426/12.7BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção com base nas posições manifestadas pelas partes nos respetivos articulados e na prova documental junta aos autos, no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar a decisão dos factos impugnada.

II- Não estando demonstrado que a ré tivesse prestado informação imperfeita, que não era “verdadeira e segura”, agindo com negligência grosseira e indesculpável e que em violação da boa fé não “tivesse informado correctamente a Autora sobre as reais características da sua linha de atendimento”, não incorre em responsabilidade pré-contratual, por violação das regras da boa fé previstas no artigo 227.° do Código Civil.

III- Sendo os valores mencionados no caderno de encargos meramente indicativos - histórico de chamadas – prevendo-se a possibilidade de ocorrerem variações como constava das peças do procedimento postas a concurso, o aumento da duração média das chamadas atendidas em 11% em que a autora fundamenta o pedido de reequilíbrio financeiro, associado à diminuição do número médio de chamadas atendidas, não configura uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.

IV- Concluindo-se que a ré não atuou em violação do princípio da boa fé, na fase pré-contratual, nem na fase da execução do contrato e não se tendo demonstrado o requisito da existência de uma alteração anormal das circunstâncias que fundaram a vontade de contratar, nos termos previstos no artigo 437.º, n.º 1, do Código Civil, não se verifica fundamento para alterar o preço unitário das chamadas em virtude do aumento da duração média das chamadas.

V- Não tendo a autora cumprido os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos a que estava contratualmente vinculada e não sendo a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação culpa sua – cfr. ponto 2.3 do caderno de encargos e artigos 762.º, 798.º e 799.º do CC, inexiste fundamento para aplicação pela ré das penalidades à autora, pelo incumprimento dos níveis de serviço nos termos previstos no caderno de encargos.

Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório:

A. ............. LC A.............., S.A. ("A..............", anteriormente denominada E.S. C………….. C….. - GESTÃO …………, S.A.) instaurou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra a CP - COMBOIOS DE PORTUGAL, E.P.E., pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de 129.606,21€ (cento e vinte e nove mil, seiscentos e seis euros e vinte e um cêntimos), a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, acrescida dos juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal e da quantia de 97.204,09 € (noventa e sete mil, duzentos e quatro euros e nove cêntimos), a título de preço devido em virtude do aumento da duração média das chamadas, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal aplicável, desde a data da propositura da presente ação.

A ré deduziu reconvenção, tendo formulado o seguinte pedido: “deve proceder a reconvenção e, por via dela, reconhecer-se que a R. tem direito à quantia de 140.875 € (com o IVA incluído) que lhe são devidos, a título de penalidades por incumprimento do contrato, dos quais se encontram por cobrar 10.952,93 € com o IVA incluído e que então vigorava (21%) no pagamento dos quais a A. deve ser condenada com os respectivos juros legais desde 30.12.10, data do vencimento da nota de débito n° 2101200618 que até esta parcialmente paga”.

Por sentença proferida a 18 de junho de 2020 foi julgada procedente a ação e a ré condenada no pedido, tendo sido julgado improcedente o pedido reconvencional deduzido pela ré.

Vencida na ação, a ré interpôs recurso da referida sentença, apresentando alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

“1. Escreve-se na sentença recorrida que as questões a decidir serão sobre a reposição do equilíbrio financeiro do contrato o pedido de reembolso das penalidades aplicadas à A. e o pedido reconvencional formulado pela R.;

2. Para apreciar tais questões na sentença recorrida indicam-se na sentença quais os factos a ter em conta, mas omitem-se com violação do artigo 4.º do CPC muitos outros para o efeito relevantes;

3. Para fixar tais factos a sentença recorrida não teve em conta a posição resultante da contestação da R. considerada no seu conjunto como não valorou minimamente os factos instrumentais dela constantes nem os documentos que a acompanhavam;

4. A título meramente exemplificativo, citam-se os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida que nada autorizava que fossem dados como assentes;

5. A sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC;

6. A fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574.º, n.º 2, do CPC;

7. Identicamente também entende a R. que a sentença recorrida violou o artigo 595.° n° 1, alínea b) do CPC, uma vez que não podia com segurança conhecer do mérito dos pedidos formulados como o fez;

8. Ocorre ainda que o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato mesmo a verificar-se, o que a R. não aceita, é excluído pelo incumprimento do contrato por parte da A. por razões só a ela imputáveis;

