100/09.1TBVRL-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No procedimento cautelar específico de restituição provisória de posse, uma decisão favorável prescinde da efectiva existência de prejuízos de ordem patrimonial já concretizados ou da prova da existência de verdadeiro periculum in mora, não interessando a prova directa da lesão grave e dificilmente reparável.

Proc. nº 100/09.1TBVRL-A .P1 (876/09) - APELAÇÃO Relator: Caimoto Jácome(1086) Macedo Domingues() Sousa Lameira() ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO: RELATÓRIO B………. , com os sinais dos autos, requereu o presente procedimento cautelar contra C………. , com os sinais dos autos, pedindo a restituição à posse da requerente do caminho de servidão descrito no requerimento inicial. Alegou os factos atinentes à probabilidade da existência do seu direito (posse/servidão de passagem) e o esbulho, invocando o disposto no artº 395º , do CPC . Feita a produção de prova, sem que a requerida tenha sido citada para deduzir oposição ( artº 385º , do CPC ), concluiu o tribunal a quo que a matéria de facto provada revela a probabilidade séria da existência do direito da requerente e decidiu (dispositivo): Em conformidade, porque se verificam os requisitos legalmente exigidos ao decretamento da providência, julgo a mesma procedente e em consequência, ao abrigo do artigo 395º do CPC , decido ordenar a restituição provisória de posse do caminho que parte do caminho público denominado ………. ou ………., atravessa o prédio da requerida até ao prédio da requerente e seu irmão, de cerca de mais de 2,5 metros de largura e mais de 50 metros de comprimento, ordenando-se à requerida que restitua o caminho à requerente e seu irmão, devendo para o efeito retirar as raízes de castanheiro que aí colocou, a fim de estes poderem passar com carro de bois carregado ou tractor como sempre fizeram por si e antecessores. Custas pela requerida.”. Notificada a requerida, nos termos do disposto nos arts. 385º , nº 5, e 388º , do CPC , veio esta deduzir articulado de oposição, alegando a ilegitimidade passiva e negando a existência do invocado direito de servidão. Produzida a prova, o Exmo. Juíz a quo, apreciando os factos considerados provados, decidiu (dispositivo): “Assim, por ser mostrarem alterados os pressupostos que determinaram o decretamento da providência, determino o seu levantamento. Custas a cargo da Requerente”. Inconformada, a requerente recorreu daquela decisão, tendo, nas suas alegações , formulado as seguintes conclusões : Iº - Nos termos do artigo 388º n.º 1 al. a) e b) do CPC , quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe licito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 5 do artigo 385º a)..... b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386 º e 387º do CPC . IIº- Deste modo importa avaliar se os factos alegados e provados pela requerida são susceptíveis de afastar os fundamentos da providência decretada. IIIº- Os requisitos para a restituição provisória da posse a que alude o artigo 393º do CPC ., são a alegação e prova da posse, do esbulho e da violência. O requerente está na posse do respectivo direito se, independentemente da existência deste direito, actua por forma correspondente ao seu exercício. Há esbulho sempre que alguém é privado, total ou parcialmente, contra a sua vontade, do exercício de retenção ou fruição do objecto possuído ou da possibilidade de continuar esse exercício. A violência tanto pode ser exercida sobre a pessoa como sobre as coisas. IVº- Em grande parte dos casos de esbulho, a violência é exercida não sobre as pessoas mas sobre as coisas, o que conduziu à defesa de duas teses: uma mais restrita, no sentido de que só a violência sobre as pessoas justifica a restituição provisória da posse e outra mais ampla no sentido de que também a violência sobre as coisa é susceptível justificar a restituição provisória da posse. Vº- Mas também esta tese mais ampla levanta algumas questões, nomeadamente quanto à forma como a violência é exercida, face aos meios ou à natureza dos meios empregados pelo esbulhador. VIº- Entretanto, no sentido de permitir a defesa da posse, mesmo nos casos em que o esbulho não foi violento e nos casos de mera turbação de posse, foi introduzida a actual norma do artigo 395º do CPC ., na secção referente aos procedimentos cautelares especificados e subsecção referente à restituição provisória de posse. VIIº- e