5/20.5YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I. Na distribuição dos juízes pelas secções do Tribunal da Relação, impõe-se observar, a par dos critérios estabelecidos, sucessivamente, no artigo 49º, nº 2 da LOSJ, os critérios enunciados no artigo 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, funcionando o critério da antiguidade dos juízes, consagrado nos artigos 20, nº 2 e 44, nº 4, ambos do EMJ, como critério supletivo e residual, a atender em última instância e em caso de igualdade por aplicação dos demais critérios.

II. A «conveniência do serviço», estabelecida no artigo 49º, nº 2 da LOSJ como critério na distribuição dos juízes pelas secções, confere ao Presidente da Relação a chamada discricionariedade criativa, caraterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, deixa-lhe uma margem de verdadeira discricionariedade para operar o preenchimento do conceito indeterminado de «conveniência do serviço», nomeadamente mediante o aditamento de novos pressupostos, tais como a « capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados» e as «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados».

III. A atuação administrativa de concretização do conceito indeterminado de «conveniência do serviço», na medida em que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função, só é sindicável em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado.

IV. O critério da « preferência manifestada», estabelecido no artigo 49º, nº 2 da LOSJ permite, nos termos legais, delimitar negativamente o universo de vagas a preencher pelos juízes que não manifestaram preferência por integrar a nova secção, na medida em que, existindo vários candidatos opositores que manifestaram expressamente essa sua preferência, nenhum destes candidatos pode ser preterido por alguém que não manifestou qualquer preferência em integrar a nova secção, sob pena de violação de lei por erro sobre os pressupostos e violação do princípio da inamovibilidade dos juízes.

V. Tendo a Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, criado no Tribunal da Relação ……… uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, a acrescer às secções já instaladas e à qual passaram a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º da LOSJ, o despacho do Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação que consagra a especialização desta nova secção em duas áreas, a cível e a criminal, para efeitos de reservar a esta última os processos de contraordenação a que aludiam o n.º 1 do artigo 112.º da LOSJ, padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, o que determina a sua anulação e, consequentemente, a anulação do ato impugnado, nos termos do artigo 173.º, n.º 2, do CPTA.

VI. No âmbito da ação administrativa, a repartição do ónus da prova, nos termos do artigo 342º do Código Civil, deve ser efetuada em função da posição substantiva que as partes ocupam na relação jurídica material que está subjacente ao procedimento administrativo.

Assim, sempre que estejam em causa os atos de conteúdo positivo em que a Administração impõe comandos, proibições ou ablações, competirá à entidade administrativa provar a existência dos pressupostos legais da sua atuação.

E, quando tenham sido praticados atos de conteúdo negativo, pelos quais a Administração nega um interesse pretensivo do administrado, caberá a este demonstrar que preenche os requisitos legais da autorização ou benefício que pretende obter.

VII. O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da Républica Portuguesa, postula que o Sr. Presidente do Tribunal da Relação, no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afetar juízes desembargadores a uma nova secção, deve utilizar critérios substancialmente idênticos para todos os interessados em integrar essa secção.

VIII. O objetivo subjacente à consagração do direito à audição dos interessados, previamente à tomada de decisões administrativas suscetíveis de afetar os seus interesses, expressamente consagrado no artigo 121º do CPA, é proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, a fim de chamarem a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista, podendo, desse modo, influir na determinação do sentido da decisão final.

IX. A omissão de realização da audiência prévia, fora das situações de dispensa previstas no n.º 1 do artigo 124.º do CPA, constitui violação de uma formalidade essencial do ato e fundamento de anulação da decisão final por vício de forma.

Processo n.º 5/20.5YFLSB

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO DO

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. Relatório

1. AA, Juíza Desembargadora do Tribunal da Relação ………, instaurou a presente ação contra o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ….….., indicando como contrainteressados o Sr. Juiz Desembargador Dr. BB, a Sra. Juíza Desembargadora Dra. CC e o Sr. Juiz Desembargador Dr. DD.

Impugna a autora o Despacho n.º 14/2019, datado de 16 de outubro de 2019, que decidiu a instalação da «Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão» e nomeação de Juízes/as Desembargadores/as, proferido ao abrigo da Competência Própria nos termos do disposto no artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ ex vi artigo 71.º, n.º 1, do mesmo diploma, pedindo a:

a) Anulação do despacho impugnado, por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e preterição ilegal da audiência prévia, com ofensa do disposto nos arts. 13.°, 216.°, n.° 1, e 266.°, n.°2, da CRP; arts. 3.°, 6.°, 9.°, 121.° e 124.° do CPA; arts 6.°, e 20.°, n.° 2, e 44.° ex vi 49.°, n.° 1, do EMJ; e arts. 49.°, n.° 2, ex vi 71.°, n.° 1, da LOSJ;

b) Condenação da entidade demandada na prática do ato devido, expurgando o procedimento tendente à instalação da Nova Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação ………, de todas as invalidades alegadas, bem como daquelas que, ao abrigo do disposto no art. 95.°, n.° 3, do CPTA, hajam sido oficiosamente identificadas, e, tudo, com as legais consequências.

2. O Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………, contestou, impugnando os factos alegados pela autora, que não resultem provados pelos documentos juntos aos autos. E sustentando, no essencial, que o critério subjacente à prolação do ato impugnado foi o da «conveniência de serviço», pugnou pela improcedência da ação por falta de fundamento legal.

3. A autora replicou, respondendo à matéria da exceção .

4. Através de requerimento, veio a entidade demandada pugnar pela inadmissibilidade da dedução de réplica pela autora, na sequência do que foi proferido despacho a admitir esse articulado e a indeferir o requerido pela entidade demandada.

5. Junto aos autos o parecer do Ministério Público, foi o mesmo notificado às partes.

6. Findos os articulados, foi proferido despacho que, considerando que o processo já continha os elementos suficientes para o Tribunal, com segurança, conhecer de imediato da questão de facto e de direito da causa e que, no caso dos autos, já se mostrava plenamente assegurada a «discussão de facto e de direito, dispensou a realização de audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 27º, nº1, al. a) e 87-B, nº2, ambos do CPTA.

5. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto do recurso

São as seguintes as questões suscitadas pela demandante:

1ª vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação o regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ;

2ª violação do princípio da inamovibilidade dos juízes (artigo 6.º do EMJ);

3ª vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto na apreciação das candidaturas da autora e dos contrainteressados providos;

4ª violação do princípio da igualdade;

5ª preterição de audiência prévia

III. Fundamentação

3.1. Fundamentação de facto

Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o acervo documental junto aos autos, está provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de direito plausíveis, a seguinte matéria de facto:

1) A autora é Juíza Desembargadora, tendo tomado posse:

a. no Tribunal da Relação …….., como Juíza Auxiliar, a 00-00-2006;

b. no Tribunal da Relação ……..., como Juíza Desembargadora, a 00-00-2007;

c. de novo, no Tribunal da Relação ………, por transferência, a 00-00-2011.

(cf. docs. 2, 3 e 4 juntos à petição inicial).

2) Quer como Juíza Auxiliar, quer como Juíza Desembargadora, a autora exerceu sempre as suas funções em Secções Cíveis, quer no Tribunal da Relação ………., quer no Tribunal da Relação ……

3) No Tribunal da Relação de ………, eram distribuídas pelas Secções Cíveis:

a. desde 30-03-2012 as causas vindas do Tribunal da Propriedade Intelectual, criado pela Lei n.° 46/2011, de 24-06 e instalado o através da Portaria n.º 84/2012. de 29-03;

b. até 29-03-2012 as causas da mesma natureza que fossem provenientes do Tribunal de Comércio da área desta Relação.

4) A 13-12-2018 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……… subscreveu e divulgou o Despacho n.º 16/18, com o seguinte teor:

I. Considerando que:

- A Lei n.º 62/213, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), alterada pela Lei n.º 23/2008, de 5 de junho de 2018, procedeu à organização das Secções dos Tribunais da Relação adotando um critério de reforço da sua especialização, o qual num primeiro grau (I) determina a criação de Secções de família e menores, de comércio, de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, dependendo do volume ou da complexidade do serviço, como decorre do seu art.° 67.°, n.° 4, num sendo grau (II) determina, por um lado (II. a), que os processos de concorrência, regulação e supervisão sejam distribuídos à mesma secção criminal ou à mesma Secção Cível segundo a sua natureza, como dispõe o seu art° 67.°, n.° 5, e por outro (II. b) que as causas referidas nos artigos 111.° (tribunal da propriedade intelectual), 113.° (tribunal marítimo) e 128.° (juízos de comércio) sejam sempre distribuídas à mesma secção cível.

- Este Tribunal da Relação ……… mantém a sua organização em Secções Cíveis (5), Criminais (3) e Social (1);

- O volume de serviço e a complexidade do serviço não aconselham a criação de Secções para as matérias em causa, como decorre do mapa estatístico em anexo, que faz parte integrante deste despacho.

- Não se vislumbra fundamento legal, ao nível da organização e funcionamento deste Tribunal da Relação, para o protelamento do comando legal, acima referido em II e decorrente dos art.°s 67.°, em especial, os n.os 4 e 5, 74 n.os 1 e 2, 54.°, em especial, os n.os 2 e 3, todos da Lei n.° 62/2013, citada,

Tendo sido ouvidos/as os/as Exm.°s/as Juízes/as Desembargadores/as do Tribunal da Relação …….., quer individualmente, quer na sua organização em Secções, uma primeira vez em outubro de 2017 e uma segunda vez em novembro de 2018,

II. No uso dos poderes que me são conferidos pelos art.°s 76.°, n.° 1, 62.°, n.° 1, als. f) e h), da Lei n.° 62/2013, de 26 de junho, pelo art.° 7.°, n.° 1, al. d) e f), da Lei n.° 2/2004, de 15 de janeiro, aplicável, ex vi, art.° 4.°, n.° 2, do Dec. Lei n.° 177/2000, de 11 de agosto, e pela al. a) da Deliberação n.° 1273/18 do Conselho Superior da Magistratura, publicada no Diário da República, 2.ª Série, de 21 de novembro de 2018, determino o seguinte:

A) As causas referidas nos artigos:

- 111° (tribunal da propriedade intelectual);

- 112.°, n.os 2 e 4 (tribunal da concorrência, regulação e supervisão)

- 113.° (tribunal marítimo);

- 128.° (juízos de comércio);

Sejam sempre distribuídas à mesma secção Cível.

B) As causas referidas no artigo 112.° (tribunal da concorrência, regulação e supervisão), com exceção das previstas nos seus n.os 2 e 4,

Sejam distribuídas à mesma Secção Criminal.

C) A determinação das Secções Cíveis e Criminal para cada uma das matérias antes referidas será feita por sorteio, a realizar no dia 21 de dezembro, às 10,30 horas, no Salão Nobre do Tribunal.

D) O sorteio será realizado sob a direção do Presidente do Tribunal, com a participação dos/as Senhores/as escrivães/ãs e com a presença da Exm.ª Vice- Presidente, dos/as Exm.°s/as Presidentes das Secções e demais Juízes/as Desembargadores/as e Procuradores/as Gerais- Adjuntos/as que queiram assistir ao ato,

E) As Secções que venham a ser comtempladas com uma das matérias não entrarão no sorteio das seguintes.