9. A reposição do equilíbrio financeiro do contrato só se justificava e seria atendível se por causa imputável à R. tivesse sido excedida a álea normal do mesmo que não se aceita que tenha acontecido;

10. A vingar a posição da sentença o julgado transformaria a R. em seguradora para proteger o sucesso empresarial da A. que como é facto notório fazia parte de conhecido Grupo de maus e desastrosos negócios;

11. Atento o expresso nas conclusões precedentes deve ser concedido provimento ao recurso e por via disso: (i) anular-se a sentença recorrida, ordenando-se o prosseguimento da ação com a fixação dos temas de prova e a produção desta pois só assim se respeitará a e lei e se fará Justiça, ou, se assim se não entender; (ii) ser o recurso julgado procedente, sendo a R. absolvida dos pedidos contra si formulados e a A. condenada no pedido reconvencional formulado, o que será também conforme com a lei e é também Justo.”.

A recorrida A.............. LC A.............., S.A. ("A..............", anteriormente designadamente por "E.S. C………. C…… - Gestão …………., S.A."), apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:

“I. Por sentença proferida em 18 de junho de 2020, o Tribunal a quo julgou a presente ação procedente, condenando a Ré a pagar à Autora (i) a quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010 e (ii) a quantia de € 97.204,09, a título de preço correspetivamente devido, acrescido dos respetivos juros de mora, devidos desde a citação até efetivo e integral pagamento; decidindo ainda julgar improcedente o pedido reconvencional formulado pela Ré, de reconhecimento do direito à quantia de € 140.875,00, a título de penalidades pelo incumprimento do contrato pela Autora, dos quais se encontram por cobrar € 10.952,93 e, bem assim, de condenação da Autora no pagamento desta quantia com os respetivos juros de mora vencidos desde a data de vencimento da nota de débito n.° 2101200618.

II. Inconformada, veio a Ré interpor o presente recurso, defendendo, em suma, que o Tribunal a quo (i) ignorou a prova requerida pelas partes, sem o fundamentar; (ii) fez uma errada interpretação da matéria de facto articulada (dando como provados factos que não o estão); e (iii) procedeu a uma incorreta aplicação das normas legais aplicáveis, referindo ainda que a matéria de facto julgada provada na sentença recorrida não permitia sustentar a decisão proferida nos autos, sendo manifestamente insuficiente e verificando-se um erro de julgamento

III. requerendo, a final, que (i) a sentença proferida seja anulada, ordenando-se o prosseguimento da ação com a fixação dos temas de prova e a produção desta; ou, subsidiariamente, que (ii) o recurso seja julgado procedente, sendo a Ré absolvida dos pedidos contra si formulados e a Autora condenada no pedido reconvencional formulado.

IV. Não lhe assiste razão: não só a matéria de facto foi corretamente julgada provada, como o Tribunal a quo também andou bem ao considerar, com base na factualidade julgada provada, que (i) a impossibilidade de a Autora atingir os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos a esta não se deveu, tratando-se de uma causa legítima de incumprimento; (ii) a aplicação das penalidades por parte da Ré à Autora, pelo incumprimento dos níveis de serviços diários estabelecidos, mostrou-se indevida; e que (iii) a Autora tinha direito a ser ressarcida pelos custos inerentes à manutenção da equipa que se propôs prestar o serviço, de acordo com o contratualizado e pelos valores devidamente revistos, referentes ao preço unitário por chamada atendida e com telecomunicações, no valor de € 97.204,09, reconhecendo o seu direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, nos termos previstos no artigo 282.° do CCP, não se verificando qualquer erro de julgamento suscetível de inquinar a decisão recorrida.

V. No entanto, antes de mais, cumpre salientar que, analisadas as conclusões das Alegações de Recurso apresentadas pela Recorrente, verificamos que esta indicou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, nos termos exigidos na alínea a) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi 140.°, n.° 3, do CPTA, quando refere no ponto 4 das conclusões que os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença não podiam ter sido dados como assentes, não especificando, todavia, a decisão que, no seu entender, devia ser proferida sobre estas questões de facto impugnadas, nos termos previstos na alínea c) do mesmo artigo do CPC.