mediante providência não especificada, “Ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 393º é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum.” VIIIº- Os fundamentos do procedimento cautelar comum, são a alegação e prova de que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado; que haja fundado receio que outrem antes de proferida a decisão de mérito cause lesão grave e de difícil reparação de tal direito; que o risco de lesão não esteja especialmente prevenido por providência cautelar tipificada; que a providência requerida seja a adequada a remover o periculum in mora; que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar. Xº- Por um lado estamos perante uma providência cautelar incluída da subsecção das providências especificadas, ( art.º 393º a 427º do CPC .) mas por outro é dada a possibilidade ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado na sua posse de nos termos gerais se socorrer do procedimento cautelar comum XIº- Sendo que estamos perante uma providência cautelar “hibrida”, no sentido de que os requisitos para o seu decretamento, são os da restituição provisória da posse (subsecção onde tal norma foi introduzida) no que se refere à existência de posse e esbulho e do procedimento cautelar comum no que se refere a que a providência requerida seja a adequada a remover o periculum in mora e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar. XIIº- O n.º 2 do 388 do CPC., prevê a possibilidade da redução ou revogação da providência anteriormente decretada com a alegação e prova pelo requerido de factos não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência, aplicando-se com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386º e 387º do CPC . XIIIº- Salvo melhor opinião, os factos alegados e provados pela requerida não afastam os fundamentos que serviram de base ao decretamento da providência, fundamentos esses constantes da decisão de fls 56 a 62 dos autos, XIVº- tanto mais que não foram sequer considerados provados entre outros, os factos alegados pela requerida nos artigos 8º e 21º da oposição, factos estes que alicerçavam a sua tese de que não existe qualquer caminho com as características físicas e temporais alegadas pela Requerente (artigo 8 º da oposição) e que o acesso ao prédio de que a requerente alega ser proprietária tem o seu inicio na Rua ………. e prolonga-se para norte, no sentido ascendente e depois, cerca de 200 metros do seu inicio no prédio do D………. vira à direita, passando por um outro prédio da herança de E………. e outro de F………. até atingir o prédio que a Autora afirma possuir. (artigo 21º da oposição) Assim posto, a decisão recorrida que revoga a providência decretada, com a fundamentação de que se mostra minimamente indiciada a não existência do direito tido por ameaçado, viola as regras dos artigos 395º , 387º e 388º do CPC , bem como os princípios gerais do direito. Nestes termos e nos melhores de direito requer a Vossas Excelências seja revogada a decisão recorrida de levantamento da providência decretada, e em consequência requer a Vossas Excelências seja lavrado acórdão de manutenção da providência decretada. Não houve resposta às alegações . Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2.1- OS FACTOS Está considerado provado que: Na decisão inicial (revogada) : 1º- Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real o prédio rústico, sito no ………., composto de pinhal e castanheiros, com área de 3000 m2 que confronta do Nascente com G……….; do Poente com E……….; do Norte com H………. e Sul com F………., inscrito na matriz sob o artigo 2331, o qual se encontra inscrito em comum e sem determinação de parte ou direito a favor entre outro do requerente, o qual foi adquirido pela requerente e seu irmão a I………., titulada por escritura pública de Justificação e Compra e Venda que se mostra nos autos em cópia digitalizada. 2º- Há mais de 20, 30, 40 anos, a Requerente, seu irmão por si e antecessores frui o prédio referido em 1, cultivando e colhendo os seus frutos, à vista de toda a gente, sem oposição, ininterruptamente, convictos de serem seus donos e nessa medida não lesarem de direitos alheios. 3º- A Requerida diz-se dona e possuidora de um prédio rústico, sito no mesmo ………., composto de terra da cultura e pinhal, que confronta do Norte com o caminho, sul com J………., de Nascente com H………. e o prédio da requerente e de seu irmão e de Poente com K………. . 