciação deste Tribunal de recurso no que respeita à sentença condenatória proferia nestes autos, seguindo a ordem de apresentação:
- -Nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal[8]);
- -Não cumprimento do direito ao contraditório;
- -Quantum indemnizatório exagerado;
- -Erro de julgamento em sede de matéria de facto (art. 412.º, n.º 3, do CPPenal);
- -Nulidade prevista no art. 356.º, n.º 9, do CPPenal;
- -Medida concreta da pena excessiva;
- -Omissão de pronúncia sobre elementos de prova pericial;
- -Desconto da proibição de contactos cumprida como medida de coacção;
- -Inconstitucionalidades com referência aos arts. 339.º, n.º 4, 356.º, n.º 9, 358.º e 359.º todos do CPPenal e 50.º e 52.º do CPenal.
Para análise das questões que importa apreciar releva desde logo a factualidade subjacente e razões da sua fixação, sendo do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respectiva motivação constantes da sentença recorrida (transcrição):
«II. FUNDAMENTAÇÃO
Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
- Constantes da acusação pública:
- 1.O arguido iniciou um relacionamento de namoro com BB no decurso do ano de 2015, com comunhão de cama e mesa em julho de 2017, tendo contraído casamento a 19 de julho de 2019.
- 2.Da união do casal nasceu uma filha a ../../2018.
- 3.O casal fixou a sua residência na Rua ..., ..., ..., Vila Nova Gaia.
- 4.No dia 19 de abril de 2018, entre as 20h50 e as 21h00, quando a vitima se encontrava em fase final de gravidez, com 38 (trinta e oito) semanas de gestação, no domicílio comum, o arguido travou-se de razões com aquela por motivo não apurado, desferiu-lhe uma bofetada na face, puxou-lhe os cabelos e arranhou-a nos braços quando tentou expulsar a mesma de casa.
- 5.Por via disso, BB teve de receber assistência médica em unidade de saúde integrada no SNS.
- 6.Como consequência direta e necessária da conduta acima relatada, resultaram para a vítima desconforto e as lesões corporais descritas e examinadas no/s relatório/s pericial, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, designadamente no membro superior direito: várias escoriações com crosta sanguínea na face posterior do 1/3 distal do antebraço medindo 2 por 4,5 cm.
- 7.Lesões essas que determinaram 4 dias para a consolidação médico-legal, sem afetação da capacidade de trabalho geral e sem afetação da capacidade de trabalho profissional.
- 8.No dia 19 de agosto de 2020, pelas 20h30, quando se encontrava aparentemente sob efeito de bebidas alcoólicas, o arguido travou-se de razões com a ofendida por via de pesquisas que a mesma realizou na rede social Facebook.
- 9.Pouco depois, no quarto da filha, porque a ofendida considerou que o arguido não tinha aconchegado devidamente a menor com manta, o visado disse-lhe: «Vai para o caralho», desferiu-lhe uma palmada na mão e empurrou-a.
- 10.Nessa sequência a vítima deitou-se junto da filha e foi surpreendida pelo arguido passados instantes que lhe anunciou: «Vou sair porque me estão a convidar», mas acabou por não se ausentar, mas antes por se deitar junto da ofendida, a qual pretendia beijar.
- 11.BB não acedeu a tal pretensão e deslocou-se para a casa de banho, sendo exortada pelo arguido que declarou: «Vai para o caralho. Eu vou dormir com a menina. Sai daqui».
- 12.Por ter sido expulsa dessa forma pelo arguido do quarto, a ofendida optou por pernoitar no chão da casa de banho para poder estar relativamente próximo da filha.
- 13.No dia 20 de agosto de 2020, pelas 7h50, a vítima confrontou o arguido com uma troca de mensagens com outra mulher, ao que o visado reagiu mal, cerrou um dos punhos em direção da face da sua interlocutora e anunciou: «Sai daqui para fora. Faz as malas que não te quero mais aqui».
- 14.Quando BB informou que aceitava tal pretensão, mas que iria levar a filha com ela, o arguido agarrou-a pelos cabelos com violência, tentou arrastar a mesma para o exterior e disse-lhe em tom agressivo: «Põe-te no caralho, sai daqui para fora. Não vou ficar sem outra filha, nem pensar».
- 15.Por temer pela sua segurança, a vítima teve de se ausentar do local e solicitar a comparência da polícia porque o arguido não lhe permitiu levar a criança com ela.
- 16.Por via dessa conduta, a ofendida decidiu pôr termo à referida relação e deixou a casa de morada de família nessa data, o que o arguido não aceitou de bom grado.
- 17.O visado não se conformou com tal decisão e, a partir dessa data, tentou por diversas vezes contactar e falar com a vítima a fim de reatar o aludido relacionamento.
- 18.Em fevereiro de 2021, a denunciante foi informada através de um perfil de Facebook falso que o companheiro mantinha uma relação amorosa com outra pessoa, o que gerou discussões regulares entre eles.
- 19.Por via disso, decorridos dias, BB decidiu novamente pôr termo à referida relação.
- 20.No decurso do mês de agosto de 2021, o arguido tentou por diversas vezes contactar e falar com a vítima a fim de reatar o aludido relacionamento.
- 21.Como a visada foi informada que aquele lhe mentia sobre o relacionamento que mantinha com outra mulher, recusou-se a aceder às pretensões daquele.
- 22.Após a separação dos respetivos progenitores, foi acordado que a menor ficaria confiada à guarda e cuidados da mãe, ficando o arguido com direito de visita.
- 23.O arguido a pretexto de assuntos relacionados com a criança, a partir da separação e pelo menos até 28 de outubro de 2021, tentou abordar a vítima.
- 24.A partir do final do mês de agosto de 2021 e até 28 de outubro de 2021, o arguido também estabeleceu contactos para BB através da rede social WhatsApp, no decurso das quais lhe anunciou em diversas mensagens: «És uma merda», «Não vales nada», «Não vales merda nenhuma», «és muito baixa», «és reles», «vaca», «És uma triste», «És um nojo», «Não vales um cagalhão», «És a pior merda que eu conheci», «És a pior merda», «És uma merda de mãe, de mulher», «És uma falsa», «Vai para o caralho», «És doente», «És uma pessoa Do», «Doente», «Mexeste com quem não devias», «Não vales mesmo nada», «Vais ser desmascarada», «EM via pública», «Não me conheces», «Vou à tua escola… és uma impostora camuflada», «Nunca devia ter um filho com alguém como tu», «És louca», «Não quero que a minha filha seja uns vadios como os teus…», «E uns mal educados», «Vais receber noticias minhas», «A partir do momento em que te apanho numa mentira, contra a minha filha…merces é que te enterre num buraco… mas vou deixar a vida fazer isso», «Quero te longe como a merda», «Nem o cheiro te quero sentir», «Quero é que te fodas», «Pk meteste numa coisa que não admito», «É o que tu és … mentirosa, falsa, má», «És injusta».
- 25.Numa dessas comunicações através da rede social WhatsApp, pelas 18h03, o arguido escreveu ainda: «Mexeres com a minha filha??? Só não ficaste sem vida pk és mãe da minha… Tu não percebes… Só te peço, cuida bem do que ficou, pk se vacilas, não vai ficar nada».
- 26.Durante essa época e até 28 de outubro de 2021, quando abordou a vítima em diversas ocasiões e a mesma se negou relacionar-se de novo com ele, o visado disse-lhe: «Deves ter quem te monte».
- 27.Em data não apurada do mês de agosto de 2021, o arguido anunciou à ofendida que pretendia «recuperar a família», mas a mesma manteve a sua recusa em reatar a relação.
- 28.A 1 de setembro de 2021, ao fim da tarde, porque a vítima foi buscar a filha mais cedo do que o previsto a casa da avó paterna, o progenitor ligou-lhe e travou uma discussão com ela no decurso da qual lhe comunicou: «És uma puta. Eu sou capaz de pegar no carro, chegar aí partir-te a puta da cara e tu não sabes como é que eu estou pá, estou desorientado, eu vou-te foder, eu vou-te apanhar. Estou-te com um nojo…».
- 29.Nas mesmas circunstâncias, o arguido estabeleceu nova comunicação de voz para o telemóvel da ex-companheira, no decurso da qual acrescentou:
«Tu não me conheces rapariga, tu vais-te dar muito mal comigo. Vais. Tu queres levar as coisas a bem, vais levar a bem, queres levar a mal, vais-te foder muito bem fodida contra uma parede, mas vamos morrer os três, vamos morrer os três, olha para aquilo que te digo… Tu deves ter quem te monte… Se queres levar as coisas a mal, as coisas vão mal, vai à pancada. Podes ter a certeza. Eu nem que vá preso, mas tu não vais gozar mais comigo… Estou a avisar sexta, sábado e domingo a GG fica comigo, quer tu queiras, ou é a bem ou vai ser a mal. Tu podes fugir, mas eu encontro-te».
- 30.A 21 de setembro de 2021, a ofendida deslocou-se à habitação do arguido para ir buscar a filha, sendo abordada por aquele que lhe exigiu que a mesma lhe entregasse o seu cartão de cidadão, o que foi recusado.
- 31.Quando abandonou o local, BB recebeu várias mensagens do arguido, o que a deixou perturbada.
- 32.A 7 de outubro de 2021, pelas 2h14, o arguido (..........@.....) remeteu um e-mail para a vítima (..........@.....):
“Eu sei que mudaste de número, que não vais ler as msgs ... mas mesmo assim eu estou aqui .., a escrever, a desabafar, a fazer não sei o quê, nem para quem.. tiraste me a minha menina, tiraste lhe o pai., estás a tirar me o maior bem que tenho, o meu amor, a minha vida, a minha princesa, e a ela estás a tirar lhe o pai, que ela tanto ama, basta ver nos juntos para perceber isso ... Não sei se um dia te vou conseguir perdoar, eu acho que não, mas desejo que sim. É a maior dor que se pode causar a uma pessoa e não tinhas o direito de o fazer desta forma mas lá saberás o que estás a fazer. ..
Desculpa o desabafo mas não sei o que fazer mais a não ser respeitar a tua decisão apesar de nunca a aceitar ...
Pela GG te juro, que por minha iniciativa, não terás mais noticias minhas pelos meios habituais. Sabes onde estou e como me contactar ...”
- 33.A 7 de outubro de 2021, pelas 23h00, o arguido (..........@.....) remeteu novo e-mail para a vítima (..........@.....), anexando a fotografia de um terço:
- -“Isto é o que metem mantido em pé.
- -A fé e os vídeos da nossa menina são o me ajudam a levantar todos os dias e lutar.
- -Dá lhe um grande beijinho, um abraço apertado e diz por favor que a amo”.
- 34.Por via das agressões físicas sofridas e maus-tratos psíquicos, a vítima sofreu angústia, instabilidade, ansiedade, vergonha e agitação.
- 35.Com tal conduta, o arguido vinha tratando de forma cruel a ofendida, sabendo que com ela estava a manter uma vida de casal, agindo com o propósito concretizado de molestar física e psiquicamente a mesma, quer ofendendo a sua honra e consideração, quer o seu corpo e a sua saúde.
- 36.O arguido sabia que as expressões que dirigiu à vítima eram ofensivas da sua honra e consideração, tendo atuado com o propósito de denegrir o seu bom nome.
- 37.Sabia que lesionava corporalmente a vítima, desejando aquele resultado.
- 38.Ao atuar nos termos descritos, o arguido agiu com o propósito alcançado de causar medo à ofendida, bem sabendo que a sua conduta era idónea a levar esta a concluir que tinha em mente vir a atentar contra a sua integridade física ou mesmo contra a sua vida e a motivar-lhe medo ou receio de que venham a ser concretizados tais propósitos, resultado esse que representou.
- 39.O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e que, por isso, incorria em responsabilidade criminal.
- Constantes da contestação:
Inexistem.
- Quanto aos antecedentes criminais do arguido provou-se que:
- 40.O arguido não possui antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.
- -Quanto à situação económica, familiar, social e profissional dos arguidos provou-se que:
- 41.O arguido possui o 9.º ano de escolaridade.
- 42.Trabalha como vigilante desde 2017 na empresa A..., exercendo funções de chefe de grupo.
- 43.Aufere um rendimento mensal de 1.000,00€.
- 44.Tem duas filhas, DD de 22 anos, fruto de anterior relacionamento do arguido e GG, de 7 anos, fruto do relacionamento com a aqui assistente.
- 45.A residência da GG foi atribuída à assistente, tendo o arguido direito a visitas acompanhadas, três vezes por semana.
- 46.O seu agregado familiar é composto pela atual companheira e os dois filhos desta, de 12 e 9 anos.
- 47.O agregado tem despesas fixas mensais que rondam os 830,00€.
- 48.O arguido cresceu num ambiente familiar marcado por alcoolismo paterno e violência doméstica entre os progenitores.
- 49.Nas circunstâncias referidas em 4. o arguido se dirigiu à vítima e disse: «podes ir montar quem tu quiseres, és uma puta».
- 50.Em novembro de 2020, a ofendida aceitou aceder à pretensão do pai da filha e começou a relacionar-se com ele de novo.
- 51.Em data não concretamente apurada, mas entre novembro de 2020 e fevereiro de 2021, depois de obter prints de publicações do Facebook da vítima e de remeter tais documentos para ela, o arguido discutiu com a mesma e disse-lhe: «Não mudaste nada, és uma nódoa, és uma vaca».
- 52.Nas circunstâncias referidas em 18., o arguido dirigiu-se à vítima e disse: «és maluca, és doente e perseguidora, põe-te fora da minha casa.»