VI. Ademais, a Recorrente alega que (i) se omitem na sentença «muitos outros [factos] para o efeito relevantes» (cfr. ponto 2 das conclusões), sem especificar que factos serão estes; (ii) para determinar os factos julgados provados, a sentença recorrida «não valorou minimamente» os factos instrumentais constantes da Contestação nem os documentos que a acompanhavam (cfr. ponto 3 das conclusões), sem individualizar quais os factos e documentos a que se refere; (iii) «a sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC» sem identificar, mais uma vez, quais os factos ignorados pelo Tribunal; e, por fim, defende que (iv) «a fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574°, n° 2, do CPC», sem indicar quais os factos em causa e obrigando o Tribunal ad quem a substituir-se à Recorrente na concretização do objeto do recurso.

VII. Consequentemente, verifica-se um incumprimento do ónus de alegação na impugnação da matéria de facto, previsto no artigo 144.°, n.° 2, do CPTA em conjugação com o disposto no artigo 640.°, n.° 1, alínea c), do CPC aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA.

VIII. De facto, nos termos do n.° 2 do artigo 144.° do CPTA «[o] recurso é interposto mediante requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão, que inclui ou junta a respetiva alegação e no qual são enunciados os vícios imputados à decisão e formuladas conclusões» e, uma vez que as conclusões do recurso têm como função delimitar o seu objeto, no caso de impugnação da matéria de facto, deve constar dessas conclusões a especificação dos pontos da matéria de facto considerados incorretamente julgados e o sentido e os termos em que pretende que sejam alterados - cfr. posição seguida, de forma unânime, pela jurisprudência dos tribunais superiores (vide acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em 30 de março de 2017 e acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 16 de maio de 2018 ).

IX. Ora, de acordo com o entendimento também uniformemente pugnado pelo Supremo Tribunal de Justiça (vide acórdão proferido em 27 de outubro de 2016 e em 27 de setembro de 2019) o incumprimento deste ónus impõe, sem mais, a rejeição do recurso quanto à matéria de facto, não sendo admissível o aperfeiçoamento das alegações nem das conclusões, pelo que, verificando-se in casu o incumprimento do ónus de alegação, em virtude da omissão das conclusões da especificação do artigo 640.°, n.° 1, alínea c), do CPC, aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA, é forçoso concluir que o recurso de impugnação da matéria de facto é inadmissível, devendo ser, de imediato, rejeitado nos termos previstos no artigo 640.°, n.° 1, do CPC.

X. E nem se diga que, perante a falta de conclusões, o relator deve convidar a Recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afetada, ao abrigo do disposto no artigo 146.°, n.° 4, do CPTA, visto que a presente ação não assume a natureza de processo impugnatório, não se admitindo a interpretação extensiva ou analógica desta norma para casos que não o especificamente regulado - cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de outubro de 2020.

XI. Caso assim não se entenda - no que não se concede -, resulta das Alegações de Recurso que a Recorrente não cumpriu o ónus de especificação constante da alínea c) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA, para a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

XII. Na verdade, quanto à indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os únicos que são indicados nas Alegações de Recurso são (i) o facto constante do ponto 9 da sentença recorrida, alegando a Recorrente que este foi dado indevidamente como assente, por não impugnado, o que não é verdade e (ii) o facto constante do ponto 10 da sentença, defendendo a Recorrente que este foi julgado indevidamente como provado (cfr. págs. 4 e 7 das Alegações), sendo forçoso concluir que a impugnação da matéria de facto pela Recorrente reconduz-se, tão-só, à impugnação da decisão de julgar como provados os factos constantes dos pontos 9 e 10 da sentença recorrida.

XIII. No limite, acrescentaríamos a decisão do Tribunal a quo de julgar como provados os factos constantes dos pontos 6, 11 e 15 da sentença que a Recorrente defende, no ponto 4 das Conclusões, que não podiam ter sido julgados como assentes (sem, todavia, o referir nas suas Alegações).

XIV. Partindo deste pressuposto, cumpre salientar que a Recorrente não especifica «[a] decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas», tal como lhe era imposto pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea c) do CPC, limitando-se a referir que teriam sido incorretamente julgados os factos constantes dos pontos 9 e 10 da matéria de facto provada, não deixando expressa a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida.

