1/2007 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. O acordo de pagamento objecto de fiscalização prévia, consubstanciado no pagamento por parte do Município de obras de infra-estruturas, não se destina à realização do contrato de permuta, já que este se consumou com a realização de obras de infra-estruturas até ao montante dos bens transmitidos pelo Município à sociedade. 2. O acordo de pagamento sub judicio consubstancia um contrato administrativo autónomo e sem qualquer relação de causa e efeito com o contrato de permuta. 3. Independentemente do nomen juris que se possa apor ao contrato administrativo o mesmo deveria ter sido precedido de concurso público. 4. O concurso público, quando obrigatório, é elemento essencial da adjudicação, pelo que a sua ausência é geradora de nulidade da adjudicação, transmissível ao contrato (art.ºs 133.º, n.º 1 e 185.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo) e constitui fundamento de recusa de visto de acordo com o disposto no art.º 44.º, n.º 3, al. a) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Transitou em julgado em 24/01/07 ACÓRDÃO Nº 1 /2007 – 4JAN 2007 – 1ªS/SS P. n. º 1465/06 1. A CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA (CML) remeteu para fiscalização prévia um “Acordo de Pagamento” (“Acordo”) celebrado com a sociedade HSE – Empreendimentos Imobiliários, Lda. (HSE), no montante de € 2.760.749,24. 2. Para além dos factos referidos em 1., releva para a decisão a seguinte factualidade: A) Em 16/07/2004, o Município de Lisboa (Município) e a HSE celebraram uma escritura de permuta, não submetida a fiscalização prévia, cujos principais termos se apresentam de seguida: a) A permuta é efectuada com prestações recíprocas de igual valor; b) O Município transmite à HSE o direito de nua propriedade sobre 11 lotes de terreno, bem como o direito de propriedade sobre 12 outros lotes, aos quais foi atribuído o valor global de € 5.905.374,94; c) Em contrapartida, o Município recebe da HSE os seguintes bens: i) Obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município, correspondentes à 1.ª fase dos loteamentos únicos de iniciativa municipal da Ameixoeira e Avenida Alfredo Bensaúde, já realizadas pela HSE e ainda não pagas pelo Município, no valor de € 3.331.404,69; ii) Bens futuros constituídos por obras de infra-estruturas da responsabilidade do Município, correspondentes à 2.ª fase do loteamento de iniciativa municipal da Ameixoeira e ao loteamento de iniciativa municipal das Galinheiras, a realizar pela HSE, no valor de € 2.573.970,25; Os valores referidos, referentes aos imóveis e aos bens previstos no ponto ii), à data da escritura eram estimados, sendo o acerto de contas efectuado posteriormente, aquando do apuramento final de contas, podendo daí resultar o seguinte: Caso o valor das infra-estruturas seja superior ao valor dos terrenos permutados, competirá ao Município determinar, com base nos projectos e nos orçamentos previamente aprovados, quais os trabalhos a executar; Caso o valor das infra-estruturas seja inferior ao valor dos terrenos permutados, competirá ao Município determinar outros trabalhos a executar pela HSE ou optar por qualquer outra forma de compensação;. De acordo com a proposta da CML n.º 596/2005, de 15/09/2005, efectuado o apuramento final de contas concluiu-se que o valor global definitivo dos imóveis permutados e, por conseguinte, o valor definitivo da permuta ascendia a € 5.905.374,94; C) Ainda de acordo com a mesma proposta, a HSE realizou na 2.ª fase dos empreendimentos da Ameixoeira e Galinheiras obras de infraestruturas da responsabilidade do Município no valor global de € 5.434.527,53, sendo que, deste valor, € 2.573.970,25 correspondem ao preço dos bens futuros relativos à 2.ª fase do loteamento de iniciativa municipal, assumidos pela HSE no âmbito da escritura de permuta. D) Assim, “para além do âmbito da permuta, a HSE realizou obras de infra-estruturas nos referidos empreendimentos, da responsabilidade do Município, no montante de € 3.404.063,16” (inclui IVA, à taxa legal de 19%) – vide proposta em referência, deliberação camarária, e “Acordo de Pagamento”;. E) Nos termos da supra-citada proposta, “A realização de tais trabalhos pela HSE – Empreendimentos Imobiliárias, Lda, foi determinada pela impossibilidade de dissociar estes trabalhos dos restantes, tendo em vista o indispensável funcionamento das infraestruturas para utilização dos fogos afectos ao Programa de Venda de Empreendimentos a Custos Controlados Habitação e Partes Acessórias, destinado a jovens, objecto da Deliberação n.