1.2. FACTOS NÃO PROVADOS
- Constantes da acusação pública:
- A.No decurso dos conflitos referidos em 18., o arguido dizia recorrentemente para a vítima: «Tu és louca, não estou para aturar isto, não vales nada, não tens o direito de desconfiar de mim».
- B.Que nas circunstâncias referidas em 51. o arguido tenha dito: “como mulher, és uma merda”.
- C.A partir de setembro de 2021 até 28 de outubro de 2021, as discussões entre os intervenientes intensificaram-se e o arguido passou a anunciar permanentemente à vítima “que ia ficar com a filha de ambos e que não iria permitir que a progenitora contacte com a criança” e ainda “que sabe como a enxovalhar”.
- Constantes da contestação:
Inexistem.
Os restantes factos, não especificamente dados como provados ou não provados, ou são apenas a negação ou afirmação repetida de outros especificamente considerados provados ou não provados, ou são conclusivos (em termos factuais ou por encerrarem questões de Direito ou adjetivação), ou contêm considerações genéricas ou matéria irrelevante para a decisão da causa.
Com efeito, como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.04.2013, proferido no âmbito do processo n.º 790/09.5GDALM.L1-3, relatado por Maria da Graça Santos Silva, disponível em www.dgsi.pt, “é entendimento jurisprudencial comum o de que as afirmações genéricas, não individualizadas, nomeadamente por falta da indicação do lugar, do tempo, do modo ou da motivação da prática dos factos concretos imputados como constitutivos do crime, violam os direitos de defesa do arguido, em especial o seu direito ao contraditório. Na verdade, se a acusação tem de conter, sob pena de nulidade, «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada», não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que se indica um conjunto fáctico não concretizado” .
No mesmo sentido, a propósito da imputação do crime de violência doméstica, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24.11.2021, proferido no âmbito do processo n.º 304/20.6PAVLG.P1, relatado por João Pedro Pereira Cardoso, disponível em www.dgsi.pt, no qual se poder o seguinte: “As imputações conclusivas, genéricas, abrangentes e difusas, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o mau trato físico e/ou psíquico, com menção do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, devem ter-se como não escritas, não podendo servir de suporte à qualificação da conduta do agente. […] a descrição fáctica sempre terá que ter alguma concretização, de forma a que seja possível localizar as imputações no tempo e no espaço com suficiente precisão, ainda que por referência apenas ao ano, a algum momento festivo, a algum acontecimento, com mais ou menos significado; a solução terá de ser encontrada caso a caso, o que passará por ponderar se a factualidade descrita tem a densidade suficiente para permitir uma defesa eficaz por parte do arguido, ao nível do exercício do seu direito ao contraditório” .
1.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
A convicção do Tribunal alicerçou-se na ponderação e análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento globalmente considerada, apreciada segundo as regras da experiência, nos termos do artigo 127.º do Código do Processo Penal, destacando-se, resumidamente, as declarações da assistente e dos depoimentos das testemunhas em audiência de discussão e julgamento, conjugada com a prova documental junta aos autos.
No que concerne ao facto 1, a convicção do Tribunal teve assentou no assento de nascimento do arguido de fls. 61 e 62, onde se encontra averbado o casamento e divórcio de CC, bem como o casamento com BB, a 19.07.2019.
Já no que respeita à factualidade provada constante dos pontos 2 a 35, 49 a 52, o Tribunal formou a sua convicção, com base, essencialmente, nas declarações da assistente BB, que de forma contextualizada, circunstanciada, espontânea e credível descreveu os acontecimentos aqui em causa.
Das suas declarações, ficou claro que o início do relacionamento remonta a 2015, altura em que começou a namorar com o arguido, e que, em junho de 2017, passaram a viver juntos na Rua ..., ..., ..., Vila Nova Gaia. A relação, apesar de inicialmente estável, revelou-se problemática ao longo do tempo, especialmente após a assistente ter engravidado.
Esclareceu que, quando a vítima se encontrava na fase final de gravidez, com 38 semanas de gestação, no domicílio comum, o arguido, após visualizar uma mensagem enviada pela Assistente a um amigo, acusou-a de estar envolvida com ele. Situação que gerou uma forte discussão, levando o arguido a abandonar a casa, chegando posteriormente embriagado. Nessa sequência, agrediu a Assistente com uma bofetada e, de forma humilhante, proferiu insultos, dizendo-lhe "podes ir montar quem tu quiseres, és uma puta". Tal circunstância, levou a que BB tivesse que se dirigir às urgências para receber cuidados hospitalares, o que se pode comprovar pelo relatório da urgência do Centro Hospitalar ... datado de 19.04.2018, constante de fls. 215, 216.
Além da prova documental referida, destaca-se também o relatório pericial do INML, de fls. 32 do apenso de 20.04.2018, de que resulta que a assistente apresentava no membro superior direito: várias escoriações com crosta sanguínea na face posterior do 1/3 distal do antebraço medindo 2 por 4,5 cm, a fotografia de fls. 99, onde se constatam os arranhões no braço da Assistente, o relatório do Hospital ... de fls. 236, datado de 17.11.2021, de que decorre que a assistente iniciou acompanhamento psicológico após o nascimento da filha, por recomendação da equipa médica, em virtude de ter sido vítima de violência doméstica durante a gravidez. Refere-se que, inicialmente, compareceu acompanhada do companheiro, o qual, no entanto, recusou aderir à terapêutica e ao acompanhamento. A assistente terá mantido, por sua iniciativa, as consultas, apesar da ausência de apoio por parte do companheiro, tendo sido diagnosticado um estado depressivo, associado a um padrão continuado de controlo e violência psicológica. Posteriormente, terá ocorrido novo episódio de agressão física, levando a assistente a abandonar a residência comum com a filha, por receio pela segurança de ambas, vivendo sozinha desde então. Tem prosseguido o acompanhamento psicológico, centrado na recuperação da autoestima e do equilíbrio emocional, afetados por anos de abuso.
A assistente relatou, ainda, que após o nascimento da filha que têm em comum, GG, a situação não se estabilizou, e que, mais uma vez, o arguido se mostrou agressivo e, em diversos momentos, embriagado, tendo as agressões verbais e as ofensas continuado. Referiu que, em 19.08.2020, por o arguido desconfiar que BB tinha outra pessoa, ficou destabilizado e disse que ia sair porque o tinham convidado. A assistente pediu-lhe para não ir, devido ao estado alterado em que se encontrava, e foi deitar a filha. O arguido insistiu em deitar-se ao lado da criança e, por a Assistente ter aconchegado as cobertas da filha, deu-lhe uma bofetada na mão, dizendo-lhe "vai para o caralho". Mais tarde, aproximou-se para a beijar, mas a Assistente retirou-se para a casa de banho. Devido ao comportamento do arguido, a Assistente decidiu dormir no chão da casa de banho para ficar mais próxima da filha. Na manhã seguinte, ao ver mensagens trocadas entre o arguido e outras mulheres, confrontou-o. O arguido reagiu empurrando-a, colocando as mãos no seu peito e testa, e disse-lhe para se retirar da sua casa. A Assistente disse que ia buscar a filha, este não deixou com fundamento de não querer outra filha, exigindo-lhe que abandonasse a habitação. Temendo pela sua segurança, a Assistente contactou a polícia e permaneceu na casa da mãe do arguido, com a filha. Posteriormente, passou períodos com a irmã e com a mãe, até conseguir arrendar uma casa em outubro de 2020.
Contudo, em novembro de 2020, após insistência do arguido, reataram a relação, tendo passado juntos as festividades natalícias em ambiente familiar. No decurso desse período, antes de fevereiro de 2021, ocorreu um novo episódio de agressividade, quando o arguido teve conhecimento de “likes” numa publicação da Assistente na rede social Facebook, voltando a insultá-la.
Adicionalmente, referiu que em fevereiro de 2021, após receber uma mensagem anónima indicando que o arguido mantinha outra relação, decidiu confrontá-lo, tendo este reagido mal e chamou-a de "doente" e ordenado que saísse da sua casa, o que levou ao fim da relação.
Apesar disso, a assistente relatou que continuou a aceder a encontros íntimos e casuais com o arguido, uma a duas vezes por semana, até 1 de setembro de 2021, motivada pelo receio de represálias. A partir dessa data, decidiu cessar definitivamente os encontros, embora mantivessem conversações telefónicas com o objetivo de preservar uma relação minimamente funcional em prol da filha comum, que ficou confiada à guarda e cuidados da mãe, tendo o arguido direito de visita.
Asseverou que foi no decurso de umas dessas conversas telefónicas que gravou o telefonema em que o arguido proferiu as expressões constantes dos pontos 26, 28, 29, conforme resulta da pen drive junta a fls. 127, e reproduzidas em sede de audiência de julgamento. No decurso da audiência de discussão e julgamento o Tribunal, concluída a sua reprodução, o arguido arguiu a sua irregularidade, ao abrigo do artigo 123.º do Código de Processo Penal, sustentando a violação do artigo 357.º do mesmo diploma, por interpretação extensiva. Alegou, em síntese, que as gravações em questão não correspondiam a declarações prestadas perante autoridade policial ou judicial, pelo que a sua audição violava o direito de defesa, configurando uma inconstitucionalidade nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Consequentemente, requereu que tais gravações não fossem valoradas como meio de prova.
Concedida a palavra ao Digno Magistrado do Ministério Público, este sustentou que as gravações reproduzidas não consubstanciavam declarações formais, mas sim uma conversação mantida entre o Arguido e a Assistente, concluindo, assim, que a sua reprodução e valoração não padeciam de qualquer irregularidade.
Ora, de harmonia com o artigo 123.º do Código de Processo Penal, n.º 1 [q]ualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. Já o seu n.º 2, determina que [p]ode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do acto praticado.
O regime do artigo 357.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, prevê as situações em que reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, nomeadamente na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.
No caso em apreço, a gravação reproduzida na audiência de discussão e julgamento consistia em conversações telefónicas entre o arguido e a assistente, gravadas por esta última e apresentadas como prova pela acusação.
Nos termos do artigo 355.º do Código de Processo Penal, [n]ão valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. No entanto, são ressalvadas as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, conforme previsto nos artigos seguintes, nomeadamente nos artigos 356.º e 357.º do mesmo diploma legal.
É evidente que as gravações reproduzidas e aqui em causa constituem um meio de prova e não declarações prestadas pelo arguido perante uma autoridade judiciária, não se aplicando, de forma direta ou extensiva, o regime do artigo 357.º do Código de Processo Penal.
Diga-se, ainda, a este propósito, que no contexto do crime de violência doméstica, admite-se a valoração de gravações de conversações, a este respeito, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23.05.2023, disponível em www.dgsi.pt, sumariou que [n]o contexto de um crime de violência doméstica como o que está em causa nos presentes autos, marcado, além do mais, por agressões, ameaças, injúrias, humilhações, gritos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, tudo realizado fora do alcance da observação de terceiros e constituindo prática criminosa, a gravação da ‘palavra falada’ do arguido, ainda que por este não consentida, constituiu o único meio que a ofendida teve ao seu dispor para se proteger e demonstrar, em termos probatórios, a violência a que era sujeita.
Ademais, impedir a vítima de um crime de violência doméstica, caracterizado por uma relação de total submissão e dependência da vítima em relação ao arguido, de gravar a “palavra falada” deste último – utilizada para a maltratar e cometer um ilícito penal grave – configuraria uma intolerável limitação da possibilidade de apresentação de meios de prova capazes de corroborar as declarações da ofendida. Tal situação torna-se ainda mais inaceitável, tendo em conta que o crime em questão ocorre, na maioria das vezes, “entre quatro paredes”, longe da observação de terceiros, sendo comum que a vítima não disponha de outros elementos probatórios além das suas próprias declarações.
Nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, domicílio, correspondência ou telecomunicações sem o consentimento do titular constituem métodos proibidos de prova. Contudo, esta proibição dirige-se às instâncias formais de controlo, como as autoridades judiciárias, visando disciplinar a investigação e o procedimento penal. Assim, importa determinar o valor das provas obtidas por particulares fora do procedimento penal. Nos termos do artigo 125.º do mesmo diploma, [s]ão admissíveis as provas que não forem proibidas por lei" e, quanto às reproduções mecânicas, estas "só valem como prova dos factos reproduzidos se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. A licitude da prova apresentada por um particular dependerá da sua conformidade com a legislação penal.
Embora, à primeira vista, pudesse parecer que as gravações sem consentimento não podem ser utilizadas como meio de prova, interpretação distinta resulta quando a gravação realizada pela vítima constitui o único meio de comprovar o crime perpetrado. Nesses casos, a prova assim obtida é válida, ainda que sem o consentimento do agente. As declarações obtidas extrajudicialmente, fora do processo formal de investigação, são válidas como meio de prova e estão sujeitas à livre apreciação do tribunal, tal como qualquer outro meio probatório. Neste mesmo sentido, entre muitos outros, vejam-se o Acórdão da Relação do Porto de 27.01.2016, no processo n.º 1548/12.0TDPRT.P1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.07.2024, no processo n.º 233/24.4KRSXL-A.L1-5, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, não assistindo, deste modo, razão ao arguido, na irregularidade suscitada.
Especificamente, quanto aos factos constantes dos pontos 24 e 25, a convicção do Tribunal alicerçou-se no conteúdo das mensagens constantes de fls. 70 a 76, que retratam o teor das mensagens enviadas, a hora e o nome do arguido, bem como a sua fotografia. Diga-se, também, no que respeita às mensagens enviadas, que o Tribunal levou igualmente em consideração as declarações do arguido, que apesar de ter exercido o seu direito ao silêncio em sede de audiência de julgamento, prestou declarações em sede de primeiro interrogatório e no decurso das mesmas, confirmou ter enviado as mensagens referidas. Além do mais, confirmou igualmente ter apertado o braço à assistente no decurso da situação descrita no ponto 4 da factualidade provada, e ainda lhe ter encostado a mãe na cara, enquanto esta estava grávida da filha de ambos.