4º- Há mais de 20, 30 40 e mais anos que os antepossuidores do prédio referido em 1), bem como os actuais possuidores, acedem ao seu prédio de carro de bois carregado, agora a tractor, e a pé, através de um caminho com cerca de mais de 2,5 metros de largura e mais de 50 metros de comprimento, para limpar e transportar estrumes, cortar e transportar lenhas e madeira, cortar e limpar as oliveiras, bem como colher e transportar castanha, à vista de toda a gente, de forma ininterrupta, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de estarem a exercer um direito de passagem e de que não estão a lesar direitos alheios. 5º- O referido caminho parte do caminho público denominado ………. ou ………., perfeita e distintamente demarcado no solo com um trilho visível em toda a sua largura e comprimento. 6º- No dia 29 de Outubro de 2008, a Requerida mandou descarregar várias raízes de castanheiro de grande peso e dimensão no referido caminho, junto à entrada do prédio da Requerente e seu irmão, impedindo desta forma que a requerente e seu irmão acedam ao seu prédio, pela forma com o sempre acederam os próprios e seus antecessores. 7º- Nesta época do ano é necessário retirar os estrumes, apanhar a castanha e cortar as lenhas, não podendo a requerente aceder ao seu prédio com carro de bois ou tractor, para efectuar os trabalhos agrícolas necessários, bem como para o transporte das lenhas estrumes, castanhas e outro produtos, para seu consumo e eventual venda. Na decisão final (revogatória) : 1-Há cerca de 15 anos o pai da requerente destruiu um muro no prédio da herança que suportava uma parcela superior de forma a poder descer de um calço de um para o outro e depois passou a fazer caminho para o prédio que na altura possuía. 2- Na altura a mãe da requerida residia sozinha e não tinha familiares em ………. . 3- Faleceu em 11/07/2002, residindo a requerida no estrangeiro. 4 - A requerida colocou algumas raízes no caminho de forma a impedir a passagem. 5-Nunca a requerida deu qualquer consentimento para passarem no terreno da herança. 6-No prédio da requerente existem alguns castanheiros e pinheiros, não possuindo qualquer outro tipo de cultura. 7- A requerente tem acesso ao seu prédio por um caminho que parte da via pública. 2- O DIREITO O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 690º, nº 1 e 3, do C.P.Civil. Como se sabe, o procedimento cautelar comum apenas deve ser utilizado quando se pretenda prevenir o risco de lesão excluído dos limites materiais de algum dos procedimentos cautelares típicos ou especificados regulados no CPC (ver artº 381º , nº 3, do CPC ). No caso dos autos, a requerente baseou a defesa (cautelar) da sua posse/servidão de passagem no estatuído no artº 395º , do CPC , ou seja, no pressuposto da existência de esbulho, sem violência. Caberia, assim, à requerente a alegação e prova dos factos integradores dos requisitos gerais das providências não especificadas: probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente (posse/servidão de passagem) e suficiente fundamento do receio de lesão grave e dificilmente reparável ( artº 387º , nº 1, do CPC ). Como é óbvio, competiria, desde logo, à requerente a prova dos factos evidenciadores (summaria cognitio) do mencionado requisito essencial para a concessão de tutela cautelar, ou seja, da posse sobre o caminho em causa ( arts. 342º , nº 1, do CC , e 384º, do CPC) e que a requerida, com a sua conduta esbulhadora, violou o direito (posse/servidão) da requerente sobre o caminho, causando-lhe relevantes prejuízos. Resulta, por outro lado, daquele normativo da lei processual civil que somente as lesões graves e dificilmente reparáveis merecem a tutela provisória permitida pelo procedimento cautelar comum. Exige-se, pois, a prova sumária dos factos reveladores do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado. Por via dos procedimentos cautelares pretende-se obviar a uma situação de perigo da demora da declaração e execução do direito, (periculum in mora), de modo a afastar o receio do dano jurídico, mediante as necessárias medidas que limitem os poderes ou imponham obrigações àqueles que se encontram em conflito com o requerente da providência. Portanto, o incómodo a considerar deverá ser aquele que se apresente, não só, como grave, mas também, em que o prejuízo provocado seja de difícil reparação, na perspectiva de que se não for atempadamente prevenido ou eliminado poderá inviabilizar a defesa do próprio