F) O resultado do sorteio entrará em vigor na 1.ª distribuição geral, de 7 de janeiro, de 2018.

G) Nessa primeira distribuição e seguintes, a distribuição será realizada na Secção Central da seguinte forma:

G. 1) Serão primeiramente distribuídas pelos/as Juízes/as Desembargadores/as das Secções comtempladas no sorteio as matérias referidas em A) e B).

G. 2) Numa segunda fase será feita a distribuição dos restantes processos pelo conjunto dos /as Juízes/as Desembargadores/as das Secções, segundo a organização em Cível, Criminal e Social.

III. Publique-se nos termos habituais {Juízes/as Desembargadores/as, Procuradores/as-Gerais Adjuntos/as, Funcionárias/os) e entregue cópia às Exm.as Vice-Presidente e Procuradora-Geral Distrital.

……….., 13 de dezembro de 2018.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. doc. 5 junto à petição inicial).

5) A 21-12-2018 realizou-se o sorteio a que aludia o despacho referido em 4., do qual resultou, além do mais, que, a partir de 07-01-2019:

a. As causas da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão referidas no artigo 112.° da LOSJ, com exceção das previstas nos n.os 2 a 4, passaram a ser distribuídas na 3.ª Secção Cível;

b. As causas da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão referidas no artigo 112.°, n.os 2 a 4, da LOSJ, passaram a ser distribuídas na 2.ª Secção Penal;

c. As causas da competência do Tribunal da Propriedade Intelectual referidas no art. 111.° da LOSJ passaram a ser distribuídas na 8.ª Secção Cível.

(cf. doc. 5 junto à petição inicial).

6) A autora serve na ..ª Secção Cível do Tribunal da Relação ……… desde a data da sua posse em 2011, constando da última lista de antiguidade do CSM com o número 000.

7) A 25-09-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …….. subscreveu e divulgou comunicação em papel timbrado da entidade demandada com o seguinte teor:

EXMOS/AS JUÍZES/AS DESEMBARGADORES/AS

CAROS/AS COLEGAS

No próximo dia 1 de outubro entra em vigor a Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, que, entre outras disposições, criou no Tribunal da Relação ……… uma Secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual são distribuídas as causas previstas nos art.°s 111.° e 112.° (da Lei n.° 62/2013 de 26 de agosto), como resulta do disposto no seu art.° 3,° e do texto do n.° 5, do art.° 67.,° da Lei n.° 62/2013, na redação do art.° 2.° da mesma Lei.

Criada tal Secção “ope legis", urge dar cumprimento aos citados comandos legais, procedendo à sua instalação, para entrada em funcionamento.

Como é indiscutível, essa instalação pressupõe a decisão de diversas questões que são próprias de um tal ato e que o legislador não deixará de ter tido em consideração.

1) A primeira dessas questões prende-se com a previsão e execução orçamental.

Esta despesa, com logística e pessoal não foi prevista no orçamento de 2019, sendo necessário verificar se existe margem para a sua execução, em especial, no que respeita à requisição e afetação de funcionários judiciais.

2) A segunda questão tem a ver com o movimento dos Juízes Desembargadores e a recomposição das Secções já existentes.

O movimento Judicial Ordinário de 2019 não teve em consideração a Lei n.° 55/2019, que lhe é posterior, e a composição das Secções atuais foi feita, como não podia deixar de ser, no quadro legislativo em vigor, nomeadamente, no que respeita à especialização, à data determinada pela Lei n.° 62/2013.

3) Uma terceira questão que se nos coloca de imediato em face desta nova especialização é a de sabermos se, com ela, o legislador quis abandonar a velha especialização entre Direito/Processo Penal e Direito/Processo Civil, reunindo nesta nova Secção concorrência, regulação e supervisão contraordenacional e concorrência, regulação e supervisão cível (1.ª parte, do n.° 2, do art.° 54.° e n.° 5 do art.° 67.°, da Lei n.° 62/2013, na redação do art.° 2.°, da Lei n.° 55/2019), ou se quis manter aquela velha separação e remeter para esta nova Secção apenas a concorrência, regulação e supervisão cível (2.ª parte do n.° 2, do art.° 54.da Lei n.° 62/2013, na redação do art.° 2.° da Lei n.° 55/2019).

4) O número de Juízes/as deve ser (1) igual ou próximo ao das restantes secções ou (2) menor, de acordo com o número de processos correspondentes a essa especialização?

5) 0 número de processos por Juiz (1) deverá ser igual ao das restantes secções, (2) poderá ser maior ou menor e (3) no primeiro caso, poderão os/as Juízes/as receber processos de outras matérias, em ordem a que seja mantido o principio da distribuição equitativa de trabalho?

6) Quais os critérios para a afetação de Juízes Desembargadores a essa Secção?

7) A competência para a instalação, em especial, no que respeita às questões referida em 4), 5) e 6), é do Presidente do Tribunal da Relação …….. ou do Conselho Superior da Magistratura?

8) Tendo em atenção as questões referidas em 1) e 2) e o início do Ano Judicial, a nova Secção deverá ser instalada em janeiro de 2020 ou em setembro de 2020, após o movimento Judicial?

9) Aceitando-se como melhor interpretação a acima referida na 1.ª parte do n.° 3 (concorrência, regulação e supervisão contraordenacional e cível), a distribuição deve ser igual entre os Juízes Desembargadores ou respeitar a separação matéria contraordenacional e matéria cível, como se fossem duas subsecções?

10) Atento o quadro legal de constituição do Tribunal em matéria contraordenacional, ao Presidente da Secção deverá ser distribuída apenas matéria cível?

11) No caso do número anterior, a entrada do Presidente na distribuição de natureza cível deverá ser igual à dos restantes Juízes Desembargadores ou deverá ser reforçada em ordem a atingir a capitação dos restantes Juízes Desembargadores da Secção?

12) A organização dos turnos legais (1) deverá ser feita em ordem a que o relator das decisões sobre matérias da competência funcional dessa Secção seja sempre um Juiz Desembargador dessa Secção ou (2) poderá englobar tais matérias (2.1) no cível ou (2.2) no penal, consoante a matéria do processo?

Para além destas, muitas outras questões poderão ser abordadas nesta fase de instalação da nova Secção, sendo certo que, pelo menos algumas delas, exigirão clarificação e decisão prévia a essa instalação.

Para o efeito, convido todos/as os/as colegas a pronunciarem-se por escrito, no prazo de dez dias, a contar do dia seguinte à expedição/recebimento desta comunicação, devendo os respetivos contributos ser enviados para o Gabinete de Apoio aos/às Juízes/as Desembargadores/as (GAJD).

Após tratamento das sugestões/propostas recebidas, pelo GAJD, serão as mesmas enviadas ao Conselho Superior da Magistratura em conjunto com a minha proposta sobre a instalação da nova Secção, a que se seguirão os restantes termos legais na matéria, em conformidade com a decisão e/ou orientação do Conselho Superior da Magistratura.

Grato pela atenção.

…………, 25 de setembro, de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. doc. 6 junto à petição inicial).

8) Por email de 30-09-2019 foram divulgados os números da distribuição das matérias da competência da Nova Secção, a saber:

a. Ano de 2016, 120 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade intelectual – 102;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 18 (inclui os processos cíveis e contraordenações);

b. Ano de 2017, 174 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 96;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 78 (inclui os processos eiveis e contraordenações);

c. Ano de 2018, 182 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 115;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 67 (inclui os processos cíveis e contraordenações);

d. Ano de 2019, 212 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 144;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão 68 (inclui os processos cíveis e contraordenações).

(cf. doc. 7 junto à petição inicial).

9) A 08-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….. subscreveu e divulgou, por correspondência eletrónica, comunicação em papel timbrado da entidade demandada com o seguinte teor:

Tendo recebido do Conselho Superior da Magistratura aval para que seja o Tribunal da Relação a proceder à instalação da nova Secção, criada pela Lei n.° 55/2019, com a agilização dos respetivos procedimentos, ponderadas as respostas recebidas no GAJD no seguimento das comunicações de 25 e 30 de setembro (foram recebidas doze respostas, sendo dez individuais e duas de Secções), em ordem a que se não repita o alongar da especialização já determinada pela Lei n.° 62/2013, nas suas anteriores versões, convido os/as Exm.os/as Juízes/as Desembargadores/as a manifestarem o seu interesse na nomeação para a nova Secção, com indicação dos respetivos fundamentos, no prazo de cinco (5) dias, incluindo aqueles/as que anteriormente tenham manifestado a vontade de integrarem as Secções especializadas.

Por ter interesse para essa formação e manifestação de vontade, informo desde já que:

I. NÚMERO DE JUIZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

A nova Secção será constituída por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais.

II. CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

a) — Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES OBEDECERÁ AOS SEGUINTES CRITÉRIOS:

a) — Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a, com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro de 2019.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários á implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

IV. DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS NA NOVA SECÇÃO.

Tendo em atenção os elementos estatísticos desde 2016 e considerando que a/o Presidente da nova Secção não receberá processos de Concorrência, Regulação e Supervisão, de natureza Contraordenacional, por aplicação das regras próprias da constituição do respetivo coletivo (art.°s 12.°, 418.° e 419.°, do C. P. Penal), em ordem a assegurar a equidade na distribuição de trabalho, a/o mesma/o entrará na distribuição da propriedade intelectual a 125%.

V. TRANSICÇÃO PARA A NOVA SECÇÃO.

As/os Juízas/es Desembargadoras/es nomeados sairão da distribuição geral no dia seguinte ao da nomeação, mantendo-se como relatores nos processos já recebidos.

……….., 8 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. doc. 8 junto à petição inicial).

10) A 14-10-2019 a ora autora manifestou por escrito a sua preferência para a nova Secção, indicando os respetivos fundamentos, em cumprimento da comunicação referida em 1.9., através de comunicação com o seguinte teor:

Exmo. Sr. Presidente do Tribunal da Relação ……..,

Juiz Desembargador EE:

AA, Juíza Desembargadora em exercício na ..ª Secção deste Tribunal da Relação, tendo interesse e vontade, bem assim como (muito)boa preparação técnica, manifesta a V.Excia . interesse, requerendo a sua nomeação para a Secção Especializada em Matéria de Propriedade Intelectual e de Concorrência Regulação e Supervisão, pelos motivos que sumariamente elenca:

1- Experiência de oito anos neste Tribunal da Relação onde exerce funções desde …….. de 2011, nesta área de especialização, tendo proferido e apreciado em sede de recurso de apelação diversas decisões provenientes da primeira instância.

2- A partir de ………………. de 2018, com a atribuição à ..ª Secção das causas provenientes da Propriedade Intelectual.

3- Frequência no ano de 2004 de dois cursos de direito da concorrência no âmbito comunitário (artigo 37.º do Tratado de Roma) em …….. e em ……

4- Sempre teve interesse pelas matérias da área da especialização, de tal modo que na faculdade optou pelo ramo das ciências jurídico-económicas, com a correspondente sua licenciatura.

