598/06.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Para que se preencha o tipo criminal do art. 170º do Código Penal é necessário que o acto dito exibicionista represente para a pessoa perante a qual é executado o perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a sua liberdade de autodeterminação sexual.

Processo n.º 598/06.0JAPRT.P1

Tribunal judicial de Gondomar

Relatora: Olga Maurício

Adjunto: Jorge Jacob

Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

1.

O arguido B………. foi condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, pela prática, em autoria material, de um crime de actos exibicionistas, previsto e punível pelo art. 171º do Código Penal.

Foi, ainda, condenado a pagar à demandante a quantia de € 2.500,00, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a presente decisão e até efectiva e integral pagamento, a título de indemnização.

2.

Inconformado o arguido recorreu da decisão proferida, retirando da motivação as seguintes conclusões:

«1- Não resultou provado, da prova produzida em audiência de julgamento, que o arguido tenha cometido o crime de actos exibicionistas, pelo qual estava acusado e que levou à sua condenação pela douta sentença em crime.

2- É altamente improvável que o arguido B………. tenha abordado a menor C………., no ………., no ………. de Gondomar, atento o barulho constante de veículos e pessoas a circularem, motores a trabalharem, etc.

3- Efectivamente, o arguido é invisual, não sendo possível determinar para onde pretendia dirigir a sua atenção, chamando alguém que nem sequer sabia quem era, nem tinha como identificar no meio de tantas pessoas, não tendo qualquer razão para o fazer.

4- O arguido não terá encetado qualquer conversa de índole sexual, tendo sido antes sim a menor que a iniciou, espantando-se o arguido com tal teor de conversa e questionando a menor acerca da sua idade.

5- O arguido não convidou a menor a ir a sua casa, apenas anuiu face ao auto-convite que a mesma fez, tendo sido a menor a propor dia, hora e local para o encontro, a fim de se dirigirem a casa do arguido, ora recorrente.

6- Não se afigura plausível que o arguido tenha tocado na perna e na zona genital da menor, já que a mesma não se encontrava próxima a ele e o mesmo, sendo invisual, teria dificuldade em saber onde dirigir a sua mão.

7- A menor afirma que de seguida foi-se embora, não falando em fugir, sair a contar o sucedido.

8- Diz que foi imediatamente ter com a mãe D………. ao café desta, contar-lhe o sucedido.

9- Uma vez lá, a menor não ia assustada, nem em estado de choque, ou com qualquer outra reacção que fizesse depreender que algo de muito grave tinha sucedido.

10- Tanto assim é que a mãe afirma que quando a filha chegou e lhe disse que queria falar com ela, a primeira pediu-lhe que aguardasse pois tinha que atender clientes e que de seguida falaria com a filha.

11- O padrasto da menor disse que, de inicio, a menor encarou a situação como uma brincadeira e que quando falaram com ela e lhe explicaram a gravidade do sucedido, bem como apresentaram queixa crime, a mesma começou a ficar assustada.

12- Efectivamente, o que se passa aqui é uma situação clara de alarme social, face ao mediatismo que tem sido dado aos crimes de índole sexual perpetrados contra menores.

13- De facto, a menor terá confrontado a mãe com o facto de ter combinado com o arguido de ir a casa dele ver a sua aparelhagem.

14- Daí, retirou conclusões que resultaram no presente processo, com afirmações por parte da menor, tão pouco plausíveis, como as relatadas.

15- Os factos relatados pela menor são altamente incongruentes e outra coisa não seria de esperar, já que são completamente falsas.

16- A única razão que ocorre ao arguido para o tacto de a menor mentir, com toda esta parafernália de distorções da realidade, é o receio de ser reprimida pela mãe por conversar com pessoas estranhas, bem como pelo teor das conversas mantidas pela filha.

17- Assim, dos testemunhos apresentados pelas testemunhas da acusado, supra transcritas, para as quais aqui e ora se remete, sempre haveria que concluir-se pela inexistência de prova bastante capaz de fundamentar a condenação do arguido, nos moldes em que resultou do texto da douta sentença ora recorrida.

18- São muitas as imprecisões, contradições, incongruências e dúvidas insanáveis que resultaram da prova produzida em audiência de julgamento.

19- Assim sendo, deveria o tribunal a quo ter aí decidido em favor do arguido.