º 21/AM/2004 (…)”. F) Nesta sequência, a CML, em reunião de 30/09/2005, deliberou aprovar: a) A fixação do valor definitivo da permuta, no montante de € 5.905.374,94; b) A fixação do valor definitivo dos bens oferecidos à permuta pela HSE, no montante de € 2.573.970,25, para igualação da mesma; c) O pagamento à HSE da quantia de € 2.860.557,28, acrescido do IVA suportado pela empresa, à taxa legal de 19%, num total de € 3.404.063,16, correspondente ao custo das obras de infraestruturas realizadas pela mesma por conta do Município nos empreendimentos da Ameixoeira-Galinheiras, deduzida do valor que o Município venha a pagar à concessionária EDP pela realização de trabalhos de ligação dos ramais domiciliários de abastecimento de energia; d) As condições técnico-jurídicas constantes do Acordo a celebrar entre o Município e a HSE. G) Com data de Outubro de 2005 (sem indicação do dia), foi formalizado o “Acordo” entre o Município e a HSE, nos termos aprovados pela CML, prevendo-se que o pagamento se efectuaria até ao final do mês de Outubro de 2005, comprovada que esteja a boa execução dos trabalhos pelos Serviços Técnicos competentes da CML e o apuramento do custo de ligação dos ramais da EDP. H) Por seu turno, com data de 20/03/2006, foi comunicado à HSE que o valor a deduzir à dívida, correspondente aos trabalhos de ligação dos ramais domiciliários de abastecimento de energia, se cifrava em € 99.808,04. I) Em face do exposto, o valor a pagar pelo Município à HSE cifra-se em € 2.760.749,24 (valor s/IVA). J) O contrato-promessa de permuta que precedeu a celebração da escritura de permuta foi sujeito a fiscalização prévia do Tribunal (Processo n.º 4346/2001, visado em SDV de 21/02/2002), não prevendo aquele que os bens entregar pela HSE ao Município, no âmbito da futura permuta a contratualizar, se consubstanciavam nas obras de infra-estruturas acima mencionadas. Esta indicação resulta somente da escritura de permuta. K) Na sequência da devolução efectuada pelos Serviços de Apoio, o Município informou que ainda não tinham sido realizados quaisquer pagamentos ao abrigo do “Acordo”. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO Da análise da matéria de facto Da matéria de facto dada como assente, apenas podemos concluir o seguinte: As obras de infra-estruturas objecto do “Acordo de pagamento” submetido a fiscalização prévia, no montante de € 2.760.749,24, realizadas pela HSE, estão, como se refere naquele mesmo “Acordo”, “para além do âmbito” do contrato de permuta celebrado, em 16 de Julho de 2004 (alíneas A) e D) do probatório); O “Acordo de pagamento” objecto de fiscalização prévia, consubstanciado no pagamento por parte do Município à HSE de obras de infra-estruturas, no montante de € 2.760.749,24, não se destina à realização do contrato de permuta, já que este se consumou com a realização de obras de infra-estruturas até ao montante dos bens transmitidos (lotes de terreno) pelo Município à HSE (vide alínea A),c), ii, e d) i) do probatório); Na verdade, as infra-estruturas a realizar no âmbito do contrato de permuta eram apenas e só balizadas pelo montante dos bens transmitidos pelo Município à HSE, o que exclui a possibilidade de realização de trabalhos de montante superior aos do montante daqueles bens; Dito de outro modo: mesmo que, a posteriori, se verificasse a necessidade de realização de mais trabalhos, por estes se mostrarem indissociáveis dos trabalhos já realizados, “tendo em vista o indispensável funcionamento das infra-estruturas para a utilização dos fogos afectos ao Programa de Venda …”, nem assim aqueles poderiam ser realizados no âmbito daquele contrato de permuta, já que estes nunca se poderiam destinar à realização ou à execução do referido contrato de permuta (cfr. alínea E) do probatório); Significa isto que a fundamentação constante do “Acordo de pagamento”, quando aí se afirma que “A realização de tais trabalhos pela HSE – Empreendimentos Imobiliários, Lda., foi determinada pela impossibilidade de dissociar estes trabalhos dos restantes, tendo em vista o indispensável funcionamento das infra-estruturas para a utilização dos fogos afectos ao Programa de Venda de Empreendimentos a Custos Controlados Habitação e Partes Acessórias, destinado a jovens, objecto da Deliberação n.º 21/AM/2004 (…)” é absolutamente irrelevante para efeitos de se considerar tal “Acordo de pagamento” com um adicional ao contrato de permuta, já que, repete-se, o contrato de permuta excluía tal possibilidade (cfr. alínea E) e alínea A), c), ii, e d) i) do probatório); O “Acordo” sub judicio consubstancia, assim, um contrato administrativo autónomo e sem qualquer relação de causa e efeito com o contrato de permuta, em que o Município se obriga a pagar à HSE o custo das obras de infra-estruturas realizadas por esta por conta do Município nos empreendimentos da Ameixoeira-Galinheiras, no montante de € 2.860.557,94, deduzido do valor que o Município venha a pagar à concessionária EDP pela realização de trabalhos de ligação dos ramais domiciliários de abastecimento de energia – cfr. alínea F) e G) do probatório; Este contrato foi precedido do acto administrativo consubstanciado na deliberação camarária de 30 de Setembro de 2005, na qual se aprovou o conteúdo e os termos do contrato/”Acordo”, e que, neste, foram expressos; Independentemente do nomen juris que se possa apor ao contrato administrativo sub judicio – contrato que, por não ter sido outorgado com um empreiteiro de obras públicas ( art.