5- Finalmente, a requerente, desde sempre - e diga-se em abono da verdade de modo solitário - defendeu a especialização técnica da Magistratura por áreas das Ciências Jurídicas, por entender, que deste modo se obtém uma justiça mais célere e mais sábia, com superior evolução técnica, correspondendo melhor às expectativas dos diversos espectros sociais.

6- A nomeação para esta Secção Especializada constitui assim para a requerente a possibilidade de poder continuar a exercer as suas funções, como sempre desejou, num percurso de contínua evolução técnica, cada vez mais profunda, dirigida a uma ciência especializada, de que gosta, e consequentemente com uma resposta judicial mais eficiente.

Pede, e espera deferimento,

……….., 14 de outubro de 2019

AA

(cf. doc. 10 junto à petição inicial).

11) No dia 04-10-2019 pelas 12h34m, já a aqui autora havia recebido um email do secretariado do Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……… com o seguinte teor:

Exma. Senhora Juíza Desembargadora AA

Por determinação do Exmo. Senhor Presidente do Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….., Juiz Desembargador EE, venho por este meio informar que a redução de distribuição terminou a 1/10/2019 devendo o respetivo pedido ser renovado com a brevidade possível.

Com os melhores cumprimentos.

FF

(cf. doc. 9 junto à petição inicial).

12) No dia 10-10-2019 a ora autora entregou em mão na Secretaria do Tribunal da Relação ……….., na qual se consignava, além do mais, o seguinte:

DECLARAÇÃO MÉDICA

Para os devidos efeitos se declara que a beneficiaria acima identificada continua em tratamento desta especialidade […]

É aconselhável […] continuar afastada de situações de grande pressão e exigência na execução de suas tarefas e outras.

A sua recuperação depende muito da ausência de situações de stress.

Continua a não ser previsível uma melhoria significativa num período inferior a 6 meses sendo de considerar por igual tempo uma redução de 50 por cento de trabalho a não comprometer seu estado de saúde […]

(cf. doc. 11 junto à petição inicial e fls. 39 da certidão 2 junta à contestação).

13) A 15-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. exarou sobre a declaração médica referida em 1.12. despacho com o seguinte teor:

Atento o período de tempo com redução de distribuição já decorrido, convido a Exma. Juíza Desembargadora a apresentar proposta de reajustamento de redução de distribuição ao seu estado de saúde, considerando também a sua integração no conjunto do Tribunal.

Prazo: dez dias.

Lx. 15/10/2019

EE

(cf. doc. 11 junto à petição inicial).

14) No dia 16-10-2019, pelas 14h01m, a aqui autora recebeu um email do secretariado do Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. dando conta do despacho referido em 13 (idem).

15) No mesmo dia 16-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …….. subscreveu instrumento escrito em papel timbrado do Gabinete do Presidente da entidade demandada com o seguinte teor:

Posicionamento dos juízes desembargadores que manifestaram a sua preferência peia sua distribuição pela nova “Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão”, em face dos critérios divulgados pela Comunicação de 8 de outubro de 2019 e determinação do Juiz Desembargador das Secções Criminais, para a mesma Secção, segundo os critérios fixados nessa Comunicação para a ausência de candidatos.

I. Na sequência da Comunicação de 8 de outubro passado, manifestaram a sua preferência pela nova Secção os Exm.os Juízes Desembargadores das atuais Secções Cíveis:

1) BB.

2) CC.

3) GG.

4) HH.

5) II.

6) AA,

Nenhum/a Juiz/a Desembargador/a das atuais Secções Criminais se propôs integrar a nova Secção,

II. Na Comunicação de 8 de outubro passado foram fixados os seguintes CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DOS JUÍZES DESEMBARGADORES.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. Em face desses critérios o posicionamento de cada um/a das/os Exm.as/os Julzas/es Desembargadoras/es é o seguinte:

1) BB.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.º 000 na antiguidade CSM:

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção. Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação …….., tendo-lhe sido deferido pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, apresentando a fundamentação em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - O interesse e a ação no âmbito das matérias da nova Secção, referidos na resposta ao critério b), não o tem impedido de entrar na distribuição a 100%.

Preenchendo os critérios b), c) e d), o Exm.° Juiz Desembargador apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade (critério a)).

2) CC.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 000 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação …….., tendo feito pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, de que desistiu, apresentando o currículo em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Preenchendo os critérios b), c) e d), a Exm.ª Juíza Desembargadora apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade.

3) GG.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 00 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação …………, tendo feito pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, de que desistiu, apresentando o currículo em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta dificuldades de relacionamento e interação, inter pares, que são conhecidas, estando documentadas nos processos da ..ª secção cível, as quais são melhor supridas, quer pelo funcionamento de uma secção com mais de 12 Juízes Desembargadores, em face desta secção com apenas 3, quer pela distribuição de matérias por 5 secções em vez da sua concentração em apenas uma, como acontece com a nova secção.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Do conjunto dos quatro critérios, o Exm.° Juiz Desembargador preenche os critérios b) e d) e não preenche o critério c), só podendo ser integrado nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

4) HH.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 00 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ………., não lhe sendo conhecidas ações práticas na matéria, tendo apresentando a declaração em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Desde há longos anos que tem redução na distribuição, recebendo agora a 30%, situação intercalada com períodos de baixa médica/saída da distribuição, sendo que a sua integração no trabalho do Tribunal é plenamente conseguido no conjunto das secções cíveis e a sua colocação nesta Secção exigiria desde logo o aumento do número de Juízes/as Desembargadores/as que foi fixado.

Do conjunto dos quatro critérios, a Exm.ª Juíza Desembargadora preenche o critério c), parte do critério b) e não preenche o critério d), só podendo ser integrada nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

5) II.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - Iniciou funções como Juíza Desembargadora em …………….. de 2019, aguardando-se atualização da lista de antiguidade do CSM. No conjunto agora em análise é a Juíza Desembargadora com menor antiguidade.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - Tem interesse notório nas matérias da nova Secção, sobre elas apresentando o curriculum em anexo,

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - tendo iniciado funções como Juíza Desembargadora em …………… de 2019, não existem elementos que permitam questionar a sua capacidade de relacionamento e interação para implementação da nova Secção.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Preenchendo os critérios b), c) e d), a Exm.ª Juíza Desembargadora apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade, não lhe sendo aplicável a 2.ª parte do critério a), do conjunto de critérios fixados para a eventualidade de ausência de proponentes.

6) AA.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a-N.º 000 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - Tem-se manifestado a favor da implementação da especialização nos Tribunais Superiores, sem ações concretas em conformidade, integra a ...ª Secção Cível, à qual têm sido distribuídos desde 7 de janeiro de 2019 os processos provenientes do Tribunal da Propriedade Intelectual.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Desde há longos anos que tem redução de distribuição, agora a 50%, situação intercalada com períodos de baixa médica/saída de distribuição, sendo que a sua integração no trabalho do Tribunal é plenamente conseguido no conjunto das secções cíveis e a sua colocação nesta Secção poderia demandar o aumento do número de Juízes/as Desembargadores/as que foi fixado.

Do conjunto dos quatro critérios, a Exm.ª Juíza Desembargadora preenche o critério c), parte do critério b) e não preenche o critério d), só podendo ser integrada nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

IV. A apreciação feita em III permite-nos estabelecer a seguinte ordem de preferência:

1.º BB.

2.º CC.

3.º II.

4.º GG.

5.º HH.

6.º AA

Nos termos da Comunicação de 8 de outubro e do despacho de instalação da Secção de 16 de outubro, integrarão a nova Secção os dois primeiros Juízes Desembargadores.

V. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO.

São os seguintes os critérios fixados para a ausência de candidatos a nomeação;

a) Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro, de 2019.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Inteletual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão,

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados,

Não tendo sido apresentadas quaisquer declarações de preferência na colocação na nova Secção pelos Juízes Desembargadores das Secções Criminais, apesar das aturadas diligências coletivas e individuais do Presidente da Relação, e devendo a Secção integrar um Juiz Desembargador proveniente dessa área, com exceção dos Juízes Desembargadores que iniciaram funções no passado dia 5 de setembro (sem experiência nas Secções Criminais da Relação), a aferição dos critérios do/a Juiz/a Desembargador/a a colocar na nova Secção deverá começar peia Juíza Desembargadora menos antiga.

A Exm.ª Juíza Desembargadora, JJ, colocada na ..ª Secção Criminal, é a Juíza Desembargadora menos antiga, devendo a aferição dos citados critérios ser feita, em primeira linha, em relação a ela.

Ora, a Exm.ª Juíza Desembargadora, JJ, preenchendo os critérios a) e c), não preenche o critério d), uma vez que se encontra numa situação de redução de distribuição em 30%, ainda não estabilizada e que poderá ser revista a curto prazo.

A Exm.ª Juíza Desembargadora, JJ não se encontra, pois, em condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

O segundo Juiz Desembargador na mesma ordem inversa de antiguidade é o Exm.° Juiz Desembargador, DD, atualmente na ..ª Secção Criminal, já com provas dadas neste Tribunal da Relação, o qual preenche os critérios a), c) e d) e também o critério b), uma vez que estando colocado na ..ª Secção Criminal, à qual foi cometida a matéria contraordenacional da concorrência, regulação e supervisão, nela trabalhou sem subterfúgios e com a desenvoltura com que tratou as restantes matérias criminais.

A nomeação de Juiz Desembargador proveniente das Secções Criminais, em aplicação dos citados critérios, deverá, pois, recair sobre o Exm.° Juiz Desembargador, DD.

VI. COMPOSIÇÃO DA NOVA SECÇÃO.

Atento o supra exposto em I a V, nos termos do disposto no art.° 49.°, n.° 2, aplicável ex vi art.° 71.º, ambos da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, considerando o grau de especialização dos nomeandos, a conveniência do serviço e a preferência manifestada, integrarão a “Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão” os Exm.°s Juízes Desembargadores:

1) BB.

2) CC.

3) DD.

………., 16 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. doc. 13 junto à petição inicial).

16) No mesmo dia 16-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………. subscreveu instrumento escrito em papel timbrado do Gabinete do Presidente da entidade demandada com o seguinte teor:

DESPACHO N.º 14/2019

INSTALAÇÃO DA “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO” E NOMEAÇÃO DE JUIZES/AS DESEMBARGADORES/AS.

1) Na sequência das comunicações de 25 e 30 de setembro e de 8 de outubro e em cumprimento do disposto no art° 67.°, n.° 5, da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, na redação da Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, declaro instalada a partir do dia 18 de outubro próximo a “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO - S.P.I.C.R.S”, que acrescerá às Secções já instaladas, sem atribuição de número, atenta a configuração específica em face das restantes.

2) Nos termos do disposto nos art.°s 49.°, n.° 2 e 71.°, da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, considerando o grau de especialização, a conveniência do serviço e a preferência manifestada, nomeio para integrarem a “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO - S.P.I.C.R.S”, os Exm.°s Juízes Desembargadores:

- BB.