20- Efectivamente, o Tribunal a quo no seu douto juízo retrospectivo não se poderá compadecer com dúvidas insanáveis, razoáveis e objectivas, tendo de, para decidir pela condenação do aqui arguido, formar uma convicção segura e acabada sabre a culpabilidade do arguido.

21- Não o tendo feito e tendo, mesmo assim, preferido decisão condenatório, violou o princípio constitucionalmente consagrado da in dubio pro reo.

22- É nosso entendimento que não cometeu o arguido qualquer crime, muita menos o que vem acusado - o crime de actos exibicionistas, p. e p. pelo artigo 171° do Código Penal.

23- Ora, conforme explica Asdrubal de Aguiar: compreende-se sob o nome de exibicionismo os actos praticados por certos indivíduos patenteando impudicamente aos olhos estranhos os seus órgãos genitais, (in Sexologia Forense pág. 775).

24- Todavia, mesmo que os factos dos quais vem o arguido acusado fossem verdade, que não são, a situação em concreto não reveste uma situação de exibicionismo.

25- É, pois, indubitável que, com os elementos constantes dos autos, bem como da prova produzida em sede de audiência de julgamento, e salvo o devido respeito por melhor opinião, atento todo o circunstancialismo envolvente, não se verifica o imputado crime de actos exibicionistas, nem qualquer outro».

3.

O recurso foi admitido.

4.

O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.

Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no mesmo sentido. Quanto ao enquadramento legal feito diz que não obstante a aparência de não incriminação da conduta, isto face à nova redacção do art. 170º do Código Penal, o enquadramento feito está correcto, dado que os actos praticados pelo arguido representaram um perigo concreto de que se lhe seguissem a pratica de um acto sexual que ofenderia a liberdade de autodeterminação sexual da menor C………. .

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P

5.

Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

FACTOS PROVADOS

6.

Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:

«A. A menor C……… nasceu em 2 de Janeiro de 1992 e é filha de E………. e de D………. .

B. No dia 10 de Maio de 2006, no ………., em ………., Gondomar, o arguido B………. abordou a menor e perguntou-lhe há quanto tempo não fazia amor, ao que esta lhe respondeu que ainda era virgem.

C. O arguido disse então à menor que iam fazer um jogo com números, no qual se propunha adivinhar há quantos dias a menor não fazia amor.

D. Depois, o arguido perguntou-lhe se queria ir a sua casa ver o seu sistema de som, tendo a menor respondido que não poderia, pois a sua mãe não iria gostar.

E. Não obstante, acabaram por marcar encontro na sexta-feira seguinte, da parte da tarde, dia 12 de Maio de 2007, junto ao estabelecimento “F……….”, perto da casa do arguido.

F. A dado momento, o arguido tocou com a mão na perna da menor dizendo que aquilo "era a escolinha” e de seguida tocou-lhe com a mão na zona genital dizendo que aquilo “era o sapateiro", mais lhe dizendo para a "levar limpinha”, referindo-se à vagina da menor.

G. Acto contínuo, a menor fugiu do local e chegada a casa, contou à mãe o sucedido.

H. Actuando da forma descrita, o arguido quis e logrou satisfazer os seus instintos libidinosos, actuando por gestos, palavras e actos na pessoa da ofendida, contra a sua vontade, aproveitando-se da sua ingenuidade, sabendo que esta tinha à data 14 anos e, desse modo, a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexual, ofendendo ainda o seu sentimento de timidez e vergonha.

I. Sabia o arguido que tal conduta lhe estava vedada por lei, tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições e, ainda assim, não se inibiu de a realizar.

J. O arguido já havia praticada pelo menos com um outro menor, actos de idêntica natureza.

L. O arguido é invisual, auferindo uma pensão mensal de € 274,00, quantia que entrega à G……….. .

M. Vive sozinho em casa arrendada, pagando mensalmente a quantia de 35,44 a título de renda.

N. Tem como habilitações literárias a 4ª classe.

O. O arguido não tem antecedentes criminais.

P. Nos tempos que se seguiram aos factos descritas em B. a G. dos factos provados, a menor andou sobressaltada e assustada, com medo de sair à rua.

Q. Alimentava-se mal e teve dificuldade em dormir.

R. Tinha crises de choro.

S. Os estudos foram muito afectados, só conseguindo transitar de ano com o apoio familiar».

7.