direito na acção principal e definitiva, tornando-a inútil. Pretende-se, pois, evitar a lesão e não a sua reparação, pelo que a providência a decretar tem de se antecipar à lesão, porquanto o requisito do justo receio pressupõe que a ofensa não esteja ainda consumada, ou seja, que os actos susceptíveis de produzir a lesão se encontrem em potencialidade e não realizados, antecipando-se os efeitos do julgamento, de forma a evitar os prejuízos decorrentes da natural demora da resolução do litígio. Isto sem prejuízo de se reconhecer a necessidade de tutela cautelar para evitar a repetição ou continuação da situação lesiva. Na verdade, também se entende que se justifica a concessão de uma providência destinada a evitar a repetição ou a persistência de situações lesivas, admitindo o deferimento de uma providência cautelar se e enquanto subsistir uma situação de perigo de ocorrência de novos danos ou de agravamento dos danos entretanto ocorridos” (ver A. Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 1998, III, p. 89-90) No caso, a lesão do direito já se encontraria concretizada, nada mais havendo que acautelar? A nosso ver, da factualidade apurada resulta suficientemente demonstrado, cabendo à requerente fazê-lo ( artº 342º , nº 1, do CC ), que o evento danoso já verificado continua a produzir efeitos que se prolongam no tempo, agravando o estado de insatisfação, merecendo, por isso, tutela cautelar. Por outro lado, era igualmente necessário a prova de que a conduta da requerida causa à requerente "lesão grave e dificilmente reparável" ao seu direito. Tendo em atenção a provisoriedade da medida cautelar e a sua instrumentalidade perante a acção de que é dependência, basta ao requerente a prova sumária da existência do direito ameaçado. Não assim no referente ao periculum in mora, que deve revelar-se excessivo: a gravidade e a difícil reparabilidade da lesão receada apontam para um excesso de risco relativamente àquele que é inerente à pendência de qualquer acção, sendo um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do direito (J. Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, C. Proc. Civil Anotado, II, p. 6/7). No tocante ao requisito da dificuldade de reparação do direito importa analisar se os factos provados poderiam evidenciar, com a segurança exigível, aquele pressuposto. Importaria que a requerente alegasse, e provasse, a impossibilidade ou a dificuldade da requerida em satisfazer a eventual indemnização de que aquela seja credora em consequência do esbulho, até que seja proferida decisão definitiva, na acção principal. Com efeito, na protecção cautelar antecipada incluem-se os danos patrimoniais e os não patrimoniais. No caso do prejuízo ser apenas patrimonial, dada a maior possibilidade de reconstituição natural ou de indemnização ( artº 562º e segs. do CC ), o critério aferidor da dificuldade de reparação deve ser bem mais rigoroso do que numa situação de dano não patrimonial, por natureza irreparável ou de difícil reparação. Devem ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados (A. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, p. 85). Ora, objectivamente considerada a situação fáctica apurada, pensamos que os prejuízos (patrimoniais) invocados, poderiam ser reparados (reconstituição ou indemnização) pela requerida ou, de outro modo, não estaria demonstrado que esta dificilmente reparará a requerente pelos danos eventualmente causados. Não estaria demonstrado, além do mais, que a requerida não possa satisfazer a eventual reparação devida à requerente, resultante da violação do seu direito. Utilizamos o verbo no condicional pois que, no caso em apreço, a requerente, pese embora invoque inicialmente, talvez por prudência, o preceituado no artº 395º, visa, a nosso ver, com o procedimento, prevenir o risco de lesão incluído nos limites materiais de um dos procedimentos cautelares típicos ou especificado, a saber, a restituição provisória de posse ( artº 393º , do CPC ). Na verdade, face aos factos alegados pela requerente esta é a providência específica adequada a acautelar o seu direito, sendo que a tramitação observada respeita o estatuído no CPC. Ora, como se referiu, as providências antecipatórias visam obstar ao prejuízo decorrente do retardamento ("periculum in mora") na satisfação do direito ameaçado, através de uma provisória antecipação no tempo dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa. Porém, neste