XV. Termos em que deve o recurso ser imediatamente rejeitado, na parte que se circunscreve à impugnação da matéria de facto (ou seja, à impugnação dos factos constantes dos pontos 6, 9, 10, 11 e 15 dos factos provados), dado que a Recorrente não deu, também, cumprimento ao disposto no artigo 640.°, n.° 2, alínea c), do CPC, não sendo admissível o aperfeiçoamento da alegação - cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de setembro de 2019 e de 25 de outubro de 2018, supra mencionados.

XVI. Ademais, note-se que mesmo o artigo 146.°, n.° 4, do CPTA - não aplicável in casu uma vez que a presente ação não reveste a natureza de um processo impugnatório - apenas prevê um convite para apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, não admitindo o aperfeiçoamento das próprias alegações.

XVII. Caso assim não se entenda, por cautela de patrocínio, é forçoso concluir que - contrariamente ao que a Recorrente quer fazer crer - o Tribunal a quo andou bem ao julgar como provados os factos constantes dos pontos 6, 9, 10, 11 e 15 da sentença recorrida, devendo a decisão quanto a matéria de facto ser confirmada na íntegra.

XVIII. Com efeito, em primeiro lugar, não assiste razão à Recorrente quando alega que a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida está errada, em virtude de não se encontrar suportada por prova documental, não só porque a Recorrente não especifica quais os factos erradamente julgados provados pelo Tribunal a quo por não encontrarem suporte na prova documental junta aos autos (o que, por si só, determina a improcedência deste argumento), mas também porque da análise da sentença recorrida decorre que a decisão da matéria de facto resultou do exame dos documentos juntos aos autos, à exceção do facto constante do ponto 9 que se considerou admitido por acordo, nos termos do artigo 574.°, n.° 2, do CPC ex vi artigo 1.° do CPTA (cfr. pág. 43 da sentença).

XIX. Ademais, o Tribunal a quo indicou para cada facto julgado provado o documento que sustentou a sua decisão, cabendo à Recorrente alegar quais os factos que não podiam ser considerados provados com base naqueles documentos e as razões pelas quais não podiam ser julgados provados. O que manifestamente não fez.

XX. Por outro lado, contrariamente ao defendido pela Recorrente, é forçoso concluir pela não violação na sentença recorrida do princípio da igualdade das partes, consagrado no artigo 4. ° do CPC, quer ao nível da referência ou reprodução dos documentos juntos pela Recorrente, quer no que diz respeito à decisão quanto à matéria de facto julgada provada.

XXI. Pese embora o Tribunal a quo apenas tenha procedido à reprodução parcial ou integral de documentos juntos pela Autora, ora Recorrida, na identificação dos factos provados, não procedendo à reprodução dos documentos juntos pela Ré com a sua Contestação, designadamente os Docs. n.°s 1, 2, 3 e 5, tal não consubstancia qualquer violação do princípio da igualdade das partes, consagrado no artigo 4.° do CPC.

XXII. Com efeito, não resulta deste princípio - ou de qualquer outro princípio ou norma prevista no CPC ou no CPTA - um dever do Tribunal referir e/ou reproduzir os documentos juntos por ambas partes, independentemente de ter valorado tais documentos na tomada da decisão. Pelo contrário, ao nível da prova, o legislador apenas exige que o tribunal tenha em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (cfr. artigo 413.° do CPC), apreciando-as livremente segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (cfr. artigo 607.°, n.° 5, do CPC),

XXIII. Ainda a este propósito, a Recorrente defende nas suas conclusões que, para apreciar as questões (i) sobre a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, (ii) o pedido de reembolso das penalidades aplicadas à Autora e (iii) o pedido reconvencional formulado pela Ré, ora Recorrente, indicam-se na sentença recorrida «quais os factos a ter em conta, mas omitem-se com violação do artigo 4.º do CPC muitos outros para o efeito relevantes» (cfr. pontos 1 e 2 das conclusões), não indicando, contudo, quais os factos omitidos pelo Tribunal a quo que deviam ter sido julgados provados, nem tampouco quais os meios probatórios que fundamentam a alteração da matéria de facto provada, pelo que outra conclusão não se afigura possível senão a da não verificação de qualquer omissão na sentença recorrida de factos relevantes para a causa.