A factualidade referida nos pontos 30 a 33 encontra respaldo na prova documental de fls. 85, que demonstram o teor dos emails enviados pelo arguido no dia 07.10.2021 concatenado com as declarações da Assistente que confirmou que os endereços de email ali descritos lhe pertencem a si e ao arguido, além de ter confirmado igualmente que não acedeu ao pedido do arguido de lhe entregar o seu cartão de cidadão pois necessitaria dele para consultar um advogado e tratar do processo de divórcio.
Para assentar como provada a referida factualidade, além da prova já referida, o Tribunal atendeu igualmente ao depoimento de HH, irmã da assistente que de forma congruente e clara, relatou que não mantinha uma relação próxima com o casal, pois a Assistente se foi afastando da família, deixando de atender chamadas e de participar em eventos familiares. No entanto, asseverou que, em agosto de 2020, a irmã esteve cerca de 15 dias a viver consigo, após ter sido expulsa de casa pelo arguido, período em que demonstrava grande fragilidade emocional, medo constante e evitava sair. Mencionou ainda que em 2021 a assistente lhe entregou uma pen drive com gravações de conversas telefónicas mantidas com o arguido, visivelmente abalada, pedindo que, se lhe acontecesse algo, a entregasse à polícia e lutasse pela filha.
Aponte-se também o depoimento das testemunhas II e DD. II, que tomou conta da filha do casal entre 2018 e 2021, referiu, de forma séria e escorreita, nunca ter presenciado discussões, insultos ou agressões entre a Assistente e o arguido. Embora tenha notado alterações emocionais na assistente e ouvido desabafos, não teve conhecimento direto de factos com relevância para a matéria sub judice. O mesmo se diga quanto ao depoimento de DD, filha do arguido, que relatou ter vivido por um curto período na casa do pai e da Assistente em 2019. Referiu ter presenciado apenas discussões comuns e nunca agressões ou provocações de parte a parte. Admitiu que a assistente demonstrava interesse em reaproximar-se do arguido, mas não referiu qualquer conhecimento direto de factos relevantes para a prova da factualidade aqui em apreço.
Por fim, não se poderá deixar de salientar que as declarações prestadas pelo arguido em sede de primeiro interrogatório, além de vagas e desprovidas de detalhe factual relevante, revelaram uma postura essencialmente acrítica face à sua própria conduta, procurando desresponsabilizar-se e imputar à assistente a iniciativa do contacto entre ambos. Alegou, para o efeito, que após a rutura da relação, esta persistia em dirigir-se à sua residência, mesmo contra a sua vontade, servindo-se da filha como pretexto. No entanto, tal narrativa mostrou-se incoerente e desprovida de sustentação à luz da prova produzida nos autos. Com efeito, não só a prova documental, como a testemunhal, - que se mostrou convergente com a versão apresentada pela Assistente - desmentem a versão apresentada pelo arguido, evidenciando antes um padrão de comportamento abusivo da sua parte. Por essa razão, a versão apresentada pelo arguido não mereceu qualquer credibilidade nem acolhimento por parte do Tribunal.
Em contraposição, as declarações da assistente espontâneas, seguras, sentidas, emocionadas e sinceras, para além de explicar como se sentiu, mostraram-se também claras, contextualizadas, coerentes e persistentes ao longo de toda a sua exposição, revelando um discurso isento de contradições e alinhado com os demais elementos probatórios constantes dos autos. Tal narrativa foi corroborada, de forma consistente, pelos demais meios de prova documental, designadamente pelas gravações telefónicas juntas aos autos, os prints das mensagens e emails enviados, e pelos demais elementos que já foram sendo referidos, bem como pelos depoimentos das testemunhas HH e II, que explicitaram o impacto psicológico e emocional que os comportamentos do arguido provocaram na vida da assistente. Assim, o Tribunal formou a sua convicção no sentido de que a versão apresentada pelo arguido em sede de primeiro interrogatório, além de desprovida de verosimilhança, consubstanciou uma tentativa de se eximir à responsabilidade pelos factos que lhe são imputados, em total desconformidade com o acervo probatório reunido. Sem olvidar, também, as declarações finais do arguido, que se mostrou arrependido do “que fez passar a assistente” durante o relacionamento vivido entre ambos.
De todas estas considerações produzidas, juntamente com a análise global dos factos, concatenados com o princípio da normalidade e das regras da experiência comum, resultam também demonstrados os elementos subjetivos do tipo - factos 34 a 39 -, porquanto quem age da forma descrita, necessariamente o faz querendo produzir as ofensas à honra e ao corpo daquele com quem mantém relacionamento amoroso, amedrontá-lo, criar-lhe receio e molestá-lo física e psiquicamente, assim agindo livre e voluntariamente. Assim, sendo inequívoca, pelo que se deixa exposto, a intenção do arguido, é também inequívoco que a ofendida se sentiu da maneira pretendida, com tristeza, insegurança, medo e inquietação o que, sendo uma consequência adequada à conduta levada a cabo, foi também visível no estado anímico da assistente, conjugado igualmente com os já referidos depoimentos das testemunhas HH e II que relataram alguns dos sentimentos experimentados pela assistente no período aqui em análise.
Em relação aos antecedentes criminais do arguido - facto 40 - valorou-se o teor do certificado do registo criminal junto aos autos em 17.02.2025.
Já no que concerne às condições económicas e sociais do arguido – factos 41 a 48¬ -, as mesmas resultaram da análise do relatório social elaborado e junto a 21.03.2025.
Relativamente à factualidade não provada – factos A a C -, a generalidade das situações ali descritas não foram alvo de qualquer prova, não tendo sido relatadas pela assistente, por nenhuma das testemunhas, nem sendo possível retirá-las da prova documental que se encontra junta.»
Vejamos, então as questões suscitadas neste recurso, embora, como bem afirma o Ministério Público junto do Tribunal recorrido na resposta ao recurso que apresentou, «[n]ão sem dificuldade, face à forma confusa e pouco estruturada como estão redigidas as conclusões formuladas» e a própria motivação, acrescentamos nós.
Assim, para não nos dispersarmos ainda mais, na análise das questões apresentadas seguiremos a sequência apresentada pelo recorrente, embora nem sempre corresponda à que seria a correcta pela precedência lógica da sua resolução.
Nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal)
Constitui jurisprudência pacífica o entendimento de que «[a] falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide sobre as questões, entendendo-se por questão o dissídio ou o problema concreto a decidir, e não sobre factos concretos com relevo para a decisão da causa que constituíam o objeto do processo ou lhe cabia apurar»[9].
Invoca o recorrente que «na sua contestação renovou matéria constante de recursos pendentes, mormente a falta de interrogatório nos inquéritos apensados e a acusação nos mesmos sem que existisse nova produção de prova em estrita violação do art.º 279º n.º 1 do CPP» e que a sentença não abordou essa temática.
Não lhe assiste razão.
Essa questão foi abordada pelo recorrente em sede de instrução, foi apreciada pelo Tribunal e houve recurso e decisão do Supremo Tribunal de Justiça sobre a viabilidade deste, pelo que nada mais havia a decidir sobre tal matéria.
Com efeito, o problema suscitado pelo recorrente em sede de instrução configura, em abstracto uma nulidade sanável, nos termos do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPPenal.
De acordo com o disposto no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPPenal, a sua arguição deve ser efectuada até ao encerramento do debate instrutório.
Esgotada essa fase, onde ficou tratada tal questão, nada mais há a decidir sobre a mesma.
Invoca ainda o recorrente que o Tribunal a quo não tomou posição sobre «concretas questões apresentadas na nossa contestação», referindo apenas que quanto a factos provados ou não provados da contestação o Tribunal a quo consignou não provados.
Todavia, o recorrente não indica que questões ou factos são essas, não cabendo ao Tribunal de recurso ir analisar a contestação para perceber se alguma factualidade deixou de ser apreciada.
Sem prejuízo, sempre se dirá que o Tribunal a quo, para além da análise de prova que levou a cabo, esclareceu na sentença, como se pode ler da motivação supratranscrita, o seguinte (transcrição):
«Os restantes factos, não especificamente dados como provados ou não provados, ou são apenas a negação ou afirmação repetida de outros especificamente considerados provados ou não provados, ou são conclusivos (em termos factuais ou por encerrarem questões de Direito ou adjetivação), ou contêm considerações genéricas ou matéria irrelevante para a decisão da causa.
Com efeito, como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.04.2013, proferido no âmbito do processo n.º 790/09.5GDALM.L1-3, relatado por Maria da Graça Santos Silva, disponível em www.dgsi.pt, “é entendimento jurisprudencial comum o de que as afirmações genéricas, não individualizadas, nomeadamente por falta da indicação do lugar, do tempo, do modo ou da motivação da prática dos factos concretos imputados como constitutivos do crime, violam os direitos de defesa do arguido, em especial o seu direito ao contraditório. Na verdade, se a acusação tem de conter, sob pena de nulidade, «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada», não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que se indica um conjunto fáctico não concretizado” .
No mesmo sentido, a propósito da imputação do crime de violência doméstica, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24.11.2021, proferido no âmbito do processo n.º 304/20.6PAVLG.P1, relatado por João Pedro Pereira Cardoso, disponível em www.dgsi.pt, no qual se poder o seguinte: “As imputações conclusivas, genéricas, abrangentes e difusas, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o mau trato físico e/ou psíquico, com menção do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, devem ter-se como não escritas, não podendo servir de suporte à qualificação da conduta do agente. […] a descrição fáctica sempre terá que ter alguma concretização, de forma a que seja possível localizar as imputações no tempo e no espaço com suficiente precisão, ainda que por referência apenas ao ano, a algum momento festivo, a algum acontecimento, com mais ou menos significado; a solução terá de ser encontrada caso a caso, o que passará por ponderar se a factualidade descrita tem a densidade suficiente para permitir uma defesa eficaz por parte do arguido, ao nível do exercício do seu direito ao contraditório” »
Impunha-se ao recorrente, discordando do assim decidido, especificar a que situações ou factos faltou a pronúncia do Tribunal a quo.
Ainda dentro desta temática, da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal, invoca o recorrente que em requerimento autónomo, datado de 16-04-2025, tomou posição sobre questões surgidas a 11-04-2025 «e na sentença nem uma linha sobre esse requerido».
A questão suscitada respeita a uma comunicação realizada na sessão da audiência de julgamento de 11-04-2025 nos termos e para os efeitos do disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPPenal.
O arguido requereu o prazo de cinco dias para defesa, que foi concedido, e deu entrada em juízo, a 16-04-2025, de requerimento onde coloca algumas questões sobre a referida comunicação.
O Tribunal a quo, por despacho de 22-04-2025, deu resposta ao requerimento do arguido, o qual lhe foi dado a conhecer por notificação expedida a 22-04-2025.
Nada havia a decidir a tal propósito na sentença.
De seguida, o recorrente consigna algo na motivação do seu recurso à qual este Tribunal de recurso, por falta de objecto, não pode responder.
Limita-se o recorrente a dizer (transcrição):
«B – da indemnização/reparação à Assistente.
Pelo que há nulidade de pronúncia.
Devendo-se retirar as devidas consequências.»
Sendo indecifrável a pretensão do recorrente, nada há a decidir quanto a este ponto.
Em suma, improcedem na totalidade os segmentos do recurso onde se invoca a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal.
Prossegue o recorrente, invocando agora a questão do direito ao contraditório relativamente à matéria da constituição de assistente e à data em que foi conferida essa qualidade.
Esta questão foi cabalmente tratada no âmbito do 1.º recurso interlocutório que se deixou analisado, esgotando o poder de apreciação dessa matéria, pelo que nada mais há a decidir a este propósito.
De seguida, e mais uma vez, o recorrente apresenta a seguinte enigmática alegação (transcrição):
«B.2 – do contraditório em julgamento.
Ora, em questão prévia às alegações o aqui D., perguntou ao mandatário da Assistente se tinha pedido indemnização/reparação, este disse que não.
Por isso a frase a folha 1 da Sentença, minuto - da prestação de depoimentos dia 04/04/2025, das 12 horas e vinte cinco minutos (hora do dia) a 12:39 – minuto da gravação 07:52 a 08:15.
Perguntado ao mandatário da Ass., se fez algum pedido indemnizatório.
Não . 7:57., e colega que me precedeu também não tinha feito
“tendo a Assistente declarado que pretende que lhe seja arbitrada uma quantia a título de reparação”.
É incorrecta.
Deve assim, ficar a constar que a Assistente não requereu, pois o que conta é a última voz em julgamento, que lhe fosse arbitrada qualquer indemnização.
B.2.2 – do contraditório à Ass., em julgamento.
Nesta precisa hora da gravação de 8:18 do mesmo excerpto supra id., o aqui D., do A., se queixou de não ter podido fazer perguntas à Ass., precisamente sobre as questões económicas da mesma, se passou necessidades, se não passou, se ficou na rua quando a relação acabou, o tribunal não autorizou, com a fundamentação que não estaria no objecto do processo.
Quando na acusação pública consta que – a fls., 15 tal pedido por parte do MP, e na Sentença a fl1., consta o seguinte
O Ministério Público promoveu a atribuição de indemnização a favor da vítima BB, nos termos do artigo 21.º, n.º 1 da Lei 112/2009 de 16 de setembro e 82.º-A, do Código de Processo Penal.
Ora, em que ficamos, ou é parte integrante do objecto do processo ou não é!?!