específico procedimento cautelar “uma decisão favorável prescinde da efectiva existência de prejuízos de ordem patrimonial já concretizados ou da prova da existência de um verdadeiro periculum in mora”. Na restituição provisória de posse não interessa a prova directa da lesão grave e dificilmente reparável (A. Santos Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, p. 83, e IV, p. 51). Por outro lado, o esbulho ocorre quando alguém é privado, total ou parcialmente, contra a sua vontade, do exercício de retenção ou fruição do objecto possuído ou da possibilidade de continuar esse exercício. A violência tanto pode ser exercida sobre a pessoa como sobre as coisas. É suficiente a violência exercida sobre a coisa, designadamente quando esteja ligada de algum modo à pessoa do esbulhado ou quando dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral (ver A. S. Geraldes, ob. cit., IV, p. 42-45, e doutrina e jurisprudência aí citada). Reportando-nos ao caso dos autos, constata-se que ficou provado, além do mais, que, no dia 29 de Outubro de 2008, a requerida mandou descarregar várias raízes de castanheiro de grande peso e dimensão no referido caminho, junto à entrada do prédio da requerente e seu irmão, impedindo desta forma que a requerente e seu irmão acedam ao seu prédio, pela forma com o sempre acederam os próprios e seus antecessores. Esta factualidade integra o descrito conceito de esbulho violento. Por isso, como vimos, o procedimento cautelar adequado é a restituição provisória de posse, no qual, recorde-se, uma decisão favorável prescinde da efectiva existência de prejuízos de ordem patrimonial já concretizados ou da prova da existência de um verdadeiro periculum in mora”, sendo indiferente a prova directa da lesão grave e dificilmente reparável. Para a procedência do mesmo é suficiente a prova sumária da existência de posse e a verificação do esbulho violento. Feitas estas considerações, importa ponderar a matéria de facto apurada na fase inicial do procedimento cautelar (sem contraditório) e na de oposição, a fim de, cotejando-a, manter ou revogar a decisão recorrida. Na primeira fase (sem contraditório) do procedimento cautelar é de aceitar, sem esforço, que a requerente logrou provar factos que, num juízo de verosimilhança, conduzem à aceitação da probabilidade séria da existência de um direito real (posse/servidão de passagem) sobre o descrito terreno (caminho) - arts. 1251º , 1543º , 1547º , e 1548º , do CC . Os factos apurados na fase de oposição afastam ou, ao menos, contrariam, o reconhecimento daquele direito (posse/servidão) da requerente? Como se sabe, à requerida cabia, em sede de oposição, produzir a contraprova dos factos inicialmente dados como indiciariamente provados, de modo a que o juiz volte ao estado de dúvida ou incerteza que precedera a produção de prova de primeira aparência (ver Acs. do STJ em BMJ 495º/271 e STJ/CJ, 2007, III, 63). Ora, vistos os poucos e imprecisos factos apurados na fase de oposição, bem como os alegados pela requerida no seu articulado de oposição e considerados não provados, deve entender-se que a requerida não conseguiu estabelecer o “estado de dúvida ou incerteza” referido naquele acórdão do STJ (22/03/2000), no concernente aos factos inicialmente dados como provados, concretamente quanto à existência da posse da requerente sobre o caminho (corpus e animus – artº 1251º , do CC ), conducente à aquisição, por usucapião, do direito de servidão de passagem ( arts 1251º , 1287º , 1543º , 1547º e 1548º , do CC ), e, bem assim, o esbulho e a violência por parte da requerida. Justifica-se, deste modo, a manutenção da providência decretada inicialmente, ou seja, da restituição provisória de posse do aludido caminho, se bem que com fundamento no estatuído nos arts. 393º e 394º , do CPC , e já não, como ajuizado na 1ª instância, com base no disposto no artº 395º, do mesmo diploma legal. Naturalmente que na acção principal se averiguará, com mais rigor e profundidade, a existência, ou não, do alegado direito da requerente/apelante. Procedem, assim, as conclusões da alegação do recurso. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em dar provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, com a manutenção da providência cautelar decretada inicialmente. Custas pela apelada. Porto, 19/100/2009 Manuel José Caimoto Jácome Carlos Alberto Macedo Domingues José António Sousa Lameira