E foram julgados não provados quaisquer outros factos com relevância para a causa, nomeadamente:

«a) O arguido disse à ofendida que devia ficar muito bem na praia de biquini, pois tinha uma barriguinha muito linda.

b) Até hoje a menor não se recompôs emocionalmente, ainda se alimentando mal e chorando compulsivamente.

c) Recusa-se falar, sair de casa, só fazendo o percurso de casa para a escola e da escola para casa e sempre acompanhada por alguém da sua confiança.

d) Tem sido acompanhada por psicólogos».

8.

O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:

«O tribunal fundou a sua convicção, desde logo, na análise critica das declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento.

O arguido, negando o preciso teor das palavras, expressões e gestos que lhe são imputados, confirmou ter mantido uma conversa com a ofendida, alegando ter sido esta quem o abordou.

Com efeito, afirmou ter sido ela quem lhe pediu para lhe ensinar um truque (truque do "PIN") com o telemóvel, para saber quando fazer sexo com o namorado, quem lhe perguntou se podia ir a sua casa ver a aparelhagem e ainda lhe pediu para contar anedotas “picantes”.

Mais afirmou o arguido que neste segmento da conversa que relatou já se encontrava presente no local um sobrinho seu de nome “H……….”, que assistiu ao que se passou e que mais tarde o aconselhou a não receber a menor em casa, pois a mesma poder-lhe-ia "mexer nas coisas”.

A este respeito importa dizer que, tal sobrinho do arguido, pelo menos no âmbito do processo, tem uma existência meramente virtual.

A ofendida C………, que prestou um depoimento sereno, coerente e circunstanciado, não demonstrando rancor relativamente à pessoa do arguido, descreveu o modo como foi por este abordada e o teor da conversa que se seguiu. Mais descreveu o modo como aquele, subitamente, Ihe colocou a mão na perna e na zona vaginal, o que assustou muito, de tal modo que de imediato fugiu do local, vindo a relatar o sucedido à sua progenitora, logo que chegou a casa.

Mais relatou as circunstâncias que rodearam a marcação de um encontro com o arguido, ao qual não pretendia comparecer.

A testemunha D………., mãe da ofendida, prestou igualmente um depoimento sereno e circunstanciado no que concerne aos factos em que interveio, situando os espacio-temporalmente. Descreveu o relato que lhe foi feito pela menor, de forma essencialmente coincidente com o depoimento desta. Mais descreveu o modo como atendeu um telefonema do arguido, tendo reconhecido o respectivo número e a curta conversa que com o mesmo manteve.

A testemunha I………., de 30 anos de idade, não tendo conhecimento directo dos factos em apreço nos presentes autos, descreveu circunstanciadamente um episódio de semelhante jaez, ocorrido com o ora arguido, quando tinha apenas 14 anos de idade.

A prova dos sentimentos que advieram à ofendida, em virtude da conduta empreendida pelo arguido, fundou-se no teor dos depoimentos da testemunha D………., sua mãe, e bem assim da testemunha J………., seu padrasto, bem como nas regras da experiência comum, em que o julgador é livre e segundo as quais, há um inequívoco nexo de causalidade entre aqueles comportamentos e o resultado verificado.

Confrontando os sobreditos depoimentos, não temos dúvidas em conferir total credibilidade à versão dos factos apresentada pela ofendida, designadamente pela serenidade, coerência e rigor com que os descreveu.

Mais importa referir que, tal versão, encontra sustentação nos depoimentos das testemunhas D………. e J………., designadamente no que concerte ao relatado comportamento da menor após a ocorrência dos factos.

Inversamente, a versão apresentada pelo arguido, não logrou merecer credibilidade.

Desde logo, não logrou encontrar qualquer justificação para um eventual comportamento deliberado por parte da ofendida no sentido de o prejudicar.

Não negou que tivesse mantido com a menor uma conversa nas circunstâncias de tempo e lugar que provadas ficaram.

Descreveu uma alegada conversa de conteúdo eminentemente sexual e com o telemóvel mostrou um jogo de igual natureza, tendo marcado um encontro com a menor com o intuito de a receber sozinha em sua casa, não obstante esta lhe ter referido a sua idade ("ia fazer 15 anos”).

Referiu que parte da conversa foi presenciada por um sobrinho de nome H………., que o tribunal desconhece quem seja e cuja presença a ofendida negou, afirmando que a conversa ocorreu só entre os dois.