Porque não deixou colocar perguntas ao D., do A., nesse sentido? Depoimento da Ass., dia 04/04/2025 das 10:56 ao meio dia e 4 minutos, a pergunta do D., do A., a partir da 56:11 em geral (início de perguntas do D.) Especificadamente a 1:07:15 a pergunta do D., quando perguntou quando teve o crédito aprovado “a senhora disse à bocado que que tendo em conta os seus rendimentos teve um crédito imediatamente aprovado” em relação aos rendimentos teve alguma dificuldade económica com a separação?”.
A meritíssima juíza interveio e parou com a linha de perguntas dizendo que não vê como possa ter relevância 1:07:45 a 1:17:50.
Como então, pode contraditar e colocar em causa a alegada necessidade da Ass., com a separação por causa da violência doméstica se não pôde inquirir a mesma sobre essa temática.»
É incompreensível o que pretende o recorrente neste segmento do recurso, tanto mais que não invoca qualquer norma que pudesse trazer alguma luz sobre a sua pretensão, o que só por si permite considerar estar incompleta a motivação por não cumprimento do disposto no art. 412.º, n.º 2, do CPPenal.
Ainda assim, por uma questão pedagógica, ainda se dirá que não estando alegada qualquer nulidade da sentença e remetendo o trecho em causa para a dinâmica da audiência de julgamento, só poderá estar em causa uma invalidade de procedimento.
Contudo, tais invalidades, ao contrário das nulidades de sentença que são arguidas em recurso da mesma, têm de ser invocadas aquando da sua ocorrência, tem de ser proferido despacho que as aprecie e, não sendo acolhida a posição defendida, tem de ser interposto recurso interlocutório do despacho em causa, à semelhança, aliás, do que ocorreu com os recursos interlocutórios apreciados neste acórdão.
Assim, também aqui nada mais há decidir.
O recorrente prosseguiu, dentro da temática do quantum indemnizatório, alegando que o valor da reparação é absolutamente exagerado.
Para tanto, invoca o seguinte (transcrição):
«Quer pela parte da Ass., quer pelo A., mormente quanto a ela, é uma professora do ensino secundário com mais de 20 anos de carreira, ou seja, está próximo do 10º escalão e aufere perto dos €2000,00.
Mas como não nos deixaram inquirir não temos certezas absolutas. Mais, a depoimento desta a 54:04 perguntada pele meritíssima juíza se contraiu um empréstimo automóvel em favor do A., esta disse que sim, em matrimónio.
A 55:15 a 55:24 senhor disse logo que com os rendimentos da sua esposa tem o crédito garantidamente.
Logo, para uma terceira parte referir esta frase não deve a aqui Ass., passar necessidades, hoje e na altura dos factos.
Na parte do A., vive no limiar da sobrevivência pois teve direito, depois de muita luta por parte do aqui D., para obter o apoio judiciário. Veja-se os apensos em anexo.
Logo o valor arbitrado é exagerado e deve, em caso de confirmação de condenação ser reduzido equitativamente.»
Sobre esta questão o Tribunal a quo realizou a seguinte apreciação (transcrição):
«3. DO ARBITRAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO À VÍTIMA
Tendo sido o arguido condenado pela prática do crime de violência doméstica, encontra-se reunido o quadro legal para aplicação do disposto no artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, conjugado com o artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, inexistindo oposição por parte da assistente, BB.
Nos termos do n.º 1 daquele artigo: [n]ão tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado (...), o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
O mecanismo previsto no artigo 82.º-A representa um instrumento de justiça restaurativa com natureza pública, impondo ao tribunal um poder-dever de promover, oficiosamente, a reparação dos danos sofridos pela vítima, em conformidade com a Convenção de Istambul – artigos 5.º, n.º 2, e 30.º. O arbitramento oficioso exige a ausência de pedido indemnizatório no processo ou em separado, bem como a verificação de condições de especial vulnerabilidade da vítima.
No caso em apreço, a vítima, ex-cônjuge do arguido e mãe de uma filha em comum, foi alvo de múltiplas agressões físicas e psicológicas reiteradas, com impacto direto na sua vida diária e contexto social. Tal vulnerabilidade, criada pela conduta do arguido, justifica a aplicação do mecanismo de reparação oficiosa.
Nos termos do artigo 483.º do Código Civil, a responsabilidade civil por factos ilícitos exige cinco requisitos:
- i.facto voluntário,
- ii.ilicitude,
- iii.culpa,
- iv.dano,
v. nexo de causalidade adequada.
A conduta do arguido preenche tais requisitos, designadamente por se tratar de uma conduta dolosa, ilícita e reiterada, com sérias consequências na integridade física, emocional e dignidade da vítima.
O dano, que inclui prejuízos sobretudo, não patrimoniais – como sofrimento, humilhação, medo e ansiedade – é passível de indemnização, conforme o artigo 496.º do Código Civil. A existência de nexo de causalidade entre a conduta e os danos sofridos é evidente e satisfaz o critério da causalidade adequada – artigo 563.º do Código Civil.
A integridade pessoal, liberdade e autodeterminação da vítima, protegidas constitucionalmente – artigo 1.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa - e civilmente - artigo 70.º do Código Civil, foram gravemente violadas. A compensação pelos danos não patrimoniais é, por isso, devida.
Considerando a duração da relação conjugal, o contexto familiar, a gravidade das agressões, os encargos suportados pelo arguido, fixa-se a indemnização com base num juízo de equidade – artigo 496.º, n.º 3 do Código Civil, que se afigura como justa e proporcional a quantia de 3.000,00€ (três mil euros).»
Quanto à situação pessoal do recorrente, resulta da matéria de facto provada – e só esta importa para a fixação das consequências da conduta do arguido –, factualidade que não foi nesta parte impugnada pelo recorrente, o seguinte contexto (transcrição):
«
- 41.O arguido possui o 9.º ano de escolaridade.
- 42.Trabalha como vigilante desde 2017 na empresa A..., exercendo funções de chefe de grupo.
- 43.Aufere um rendimento mensal de 1.000,00€.
- 44.Tem duas filhas, DD de 22 anos, fruto de anterior relacionamento do arguido e GG, de 7 anos, fruto do relacionamento com a aqui assistente.
- 45.A residência da GG foi atribuída à assistente, tendo o arguido direito a visitas acompanhadas, três vezes por semana.
- 46.O seu agregado familiar é composto pela atual companheira e os dois filhos desta, de 12 e 9 anos.
- 47.O agregado tem despesas fixas mensais que rondam os 830,00€.»
Reconhecemos que a situação económica do recorrente não é confortável.
Contudo, num juízo de equidade, como é o subjacente à decisão de arbitramento de compensação, a situação económica, sendo relevante, nem sempre pode ser decisiva.
Na verdade, o recorrente tem 42 anos e não está impedido de procurar melhorar a sua vida – tanto mais que vivemos num momento de baixos índices de desemprego –, pois é uma pessoa com uma expectativa de vida profissional activa de mais de 20 anos, devendo a obrigação de compensar ser também sentida como um incentivo para a procurar estimulada de formas de alcançar o seu cumprimento.
Do conjunto dos factos ressalta o elevado grau de culpa do arguido, que optou por maltratar física e psiquicamente a assistente nos termos demonstrados na sentença recorrida, causando-lhe angústia, instabilidade, ansiedade, vergonha e agitação.
Assim, ponderando o conjunto dos factos dados como provados, a gravidade da conduta do arguido, as sequelas apuradas, o grau de culpabilidade daquele, a sua situação e a expectativa da capacidade de trabalho do arguido, mostra-se equitativo o montante fixado pelo Tribunal a quo para reparar a assistente pelos prejuízos sofridos.
Improcede este segmento do recurso.
Erro de julgamento em sede de matéria de facto (art. 412.º, n.º 3, do CPPenal)
Na análise desta pretensão do recurso importa ter presente que resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.
As provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com a valoração realizada pelo Tribunal a quo, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo, é necessário que essa versão seja a única admissível. E, na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.
Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, e não à consignada pelo Tribunal.
E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
Esta ideia sobressai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2017, onde se afirmou[10]:
«I - Há uma dimensão inalienável consubstanciada no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º, do CPP. A partir de um raciocínio lógico feito com base na prova produzida afigura-se, de modo objectivável, ter por certo que o arguido praticou determinados factos. Exige-se não uma certeza absoluta mas apenas e só o grau de certeza que afaste a dúvida razoável, a dúvida suscitada por razões adequadas. O que há-de ser feito mediante uma «valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência comum».
II - Percorrido este caminho na fundamentação, a impugnação dos factos há-de ser feita com a indicação das concretas provas que imponham decisão diversa da recorrida sob pena de tal impugnação redundar em mera discordância acerca da apreciação da prova desses mesmos factos, respeitável decerto, mas sem consequências de índole processual.»
E esta posição está igualmente associada à ideia – que é preciso não perder de vista – de que o reexame da matéria de facto não se destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.
Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[11]:
«I - O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.
II - O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»
Contextualizado, de forma sumária, o quadro legal e jurisprudencial em que assenta o reexame da matéria de facto pelos Tribunais da Relação, apreciemos a argumentação do recurso.
Também nesta parcela do recurso, à semelhança de outros segmentos apontados, as alegações do recorrente são confusas e desordenadas.
Destas apenas se retira que impugna o ponto 1. da matéria de facto provada argumentando que aí se consignou na sentença que o arguido iniciou um relacionamento de namoro com BB no decurso do ano de 2015, com comunhão de cama e mesa em julho de 2017, tendo contraído casamento a 19 de julho de 2019 quando é certo que na acusação consta algo diferente, que não foi considerado não provado, a saber, que depois de se separar de CC, da qual acabou por se divorciar em 10 de Dezembro de 2015, o arguido iniciou um relacionamento de namoro com BB no decurso do ano de 2015, com comunhão de cama e mesa em julho de 2017, tendo contraído casamento a 19 de julho de 2019.
Na verdade, o que o recorrente pretende não corresponde a uma verdadeira impugnação da matéria de facto, antes a um problema de nulidade por falta de fundamentação, ao abrigo do disposto nos arts. 374.º, n.º2, e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPPenal, por, na sua perspectiva, não se encontrarem descritos como provados todos os factos descritos na acusação, concretamente o segmento realçado com sublinhado (depois de se separar de CC, da qual acabou por se divorciar em 10 de Dezembro de 2015).
Porém, essa nulidade só ocorre quando o Tribunal de julgamento não se pronuncie na sentença sobre todos os factos relevantes para a decisão e que tenham sido alegados pela acusação, pela defesa, pelas partes civis ou resultem da discussão da causa.
O facto em questão é totalmente inócuo para a decisão da causa e através do mesmo o recorrente apenas pretende fazer um juízo moral da conduta da assistente, como se a circunstância de o arguido ou a assistente, ou os dois, terem à data do início do seu relacionamento conhecimento que o seu parceiro mantinha ainda um outro relacionamento anterior pudesse justificar ou atenuar o comportamento do arguido.
Sendo um facto irrelevante no cômputo da conduta apreciada nestes autos, o Tribunal a quo não tinha que sobre o mesmo se pronunciar.
O recorrente pretende ainda que esse juízo moral que procurou colar à assistente tenha repercussão em «restantes factos que derivam desta factualidade, ou seja, ao Tribunal retira das declarações da Ass., como se fossem um anjo na terra, mas tinha consciência da relação prévia do A., e ainda assim, iniciou a mesma sendo ela própria casada com cônjuge anterior.»
Acaba por concluir que «a aqui Ass., não teve um depoimento credível na sua totalidade», não sem antes invocar argumentos como se uma vítima tem medo de um agressor não o procura, vivendo distanciado deste ou quem tem medo não consente para sexo, revelando um profundo desconhecimento e desfasamento relativamente às dinâmicas, há muito estudadas, da problemática da violência doméstica.
Regressando aos pressupostos da impugnação ampla da matéria de facto, e ressalvando a questão do ponto 1. da matéria de facto provada, que já analisámos e concluímos que nem se enquadra nesta temática, o problema que, desde logo, se identifica nas alegações do recorrente é que o mesmo não identifica pontos de facto que considere incorrectamente julgamentos, não individualiza relativamente a cada um desses potenciais pontos de facto meios de prova que imponham decisão diversa e baseia a sua argumentação no discurso da falta de credibilidade das declarações da assistente.
O que está verdadeiramente em causa neste segmento do recurso é uma subjectiva análise da prova por parte do recorrente, que realiza uma diferente avaliação dos meios de prova mas não invoca ou salienta qualquer verdadeiro erro de julgamento, qualquer argumento jurídico objectivado em passagens da prova produzida que pudessem levar o Tribunal de recurso a considerar, perante a análise dos vários elementos de prova invocados, ter ocorrido quanto a cada um dos factos que devia ter impugnado, mas não o fez, uma qualquer falha na formação da convicção do Tribunal a quo e que a solução por si [recorrente] proposta seria a única, e não apenas uma outra, que se impunha em face da prova produzida.
Com uma tal configuração o recurso da matéria de facto não é susceptível de ser apreciado.
Assim, atentas as falhas indicadas na formulação da impugnação, e em concreto também por inexistir neste segmento qualquer outro vício de conhecimento oficioso, deve ter-se por definitivamente assente a matéria de facto fixada, devendo o recurso nesta parte ser rejeitado por se mostrar afastada a possibilidade de ser formulado convite ao aperfeiçoamento, conforme resulta do disposto no art. 417.º, n.º 4, do CPPenal.