- CC.

- DD.

3) A nova Secção funcionará na ..ª sala do ……do edifício do Tribunal, sito no ……………..

4) O apoio à nova Secção será prestado pela Exm.a Escrivã-Adjunta, KK e em sua substituição pelas/os restantes Exm.as/os funcionárias/os judiciais afetas/os ao Gabinete de Apoio aos Juízes Desembargadores (GAJD).

5) As respetivas Sessões realizar-se-ão semanalmente, nas manhãs de Terça-feira, na Sala …….

6) Até ao ato eleitoral determinado pelos art.°s 65.° e 78.da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, a presidência da Secção caberá ao Juiz Desembargador mais antigo.

7) Os/as Juízes/as Desembargadores/as nomeados sairão da distribuição geral no próximo dia 17, mantendo-se como relatores nos processos já recebidos e entrarão na distribuição própria da nova Secção no dia 21 de outubro.

8) O presidente da Secção não entrará na distribuição de Concorrência, Regulação e Supervisão Contraordenacional e entrará na restante distribuição a 125%.

9) O expediente em papel da nova Secção, incluindo a capa de processo, usará papel comum de impressão, branco, formato A4.

Divulgue-se nos termos habituais, dando-se conhecimento ao Exm.° Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, entregando-se cópia à Exm.a Vice-Presidente e ao Exm.° Procurador-Geral Distrital, atualizando a informação constante do sítio do Tribunal.

…….., 16 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. doc. 1 junto à petição inicial).

17) No mesmo dia 16-10-2019 pelas 17h04m a aqui autora recebeu um email dando conta do teor dos despachos referidos em 1.15. e 1.16.

(cf. doc. 12 junto à petição inicial).

18) A 15-11-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. exarou despacho com o seguinte teor:

Por despacho de 27 de março de 2019, foi prorrogada a redução de distribuição da Exm.ª Juíza Desembargadora, AA, em 50%, até 1 de outubro de 2019.

No seguimento de comunicação para o efeito, de 4 de outubro, de 2019, a Exm.ª Juíza Desembargadora apresentou declaração médica, a 10 de outubro de 2019, sugerindo a manutenção dessa redução por mais seis meses, em ordem “...a não comprometer o seu estado de saúde e devendo ainda manter-se em tratamento desta especialidade”.

Em 15 de outubro foi proferido despacho, notificado à Exm.ª Juíza Desembargadora a 16 de outubro, nos seguintes termos: “Atento o período de tempo com redução de distribuição já decorrido, convido a Exm.ª Juíza Desembargadora a apresentar proposta de reajustamento de redução de distribuição ao seu estado de saúde, considerando também a sua integração no conjunto do Tribunal. Prazo dez dias”.

Decorrido este prazo, em sede desta matéria, a Exm.ª Juíza Desembargadora nada disse. Após 1 de outubro, estando esta matéria dependente de reapreciação e não tendo havido alteração da situação clinica descrita nos documentos apresentados, foi mantida a redução da distribuição em 50%.

Cumpre-nos agora proceder à reapreciação da redução de distribuição.

Nesta sede, considerando:

a) A situação clínica da Exm.ª Juíza Desembargadora que resulta de uma anterior situação de baixa médica, dos documentos posteriores, de 24/1/2017, 5/4/2017, .9/1/2018, 3/4/2018, 29/8/2018, 27/3/2019 e do documento de 10 de outubro de 2019,

b) O tempo de duração da redução de distribuição e a sequência de anterior situação de baixa médica,

c) A necessidade de atender no âmbito da distribuição à situação do conjunto do Tribunal, no que respeita a afeções de saúde,

Defiro parcialmente o requerido documentalmente pela Exm.ª Juíza Desembargadora, reduzindo-lhe a distribuição em 30% (entra na distribuição a 70%) até 30 de abril de 2020, inclusive, data até à qual deverá apresentar novo documento médico, requerendo como tiver por conveniente.

DN (Comunicando-se à Exm.ª Juíza Desembargadora e verbalmente à Secção Central).

…….., 15 de novembro de 2019.

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(EE)

(cf. fls. 41 da certidão 2 junta à contestação).

19) A aqui autora beneficiou de redução de distribuição de 50% nos seguintes períodos:

a. Entre janeiro/fevereiro de 2017 e julho de 2017;

b. Entre 22-01-2018 e 01-10-2019.

(cf. docs. 14 e 15 juntos à petição inicial; vide também fls. 35 do ).

20) A autora beneficiou de um período de baixa médica entre 12-08-2015 e novembro de 2016.

(cf. doc. 16 junto à petição inicial).

21) A autora nunca teve distribuição suspensa, salvo no período de baixa médica referido em 1.19.

(cf. docs. 15 e 16 juntos à petição inicial).

22) A autora exerce funções na ..ª Secção recebendo em distribuição, anualmente, e desde que tem redução de serviço de 50 %, com início em janeiro/fevereiro de 2017, uma média de 70/80 processos anuais.

(cf. doc. 17 junto à petição inicial)

1) Factos Não Provados

São os seguintes os factos alegados e a dar como não provados com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos:

2.1. No dia 10-10-2019 a autora declarou verbalmente ao Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………… que estava a ponderar manifestar a sua preferência pela Nova Secção, pelo que requeria que a declaração médica referida em 1.12. não fosse atendida e fosse guardada pelo Sr. Juiz Presidente, até tomada de decisão.

2.2. A indicação médica para redução em 50% do serviço distribuído à autora refere-se a uma base de cerca de 130 processos distribuídos anualmente por cada desembargador.

Motivação:

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na análise crítica dos documentos juntos com os articulados bem como dos documentos constantes do processo administrativo, que não foram impugnados.

A resposta negativa dada à factualidade alegada pela autora nos artigos 17.º, 28.º e 53.º da petição inicial e supra descrita nos pontos 2.1. e 2.2, dos factos não provados assentou na circunstância de se tratar de matéria expressamente impugnada nos artigos 2º, 3º e 6º da contestação da entidade demandada e de a autora não ter apresentado em nenhum momento, quer no procedimento administrativo, quer na petição inicial e demais instrumentos processuais produzidos já em sede contenciosa, qualquer meio de prova que suportasse ou atestasse tais asserções, sendo que, tratando-se de factos essenciais ( porquanto respeitam ao acerto dos pressupostos em que laborou a entidade demandada para praticar o ato impugnado), era sobre a autora que recaia o ónus da respetiva prova, nos termos artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.

E porque não logrou fazê-lo, é ela que tem de suportar a desvantagem da falta de prova da verificação dos factos enunciados em 2.1. e 2.2.

3.2. Fundamentação de direito

3.2.1. Enquadramento preliminar:

No caso sub judice, vem impugnado o Despacho n.º 14/2019, datado de 16 de outubro de 2019, proferido pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………., no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afetar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de agosto.

Trata-se e um ato administrativo que foi procedido de um procedimento de tipo «concursal», com apresentação de curricula e candidaturas por 6 juízes desembargadores para o preenchimento de 3 vagas, em observância ao disposto no artigo 49.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário, adiante designada abreviadamente por LOSJ).

De sublinhar que, peticionando a autora a anulação do despacho n.° 14/2019, de 16 de outubro de 2019, do Presidente da Tribunal da Relação …………., bem como a condenação da autoridade recorrida na prática de ato que cumpra as vinculações legais, e, designadamente, inclua a ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, estamos, ainda assim, no âmbito de uma ação de condenação, prevista o no artigo 66.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui por diante designado pela sigla CPTA), pois, tal como resulta das disposições conjugadas do nº 3 deste mesmo artigo e do artigo 67.º, n.º 1, alínea c), e n.º 4, alínea b) e defendem Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, nenhum obstáculo legal existe a que um particular, confrontado com a prática de um ato de conteúdo ambivalente que, constituindo uma situação de vantagem em benefício de terceiro tem o alcance de recusar essa situação de vantagem ao interessado[1], possa « propor uma ação de condenação à prática de ato devido, dirigida a obter a condenação da Administração a proceder à substituição dos atos em causa pelo ato devido, caso em que a impugnação do ato está implícita no próprio pedido condenatório […]»[2].

De realçar ainda que, tendo a entidade demandada atuado, no caso dos autos, no exercício de prerrogativas de discricionariedade ( quando fixou, ao abrigo do art. 49º, nº1, da LOSJ, o número de vagas a preencher e a distribuir à nova secção; quando, nos termos do nº 2, deste mesmo artigo, densificou o conceito de » conveniência de serviço» e quando apreciou os curricula e as candidaturas dos candidatos opositores a tais vagas), os poderes de pronúncia do tribunal inserem-se nos consagrados no art. 71º, nº2 do CPTA, cabendo, por isso, a este Tribunal apreciar todas as questões de invalidade apontadas pela autora, a fim de identificar e especificar todos os aspetos vinculados a observar pela autoridade administrativa, por forma a evitar que, em caso de eventual reexercício da atividade administrativa, reincida nas ilegalidades cometidas.

Feitas estas considerações e posto que o tribunal é o competente, não há nulidades que invalidem todo o processo, sendo este o próprio, as partes são legítimas, dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e estão devidamente representadas em juízo e que inexistem outras exceções ou questões prévias que importe conhecer, impõe-se decidir as questões suscitadas pela autora e que consistem em saber se:

1ª o despacho de 08-10-2019 que fixou os critérios de distribuição dos Juízes Desembargadores pela Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão[3], padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ;

2ª o despacho de 08-10-2019, que fixou os critérios de distribuição dos Juízes Desembargadores pela Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão[4] constitui violação do princípio da inamovibilidade dos juízes (artigo 6.º do EMJ);

3ª o Despacho n.º 14/2019, datado de 16 de outubro de 2019, que nomeou, distribuiu e afetou os Juízes Desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão enferma vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto na apreciação das candidaturas da autora e dos contrainteressados providos;

4ª este mesmo despacho viola o princípio da igualdade e

5ª consubstancia preterição de audiência prévia.

3.2.2. Dos critérios fixados no despacho de 08.10.2019 (violação de lei, erro sobre os pressupostos de direito, violação de inamovibilidade)

3.2.2. 1. Insurge-se a autora contra os critérios estabelecidos pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……………. no seu despacho de 08-10-2019, alegando que os mesmos padecem do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, porquanto a entidade demandada não só criou critérios não previstos nem acomodados nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, como não observou alguns dos critérios que decorriam, vinculativa e imperativamente, destes mesmos artigos.

Mais sustenta que aquele despacho consubstancia violação do princípio da inamovibilidade, consagrado no artigo 6.º do EMJ, quer por consagrar a manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal), quer por ter afetado à nova secção juízes que não haviam apresentado candidatura (ou seja, aparentemente contra a sua vontade).