Afirmou ter sido ameaçado e insultado pela mãe da menor.

Apreciando de forma lógica toda a prova produzida, designadamente os depoimentos produzidos e supra referidos, nenhuma dúvida restou ao tribunal quanto à consideração como provados dos factos imputados ao arguido.

No que concerne às condições sociais e profissionais do arguido, relevaram as declarações pelo mesmo prestadas em sede de audiência de julgamento.

A prova da ausência de antecedentes criminais fundou-se no teor do CRC de fls. 33.

A consideração como não provada da factualidade inserta em 2., resultou da ausência de produção de prova nesse sentido, em sede de audiência de julgamento».

DECISÃO

Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.

Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:

I- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

II- Enquadramento legal dos factos provados

I- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

O arguido impugna a decisão tomada quanto aos factos B, C, D, E, F e G da matéria provada, alegando que eles não resultaram provados da audiência. Como provas que impõem decisão diversa da recorrida indica ele os depoimentos prestados pela menor C………., pela sua mãe D………. e pelo seu padrasto J………. .

Nos termos do nº 3 do art. 412º do Código de Processo Penal, «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas».

Acrescenta o nº 4 que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».

Os factos que o arguido põe em causa são os seguintes:

«B. No dia 10 de Maio de 2006, no ………., em ………., Gondomar, o arguido B………. abordou a menor e perguntou-lhe há quanto tempo não fazia amor, ao que esta lhe respondeu que ainda era virgem.

C. O arguido disse então à menor que iam fazer um jogo com números, no qual se propunha adivinhar há quantos dias a menor não fazia amor.

D. Depois, o arguido perguntou-lhe se queria ir a sua casa ver o seu sistema de som, tendo a menor respondido que não poderia, pois a sua mãe não iria gostar.

E. Não obstante, acabaram por marcar encontro na sexta-feira seguinte, da parte da tarde, dia 12 de Maio de 2007, junto ao estabelecimento “F……….”, perto da casa do arguido.

F. A dado momento, o arguido tocou com a mão na perna da menor dizendo que aquilo "era a escolinha” e de seguida tocou-lhe com a mão na zona genital dizendo que aquilo “era o sapateiro", mais lhe dizendo para a "levar limpinha”, referindo-se à vagina da menor.

G. Acto contínuo, a menor fugiu do local e chegada a casa, contou à mãe o sucedido».

Passemos, então, à análise da prova indicada que, alegadamente, demonstra os erros cometidos na decisão.

C………., a ofendida no presente processo, nasceu em 2-1-1992. Em 10 de Maio de 1006 tinha, portanto, 14 anos.

No julgamento declarou que no dia dos factos foi passear o seu cão. O arguido chamou por si, começou a fazer uns jogos e a certa altura perguntou-lhe há quanto tempo é que ela não fazia amor e a C………. disse-lhe que ainda era virgem. Durante a conversa disse ao arguido a idade que tinha. Continuaram a conversar, o arguido perguntou-lhe se queria ir a casa dele, ela respondeu que a mãe não deixava e ele disse que mãe não precisava saber. Combinaram encontrar-se na sexta-feira à tarde, às 3 h da tarde, em frente à casa do arguido. Ainda antes da menor ir embora o arguido pôs-lhe a mão na perna da menor e disse-lhe que aquilo "era a escolinha". Depois tocou-lhe com a mão na zona genital: disse que aquilo "era o sapateiro" e disse-lhe, também, para a "levar limpinha”. Nessa altura a C………. fugiu, foi ter com a mãe e contou-lhe o que se tinha passado.

Perguntada se na altura o H………. estava com eles a C………. disse que não estava ninguém com eles e que não sabia quem o H………. era.

A mãe da menor, D………., disse que a filha saiu e que quando chegou disse que queria falar com ela. Respondeu para aguardar que as pessoas que estavam no estabelecimento saíssem. Depois contou-lhe o que tinha sucedido com o arguido e que ele a tinha convidado para ir a sua casa. Disse à filha para se afastar dele.

No dia seguinte o arguido ligou para o telemóvel da filha. Viu o número e mais tarde ligou para aquele número e atendeu o arguido. Entretanto falou com o arguido e disse-lhe que ia apresentar queixa porque ele andava a assediar a filha.