Neste sentido, recusando o dever de convite ao aperfeiçoamento no caso de deficiência da própria motivação, como ocorre no caso em apreço, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 09-01-2012, Proc. n.º 7/10.0GAAVR.C1[12], do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2010, Proc. n.º 696/05.7TAVCD.S1 - 5.ª Secção[13], e do Tribunal Constitucional de 14-10-2014, onde se decidiu «Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências», salientando-se no seu texto que «a questão de constitucionalidade suscitada nos presentes autos não se confunde com uma outra - essa sim já objeto de vários juízos positivos de inconstitucionalidade (cfr., entre outros, os acórdãos n.ºs 259/2002, 405/2004, 357/2006 e 485/2008, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt) – também incidente sobre o artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas desta feita quando interpretado no sentido de que a falta, apenas nas conclusões da motivação do recurso– e não na motivação- das menções aí referidas determina a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.»
Face ao que fica enunciado, impõe-se concluir que a impugnação ampla da matéria de facto levada a cabo pelo recorrente contém deficiências que não permitem a efectiva avaliação da prova, o que leva à sua rejeição (art. 420.º, n.º 1, al. a) do CPPenal).
No segmento seguinte do recurso, o recorrente invoca a nulidade nos termos do art. 356.º, n.º 9, do CPPenal, que considera insanável, argumentando que na acta da sessão de julgamento de 27-03-2025 não consta a justificação legal da “audição”, devendo ser retiradas as devidas consequências legais, designadamente a «inutilização da gravação efectivada pela Ass., para condenar o A.».
Mais uma vez, o recurso é quase ininteligível e só com muito esforço – que deve ser repercutido nas custas caso o recorrente venha a ser onerado a tal propósito –, e com leitura da própria acta mencionada e audição das ocorrências aí registadas é perceptível o alcance da motivação apresentada.
Antes do mais, importa esclarecer que o recorrente em momento algum anterior à apresentação do recurso que ora se aprecia arguiu a nulidade a que se reporta o art. 356.º, n.º 9, do CPPenal, ou seja, concretamente a ausência na acta da justificação legal da audição de gravação naquele dia realizada.
Esta nulidade é sanável, pelo que teria de ser arguida no próprio acto, o que não aconteceu, não podendo o recorrente apenas em sede recurso da sentença questionar essa matéria.
É mais um exemplo de invalidade de procedimento.
Neste sentido, afirma Paulo Dá Mesquita[14] que «se forem violadas regras sobre a forma e registo dos atos de reprodução de autos processuais pré-constituídos relativamente à audiência, independentemente do conteúdo dos autos e da fase processual em que foram produzidos, verifica-se um vício sancionado com nulidade sanável pelo art. 356.º/9. Enquadramento que, como se destacou no ac. RE,02.0 .2016 (ANTÓNIO LATAS), implica que a nulidade careça «de ser arguida antes de o ato estar terminado, por força do estabelecido na al. a) do n.º 3 do art. 120.º do CPP, sob pena de não poder ser arguida em momento posterior».
Assim, a questão do teor da justificação legal em acta mostra-se sanada e ultrapassada.
O que a audição da gravação dessa sessão de julgamento de 27-03-2025 permite apurar, posto que a acta também não é totalmente esclarecedora, é que o arguido questionou a audição de uma gravação privada correspondente a conversa telefónica estabelecida entre o próprio e a assistente, arguindo a respectiva irregularidade ao abrigo do art. 357.º do CPPenal.
Talvez por isso apenas tenha identificado, quanto às consequências legais que pede se retire da nulidade invocada, a «inutilização da gravação efectivada pela Ass., para condenar o A.»
Esta questão, após exercício do contraditório, foi remetida para apreciação em sede de sentença (cf. acta de 27-03-2025).
Sobre a mesma, pode ler-se na sentença recorrida a seguinte argumentação (transcrição):
«No decurso da audiência de discussão e julgamento o Tribunal, concluída a sua reprodução, o arguido arguiu a sua irregularidade, ao abrigo do artigo 123.º do Código de Processo Penal, sustentando a violação do artigo 357.º do mesmo diploma, por interpretação extensiva. Alegou, em síntese, que as gravações em questão não correspondiam a declarações prestadas perante autoridade policial ou judicial, pelo que a sua audição violava o direito de defesa, configurando uma inconstitucionalidade nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Consequentemente, requereu que tais gravações não fossem valoradas como meio de prova.
Concedida a palavra ao Digno Magistrado do Ministério Público, este sustentou que as gravações reproduzidas não consubstanciavam declarações formais, mas sim uma conversação mantida entre o Arguido e a Assistente, concluindo, assim, que a sua reprodução e valoração não padeciam de qualquer irregularidade.
Ora, de harmonia com o artigo 123.º do Código de Processo Penal, n.º 1 [q]ualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. Já o seu n.º 2, determina que [p]ode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do acto praticado.
O regime do artigo 357.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, prevê as situações em que reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, nomeadamente na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.
No caso em apreço, a gravação reproduzida na audiência de discussão e julgamento consistia em conversações telefónicas entre o arguido e a assistente, gravadas por esta última e apresentadas como prova pela acusação.
Nos termos do artigo 355.º do Código de Processo Penal, [n]ão valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. No entanto, são ressalvadas as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, conforme previsto nos artigos seguintes, nomeadamente nos artigos 356.º e 357.º do mesmo diploma legal.
É evidente que as gravações reproduzidas e aqui em causa constituem um meio de prova e não declarações prestadas pelo arguido perante uma autoridade judiciária, não se aplicando, de forma direta ou extensiva, o regime do artigo 357.º do Código de Processo Penal.
Diga-se, ainda, a este propósito, que no contexto do crime de violência doméstica, admite-se a valoração de gravações de conversações, a este respeito, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23.05.2023, disponível em www.dgsi.pt, sumariou que [n]o contexto de um crime de violência doméstica como o que está em causa nos presentes autos, marcado, além do mais, por agressões, ameaças, injúrias, humilhações, gritos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, tudo realizado fora do alcance da observação de terceiros e constituindo prática criminosa, a gravação da ‘palavra falada’ do arguido, ainda que por este não consentida, constituiu o único meio que a ofendida teve ao seu dispor para se proteger e demonstrar, em termos probatórios, a violência a que era sujeita.
Ademais, impedir a vítima de um crime de violência doméstica, caracterizado por uma relação de total submissão e dependência da vítima em relação ao arguido, de gravar a “palavra falada” deste último – utilizada para a maltratar e cometer um ilícito penal grave – configuraria uma intolerável limitação da possibilidade de apresentação de meios de prova capazes de corroborar as declarações da ofendida. Tal situação torna-se ainda mais inaceitável, tendo em conta que o crime em questão ocorre, na maioria das vezes, “entre quatro paredes”, longe da observação de terceiros, sendo comum que a vítima não disponha de outros elementos probatórios além das suas próprias declarações.
Nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, domicílio, correspondência ou telecomunicações sem o consentimento do titular constituem métodos proibidos de prova. Contudo, esta proibição dirige-se às instâncias formais de controlo, como as autoridades judiciárias, visando disciplinar a investigação e o procedimento penal. Assim, importa determinar o valor das provas obtidas por particulares fora do procedimento penal. Nos termos do artigo 125.º do mesmo diploma, [s]ão admissíveis as provas que não forem proibidas por lei" e, quanto às reproduções mecânicas, estas "só valem como prova dos factos reproduzidos se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. A licitude da prova apresentada por um particular dependerá da sua conformidade com a legislação penal.
Embora, à primeira vista, pudesse parecer que as gravações sem consentimento não podem ser utilizadas como meio de prova, interpretação distinta resulta quando a gravação realizada pela vítima constitui o único meio de comprovar o crime perpetrado. Nesses casos, a prova assim obtida é válida, ainda que sem o consentimento do agente. As declarações obtidas extrajudicialmente, fora do processo formal de investigação, são válidas como meio de prova e estão sujeitas à livre apreciação do tribunal, tal como qualquer outro meio probatório. Neste mesmo sentido, entre muitos outros, vejam-se o Acórdão da Relação do Porto de 27.01.2016, no processo n.º 1548/12.0TDPRT.P1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.07.2024, no processo n.º 233/24.4KRSXL-A.L1-5, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, não assistindo, deste modo, razão ao arguido, na irregularidade suscitada.»
Desde já, adiantamos que não assiste razão ao recorrente e acompanhamos na íntegra a posição assumida pelo Tribunal a quo, acompanhada pelo Ministério Público.
A temática suscitada pelo recurso remete-nos, não para qualquer irregularidade, com referência ao art. 357.º do CPPenal, mas para a problemática das proibições de prova.
As proibições de prova são os limites que o ordenamento jurídico coloca à própria realização da Justiça, por se entender que nem todos os meios justificam os fins. Ou seja, a busca da verdade material não se pode fazer a qualquer custo.
O art. 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe Garantias de processo penal, estabelece os princípios gerais nesta matéria, definindo que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Estes direitos pessoais mostram-se ainda defendidos na Lei Fundamental através dos seus arts. 26.º, n.º 1 (a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação), e 34.º, n.ºs 1 e 2 (o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis; a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.).
Dando corpo a esta linha de orientação, determina o art. 126.º do CPPenal, sob a epígrafe “Métodos proibidos de prova”, os procedimentos que são considerados absolutamente proibidos (n.ºs 1 e 2), interditos em qualquer circunstância, mesmo mediante consentimento do visado[15], e os que são relativamente proibidos, posto que se consente a sua admissão ou por via dos casos previstos na lei, onde se estabelecem as condições em que é permitido o constrangimento do direito, ou por via do consentimento do titular do mesmo (n.º 3), só nos demais casos sendo totalmente proscritos.
Nesta segunda situação, de métodos relativamente proibidos, que é a que importa para a análise em apreço, estão em causa as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Os métodos proibidos de prova não se confundem nem com os meios de prova nem com os meios de obtenção de prova, embora na prática, por vezes encontremos zonas de intersecção que colocam dificuldades de catalogação[16].
Os meios de prova estão previstos no Livro III, Título II, do CPPenal e incluem a prova testemunhal, as declarações do arguido, do assistente e das partes civis, a acareação, o reconhecimento, a reconstituição de facto, a perícia e a prova documental.
Os meios de obtenção de prova estão previstos no Livro III, Título III, do CPPenal e incluem os exames, as revistas e buscas, as apreensões e as escutas telefónicas. Também no art. 6.º da Lei 5/2002, de 11-01 (Lei de Combate à Criminalidade Organizada – LCCO), se prevê o registo de som e imagem.
Os métodos proibidos de prova respeitam ao modo, não admitido pelo ordenamento jurídico, como os meios de prova ou os meios de obtenção de prova foram adquiridos para o processo penal, encontrando o seu fundamento na «tutela (a garantia) dos direitos e liberdades fundamentais. (…). É assim que no art. 126.° se dá proteção a direitos que têm uma mais evidente conexão com a dignidade da pessoa (art. 1,º CRP), como é certamente o caso da respetiva integridade física e moral (art. 25.º CRP), da intimidade da vida privada art. 26.º/1 CRP) e da inviolabilidade do domicílio e da correspondência e telecomunicações (art. 34.º CRP), mas igualmente a outros direitos relativamente aos quais a mesma lógica seja postulável, como sucede certamente com a imagem e a palavra (art. 26.º/1 CRP)»[17].
Certo, quanto a nós, é que, uma vez verificada a proibição de prova, absoluta ou relativa, a consequência é a nulidade daquela prova, no sentido de não poder ser utilizado o meio de prova ou meio de obtenção de prova maculado com a proibição[18].
E não existe qualquer distinção no âmbito do art. 126.º quanto às consequências resultantes das proibições de prova inscritas nos seus n.ºs 1 e 2 e no seu n.º 3. O resultado é sempre o mesmo: a prova obtida através de métodos proibidos previstos no art. 126.º é imprestável para formar a convicção do julgador, não podendo ser utilizada em qualquer situação[19]. O art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPPenal é bem demonstrativo dessa solução, não permitindo a consolidação no ordenamento jurídico de qualquer decisão baseada em métodos proibidos de prova, sejam em resultados de situações previstas no n.º 1, no n.º 2 ou no n.º 3 do art. 126.º do CPPenal.
Não se trata do sistema de nulidades insanáveis e sanáveis a que aludem os arts. 118.º a 122.º do CPPenal mas, antes, de um regime autónomo de sancionamento dos métodos proibidos de prova cujo resultado, uma vez verificada a inerente violação dos direitos e liberdades fundamentos afectados, é a não utilização do meio de prova ou de obtenção de prova trazido ao processo por meio de expedientes ou recursos não permitidos, como se nunca tivesse existido[20].
O disposto no n.º 3 do art. 118.º do CPPenal tem sido indicado como um dos preceitos que evidencia esta distinção entre o regime das nulidades, insanáveis e sanáveis, e o regime da nulidade decorrente das proibições de prova, que corresponde na verdade a uma proibição de utilização de provas. Com o mesmo sentido têm de ser vistos os arts. 310.º, n.º 2, e 449.º, n.º 1, al. e), ambos do CPPenal, este último salientando uma diferença de relevo, qual seja, a de uma nulidade, mesmo insanável, não ser fundamento de recurso extraordinário de revisão de sentença, mas uma proibição de prova, absoluta ou relativa, já o ser[21].
Em sentido contrário, defendendo apenas a distinção entre nulidades absolutas (n.ºs 1 e 2 do art. 126.º do CPPenal) e nulidades relativas (n.º 3 do art. 126.º do CPPenal), veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição, anotação 4. ao art. 126.º do CPPenal, págs. 319 e 320.