3.2.2. 2. A este respeito importa começar por esclarecer que a LOSJ, na redação que lhe foi entretanto atribuída pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho de 2018, procedeu à organização das secções dos tribunais da Relação, adotando um critério de reforço da sua especialização, porquanto determinou: i) por um lado, a criação de secções de família e menores, de comércio, de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, dependendo do volume ou da complexidade do serviço, como decorria do seu artigo 67.°, n.° 4; ii) por outro lado, que os processos de concorrência, regulação e supervisão fossem distribuídos à mesma secção criminal (artigo 112.º, n.º 1 — decisões em matéria contraordenacional) ou à mesma secção cível (artigos 111.º e 112.º, n.os 2 a 4), segundo a sua natureza, como dispunham os seus artigos 54.º, n.º 3, e 67.°, n.° 5; e iii) por outro lado ainda, que as causas referidas nos artigos 111.° (tribunal da propriedade intelectual), fossem sempre distribuídas à mesma secção cível (cf. artigo 54.º, n.º 2).

Porém, a Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, veio alterar substancialmente esse quadro. Segundo o disposto nos artigos 54.º, n.os 2 e 3, e 67.º, n.º 5, da LOSJ, com a redação atribuída por esta Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto: i) no STJ, as causas referidas nos artigos 111.º, 112.º e 113.º da LOSJ são sempre distribuídas à mesma secção cível; ii) é criada no Tribunal da Relação …………… uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual passam a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º, e que acresce às secções instaladas nesse tribunal.

Foi precisamente para ir ao encontro das exigências decorrentes da alteração à LOSJ pela Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, que criou a nova secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, que o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………….. proferiu os despachos de 08 e de 16-10-2019, debatidos nos presente autos

De sublinhar, por um lado, que, apesar da fixação do número de juízes que compõem cada Secção ser da competência do CSM, quer no Supremo Tribunal de Justiça (por aplicação direta do artigo 49.º, n.º 1, da LOSJ), quer nos Tribunais da Relação (por aplicação da mesma norma, neste caso por força da remissão operada pelo artigo 71.º do mesmo diploma), o CSM, através da sua Deliberação n.º 697/2019, de 24 de maio, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.° 113, de 14-06-2019, delegou a competência para fixar o número e composição das secções dos respetivos Tribunais da Relação nos seus presidentes.

E, por outro lado, que, por força do disposto no artigo 49.º, n.º 2, aplicável ex vi artigo 71.º [5], ambos da LOSJ, a competência para distribuir os juízes pelas secções é uma competência própria do Presidente do Tribunal da Relação e que os critérios estabelecidos para essa distribuição são, por ordem sucessiva, os seguintes:

i) o seu grau de especialização;

ii) a conveniência do serviço; e

iii) a preferência manifestada.

Mas, para além destes critérios, há também que atender aos critérios estabelecidos no artigo 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, na redação atribuída pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro[6] , que, subordinado à epígrafe «Colocação e preferências», dispõe[7] que:

«2- O provimento de lugares em juízos de competência especializada depende de:

a) Frequência de curso de formação na respetiva área de especialização;

b) Obtenção do título de mestre ou Doutor em Direito na respetiva área de especialização; ou

c) Prévio exercício de funções, durante, pelo menos, três anos, na respetiva área de especialização.

3- Quando apenas se verifique a condição constante da alínea c) do número anterior, o magistrado frequenta curso de formação sobre a respetiva área de especialização, no prazo de dois anos.

4- Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2, constituem fatores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade».

Por fim, cumpre ter presente que a distribuição dos juízes desembargadores pelas secções observa ainda a ordem de procedência constante, quer do artigo 20.°, n.° 2, do EMJ, segundo o qual «[o]s magistrados judiciais guardam entre si precedência segundo as respetivas categorias, preferindo a antiguidade em caso de igualdade», quer do artigo 44.º, nº4 [8] do EMJ, do qual resulta que o reconhecimento da antiguidade enquanto critério a atender nas colocações vale tão só nas seguintes condições:

i) sempre «sem prejuízo» do critério da especialização consagrado nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo, isto é, só é aplicável o critério da antiguidade depois da aplicação do da especialização, e apenas em caso de insuficiência de tal critério para determinar, por si só, a colocação; e

ii) sendo precedido, em todo o caso, do critério da classificação de serviço.

Vale tudo isto por dizer que, no que concerne à distribuição dos juízes pelas secções do Tribunal da Relação, impõe-se observar, a par dos critérios estabelecidos, sucessivamente, no artigo 49º, nº 2 da LOSJ, os critérios enunciados no artigo 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, funcionando o critério da antiguidade dos juízes, consagrado nos artigos 20, nº 2 e 44, nº 4, ambos do EMJ, como critério supletivo e residual, a atender em última instância e em caso de igualdade por aplicação dos demais critérios.

3.2.2. 3. Enunciado o quadro normativo aplicável ao caso dos autos, vejamos, então, se o ato de 08-10-2019, reproduzido em 1.9. do probatório, observou os critérios legais acabados de enunciar no procedimento administrativo que culminou com a prolação do despacho n.° 14/2019, aqui impugnado, tendo em conta que aí se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

I. NÚMERO DE JUIZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

A nova Secção será constituída por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais.

II. CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

a) — Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES OBEDECERÁ AOS SEGUINTES CRITÉRIOS:

a) — Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a, com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro de 2019.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários á implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

Relativamente a este ato, discorda a autora dos (sub)critérios de nomeação dos juízes desembargadores para a nova secção, fixados pelo Sr. Presidente do Tribunal da Relação, nas alíneas c) e d) dos pontos II e III do despacho de 08-10-2019, sustentando que os mesmos afastam-se dos critérios legais, com violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 3.° do CPA.

Mas, em nosso entender, não lhe assiste razão.

É que se é certo não se surpreender, em nenhum dos critérios estabelecidos nos artigos 49.º da LOSJ, 20.º e 44.º do EMJ para o preenchimento das secções, qualquer alusão literal, nem à «capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados», nem às «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», a verdade é que o segundo critério a que o artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ manda, sucessivamente, atender é a «conveniência do serviço», que por se tratar de um conceito indeterminado confere à entidade demandada a chamada discricionariedade criativa[9], caraterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixa uma margem de verdadeira discricionariedade para fazer operar o preenchimento daquele conceito «conveniência do serviço» , nomeadamente mediante o aditamento de novos pressupostos do ato, ou seja, mediante o “alargamento conjuntivo da previsão” [10].

E na medida em que este conceito indeterminado de «conveniência do serviço» confia à entidade demandada a tarefa de formulação de valorações próprias do exercício da sua função com vista ao respetivo preenchimento, estamos também perante uma atuação administrativa que, segundo entendimento unânime da doutrina[11] e da jurisprudência[12] só em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado pode ser objeto de controlo jurisdicional e, por isso, sindicada.

Por tudo isto e porque, no caso dos autos, não se vislumbra que, ao preencher o conceito indeterminado de «conveniência de serviço» por apelo aos critérios enunciados nas alíneas c) e d) do ponto II, ou seja, em «capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados» e em «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», a entidade demandada tenha laborado em erro manifesto de apreciação ou incorrido numa aplicação de critério manifestamente inadequado, não pode deixar de improceder a pretensão da autora com este fundamento.

3.2.2. 4. Assente este ponto, há que enfrentar, agora, a questão de saber se assiste razão à autora quando reputa o ato impugnado (bem como o ato de 08.10.2019) de ilícito, por padecer do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito, no estabelecimento dos critérios que nortearam a distribuição de juízes desembargadores na nova secção criada no Tribunal da Relação …………

E a este respeito diremos que, se é certo ter o despacho de 08.10.2019, observado, na alínea b) dos seus pontos II e III, o primeiro critério da especialização, previsto no citado artigo 49º, nº 2, e consagrado o segundo critério da conveniência de serviço, que preencheu por apelo aos critérios enunciados nas alíneas c) e d) do ponto II, o mesmo já não se pode dizer relativamente ao terceiro critério da preferência manifestada, que não só não surge consagrado como critério a atender no ponto II, como inclusive é tacitamente arredado de aplicação, por força do estabelecido no ponto III do mesmo despacho, nem quanto ao critério supletivo ou residual da antiguidade.

Acresce ainda que, ao estabelecer, na alínea a) do ponto III do despacho, que o primeiro critério a atender para as situações de ausência de candidatos a nomeação seria o da menor antiguidade, o despacho de 08-10-2019 acaba por consagrar um critério que desvirtua a própria lógica subjacente à arquitetura normativa da judicatura, nos termos da qual a antiguidade é critério de desempate destinado a favorecer os candidatos mais antigos, e nessa medida é um critério contra legem.

Constatada a falta de observância, no despacho de 08-10-2019, do critério da preferência manifestada, impõe-se proceder a uma análise mais aprofundada deste critério com vista a estabelecer as consequências advenientes da sua total omissão.

E a este respeito diremos, desde logo, que, apesar de se admitir tratar-se de um critério mais direcionado para situações em que há uma diversidade de secções a preencher, é inquestionável estarmos perante um critério expressamente enunciado na norma do nº 2 do artigo 49.º , da LOSJ (aplicável aos presidentes dos tribunais da Relação ex vi artigo 71.º, como vimos), pelo que, ante o disposto no artigo 9º, nºs 2 e 3 do C. Civil e o princípio da legalidade da Administração, consagrado nos artigos 266.º, n.º 2, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa e 3.º do Código de Procedimento Administrativo,[13] impõe-se concluir pela obrigatoriedade da sua observância, independentemente do número de candidatos ou de secções.

E a verdade é que, no caso dos autos, nem se vê que a omissão do critério em apreço, maxime quando associada à consagração do ponto III do despacho de 08-10-2019 (previsto para as situações de ausência de candidatos a nomeação), pudesse ter por efeito útil obviar uma potencial deserção do procedimento, por inexistência ou insuficiência de candidatos para as vagas a prover, pois resulta claro dos factos dados como provados que, para 3 vagas, houve 6 candidatos.

De resto sempre se dirá que, no caso dos autos, a consagração e o estabelecimento do critério da « preferência manifestada», assume especial relevância enquanto critério que permite, nos termos legais, delimitar negativamente o universo de vagas a preencher pelos juízes que não manifestaram tal preferência, posto que, existindo vários candidatos opositores que manifestaram expressamente a sua preferência por integrar a nova secção, nenhum destes candidatos pode ser preterido por alguém que não manifestou qualquer preferência em integrar essa secção.

Acresce tratar-se de um critério que, conjugado com o princípio da inamovibilidade dos magistrados judiciais, consagrado no artigo 6º do EMJ e previsto no artigo 216º, nº1 da CRP, como garantia funcional[14], assegurando que os magistrados judiciais não possam ser transferidos, suspensos ou de qualquer forma mudados de situação, senão nos casos previstos na lei[15], permite que, no caso dos autos, a autora se possa fazer valer da violação ( por ela invocada no artigo 28º da petição inicial ) dessa mesma garantia e não só o próprio magistrado que viu o seu lugar na vaga criminal ser afetado pela afetação à nova secção, pela qual nem sequer manifestou preferência.