º 2.º do DL 59/99 , de 2 de Março, e alínea a) do n.º 1 da Directiva n.º 93/37/CEE), poderia, eventualmente, ser objecto de conversão num contrato de prestação de serviço ou contrato de prestação de serviço “tout court” - o certo é que o mesmo contrato devia ter sido sempre precedido de concurso público – vide art.º 80.º do DL 197/99 , de 8/06 (cfr. também art.º 48.º , n.º 2, alínea a), do DL 59/99 , de 2 de Março). 2.2. Da subsunção da ilegalidade supra identificada na alínea h) do ponto do ponto 2.1. a algum dos fundamentos de recusa de visto (artº. 44 da Lei 98/97 , de 26 de Agosto) Não estando em causa nenhuma situação subsumível ao disposto na alínea b) do nº. 3 do artº. 44º, da Lei 98/97 , a questão que se coloca é a de saber se se verifica algum dos fundamentos previstos nas alíneas a) e c) do referido preceito. Conforme resulta do ponto alínea h) do ponto 2.1., in fine, o procedimento adoptado para a adjudicação daquela empreitada é ilegal; tal ilegalidade transmite-se ao próprio contrato, conforme resulta do disposto no artº. 185º, nº. 1, do CPA. Os actos administrativos ilegais são geradores de nulidade (artº. 133º. Do CPA) ou de anulabilidade ( art. 135º . Do CPA ). A ilegalidade constatada é geradora de nulidade (fundamento previsto na alínea a) do nº. 3 do artº. 44º, da Lei 98/97 ), se ocorrer uma das seguintes situações: O vício supra identificado estiver previsto no nº. 2 do artº. 133º do CPA ; Existir qualquer outro dispositivo legal que, para aquele vício, comine expressamente essa forma de invalidade (vide nº. 1 do artº.133º do mês do CPA; O acto de adjudicação não contiver todos os elementos essenciais, considerando-se “elementos essenciais” todos os elementos cuja falta se consubstancie num vício do acto que, por ser de tal modo grave, torne inaceitável a produção dos respectivos efeitos jurídicos, aferindose essa gravidade em função da ratio que preside àquele acto de adjudicação (vide artº. 133º, nº. 1, 1ª parte, do CPA); No caso em apreço, o vício de que padece o acto não está previsto em qualquer das alíneas do nº. 2 do artº. 133º, e não existe qualquer outra disposição legal que comine expressamente essa forma de invalidade. Resta, pois, saber se o acto de adjudicação em apreço contém todos os elementos essenciais, no sentido proposto na alínea c) que antecede. Afigura-se que a resposta a esta questão só poderá ser negativa. E isto porque o procedimento aplicável era o concurso público, sendo que o procedimento aplicado foi o ajuste directo. Estamos, assim, em presença de um acto de adjudicação que, por ter sido antecedido de um procedimento que primou pela total ausência de concorrência e publicidade, quando o procedimento aplicável era um procedimento que tem como ratio a concorrência e a publicidade, está eivado de um vício de tal modo grave que torna inaceitável a produção dos seus efeitos jurídicos, sendo, por isso, nulo. É, de resto, jurisprudência unânime deste Tribunal o entendimento de que o concurso público, quando obrigatório, é elemento essencial da adjudicação, pelo que a sua ausência é geradora de nulidade da adjudicação (artº. 133º, nº. 1, do CPA); nulidade que se transmite ao contrato ( art. 185º , nº, 1, do CPA ) e constitui fundamento de recusa de visto de acordo com o disposto no artº. 44º, nº. 3, al. a), da Lei nº. 98/97, de 26/8 DECISÃO Termos em que, com fundamento no artº. 44º, nº. 3, al. a), da Lei nº. 98/97, de 26/8, se decide recusar o visto ao contrato supra identificado. São devidos emolumentos (nº. 3 do artº. 5º do Regime anexo ao Decreto-Lei nº. 66/96, de 31 de Maio) Lisboa, 4 de Janeiro de 2007 Os Juízes Conselheiros (Helena Ferreira Lopes) (Lídio de Magalhães) (Pinto Almeida) O Procurador-Geral Adjunto [1] Cfr. art.º 1115.º do Código Civil [2] Anote-se, porém, que a enumeração constante naquele n.º 2 do art.º 133.º do CPA é meramente exemplificativa. [3] Neste sentido vide: Parecer da PGR, DR, II Série, de 25 de Maio de 2005, e Vieira de Andrade, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº. 43, pág. 46, em anotação ao Ac. Do STA (pleno), de 30/05/2001, proc. 22 251; cfr. também Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e Pacheco Amorim, in Obra citada, Págs 641 e 642. [4] Anote-se que o acto nulo, ao contrário do acto anulável, não produz quaisquer efeitos jurídicos, não precisando, para tanto, de qualquer declaração de nulidade ( artigos 134º e 136º do CPA ). [5] Vide Acórdãos do Tribunal de Contas nºs. 8/2004, de 8 de Junho, 1ª.S/PL, e 4/2005, de 22 de Fevereiro, 1ª. S/PL.