Nos casos, como o que aqui apreciamos, em que se coloca em causa a validade como meio de prova de gravação privada de conversa telefónica, sem conhecimento e consentimento do visado, neste caso entre o arguido e a assistente, o direito constitucionalmente protegido que suscita a eventual ocorrência de métodos relativamente proibidos de prova, por abusiva intromissão, é o da reserva da vida privada, cuja concretização se traduz na intimidade de vida privada, familiar ou sexual, num sentido mais material do direito[22], mas também na protecção do domicílio, da correspondência e das comunicações, aqui num sentido mais formal, posto que «não é necessário que as informações colhidas no domicílio ou em comunicações incidam sobre matérias de vida privada.»[23]
Questão muito pertinente para o caso dos autos é, desde logo, a de saber se as limitações decorrentes do estabelecido no art. 126.º do CPPenal quanto aos métodos proibidos de prova se aplicam apenas às entidades públicas ou também a privados[24].
É pacífico que um tal constrangimento pretende ordenar as «relações processuais-probatórias (…) “verticais”, entre o Estado (subnomine OPC, Ministério Público e juiz) e o arguido» mas também há-de valer «para os demais intervenientes», sem prejuízo das «distinções que se impõem. Assim, e por exemplo, se ao arguido aproveita irrestritamente o direito a não ser compelido a prestar declarações, já a testemunha poderá ser alvo de “ameaça” de pena se não declarar ou o fizer falsamente (cf. Manuel da Costa Andrade, 1992, p. 212 e s.).»[25]
Mas já é menos unívoco que tais limitações se apliquem também a entidades privadas, no sentido de valerem igualmente «nas relações processuais-probatórias (…) “horizontais”, vedando a admissão para os autos de prova recolhida por particulares em prejuízo de direitos fundamentais, nomeadamente do arguido.»[26]
A dificuldade prende-se com a circunstância de a regulamentação dos procedimentos de aquisição de prova se dirigir às entidades responsáveis pela investigação e a estas vincular directamente.
Contudo, e sem prejuízo de uma análise mais casuística e paralela à criminalização de condutas, não vemos como não sujeitar igualmente a actuação de particulares a um tal constrangimento[27].
É o que estabelece o art. 18.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ao prescrever que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.[28]
Por outro lado, a redacção do n.º 3 do art. 126.º do CPPenal mostra-se clara ao apenas ressalvar da nulidade aí enunciada as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular nos casos previstos na Lei.
No que respeita aos particulares, naturalmente, não está em causa a regulamentação processual penal que permite o constrangimento daqueles direitos, que apenas se dirige às entidades responsáveis pela investigação, mas antes a tipificação de ilícitos penais dirigidos à protecção dos bens jurídicos em causa, como, por exemplo, o art. 199.º do CPenal, segundo o qual:
«1 - Quem sem consentimento:
- a)Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou
- b)Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas;
é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem, contra vontade:
- a)Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
- b)Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
3É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 197.º e 198.º»
Contudo, a previsão deste preceito há-de ser mitigada com o disposto no art. 167.º do CPPenal, sob a epígrafe “Valor probatório das reproduções mecânicas”, de acordo com o qual:
«1 - As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.
2 - Não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste livro.»
E na verdade, a jurisprudência, no equilíbrio de interesses entre o direito à palavra e o interesse na protecção das vítimas e na eficácia da justiça penal em situações semelhantes à dos autos, tem sistematicamente optado por estes.
Este o sentido perfilhado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09-04-2025[29], cuja análise, apesar de longa, pela sua completa fundamentação e clareza aqui transcrevemos (sem reprodução de notas-de-rodapé para facilidade e exposição):
«Já no tocante às provas obtidas por particulares e à tutela da vida privada, não existe regulamentação que decorra de norma processual penal, antes o legislador remete para a tipificação dos ilícitos penais previstos no CP, na tutela do referido direito fundamental à privacidade, como decorre do disposto no artigo 167º, nº 1, do CPP.
Por isso, a validade da prova fica, nestes casos, dependente da sua não ilicitude à face da legislação penal.
Ou seja, a validade da prova questionada no presente recurso está condicionada à inexistência de actividade criminosa na sua obtenção, por isso, não poderá ser atribuído valor probatório à gravação da conversa estabelecida entre a arguida e o assistente se for de concluir que a conduta traduzida na gravação das palavras proferidas nessa chamada telefónica configura um ilícito penal.
Quanto a gravações de telefonemas (o nosso caso), leia-se o artigo 167º do CPP:
(…)
O estatuído no nº 1 significa que as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só podem ser usadas em processo penal, como meio de prova, se na sua obtenção não tiver sido violada qualquer disposição legal substantiva, nomeadamente no que se reporta a normas que protejam os direitos pessoais em concretização dos preceitos constitucionais ínsitos nos arts. 26º, nº 1 e 32º, nº 8 da Constituição da República Portuguesa.
Aqui chegados, é este o raciocínio que deve ser feito:
Não sendo o direito à palavra um direito absoluto (tal como sucede com todos os direitos, liberdades e garantias fundamentais), encontra-se sujeito às restrições, nos termos previstos no nº 2 do art. 18º da CRP, que estiverem expressamente previstas na Constituição e que se mostrem indispensáveis à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Recorde-se o teor do artigo 199º, nº 1 do CP:
(…)
Portanto, o citado artigo 167º do CPP estabelece “uma conexão entre a ilicitude penal substantiva e a inadmissibilidade da prova em processo penal, constituindo a não ilicitude penal substantiva da reprodução mecânica condição essencial para a prova ser admissível - o que não significa que seja, efectivamente, admitida, pois existe, ainda, o crivo de outros critérios gerais sobre a admissibilidade probatória; assim, se for de concluir que a conduta traduzida na gravação áudio em causa configura um ilícito penal, não poderá ser atribuído valor probatório à gravação; caso não configure um ilícito penal, tendo sido admitida e a tal não obstando os critérios gerais sobre admissibilidade probatória, será prova válida e sujeita à livre apreciação, nos termos do artigo 127.º do CPP” (cfr. Acórdão do TRL de 23.5.2023, Pº 924/20.9PBCSC.L1-5).
Ou seja: a validade e eficácia da prova obtida por gravação da voz e das palavras ditas por outrem, fora dos casos de consentimento, nos termos previstos no artigo 126º, nº 2 do CPP, fica condicionada à inexistência de relevância penal do modo de obtenção e uso da gravação.
Essa atipicidade penal pode, ainda, resultar de uma causa de justificação, mais precisamente, do estado de necessidade.
O aresto mencionado na nota de rodapé nº 7 disserta assim:
“No domínio do Direito Penal o direito de necessidade, como causa de justificação da ilicitude, encontra-se previsto no art.º 34º do CP, nos seguintes termos: «Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.»
O estado de necessidade (em sentido amplo) em direito penal, reporta-se a situações que não sendo de legítima defesa, se caracterizam pela existência de um conflito de interesses e pela circunstância de só ser possível salvar certos interesses ou valores ameaçados ou em risco de perda ou de lesão, à custa do sacrifício de outros interesses juridicamente protegidos, traduzindo esse sacrifício, um comportamento que preenche um tipo legal de crime.
À luz da teoria da diferenciação, consoante o interesse protegido seja de maior importância que o interesse violado, ou de valor igual ao daquele que se salva, ou mesmo de valor inferior, mas ao agente não era exigível outro comportamento, assim o estado de necessidade exclui a ilicitude, como previsto no art.º 34º do CP, ou só exclui a culpa, como quando se preenche a previsão do art.º 35º do mesmo código (cfr. Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. da 5ª edição, 2002, pág. 317. Eduardo Correia, II, p. 82).
São pressupostos do estado de necessidade como excludente da ilicitude: Circunscrição do seu âmbito de aplicação aos interesses privados do próprio agente ou de terceiro, estando, portanto, excluídos os interesses públicos; O perigo deve ser actual, objectivo e real e ser causado por acção humana ou por acontecimentos naturais e não deve provir do titular do interesse que está em perigo (distingue-se da legítima defesa por poder provir de acontecimento natural); Adequação do facto lesivo para afastar o perigo; Superioridade do interesse a salvaguardar em relação ao interesse sacrificado, pois que o direito de necessidade assenta no princípio do interesse preponderante (a cláusula da ponderação prevista no artigo 34.º, al. b).
A análise comparativa entre os interesses jurídicos a sacrificar e a proteger deve partir de critérios que incluem a penalidade, a intensidade da lesão do bem jurídico, o grau de perigo e a autonomia pessoal do sacrificado.
«É desde logo evidente que se não pode tratar de critérios puramente económicos, mas jurídicos: como tal eles devem retirar-se, antes de tudo, da lei e da força com que esta protege os diversos bens, conexionando todavia os critérios estritamente legais com outros de natureza ético-social, a que não se pode renunciar» (Eduardo Correia, in Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral Volume I e II, edição da AAFDL, p. 234).
Razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse em função da natureza ou valor do interesse colocado em risco. Em termos subjectivos, que o agente conheça a situação de conflito e actue com a consciência de salvaguardar o interesse preponderante, ainda que não seja exigido «animus salvandi» (não se exige que o agente tenha vontade de defender o interesse preponderante). Tal como sucede com todos os direitos, liberdades e garantias fundamentais, nem o direito à imagem, nem o direito à palavra são direitos absolutos, antes estando sujeitos às restrições, nos termos previstos no art.º 18º nº 2 da CRP, que estiverem expressamente previstas na Constituição e que se mostrem indispensáveis à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
«Na íntima relação que coexiste entre o regime de admissibilidade de prova por reprodução mecânica - artigo 167º do Código de Processo Penal e o crime de gravação e fotografia ilícita - artigo 199º do Código Penal pode-se dizer, de forma redutora, que a gravação, ou fotografia, que não é crime, é admissível como prova», (…) «o direito à palavra e o direito à imagem não são, nem devem ser, sacralizados como núcleo essenciais da vivência pessoal, e da comunidade, que se sobreponham a todo e qualquer tipo de ponderação de outros valores» (…) «age no exercício de um direito e, portanto vê excluída a ilicitude do seu comportamento, o agente cuja conduta é autorizada por uma disposição de qualquer ramo de direito» (Ac. do STJ de 28.9.2011, proc. 22/09.6YGLSB.S2, in dgsi.pt).
Por regra, a captação e conservação em registos áudio ou audiovisuais, indevida e não autorizada de imagens ou palavras corresponde objectivamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas. O objectivo de reunir provas, por si mesmo, não afasta a natureza criminosa do acto, a não ser que a captação corresponda à defesa de um interesse protegido, numa situação de direito de necessidade, o que acontecerá sempre que a gravação constitua o único meio prático e eficaz de garantir ao ofendido o seu direito de protecção contra a vitimização pela prática de crimes que, não fora essa captação da voz e/ou da imagem, ficariam impunes, caso em que nem as gravações, nem as fotografias ou filmes serão meios proibidos de prova e antes deverão ser valorados à luz do princípio da livre apreciação previsto no art.º 127º do CPP.
«(…) A elaboração de gravação áudio ou vídeo destinada a demonstrar factos com relevância criminal não configura a prática de um crime, já que o autor da gravação actua ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude. «É o que sucederá nos casos em que a necessidade de protecção da vida privada dos intervenientes se mostra mitigada, já que contende com circunstâncias em que a coberto do foro íntimo do casal são praticados ilícitos criminais (…)» (Ac. da Relação do Porto de 24.09.2020, proc. 308/16.3GAVFR.P2.
No mesmo sentido, Acs. da Relação de Coimbra de 24.02.2016, proc. 2638/12.4TALRA.C1; da Relação de Guimarães de 29/04/2014, proc. 102/09.8GEBRG.G2; da Relação de Évora de 29.03.2016, proc. 558/13.4GBLLE.E1; da Relação do Porto de 23.10.2013, proc. 585/11.6TABGC.P1; de 27.01.2016, proc.1548/12.0TDPRT.P1 e de 06.11.2019, proc. 457/17.0PAVFR.P1, todos disponíveis in dgsi.pt, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 463 e Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora em 1992, p. 242 e seguintes). «A não ser assim, acabaria por aceitar-se a condenação por crime contra o direito à imagem de quem se limita a documentar através de filme ou fotografia o facto ilícito de que é vítima, o que representaria uma inversão dos valores e interesses penalmente tutelados, se não mesmo a subversão, em alguma medida, do regime dos direitos fundamentais. Tanto mais que para além do interesse em proteger a esfera pessoal ou patrimonial da assistente de atentados ilícitos, estará igualmente em causa projeção do direito fundamental de acesso dos particulares ao direito e a tutela jurisdicional efetiva que a CRP reconhece no art.º 20º da CRP, pois as mais das vezes a fotografia ou filme são determinantes na prova do ilícito típico» (Ac. da Relação de Évora de 29.03.2016, proc. 558/13.4GBLLE.E1 in dgsi.pt).
Diversamente do que foi exarado no texto da sentença recorrida, a ponderação, terá de orientar-se expressamente para as singularidades da situação, fazendo nomeadamente relevar o significado do interesse punitivo, a gravidade da violação legal, a dignidade de tutela e a carência de tutela do interesse lesado.
Caberá ao juiz irá ponderar à luz do caso concreto qual o interesse preponderante entre o direito à palavra do ofendido e a importância da prova frente à gravidade do crime, para que assim conclua sobre a sua admissibilidade ou não.
Ora no caso em concreto a ofendida procedeu à gravação de pelo menos, três conversas em três datas distintas – 6 e 25 de Junho de 2020 e 1 de Julho de 2020 – que manteve com o arguido, com o intuito de demonstrar a teor das mesmas e como o conteúdo das afirmações proferidas pelo arguido e dirigidas à assistente, assim como aquelas que dirigiu ao filho de ambos, são susceptíveis de integrarem os crime de difamação e injúria pelos quais formulou acusação particular.
Ora, neste contexto, mostram-se preenchidos os requisitos do Estado de Necessidade.