E porque esta denunciada situação não se subsume em nenhuma das situações que o artigo 6º do EMJ consagra como derrogações legalmente admitidas ao princípio da inamovibilidade, não integrando um caso de suspensão, aposentação ou demissão, evidente se torna, não ser de admitir a derrogação da garantia de inamovibilidade por ato administrativo e sem respaldo legal, como foi o caso dos autos, em que, sem nenhum juiz (das secções criminais) ter apresentado candidatura ou preferência, houve ainda assim um magistrado forçado a abandonar uma vaga que era sua de direito para integrar a nova secção.

Daí proceder a alegação da autora, ao reputar o ponto III do ato de 08-10-2019 de violação de lei por erro sobre os pressupostos e violação do princípio da inamovibilidade.

Mas, para além disto, importa também reconhecer assistir razão à autora quando alega, no artigo 38º da sua petição inicial, que este mesmo ponto III, bem como o ponto I, do ato de 08-10-2019 padecem do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito por ter consagrado a manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal).

Na verdade, porventura animado pela prática que vinha seguindo em anos anteriores, bem como pelo que havia determinado no despacho de 13-12-2018 [cf. pontos 1.3. a 1.6. do probatório], ainda ao abrigo da redação do artigo 67.º, n.º 5, 111.º e 112.º da LOSJ, na redação que lhes foi atribuída pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho de 2018, o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………… consagrou, no ponto I do despacho de 08-10-2019, a especialização da nova secção em duas áreas, a cível e a criminal, para efeitos de reservar a esta última os processos de contraordenação a que aludiam o n.º 1 do artigo 112.º da LOSJ.

Todavia, a Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, como vimos, veio alterar substancialmente esse quadro.

Assim, se antes da redação atribuída pela citada Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, o artigo 67.º, n.º 5, da LOSJ estabelecia que os processos de concorrência, regulação e supervisão eram distribuídos à mesma secção criminal (artigo 112.º, n.º 1 — decisões em matéria contraordenacional) ou à mesma secção cível (artigos 111.º e 112.º, n.os 2 a 4), segundo a sua natureza, o mesmo preceito veio criar no Tribunal da Relação ………. uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual passaram a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º, e que acrescia às secções instaladas nesse tribunal.

Daí que o próprio enunciado gramatical da norma, conjugado com elementos sistemático, histórico (nomeadamente cotejando as alterações aos artigos 54.º, n.os 2 e 3, e 67.º, n.º 5, da LOSJ, com a redação atribuída por esta Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto) e teleológico, conforme o disposto no artigo. 9º, nºs 2 e 3, do Código Civil, permita-nos concluir, com segurança, ter sido intenção do legislador suprimir a dualidade de especializações subjacente à nova secção e que, por isso, deixou de interessar a natureza contraordenacional dos processos, passando, antes, a relevar a sua natureza concorrencial e, consequentemente, o nível de conhecimentos ou especialização dos julgadores em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão.

Tem-se, assim, por assente que o ponto I do ato de 08.10.2019, ao ter consagrado a manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal), por um lado, e a subsequente previsão de um ponto III que previu que pudessem juízes (oriundos das secções criminais) ser afetos à nova secção, mesmo não apresentado candidatura (ou seja, aparentemente contra a sua vontade), padecem do vício de violação de lei.

Por tudo isto e por tudo o que se e expendeu neste ponto 3.2.2.4., procede a pretensão da autora com referência a um vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, o que determina a anulação do despacho de 08-10-2019 e, subsequente e inerentemente, também a anulação do ato impugnado, nos termos do artigo 173.º, n.º 2, do CPTA.

3.2.3. Do erro sobre os pressupostos de facto

3.2.3. 1. Sustenta a autora que o ato impugnado padece do vício de erro sobre os pressupostos de facto.

Alega que, no tocante à apreciação efetuada da sua candidatura com referência à alínea d) do ponto II do despacho de 08-10-2019, a respeito das «condições pessoais para receber os processos da Nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», a entidade demandada não valorou devidamente a situação da demandante, porquanto não tomou em consideração que exerce funções na ª Secção, recebendo em distribuição, anualmente, e desde que tem redução de serviço de 50 %, com início em janeiro/fevereiro de 2017, uma média de 70/80 processos anuais, e ainda, em Coletivo com os demais Senhores Juízes Desembargadores de que é 1.ª e 2.ª adjunta, um total de cerca de 80 + 80 processos anuais.

Mais refere que a indicação médica para redução em 50% do serviço distribuído à autora se refere a uma base de cerca de 130 processos distribuídos anualmente por cada desembargador.

Aduz ainda que, muito embora se note uma tendência de subida na distribuição, a média dos anos da especialização, ou seja desde 2016, é de cerca de 60 processos anuais, por desembargador, distribuídos na Nova Secção.

Vejamos, então, se lhe assiste razão, tendo em conta que, tal refere Carlos Alberto Fernandes[16] , com a entrada em vigor do CPTA, « (…) a doutrina e a jurisprudência têm convergido, mais recentemente, no entendimento de que a repartição do ónus da prova, no âmbito da ação administrativa especial, deverá ser efetuada em função da posição substantiva que as partes ocupam na relação jurídica material que está subjacente ao procedimento administrativo. De tal modo que sempre que estejam em causa os atos de conteúdo positivo em que a Administração impõe comandos, proibições ou ablações, compete à entidade administrativa provar a existência dos pressupostos legais da sua atuação; e, contrariamente, quando tenham sido praticados atos de conteúdo negativo, pelos quais a Administração nega um interesse pretensivo do administrado, cabe já a este demonstrar, em sede jurisdicional, que preenche os requisitos legais da autorização ou benefício que pretende obter»[17].

No mesmo sentido, afirma José Carlos Vieira e Andrade[18], que « A regra geral, nos termos da qual quem invoca um direito tem o ónus da prova dos respetivos factos constitutivos, cabendo à contraparte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos (artigo 342.º do Código Civil) [n]ão pode ser, em especial, formalmente aplicada aos meios impugnatórios de atos e normas, até porque (…) aí trata-se sobretudo da conformidade com o ordenamento jurídico de uma decisão administrativa de autoridade (é essa a “questão de direito” a resolver).

Assim, não pode exigir-se ao autor, por sistema, a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do ato), de modo a caber à Administração apenas provar as exceções invocadas — tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da “presunção da legalidade do ato administrativo”, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjetivo) da ilegalidade do ato impugnado.

Deve, pelo contrário, levar-se em conta, em geral, para a construção do quadro de normalidade que há de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias, a sujeição da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos no que respeita aos atos desfavoráveis, da fundamentação.

Isto é, parece que há de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do ato, quando se mostrem verificados esses pressupostos », pelo que « deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração atuou contra princípios fundamentais (…)».

Mais sublinha que « Na aplicação destes princípios gerais, há que tomar em consideração o meio processual em causa, bem como o caso ou o tipo de caso em litígio, avaliando os dados normativos que regulam a situação (quer as regras substantivas, quer as regras do procedimento decisório) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo (reconstrutivo) sobre o quadro de normalidade.

Desse modo, é de admitir a construção de tipologias de casos em que o legislador ou, na falta de lei, o juiz possam estabelecer regras específicas do ónus da prova, tendo em conta os interesses e valores em jogo e as consequências da decisão — poderão distinguir-se, por exemplo, as situações em que estejam em causa direitos fundamentais (o ónus da prova da legalidade da sua compressão tenderá a recair mais fortemente sobre a Administração), poderá dar-se relevo ao facto de os atos serem desfavoráveis ou favoráveis e de serem positivos ou negativos (quando o interesse do particular é puramente pretensivo, deve o particular suportar o risco da falta de prova dos requisitos de concessão do benefício; em contrapartida, a Administração há de provar cabalmente os requisitos legais de comandos, proibições ou ablações), de se tratar de atos sancionatórios (deve ter-se em conta o princípio in dúbio por reo), de estarem em causa atos precedidos, ou não, de procedimentos participados […]. Também poderão ser ponderadas circunstâncias relativas aos próprios factos probatórios ou probandos: se a disponibilidade [d]os elementos probatórios relevantes pertencer a uma das partes, deve ser essa a parte onerada; deve onerar-se a parte favorecida pela prova de facto positivo, não se onerando, em regra, a que tem a seu cargo a prova de facto negativo (…)».

Ora, definido que ficou no ponto 3.2.2.3, que o critério das «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», não padece de nenhum vício de lei nem de erro sobre os pressupostos de direito[19], e analisando, agora, este mesmo critério, no tocante ao acerto dos pressupostos de facto em que laborou a entidade demandada na prática do ato impugnado, diremos que, apesar da autora ter manifestado o seu interesse em integrar a Secção Especializada, cuja instalação se encontrava em preparação, a verdade é que essa sua pretensão, nos exatos termos em que foi apresentada, não deixa de evidenciar alguma incoerência decorrente da avaliação do seu estado de saúde pessoal que, no fundo, contraria os sucessivos vereditos médicos que a própria demandante apresentou, segundo os quais a mesma não está em condições de desempenhar as suas funções na íntegra.

Com efeito, o que se constata da dinâmica factual apurada é que, na sequência de interpelação de 04-10-2019, a própria autora entregou em mão na Secretaria do Tribunal da Relação …………. no dia 10-10-2019 (dois dias volvidos do ato de 08-10-2019, portanto), uma declaração médica a aconselhar redução de serviço (cf. pontos 1.11. e 1.12. dos factos provados).

Por outro lado, não se demonstrou que no dia 10-10-2019 a autora tenha declarado verbalmente ao Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………. que estava a ponderar manifestar a sua preferência pela Nova Secção, pelo que requeria que a declaração médica referida em 1.12. não fosse atendida e fosse guardada pelo Sr. Juiz Presidente, até tomada de decisão (cf. ponto 2.1. dos factos não provados).

Ao invés, o que se demonstrou foi tão somente que a 15-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………… convidou a autora «[…] a apresentar proposta de reajustamento de redução de distribuição ao seu estado de saúde, considerando também a sua integração no conjunto do Tribunal», e que, nada tendo sido dito ou requerido pela demandante, a 15-11-2019 foi autorizada uma redução de serviço de 30%, entrando na distribuição a 70% (vide pontos 1.13. e 1.18. do probatório).

De resto, o que se verifica é que era já longo o contexto de prestação laboral da autora afetada por redução de serviço ou de baixa clínica. Com efeito, a autora beneficia de redução de serviço/distribuição desde 02-02-2017, e, se bem que apenas tivesse visto a distribuição suspensa aquando da sua baixa médica no período compreendido entre 12-08-2015 e novembro de 2016, teve sempre uma redução de serviço de 50 %, recebendo uma média de 70/80 processos anuais. Tudo nos termos da matéria levada ao probatório nos pontos 1.19. a 1.22.

Por último, constata-se que em nenhum dos documentos clínicos que suportaram a redução de serviço ou a baixa médica da autora constava que a incapacidade de trabalho declarada tivesse na base a distribuição anual de 130 processos ou qualquer outro facto inerente ao trabalho no Tribunal da Relação ………… — circunstância, de resto, desconhecido dos clínicos signatários (cf. ponto 2.2. dos factos não provados).