J………., padrasto da menor C………., disse em julgamento que quando as coisas sucederam a C………. achou que se tratava de uma brincadeira. Depois passou a dar mais relevo ao que se tinha passado, nomeadamente quando a mãe falou com ela sobre o sucedido.

Destas declarações o julgador retirou as conclusões acima expostas porque, segundo afirmou, as declarações do arguido não lhe mereceram qualquer credibilidade, contrariamente às declarações prestadas pela C………., pela sua mãe e, também, pelo seu padrasto: a menor «prestou um depoimento sereno, coerente e circunstanciado … descreveu o modo como foi … abordada e o teor da conversa que se seguiu. Mais descreveu o modo como aquele, subitamente, lhe colocou a mão na perna e na zona vaginal, o que assustou muito, de tal modo que de imediato fugiu do local, vindo a relatar o sucedido à sua progenitora, logo que chegou a casa»; o depoimento da mãe, D……….., foi «sereno e circunstanciado no que concerne aos factos em que interveio, situando os espacio-temporalmente. Descreveu o relato que lhe foi feito pela menor, de forma essencialmente coincidente com o depoimento desta. Mais descreveu o modo como atendeu um telefonema do arguido, tendo reconhecido o respectivo número e a curta conversa que com o mesmo manteve … Confrontando os sobreditos depoimentos, não temos dúvidas em conferir total credibilidade à versão dos factos apresentada pela ofendida, designadamente pela serenidade, coerência e rigor com que os descreveu … tal versão, encontra sustentação nos depoimentos das testemunhas D………. e J………., designadamente no que concerte ao relatado comportamento da menor após a ocorrência dos factos».

Como bem sabemos, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova estabelecido no art. 127º do C.P.P., que dispõe que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».

No juízo sobre a valoração da prova tem-se em conta, primeiramente, a credibilidade dos meios de prova, o que depende muito da imediação.

A decisão recorrida explicou, de forma clara e suficiente, os motivos que a levaram a sobrevalorizar a versão da acusação, em detrimento da versão da defesa. E os motivos residem nas palavras proferidas pelas testemunhas de acusação e na credibilidade que estas testemunhas mereceram do julgador.

E a verdade é que feito o exercício antecedente, apreciada a prova produzida, diremos que os factos que o arguido pretende sejam dados como não provados radicam nas declarações prestadas pelas testemunhas indicadas, ou seja, os factos correspondem à prova.

Dado o conhecimento que havia entre a menor e o arguido (é o próprio que diz que eles costumavam conversar) é natural que ele chamasse por ela. Como é isso possível? Sendo conhecidos o arguido conseguia já perceber a presença da arguida, fosse pela sua forma de andar, pela voz, pela circunstância de passear o seu cão. Todos sempre ouvimos falar na maior acuidade dos demais sentidos dos invisuais relativamente a quem vê. Ora, essa especial acuidade permite-lhe identificar as pessoas conhecidas que se aproximas, isto mesmo antes de estas se darem a conhecer. Portanto, as objecções feitas pelo arguido, radicadas na sua cegueira, não colhem. E também não colhem quanto à tentativa de demonstrar a inverosimilhança de ele ter pressentido que a menor tinha qualquer coisa na mão. Não sabemos qual a trela que o seu cão tinha mas a verdade é que fosse ela qual fosse (e nem sequer vamos considerar aquelas todas de corrente) pelas razões já referidas parece-nos absolutamente básico que o arguido detectasse que a C………. tinha algo na mão.

E dado que ambos eram conhecidos, dado que conversavam muitas vezes, dado que o arguido sabia muitas anedotas, truques, histórias, jogos, o normal é que contasse à C………. estas anedotas e histórias e lhe fizesse os truques e jogos. Todos sabemos que é assim. E também o normal é que a C………. gostasse de conversar com o arguido porque certamente as conversas que tinham eram divertidas. E dentro deste espírito surge com total normalidade o relato que a menor fez sobre o que aconteceu naquele dia.

A mesma normalidade ocorre quando a mãe da menor lhe disse para esperar que as pessoas saíssem do estabelecimento, antes de começar a conversa. E certamente fê-lo porque percebeu que algo não estava bem com a filha: neste caso o normal é que a conversa seja resguardada e não à frente de quem quer que seja. E também é normal que a C………. não tivesse visto nada de especialmente grave na atitude do arguido e que, ao invés, a sua mãe tivesse ficado muito assustada.