Efectivamente, a situação de perigo para a reputação, honra e bom nome em que a assistente se encontrava não foi criada por si, mas pela conduta do arguido.
Afigura-se inequívoco que a superioridade de interesses não é a que resulta da comparação entre os bens jurídicos tutelados pelos crimes de difamação e injúria e o direito à palavra e à imagem visado pela incriminação contida no art.º 199º do CPP.
Do que se trata é de optar entre deixar completamente impunes comportamentos notoriamente delituosos, em nome da protecção do direito à palavra, considerando-os meios proibidos de prova, ou seja, a garantia da prossecução das finalidades do Direito Penal no combate ao crime e na administração da Justiça e um interesse privado do arguido que, por muito relevante e digno de protecção que seja, por princípio, neste caso, terá de ceder, porque a gravação das suas afirmações é a única forma de demonstrar os crimes de difamação e injúria que praticou na pessoa e contra a pessoa da assistente.
Assim sendo, as gravações das conversas do arguido, efectuadas pela assistente e cujas transcrições se encontram exaradas de fls. 65 a 71 e 174 a 183 não se encontra ferida de nulidade e é admissível como meio de prova legítima em processo penal».
Não temos nenhuma dificuldade em aplicar este raciocínio ao nosso processo.
No caso que ora se analisa, as gravações em causa – em número de 4 - documentam comunicações telefónicas entre a arguida e o assistente, nas quais se materializou a conduta ilícita da primeira, subsumível ao crime de ameaça pelo qual veio a ser condenada.
Perante tais circunstâncias surge justificada a gravação das palavras dirigidas ao assistente, sem o consentimento do autor daquele ilícito criminal, pois que, como considerou o STJ, «a proteção da palavra que consubstancia práticas criminosas (…) tem de ceder perante o interesse da proteção da vítima e a eficiência da justiça penal: a proteção acaba quando aquilo que se protege constitui crime».
No seguimento de tal entendimento, não sendo possível concluir pelo cometimento por parte do assistente de um crime mediante a gravação da comunicação telefónica havida com a arguida, também não há razão para considerar inválida a prova conseguida por via de tal gravação.
Também recentemente a Relação de Lisboa decidiu, em aresto datado de 2.7.2024 (Pº 2 33/24.4KRSXL-A.L1-5), o seguinte:
«I.–A proteção da palavra que consubstancia práticas criminosas (ou da imagem que as retrata) tem de ceder perante o interesse de proteção da vítima e a eficiência da justiça penal pois a proteção acaba quando aquilo que se protege constitui crime.
II.–Num contexto em que está fortemente indiciada da preocupação do agressor em agredir física e verbalmente a ofendida longe dos olhares de outras pessoas e que se fez valer da sua profissão para controlar a vida da ofendida e das pessoas que com ela se relacionam, a que acresce a sua postura de vitimização e acusação face à ofendida bem como a personalidade que procurou transmitir ao tribunal, é forçoso concluir que a gravação da “palavra falada” do agressor, ainda que por este não consentida, constituiu o único meio que a ofendida teve ao seu dispor para demonstrar a verdadeira personalidade deste e consequentemente a veracidade da versão dos factos por si apresentada (a violência, a agressividade e a linguagem obscena a que era sujeita).
III.–É inadmissível sancionar criminalmente a vítima de violência doméstica que através da gravação da “palavra falada” do agressor pretende demonstrar os comportamentos ilícitos deste sobretudo quando a mesma não possui quaisquer outros elementos probatórios, para além das suas próprias declarações, contrariadas pelas declarações do agressor, atuando a mesma ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude».
Vejam-se ainda:
- Acórdão desta Relação de Coimbra de 10.7.2013, no Pº 407/10.7TAGRD.C1:
«1.- Quando a vítima seja interlocutora e destinatária da comunicação telefónica ou outra comunicação técnica equiparada, considera-se justificada a divulgação do teor da conversa telefónica pelo sistema de alta voz (a que é semelhante a mensagem sonora) quando essa precisa comunicação telefónica é o meio utilizado para cometer um crime de ameaças, ou injurias e a vítima consinta, de modo expresso ou implícito, na sua divulgação a terceiros como forma de se proteger de tais ameaças e, com o tal não constitui prova proibida».
- Acórdão da Relação do Porto de 27.6.2018, no Pº 277/15.7GCETR.P1:
«É lícita, e meio de prova permitido, a gravação, realizada com o conhecimento do arguido, da conversa telefónica, através da qual aquele comete o crime de ameaça e injúria».
- Acórdão da Relação de Coimbra de 6.3.2013[11], no Pº 119/11.2GDAND.C1:
«Não constitui prova proibida a divulgação de uma conversa telefónica pelo sistema de alta voz quando essa precisa comunicação telefónica é o meio utilizado para cometer um crime de ameaça ou injúria e a vítima consinta, de modo expresso ou implícito, na sua divulgação a terceiros como forma de se proteger de tais ameaças ou injúrias, sendo por essa razão permitido o depoimento de quem a ouviu».»
No caso dos autos, a admissão como prova válida de gravação, realizada pela assistente, de conversa telefónica ocorrida entre si e o arguido é essencial à demonstração da conduta humilhante, ofensiva e ameaçadora deste para com a assistente, pois está em causa a palavra de um contra a do outro. Esta circunstância torna muito relevante a admissão da gravação da referida conversa telefónica enquanto válido meio de prova.
No que aos presentes autos respeita, tratando-se de crime onde normalmente impera a palavra do/a(s) arguido/a(s) contra a do/a(s) assistente(s), todos os elementos de prova objectivos, como o é uma gravação como a que está aqui em causa, são determinantes para consolidar a credibilidade da versão daqueles a quem aproveitam.
Nessa medida, a gravação aqui em apreço mostra-se meio de prova válido, porque não ilícito, devendo ser valorada à luz do princípio da livre apreciação previsto no art. 127.º do CPPenal, sendo certo que nada tem a ver com o regime das declarações prestadas pelo arguido no processo e com o disposto no art. 357.º do CPPenal.
Improcede, assim, também este segmento do recurso.
Prosseguindo o seu recurso, questiona o recorrente a medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva, correspondente a cerca de ¾ da pena máxima, apesar de o arguido ser primário e os factos remontarem a 2018.
Pugna por uma pena de dois anos de prisão.
A argumentação do recorrente limita-se a questionar o quantum da pena fixada, por mera divergência quanto à ponderação dos vários factores que devem ser tidos em consideração, sem indicação de qualquer verdadeira falha de julgamento.
A propósito da reavaliação da medida concreta das penas, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo há muito que «[e]m matéria de medida concreta da pena, apesar de se mostrar hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar» substituída pela de autêntica aplicação do direito, aceitando-se a sindicabilidade da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa e a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.»[30]
No mesmo sentido, entre outros, entendeu-se no acórdão da Relação de Coimbra de 05-04-2017[31] que:
«I - No quadro da moldura penal abstracta, a fixação [da pena] estabelece-se entre o mínimo, em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo que a culpa do agente consente: entre estes limites satisfazem-se as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
II - Relativamente à determinação do quantum exacto de pena [só] será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efectuada.»
Esta jurisprudência reflecte a ideia, que perfilhamos, de que a alteração da medida concreta da pena em sede de recurso deve respeitar a zona de liberdade do julgador em 1.ª Instância ao fixar o quantum da pena, desde de que se situe entre os limites que satisfazem as necessidades de prevenção especial (o mínimo necessário à salvaguarda das expectativas comunitárias e o máximo balizado pela culpa do agente) e não ocorra violação das regras da experiência comum ou manifesta desproporção na pena aplicada, o que claramente não ocorreu no caso dos autos.
Ao contrário do que o recorrente alega, a medida concreta da pena aplicada (de 3 anos e 6 meses de prisão), que em abstracto vai dos 2 aos 5 anos de prisão, situa-se a meio da moldura penal e não a ¾ do limite máximo da mesma.
Por outro lado, os factos tiveram início em 2018, mas prolongaram-se até 2021, pelo que a alegação do recorrente não espelha a verdade dos factos.
Considerando a gravidade dos factos, o período de tempo em causa e a ausência de atenuantes gerais como a confissão ou o arrependimento, mostra-se perfeitamente justificada, e dentro dos parâmetros normais a pena que foi fixada.
Assim, porque nas operações realizadas para determinação da medida concreta da pena não se detecta qualquer desconformidade com a lei ou desproporcionalidade na sua fixação, nada se impõe alterar.
De seguida, alega o recorrente o seguinte (transcrição):
«F - do Regime de Prova.
A 22/02/2025 o aqui A., juntou aos autos um relatório do INML que concluiu que o A., não tinha quaisquer problemas de alcoolismo nem haveria indícios psicológicos nem fisiológicos, perante um pedido do Progenitor dos filhos de outro matrimónio da actual companheira do A.
Ora, sendo o relatório de 2023, mais actual aos factos constantes da acusação, deve este prevalecer perante notícias mais antigas.
Mais, é um relatório de um instituto público de medicina legal
5. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação.
Vd., inter alia o Ac., da TRLX de 11/03/2010. Do relator BRUTO DA COSTA, processo n.º 949/05.4TBOVR-A.L1-8, consultável in dgsi.pt .
Ora, contraditando as alegações de consumo de álcool do A., o Tribunal a quo teria que fundamentar porque não leva em linha de questão este relatório.
Nem que seja para o afastar e/ou desconsiderar, mas tinha que tomar posição.
F.2 – Da nulidade de Pronúncia.
Por ter aceite o relatório, e não ter efectivado pronúncia o tribunal a quo recaiu em nulidade de pronúncia nos termos do art.º 379º n.º 1 al., c) do CPP.
Devendo-se retirar as devidas consequências desta omissão.»
O recorrente pretende, se bem acompanhamos a sua alegação, que seja ponderado o exame que refere e o valor pericial do mesmo, o que não ocorreu.
Porém, contrariamente ao assim alegado, o Tribunal a quo ponderou o exame invocado, como veremos.
Não obstante, importa, desde já, realçar que esse exame, realizado a 07-11-2023, cerca de dois anos depois do cometimento do último dos factos provados, correspondente a «avaliação (…) solicitada em contexto de Avaliação de Competências Parentais, tendo sido solicitada pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juizo de Familia e Menores de Vila Nova de Gaia – Juiz 1; processo ...», apenas atesta, no essencial, que na data em que foi realizado exame «ao sangue e urina (rastreio de etanol, sustâncias medicamentosas e drogas de abuso) revelou-se negativo para todas as substâncias pesquisadas».
Este é o juízo pericial que pode e deve ser valorado.
Vejamos como o abordou o Tribunal a quo.
No segmento da decisão recorrida em que se ponderou a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, aqui recorrente, foi abordado este exame nos seguintes termos:
«2.2.2. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
No processo de determinação da pena concretamente aplicável, o legislador português procurou, inspirado pela constatação das consequências negativas da pena de prisão aplicável à pequena e média criminalidade, dotar o ordenamento jurídico-criminal em matéria de consequências jurídicas do crime, de alternativas que permitam obviar aos efeitos dessocializadores da reclusão e aos eventuais efeitos criminógenos das penas de prisão, ao mesmo tempo que asseguram as finalidades da punição, realizando-as sem as pôr em causa.
Este intento é alcançado através da consagração das penas de substituição e do critério geral que lhes está subjacente: sempre que se verifiquem os pressupostos de aplicação e a pena de substituição se revele adequada às finalidades da punição, a pena de prisão deve ser substituída por uma pena não privativa da liberdade.
Destarte, aquando a aplicação de uma pena de prisão que possa, em abstrato, ser substituída, por cumprir os pressupostos formais dessa operação, impõe-se a realização de um juízo de ponderação no qual se analisará se a aplicação de uma pena de substituição, no caso concreto, satisfaz cabalmente as exigências preventivas quer de prevenção geral quer de prevenção especial que o caso convoca. Não entram para esta ponderação considerações relacionadas com a culpa do agente uma vez que a sua função se esgotou na operação antecedente, ao constituir o limite inultrapassável do quantum da pena.
No caso concreto, foi aplicada ao arguido uma pena de três anos e seis meses de prisão.
Este limite admite, em abstrato, a suspensão da execução da pena de prisão.
No entanto, não basta o cumprimento das exigências formais das penas de substituição para a sua aplicação e, considerando esta panóplia de penas de substituição que o legislador consagra e cuja aplicação incentiva, importa verificar se, neste caso, alguma se mostra adequada e suficiente.
Com efeito, é consabido que o sistema jurídico-penal português estabelece uma preferência das reações criminais não detentivas da liberdade relativamente às penas detentivas, desde que as primeiras satisfaçam, em concreto, de forma adequada e suficiente, as finalidades de punição, qual sejam, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente do crime na sociedade – artigos 40.º e 70.º do Código Penal.
Os princípios orientadores desta operação assentam na necessidade, proporcionalidade e adequação, devendo presidir à escolha da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental.
Neste conspecto, ponderadas as exigências de prevenção geral e especial, importa sublinhar a ausência de antecedentes criminais por parte do arguido, aliada ao facto de este se encontrar profissionalmente inserido e numa relação afetiva estável com outra pessoa, permite ao Tribunal formular, neste momento, um juízo de prognose favorável quanto à sua conduta futura. Assim, revela-se proporcional, adequada e suficiente, para realização das finalidades da pena - nomeadamente a dissuasão da prática de novos ilícitos e a reintegração social do agente -, a aplicação de uma pena de substituição, que, sem desvalorizar a gravidade dos factos, se mostra compatível com os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade da punição.
Tendo em conta todos os elementos ponderados, entende-se que se mostram preenchidas as exigências de prevenção especial e geral, sendo, por isso, de suspender a execução da pena de prisão aplicada, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, nos termos do artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal.