Refira-se a este respeito que, em cada um dos atos decisórios de redução de serviço/distribuição que deferiu, fruto do acompanhamento da situação de saúde da autora e respetivos reflexos na sua capacidade de trabalho ao longo dos anos, a entidade demandada teve de sopesar valores contrapostos. São eles os seguintes: de um lado, i) a proteção da saúde e integridade física da autora; do outro, ii) a equidade na distribuição de serviço de outros magistrados, também com reflexos na sua saúde e ainda iii) o direito dos cidadãos que recorrem à Justiça a um bom tratamento do seu caso e em prazo razoável.

Por isso, mesmo observando os cuidados que a saúde da autora exigia, a entidade demandada não pode conformar a sua organização de trabalho à exata medida da pretensão da autora. Até porque, se o fizesse, não poderia deixar de considerar outros pedidos de candidatos opositores em situações idênticas, como a situação da Juíza Desembargadora HH, com maior antiguidade que a impugnante, que entra na distribuição a 30% e que igualmente se considerou não preencher o requisito acima referido. Disso mesmo se deu conta no ato de 16-10-2019 reproduzido em 1.15. dos factos provados. E nessa situação hipotética de colocação de ambas na nova Secção, estando a capacidade de trabalho da autora reduzida à data a 50% e a capacidade de trabalho da Dra. HH reduzida a 30%, a nova Secção não poderia funcionar com 3 juízes/as desembargadores/as, necessitando, muito provavelmente, de cinco. Nessa secção, por conseguinte, a redução de serviços de um ou mais juízes repercutir-se-ia de forma mais severa do que nas demais secções, como aliás se consignou no ato impugnado, ao referir, a propósito de cada uma dessas candidatas opositoras ao procedimento sub judicio, que «[…] a sua integração no trabalho do Tribunal é plenamente conseguida no conjunto das secções civis […]».

Em suma, a autora não logrou demonstrar, tal como lhe competia, que, à data da “graduação” efetuada pelo ato impugnado, a 16-10-2019, preenchia o critério d) do ponto II previamente fixado para a nova Secção do Tribunal, ou seja, não demonstrou que, à data, tivesse «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», uma vez que vinha de um longo período em que beneficiara de redução de serviço por comprovada incapacidade de trabalho e já apresentara documento clínico a atestar a necessidade de manutenção dessa redução.

Daí improceder, neste segmento, a pretensão da autora.

3.2.4. Da violação do princípio da igualdade

Alega ainda a autora que o ato impugnado violou o princípio da igualdade, porque tratou de forma manifestamente desigual a situação da autora e de cada um dos contrainteressados a propósito do critério fixado na alínea b) do ponto II do despacho de 08-10-2019 (a especialização).

Vejamos.

O princípio da igualdade encontra-se acolhido pelo artigo 13.º da Constituição que, no seu n.º 1, dispõe, genericamente, terem todos os cidadãos a mesma dignidade social, sendo iguais perante a lei, especificando o n.º 2, por sua vez, que «[n]inguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social».

Princípio estruturante do Estado de Direito democrático e do sistema constitucional global, o princípio da igualdade vincula diretamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional[20], o que no dizer do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/90, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 12.09.1990), resulta, por um lado, da sua consagração como direito fundamental dos cidadãos e, por outro lado, da «[…] atribuição aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma força jurídica própria, traduzida na sua aplicabilidade direta, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas, tenham elas competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) […]».

Segundo a generalidade da doutrina[21] e a jurisprudência do Tribunal Constitucional[22], o princípio postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais. Inversamente, o princípio proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais.

Daqui decorre, como se afirma no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 335/94 publicados no DR 2.ª Série, de 30.08.1994, que o princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam estabelecer diferenciações de tratamento, «razoável, racional e objetivamente fundadas», sob pena de, assim não sucedendo, «estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objetivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes».

Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada, o que pressupõe averiguação e valoração casuísticas da «diferença», de modo que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação.

Segundo Gomes Canotilho[23], o conteúdo do princípio da igualdade desdobra-se na:

«(a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; (b) proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias […]; (c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural […]»

E da vinculação dos poderes públicos a este princípio da igualdade resulta, ainda nas palavras do mesmo autor [24], a «[…] autovinculação da administração no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo ela utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critérios, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade (não existindo, porém, um “direito à igualdade na ilegalidade”, ou “à repetição dos erros” e podendo a administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ser ilegal […]» (idem, ibidem, p. 130).

Neste contexto, sustenta a autora que a entidade demandada avaliou de forma diversa a sua candidatura e a candidatura dos contrainteressados no que respeita ao preenchimento do critério da especialização, consagrado nos artigos 49.º, n.º 2 da LOSJ, 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, e alínea b) do ponto II do despacho de 08-10-2019 da própria demandada.

Vejamos se lhe assiste razão, tendo em conta, para tanto, que o ato impugnado (reproduzido em 1.15. do probatório) tem o seguinte teor:

«1) BB.

[…]

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção. Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ……….., tendo-lhe sido deferido pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, apresentando a fundamentação em anexo.

[…]

Preenchendo os critérios b), c) e d), o Exm.° Juiz Desembargador apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade (critério a)).

2) CC.

[…]

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação …………, tendo feito pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, de que desistiu, apresentando o currículo em anexo.

[…]

Preenchendo os critérios b), c) e d), a Exm.a Juíza Desembargadora apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade.

6) AA.

[…]

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - Tem-se manifestado a favor da implementação da especialização nos Tribunais Superiores, sem ações concretas em conformidade, integra a ..ª Secção Cível, à qual têm sido distribuídos desde 7 de janeiro de 2019 os processos provenientes do Tribunal da Propriedade Intelectual.

[…]

Do conjunto dos quatro critérios, a Exm.a Juíza Desembargadora preenche o critério c), parte do critério b) e não preenche o critério d), só podendo ser integrada nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

[…]

O segundo Juiz Desembargador na mesma ordem inversa de antiguidade é o Exm.° Juiz Desembargador, DD, atualmente na ..ª Secção Criminal, já com provas dadas neste Tribunal da Relação, o qual preenche os critérios a), c) e d) e também o critério b), uma vez que estando colocado na ..ª Secção Criminal, à qual foi cometida a matéria contraordenacional da concorrência, regulação e supervisão, nela trabalhou sem subterfúgios e com a desenvoltura com que tratou as restantes matérias criminais.

Decorre, assim do ato impugnado que, apesar dos contrainteressados Dr. BB e Dra. CC não terem integrado secção de competência especializada, foi em ambos os casos considerada integralmente preenchido o critério da alínea b).

E, com referência ao contrainteressado Dr. DD, que integra Secção de competência especializada, foi igualmente considerado como preenchido totalmente o critério da alínea b).

Porém, à autora, que integra a ..ª Secção Cível, na qual foram distribuídos, em exclusividade, os processos provenientes do Tribunal da Propriedade Intelectual desde 07-01-2019 (vide pontos 1.5. e 1.6. do probatório) — como, aliás, é expressamente reconhecido no ato impugnado —, foi considerado apenas parcialmente preenchido o critério da alínea b).

E a verdade é que, objetivamente, não se vislumbra motivo justificador para o tratamento desigual e diferenciado oferecido às candidaturas enunciadas: i) por um lado, o ato impugnado considerou que a candidatura da autora (apenas) preenche parte do critério b), apesar de integrar a ..ª Secção Cível, na qual foram distribuídos, em exclusividade, os processos provenientes do Tribunal da Propriedade Intelectual desde 07-01-2019; ii) por outro lado, e algo contraditoriamente, o mesmo ato considerou cabalmente preenchido o referido critério por dois Juízes Desembargadores (Dr. BB e Dra. CC) que não integraram aquela Secção; e iii) revelando a manifesta aporia valorativa que norteou a decisão sindicada, o ato impugnado já considerou preenchido o referido critério pelo Dr. DD, tendo ponderado que «uma vez que estando colocado na ..ª Secção Criminal, à qual foi cometida a matéria contraordenacional da concorrência, regulação e supervisão, nela trabalho sem subterfúgios e com a desenvoltura com que tratou as restantes matérias criminais».

Do exposto resulta, com efeito, violado o princípio da igualdade: há um tratamento manifestamente desigual com base em pressupostos e situações idênticas ou comparáveis, com prejuízo da autora, razão pela qual se evidencia, também por esta via, erro de apreciação com violação do princípio da igualdade.

3.2.5. Da preterição de audiência prévia

Finalmente, invoca a autora ter sido preterida a garantia de audiência prévia à decisão impugnada.

Por seu turno, sustenta a entidade demandada não ter ocorrido qualquer ilicitude procedimental decorrente da preterição da audiência dos interessados, porquanto a demandante « não só foi ouvida como participou em todo o processo de implementação da especialização na Relação …………. […]» (cfr. artigo 26 da contestação).

Vejamos.

Na expressão do Acórdão da Secção de Contencioso do ST, de 24.10.2019 ( processo nº 89/18.6YFLSB)[25], o « o direito à audição dos interessados, previamente à tomada de decisões administrativas suscetíveis de afectar os seus interesses, funda-se no princípio constitucional da participação dos cidadãos, consagrado no nº 5 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa», que determina que «[o] processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará […] a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito».

Este princípio da participação tem também consagração expressa no artigo 12.º do CPA, que impõe aos órgãos da Administração Pública a obrigação de assegurar «[…] a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos deste Código».

E, em consonância com este princípio, o artigo 121º do CPA, consagra o direito de audiência prévia, estabelecendo:

«1. Sem prejuízo do disposto no artigo 124º, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

2. No exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.

(…) ».

O objetivo subjacente à consagração desta formalidade legal, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (artigos 121.º a 125º ), é, segundo Pedro Machete[26], o de « proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, a fim de chamarem a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista », pelo que « sempre que a decisão final resulte de uma escolha entre alternativas, de atuação de um “ espaço de conformação administrativa” e que, portanto, não seja a única decisão concretamente possível, há de reconhecer-se aos interessados a possibilidade de, através da respetiva audiência, influírem na determinação do seu sentido» .

Para a maioria da doutrina, sufragada pela jurisprudência dos tribunais superiores desta jurisdição e da jurisdição administrativa, os «direitos» de audiência prévia e de participação dos interessados constituem afloramentos de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um «direito subjetivo procedimental»[27].

Assim, salvo as situações de dispensa da sua realização, previstas no n.º 1 do artigo 124.º do CPA[28] e que, nos termos do nº 2 deste mesmo artigo, a Administração fica obrigada indicar na decisão final « as razões da não realização da audiência», a audiência dos interessados traduz-se numa garantia transversal a todos os procedimentos administrativos, constituindo a sua omissão, no dizer de Luís Cabral de Moncada[29], violação de uma formalidade essencial do ato e nada impede que a decisão final que foi tomada sem audiência prévia seja impugnada com fundamento em vício de forma.

Ora, no caso dos autos, é inequívoco que, não só a deliberação sindicada não foi precedida da formalidade a que alude o artigo 121 do CPA, facultando à autora a oportunidade para se pronunciar em sede de audiência prévia, como o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….. não proferiu, em qualquer momento, um despacho expressamente destinado a dispensar a audiência prévia da autora, sendo ainda certo que nada nos autos permite a este Tribunal concluir com certeza, num juízo de prognose póstuma, que a decisão tomada era a única possível.