Apesar de o arguido pretender fazer recair a intenção sobre a menor, não esqueçamos que se trata de uma pessoa de 14 anos que, mesmo que tenha muitas experiências, continua a ser uma menina, naturalmente sem experiência de vida. Diferentemente, a mãe conhece a vida e logo temeu algo de mal pudesse vir a suceder à filha.

Para além de as provas, analisadas à luz das regras da experiência, apontarem no sentido da decisão recorrida, os motivos que levaram o julgador a acolher estes factos estão, também, devidamente explanados, de forma clara e suficiente. A motivação constitui, verdadeiramente, o cerne da distinção entre convicção fundada e infundada. Por ela devemos perceber as razões que determinaram a decisão, quer por ficarmos a saber que provas pesaram nessa decisão, quer por apreendermos o juízo que o julgador fez perante essas provas, relevantes, e as demais que, afirmando o contrário, não foram valorizadas. No caso a motivação, para além de enumerar que factos se consideraram provados, indicou as provas que basearam essa decisão e os motivos dessa valorização, tudo isto de forma clara, linear, suficiente, tudo isto visto e analisado à luz das regras da experiência.

As regras da experiência são, precisamente, isso: regras de vida que ditam a sucessão dos dias de todo o ser humano, mas considerando as especificidades do género, idade, específico tempo, lugar, modo de vida, por exemplo, e que presidem a todas as nossas decisões.

É precisamente aqui que intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios. Neste nível já não estamos na apreciação directa – para a qual é fundamental a imediação -, mas na apreciação que é feita depois, com a “cabeça”, dirigida ao conjunto de todas as provas já feitas e que é fundada, então, nas tais regras da experiência, o que equivale a dizer a dizer que é fundada na razoabilidade com que se procede à apreciação das coisas, na normalidade, na lógica, na experiência, nos conhecimentos científicos.

A prova feita em audiência, indicada pelo arguido como demonstrativa dos erros cometidos, além de suportar cabalmente a decisão tomada – esta corresponde a uma das interpretações possíveis dessa prova -, não impõe, de forma alguma, a alteração do decidido.

E não se argumente que a absolvição se impunha quanto mais não fosse por via da aplicação do princípio in dubio pro reo.

«Relativamente … ao facto sujeito a julgamento … a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» [1].

De acordo com o princípio in dubio pro reo o universo fáctico submetido a julgamento passa a compor-se de “dois hemisférios”, a submeter a tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos desfavoráveis [2]. Enquanto que os primeiros se terão como provados desde que certos ou duvidosos, já os segundos só poderão dar-se como provados quando exista a certeza da sua prática. Este princípio constitui a saída para os casos de impasse em relação à prova (impasse esse insustentável porque o processo, qualquer processo, se dirige sempre à decisão e tem nesta o seu fim e objectivo) e constitui, também, um limite normativo do princípio da livre apreciação inscrito no artigo 127º do Código de Processo Penal: impondo a orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos, nessa medida limita a liberdade de apreciação da prova por parte do juiz.

Mas, repete-se, quando após a prova o julgador mantenha uma dúvida essencial sobre os pressupostos do crime atribuído ao agente. No caso nem o julgador confessou a existência de qualquer dúvida, nem esta se colhe do texto.

Assim, e sem necessidade de maiores explanações, mantém-se na íntegra a decisão tomada sobre a matéria de facto, improcedendo, portanto, as conclusões 1ª a 21ª.

II- Enquadramento legal dos factos provados

O arguido ataca, também, o enquadramento legal dos factos provados dizendo, em síntese, que é acto de exibicionismo aquele que é praticado por certos indivíduos patenteando impudicamente aos olhos estranhos os seus órgãos genitais. Não tendo sido este o caso os factos cometidos não se podem apelidar como de exibicionismo.

A este propósito o Exmº Sr. P.G.A., depois de se debruçar sobre o crime imputado ao arguido, diz que face ao novo texto do art. 170º do Código Penal, que consagra o crime de «importunação sexual», pode parecer, à primeira vista, que os factos cometidos pelo arguido não constituíam, à data, crime. No entanto, e não obstante a aparência, defende que sim.

O arguido foi condenado pela prática de um crime de «actos exibicionistas», do art. 171º do Código Penal, que estabelecia o seguinte: «quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias».