Não obstante, merece atenção o conteúdo do relatório social, bem como os relatos prestados em audiência. Desses elementos resulta que a relação conjugal em apreço foi marcada por uma dinâmica disfuncional, a qual esteve na origem da sua rutura, sendo que os episódios mais graves ocorreram quando o arguido se encontrava sob o efeito de bebidas alcoólicas. É certo que pelo arguido foi junto em 22.02.2025, relatório pericial dando nota que não apresentava sinais de intoxicação aguda, lesões ou sequelas relacionáveis com consumo de substâncias de abuso ou sintomas de abstinência relativamente às mesmas. Contudo, o sobredito relatório data de 26.01.2024, portanto, tem mais de um ano, pelo que se considerar relevante, pelo menos a despistagem de eventuais patologias associadas ao consumo e/ou dependência de álcool e, se necessário, cumprimento do plano de tratamento que venha a ser medicamente indicado relativamente ao problema de consumo de álcool e/ou outras dependências, incluindo, se adequado, sujeição a psicoterapia.
Torna-se, por isso, necessário acautelar o risco de eventual repetição de comportamentos semelhantes, nomeadamente em futuros relacionamentos afetivos, através da imposição de deveres específicos durante o período de suspensão.
Assim, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada será acompanhada de regime de prova, compreendendo nos termos dos artigos 51.º, n.º 1, a), 52.º, n.º 3, 53.º, todos do Código Penal, as seguintes obrigações:
- a.Frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, a indicar como adequados pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais;
- b.Avaliação e despistagem de eventuais patologias associadas ao consumo e/ou dependência de álcool;
- c.Cumprimento do plano de tratamento que venha a ser medicamente indicado, caso se revele necessário, relativamente ao problema de consumo de álcool e/ou outras dependências, incluindo, se adequado, sujeição a psicoterapia;
- d.Entrega de, pelo menos, um terço do valor da indemnização arbitrada infra, mediante depósito autónomo à ordem dos presentes autos e até ao termo do período de suspensão da pena, sem prejuízo de eventual revisão nos termos do artigo 51.º, n.º 3, do Código Penal;
- e.Proibição de contactos com a assistente, salvo para efeitos de exercício das responsabilidades parentais ou mediante o consentimento desta.
Atento o que se conhece do modo de vida do arguido, afigura-se que as ditas condições são, nos seus exactos contornos, razoáveis e com franca possibilidade de cumprimento pelo arguido, sendo que uma suavização das mesmas seria desacreditar a própria suspensão da execução da pena de prisão e criar no espírito do arguido e na comunidade em geral, um mau sentimento de impunidade.
Por outro lado, as exigências de prevenção geral e os perigos que existem, e acima apontados, demandam que o arguido sinta algum sacrifício para que de futuro manifeste cautelas, evitando a adopção de comportamentos censuráveis como aqueles em causa nestes autos.»
A avaliação do Tribunal a quo mostra-se razoável e perfeitamente adequada ao valor probatório do exame em causa, nenhuma censura sendo de apontar à decisão recorrida pelo modo como ponderou este elemento do prova.
Contudo, por uma questão de correcção formal, uma vez que apenas a factualidade que consta do elenco dos factos provados pode relevar para qualquer consequência jurídica que se retire no âmbito do processo crime, deve, ao abrigo do disposto no art. 431.º, al. a), do CPPenal, acrescentar-se à factualidade dada como provada um ponto 53 com o seguinte teor:
«
53. No dia 07-11-2023, o arguido realizou, na Delegação Norte do INML, Serviço de Clínica e Patologia Forenses, exame de clínica forense para avaliação do estado de toxicodependência, solicitado em contexto de Avaliação de Competências Parentais pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo de Família e Menores de Vila Nova de Gaia – Juiz 1, Proc. n.º ..., onde se concluiu que na data em que foi realizado exame ao sangue e urina (rastreio de etanol, sustâncias medicamentosas e drogas de abuso) revelou-se negativo para todas as substâncias pesquisadas».
Assim, sem prejuízo desta correcção oficiosa, em termos formais, nenhuma censura de mérito importa fazer recair sobre a decisão recorrida quanto a esta temática.
A propósito da matéria do regime de prova, o recorrente pretende, se bem compreendemos a sua alegação, dada a deficiente estruturação da pretensão, que ao período de proibição de contactos determinado na sentença recorrida – isto é, proibição, no âmbito do regime de prova, de contactos com a assistente, salvo para efeitos de exercício das responsabilidades parentais ou mediante o consentimento desta, durante o período de suspensão da execução da pena – seja descontado o anterior período de proibição de contactos a que esteve sujeito nos autos.
Invoca o paralelismo com o desconto da prisão preventiva à pena de prisão efectiva.
O Ministério Público, na resposta ao recurso que apresentou, abordou esta questão nos seguintes termos (transcrição):
«d) Do pretendido desconto da medida de coação imposta na duração da suspensão da execução da pena e da pretendida “cumulação de proibições”: Labora em erro, o arguido.
Na verdade, nos termos do art.º 80.º n.º 1 do Código Penal, apenas podem ser objeto de desconto (para além da detenção), as medidas de coação de obrigação de permanência na habitação e prisão preventiva, ou seja, as medidas cautelares privativas da liberdade.
Nenhuma delas foi imposta ao arguido, que viu serem-lhe aplicadas, apenas, a medida de coação de proibição de contatos, de permanecer na área da residência da vítima, de se aproximar do seu local de trabalho e de adquirir ou conservar armas de fogo (para além, naturalmente, do competente TIR).
Não assumindo tais medidas de coação a natureza de medidas privativas da liberdade (sendo certo que mesmo no caso destas medidas como bem se refere no Acórdão da Relação de Lisboa de 11.7.2013, disponível in www.dgsi.pt/jtrl, o desconto não tem que ser ordenado na decisão condenatória – resulta imperativamente da lei para ser tomado em conta no cumprimento da pena pelo que constitui mera regra de execução) não têm qualquer ligação ou influência com a, e na, determinação do prazo de suspensão, inexistindo previsão legal que preveja a possibilidade do seu desconto no prazo de suspensão da execução da pena de prisão (veja-se o Acórdão da Relação de Guimarães de 13.7.2022, in www.dgsi.pt/jtrg).
De igual modo, tratando-se de realidades jurídicas absolutamente distintas, inexiste qualquer norma que preveja ou permita o desconto da proibição de contatos sofrida a título de medida de coação, na duração da proibição de contatos imposta quer enquanto proibição integrante de regime de prova, em ordem ao atingimento das finalidades que com ele se pretendem atingir, quer enquanto pena acessória.
Trata-se, em ambos os casos, de fabulações jurídicas que o ordenamento não consente. Não se verificando, obviamente, qualquer situação de inconstitucionalidade. Improcede, pois, o recurso, também neste segmento.»
Acolhemos na íntegra esta posição do Ministério Público, que sintetiza o correcto entendimento sobre esta matéria.
O instituto do desconto, com assento nos arts. 80.º a 82.º do CPenal, não prevê o desconto de outras medidas cautelares que não a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação e muito menos o seu desconto em penas de substituição não privativas da liberdade, como ocorre no caso concreto.
O recorrente não apresenta qualquer validação jurídica para a posição que sustenta, apenas alegando que é exagerado.
Embora em situação algo diferente, o Tribunal Constitucional, através do seu acórdão 181/2023[32], de 30-03, veio afirmar a não sustentabilidade de pretensão como a apresentada pelo recorrente no segmento do recurso que se aprecia, aí se perfilhando o entendimento de que «[a] opção do Legislador (artigo 80.º, n.º 1, do CP) foi, de resto, de cingir o impacto de medidas de coação nas penas a cumprir aos casos em que as primeiras hajam importado privação da liberdade ambulatória, caindo no espectro de defesa do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, assim por tributo à violência da intrusão no espectro de direitos fundamentais da pessoa afetada por esse tipo de estatuto coativo. Na verdade, onde se divisaria um tratamento jurídico inconsistente e potencialmente discriminatório seria no entendimento por que parece propugnar o recorrente, que assenta no desconto sobre a prisão do período de proibição do exercício de profissão imposto pelo artigo 199.º, n.º 1, alínea a), do CPP, quando nenhuma das outras medidas de coação não-privativas da liberdade permite ao condenado obter igual tratamento.»
Como tal, e sem necessidade de maior argumentação, também improcede esta parcela do recurso.
O recorrente termina as alegações da sua peça recursória expondo o seguinte (transcrição):
«Esta ora recorrida sentença gera igualmente problemas de constitucionalidade e assim, face ao dever geral de fundamentação que decorre amplu sensu do dever de fundamentação, das sentenças decorre, assim, do art.º 205, nº 1, da C.R.P., se requer que de modo distinto, adequado invocando.-se questões de constitucionalidade díspares das restantes matérias supra motivadas, o A, suscita infra as seguintes questões de constitucionalidade.
A – a interpretação que se imputa como inconstitucional, por violação do artigo 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante dos arts.º 358º e 359do Código de Processo Penal quando interpretada no sentido de, em situação em que o tribunal de julgamento comunica ao arguido estar-se perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, quando a situação é de alteração substancial da acusação, pode o silêncio do arguido ou não discordância ser havido como acordo com a continuação do julgamento.
VD., mutatis mutandis Ac., do TC 463/2004.
B - O A., imputa a interpretação da norma positivada nos arts.º art.º 52º do CP ex vi para o 50º n.º 5 do CP, quando interpretada de no sentido de não descontar medida de coacção aplicada em inquérito no período de suspensão de execução de pena de prisão com regime de prova por violação do princípio do Estado de Direito, princípio da confiança, limite das penas e direito de defesa do A., arts., 2º, 18º, 28º n.º 4 que remete para o art.º n.º 30º e 32º n.º1 todos da CRP.
C - O A., imputa não constitucional a interpretação da norma positivada no nº 4 do artigo 339º do CPP quando interpretada no sentido de ser possível não atender a matérias invocadas na contestação de Arguido no dispositivo da sentença por violação do art.º 2º, 18, 205º e 32º n.º1 da CRP, violação do princípio do Estado de direito, violação do princípio da legalidade, dever de fundamentar as decisões judiciais e direito de defesa do A., mesmo em sede de recurso.
D - O A., imputa de modo a interpretação da norma positivada no art.º n.º 356º n.º 9 do CPP quando interpretada no sentido de permitir audição de gravação áudio sem que seja indicada a norma em acta que legalmente sustente a produção de prova por violação do direito de defesa e de recurso e do princípio geral de fundamentação, arts., 32º n.º 1 e 205º do CPP.»
O Tribunal da Relação, enquanto tribunal de recurso, apenas toma posição relativamente a questões de inconstitucionalidade reportadas a matérias concretas que tenham sido objecto dos recursos e aí efectivamente apreciadas.
Neste último segmento do seu recurso, o recorrente demanda a intervenção deste Tribunal de recurso para que tome posição quanto às identificadas quatro questões de inconstitucionalidade.
Relativamente à matéria identificada na primeira (A), e que respeita a interpretação dos arts. 358.º e 359.º do CPPenal, em ponto algum do seu recurso, e consequentemente deste acórdão, é suscitada a sua concreta apreciação relativamente a alguma decisão tomada.
É verdade que no segmento da nulidade da sentença por omissão de pronúncia o recorrente reclama ter ficado por apreciar requerimento que apresentou sobre a comunicação realizada pelo Tribunal a quo nos termos e para os efeitos do art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPPenal.
Porém, a questão quedou-se pela constatação de que o Tribunal a quo já havia emitido pronúncia sobre tal requerimento.
Não fazendo parte da análise levada a cabo nesta decisão, não se aprecia a questão de inconstitucionalidade suscitada em A.
No que concerne à matéria identificada na segunda questão (B), e que respeita a interpretação do art. 52.º ex vi art. 50.º, n.º 5, do CPenal, o recorrente limita-se a invocar a inconstitucionalidade das normas, mas não expõe as suas razões.
A temática subjacente a esta questão ficou tratada no segmento do acórdão que justificou o não deferimento da pretensão de desconto da medida cautelar de proibição de contactos na condição, do regime de prova, da proibição de contactos, aí sendo dada a conhecer posição do Tribunal Constitucional que contraria a posição do recorrente.
Uma vez que nada vem alegado a este propósito da inconstitucionalidade nada mais se oferece argumentar para além do que se deixou consignado na referida apreciação, concluindo-se pela não inconstitucionalidade da solução perfilhada.
Quanto à matéria identificada na terceira (C), e que respeita a interpretação do art. 339.º, n.º 4, do CPPenal, em ponto algum deste acórdão se procedeu à sua apreciação.
A sua invocação não encontra respaldo na motivação ou em qualquer concreta questão apreciada.
Estará eventualmente ligada a temática que este Tribunal de recurso considerou poder respeitar a uma invalidade de procedimento, mas relativamente à qual o recorrente não cumpriu o impulso processual necessário para ser apreciada.
Assim, não fazendo parte de qualquer concreta apreciação levada a cabo nesta decisão, não se aprecia a questão de inconstitucionalidade suscitada em C.
O mesmo se diga no que se refere à questão suscitada em D, e que respeita à interpretação do art. 356.º, n.º 9, do CPPenal.
Quanto a este preceito, apenas se constatou que o recorrente não havia antes do recurso invocado qualquer invalidade com referência a tal norma e que a questão colocada em recurso configurava uma nulidade sanável, que teria de ter sido arguida no próprio acto, o que não aconteceu, não podendo ser conhecida.
Não ocorreu qualquer análise que importasse a interpretação que o recorrente invoca, pelo que, também aqui, nada há a apreciar.