E a verdade é que se tivesse sido observada a audiência prévia, sempre se seria de admitir que a pronúncia da autora permitir-lhe-ia produzir novos elementos probatórios ou, no mínimo, novos argumentos de direito, que poderiam conduzir à prolação de nova decisão administrativa e até, porventura, à plena (ou parcial) satisfação dos seus interesses.

Daí que, na senda do decido no Acórdão da Secção de Contencioso do STJ, de 24-10-2019, proferido no proc. n.º 89/18.6YFLSB, se imponha concluir pela anulação do ato impugnado por preterição do dever de observar a audiência prévia, procedendo, por isso, neste segmento, a pretensão impugnatória da demandante.

3.2.6. Da pretensão condenatória

Conforme já se deixou dito, na presente ação, peticionou a autora não só a anulação do ato impugnado, como também a condenação da entidade demandada à prática de atos administrativos e jurídicos e operações materiais que reponham a legalidade procedimental, seja como pedido de condenação à prática de ato devido, seja como reconstituição da situação atual hipotética que existiria não fosse a prática do ato impugnado.

Assim e quanto a este último aspeto importa referir que a pretensão condenatória formulada pela autora e tendente a condenar a entidade demandada a «incluir a ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão […]» , não pode merecer provimento.

E isto por duas ordens de razão distintas.

Desde logo porque, sendo de reconhecer neste procedimento em concreto alguma margem de discricionariedade, não pode este Tribunal invadir esse espaço próprio e intangível de valorações próprias da entidade demandada, por apelo a critérios de conveniência e com recurso a prerrogativas de avaliação e de margem de avaliação. Se o fizesse, violaria o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do CPTA e derrogaria o princípio da separação de poderes, plasmado no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, nos termos do qual «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição», e elevado mesmo a limite material da revisão constitucional — cf. artigo 288.º, alínea j), da Lei fundamental. A esta luz se percebe que a condenação à entidade demandada para «incluir a ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão […]», pretendida pela autora, só poderia vingar em caso de existência de comandos e injunções fechadas, ou em caso de redução da discricionariedade a zero, que não sucede in casu.

E, por outro lado, porque, considerando o teor dos atos sindicados (os despachos de 08-10-2019 e de 16-10-2019) e os vícios que se julgaram procedentes, é seguro estabelecer desde já que o próprio ato seminal padece de invalidades determinantes da sua anulação e que, em bom rigor, prejudicam a validade de todo o procedimento, incluindo o ato impugnado em si mesmo.

IV. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que constituem a Secção de Contencioso em:

1. Julgar procedente a presente ação, apenas nos termos referidos e, consequentemente:

2. Anular os atos administrativos de 08-10-2019 e de 16-10-2019, praticados pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………..., proferidos no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afetar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de agosto, por verificação dos seguintes vícios:

a. Quanto ao ato de 08-10-2019:

i. Vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, decorrente do estabelecimento de uma dualidade de especializações (crime e cível) no preenchimento das vagas da nova secção (ponto I do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 55.º e 67.º, n.º 5, da LOSJ, na redação entretanto atribuída pela Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto;

ii. Vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, decorrente da incorreta aplicação dos critérios de antiguidade e, sobretudo, da preferência (não) manifestada (pontos II e III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ e 44.º do EMJ;

iii. Violação do princípio da inamovibilidade (ponto III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto no artigo 6.º do EMJ;

b. Quanto ao ato de 16-10.2019:

i. Violação do princípio da igualdade na apreciação das diversas candidaturas no preenchimento do critério da especialização;

ii. Preterição de audiência prévia.

2. Condenar a entidade demandada a repetir o procedimento tendente a nomear, distribuir e afetar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de agosto, desde o seu início, nomeadamente:

a. fixando as vagas e os critérios aplicáveis, em observância ao artigo 49.º da LOSJ;

b. não reincidindo nas ilegalidades detetadas e enunciadas supra, em 2.

Valor da ação: € 30 000,01 (cf. artigos 34.º, n.os 1 e 2, do CPTA, conjugado com o artigo 6.º, n.º 4, do ETAF e, por remissão deste, também no artigo 44.º, n.º 1, da LOSJ).

Custas pela entidade demandada, em função do seu decaimento, que foi total (artigos 527.º, n.º 1, do CPC), fixando-se a taxa de justiça em 6 unidades de conta, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1, e Tabela I-A, ambos do Regulamento das Custas Processuais.

Nos termos do art. 15º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade das Exmas Senhoras Conselheiras, Maria dos Prazeres Beleza, Conceição Gomes, Paula Sá Fernandes e Maria de Fátima Gomes e dos Exmos Senhores Conselheiros, Francisco Caetano, Henrique Araújo e António Oliveira Abreu, que compõem este Coletivo.

Supremo Tribunal de Justiça, 29 de outubro de 2020

Maria Rosa Oliveira Tching

[1] Como é o caso do ato de provimento de um concorrente, que implica a recusa de provimento aos demais concorrentes.

[2] In “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição revista, 2017, Coimbra, Almedina, págs. 458 e 459.

[3] Trata-se de uma pretensão acomodada normativamente pelo artigo 51.º, n.º 3, do CPTA, que permite a «(…) impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento (…)».

[4] Trata-se de uma pretensão acomodada normativamente pelo artigo 51.º, n.º 3, do CPTA, que permite a «(…) impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento (…)».

[5] Segundo o qual «[é] aplicável aos tribunais da Relação, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 48.°, nos artigos 49.º e 51.º e no n.° 2 do artigo 57.°»

[6] Por ser a vigente à data dos factos, posto que a redação, atribuída pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, de harmonia com o disposto no seu art. 10º, apenas entrou em vigor a 01.01.2020.

[7] Em termos que são subsidiariamente aplicáveis e com as necessárias adaptações aos juízes da Relação, por força da remissão operada pelo artigo 49.º, n.° 1, do mesmo diploma.

[8] Segundo o qual «[…] constituem fatores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade».

[9] A norma estabelece apenas o núcleo mínimo identificado do género da medida, sendo o órgão competente que densifica a atuação concreta a implementar casuisticamente. Neste sentido, cfr. Bernardo Diniz de Ayala, “ O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa”, Lisboa., Lex, 1995, págs. 107 e 108.

[10] Cfr. Sérvulo Correia, in “Direito do Contencioso Administrativo, I, Lisboa, Lex, 2005, págs.395,623 e 624 e Bernardo Diniz de Ayala, “ O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa”, Lisboa., Lex, 1995, págs. 134 e 135.

[11] Cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 491 e jurisprudência aí citada.

[12] Cfr., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 14.06.2007 (processo n.º 140/07) e de 17.01.2007 (processo n.º 1068/06), acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta

[13] Que se divide em dois (sub)princípios: o princípio o princípio da supremacia ou da prevalência da lei, que assegura que a atuação administrativa seja fundada numa lei prévia, e o princípio da reserva ou precedência de lei o princípio da prevalência da lei significa que a lei deliberada e aprovada no Parlamento ou emitida pelo Governo no exercício de competência legislativa tem superioridade e prevalência relativamente a quaisquer atos da Administração Pública (regulamentos, atos administrativos, atos pararegulamentares, atos administrativos gerais como circulares e instruções). Trata-se, pois, de um princípio que vincula a administração, em termos tais que a proíbe de praticar atos contrários à lei (proibição de desrespeito da lei), implicando a invalidade (anulabilidade ou nulidade) dos atos que a contrariem, e impõe-lhe mesmo a adoção de todas as medidas necessárias e adequadas ao cumprimento da lei (exigência de aplicação da lei), Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho, in “ Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, 13.ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2013, p. 256; Maria da Glória Garcia / António Cortês, «Artigo 266.º», in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo iii, AA.VV., coordenação de Jorge Miranda / Rui Medeiros, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 561.

[14] Cfr. Jorge Miranda, in “ Manual de Direito Constitucional”, Tomo iv, 3.ª edição, 2000, Coimbra, Coimbra Editora, págs. 59, 60 e 61.

[15] Cfr. Acórdãos do STJ, de 08.05.2019 (processo n.º 74/18.8YFLSB) e de 07-07-2009 (processo n.º 418/09.3YFLSB),acessíveis in wwwdgsi./stj.pt.

[16] “A prova em contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 69, 2008, pág. 49, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho. No mesmo sentido, Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista, Coimbra, Almedina, 2017, págs. 456-458.

[17] Ainda antes da entrada em vigor do CPTA acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 26.01.2000 (processo n.º 37739), numa perspetiva subjetivista, já distinguia entre a impugnação de atos de conteúdo positivo e de conteúdo negativo.

[18] In “A Justiça Administrativa”, 8.ª edição, 2006, Coimbra, Almedina, págs. 498-502.

[19] porquanto foi fixado no exercício de prerrogativas de «discricionariedade» lato sensu, para preencher um conceito indeterminado o conceito indeterminado de «conveniência em serviço».

[20] Cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “ Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, págs. 129 e130.

[21] Cfr. Jorge Miranda, in « O Regime dos Direitos, Liberdades e Garantias», AA.VV., Estudos Sobre a Constituição,– volume iii, Coimbra, Almedina, 1979, pág. 50.

[22] Cfr., entre tantos outros, e além do já citado acórdão nº 186/90, os acórdãos n.os 39/88, 187/90, 188/90, 330/93, 381/93 e 335/94, publicados no referido jornal oficial, 1.ª série, de 03.03.1988, e 2.ª Série, de 12.09.1990, 30.07.1993, 06.10.1993, 19.01.1994 e 30.08.1994, respetivamente.

[23] In “ Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais”, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pág. 127.

[24] In “ Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais”, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pág. 130.

[25] Acessível in wwwdgsi/stj.pt.

[26] In “ A audiência dos interessados no procedimento administrativo”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1995, págs. 528, 529.

[27] Cfr. Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa”, 8.ª edição, 2006, Coimbra, Almedina, pág. 192; Mário Esteves de Oliveira / Pedro Costa Gonçalves / João Pacheco Amorim, in “Código de Procedimento Administrativo Comentado”, 2.ª edição, reimpressão, 2010, Coimbra, Almedina, pág. 452; Diogo Freitas do Amaral / João Caupers / João Martins Claro / João Raposo / Maria da Glória Dias Garcia / Pedro Siza Vieira / Vasco Pereira da Silva, in “ Código de Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, reimpressão, 1998, Coimbra, Almedina, pág. 421, nota 14.

[28] Ou seja, quando:

«a) A decisão seja urgente;

b) Os interessados tenham solicitado o adiamento a que se refere o n.º 2 do artigo anterior e, por facto imputável a eles, não tenha sido possível fixar-se nova data nos termos do n.º 3 do mesmo artigo;

c) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;

d) O número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada;

e) Os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;

f) Os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados».

[29] In “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, 3ª edição, Quid Iuris, Lisboa, 2019, págs.396 e 397.