Curiosamente, o novo art. 170º do Código Penal, que surgiu com a Lei n.º 59/2007, de 4/9, criou o crime de importunação sexual, nos termos do qual «quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».

Conforme se vê o novo tipo manteve integralmente o texto do anterior tendo acrescentado o excerto «… ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual».

Será que esta alteração demonstra, precisamente, o que o arguido reclama: que o comportamento desenvolvido não era criminalmente punido ao tempo?

Tudo reside em saber, pois, o que seja acto exibicionista.

Por regra o termo «exibicionismo» é usado para descrever os actos de exibição dos órgãos genitais.

No entanto, entendemos que em direito penal não se pode restringir o conceito a estes comportamentos, pois que outros há que ofendem a liberdade de autodeterminação sexual, nomeadamente aqueles que integram um determinado tipo de contacto físico.

Assim, podemos apelidar de exibicionismo o comportamento do agente que envolva actos ou gestos relacionados com sexo contra a vontade da vítima, que vão para além, portanto, dos actos exibicionistas entendidos naquele sentido tradicional.

Da letra da lei resulta claro que o crime não se basta, nem bastava, com as “meras” palavras. Sendo certo que o crime não tem que ocorrer no corpo da vítima pode, como dissemos, envolver contacto físico com ela: a vítima não tem que ser mera espectadora. Aliás, acolher no tipo os casos de visualização de determinados actos e arredar dele determinadas situações de contacto físico seria incompreensível na lógica do sistema, que procurou tutelar com exaustão o direito aqui tutelado.

E que tipo de contacto comporta este tipo legal?

Desde logo não pode tratar-se de “acto sexual de relevo”, passível de determinar a integração da conduta num outro tipo legal, por exemplo de abuso sexual. Também não pode, ao invés, ser uma bagatela penal que, por desmerecer a tutela do direito penal, violaria, desde logo, o princípio da intervenção mínima [3]. Então, diremos que quando o exibicionismo envolva o contacto, o toque do agente na vítima terá que ocorrer em zonas de significado sexual.

E vamo-nos aproximando do cerne da questão: a realidade criminalizada pelo tipo do art. 171º do Código Penal na redacção de 1995, tal como agora pelo art. 170º, era e é o facto de o acto dito acto exibicionista representar, para a pessoa perante a qual era praticado, um perigo de que se lhe seguisse a prática de um acto sexual que ofendesse a sua liberdade de autodeterminação sexual, precisamente por consideração ao local do corpo da vítima tocado pelo agente: o legislador preferiu criminalizar tais comportamentos pelo “convite” que eles envolviam. Desta opção resulta claro que o que era punido, antes como agora, repetimos, não era o acto mas o perigo de agressão à liberdade sexual que ele representava [4].

Então, a conduta típica traduz-se num acto de natureza sexual, praticado contra a vontade da vítima, na presença dela ou sobre ela [5].

Já em 27-1-1999, no processo 9810413, decidiu esta mesma relação que a factualidade do art. 171º do Código Penal abrangia a que era descrita no art. 213º do Código Penal de 1982 (que estabelecia «quem ofender outra pessoa, praticando com ela, ou diante dela, acto atentatório ao seu pudor, será punido …»): «a referência do artigo 171º do Código Penal de 1995 a actos de carácter exibicionista diz respeito a actos cuja percepção pelos sentidos (e não só pela visão) ofende os sentimentos de pudor relacionados com a sexualidade da pessoa que é importunada. O acto de um homem apalpar publicamente os seios e as pernas de uma moça de 15 anos ofende o pudor da generalidade das pessoas que assistem, designadamente da pessoa que suporta os apalpões …». E isto é assim mesmo quando mais ninguém assiste, para além da vítima.

Assim, e concordando com o Sr. P.G.A., entendemos que o comportamento do arguido integra a norma do art. 171º do Código Penal, na redacção dada pelo D.L. n.º 48/95, de 15/3.

DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos:

I- Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

II- Condena-se o recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça.

Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.

Porto, 2009-05-06

Olga Maria dos Santos Maurício

Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob

[1] Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 2004, pág. 215.

[2] Cistina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo, Studia Iuridica 24, 2004, pág. 43 e segs.

[3] Que impede a intervenção do direito penal sempre que o bem violado seja irrelevante.

[4] Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, ano de 1999, anotação ao art. 171º.

[5] Vítor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in Código Penal anotado e comentado, 2008, anotação ao art. 170º.