XXIV. No mesmo sentido, a Recorrente advoga ainda que «a sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação, não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC» (cfr. ponto 5 das conclusões), ficando novamente por descortinar quais os factos resultantes dos Docs. n.°s 1 a 3 juntos com a Contestação que deviam ter sido julgados provados pelo Tribunal a quo.

XXV. Para além da alegada violação do artigo 4.° do CPC, a Recorrente defende - infundadamente - que a fixação dos factos provados foi realizada «com clara violação do artigo 574.º, n.º 2, do CPC», considerando que «para fixar tais factos a sentença recorrida não teve em conta a posição resultante da contestação da R. considerada no seu conjunto como não valorou minimamente os factos instrumentais dela constantes nem os documentos que a acompanhavam», referindo os factos constantes dos pontos 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida que, segundo o entendimento da Recorrente, «nada autorizava

que fossem dados como assentes» (cfr. pontos 3, 4 e 6 das conclusões - sublinhado e negrito nossos)

XXVI. Quanto ao facto constante do ponto 11, resulta expressamente da sentença recorrida que este foi julgado provado com base no Doc. n.° 12 junto com a Petição Inicial e não por ter sido aceite por acordo, ao abrigo do disposto no artigo 574.°, n.° 2, do CPC., resultando expressamente do Doc. n.° 12 que o TMC (tempo médio de chamada) durante a execução do contrato correspondeu a 0:01:52, verificando-se um aumento de 11% relativamente ao TMC previsto no contrato, rectius, Caderno de Encargos (0:01:40).

XXVII. Ainda assim, a verdade é que a Ré, ora Recorrente, aceitou expressamente este facto no artigo 22.° da Contestação, afirmando que «Aceita a R. que o tempo médio de chamada tenha aumentado para uma média de 1 minuto e 52 segundos», pelo que é forçoso concluir que o Tribunal a quo andou bem ao julgar este facto como provado.

XXVIII. Quanto ao facto constante do ponto 15, resulta igualmente da sentença recorrida que este foi julgado provado com base no Documento n.º 21 junto com a Petição Inicial, o qual corresponde à Nota de Débito n.° 2091200269 emitida pela Ré, ora Recorrente, não tendo nem este facto nem o Doc. n.° 21 sido impugnados pela Ré na Contestação apresentada. Pelo que deve entender-se que o Tribunal a quo andou bem ao julgar o referido facto como provado.

XXIX. Relativamente ao facto constante do ponto 6, não se compreende a razão pela qual a Recorrente entende que este não podia ter sido considerado como assente, uma vez que decorre da sentença recorrida que este facto foi julgado provado com base no Doc. n.° 1 junto com a Contestação da Recorrente. Ademais, a própria Recorrente alega na Contestação (cfr. artigo 6.°) que prestou os esclarecimentos pedidos e procedeu à sua divulgação nos termos previstos, remetendo para o referido Doc. n.° 1, não se afigurando qualquer motivo para não julgar como provado este facto.

XXX. Quanto ao facto constante do ponto 9, a Recorrente advoga ainda que (i) este facto foi dado indevidamente como assente por não impugnado, «o que não é verdade» e que (ii) «tendo sido contestada a eficiência da equipa de operadores da A, sendo, como articulado foi, a sua ineficiência a causa da duração excessiva das chamadas telefónicas, é manifesto que deveria ter sido realizada a prova que visava apurar tal situação», concluindo que «a sentença recorrida deu, mas mal, como assente tal facto e, ao invés, ignorou os factos articulados a tal respeito e que constam dos artigos 25.º, 26.º e 33° a 37.º da Contestação».

XXXI. Sucede que, analisada a Contestação apresentada, não se encontra nenhuma impugnação expressa ou tácita do facto de para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos a Autora ter afetado 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas) e seis operadoras a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias. Ademais, este facto não se encontra em oposição com a defesa da Ré, ora Recorrente, considerada no seu conjunto: esta pode alegar que foi a Autora quem dimensionou e escolheu a equipa de operadores, por um lado, e que o maior tempo de duração das chamadas teve como causa a ineficácia no atendimento das chamadas recebidas por parte dos agentes operadores da Autora, por outro, aceitando, todavia, que a equipa da Autora era constituída por 19 operadores, responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro e 6 operadores a tempo parcial.

XXXII. Pelo que é forçoso concluir que o Tribunal a quo andou bem ao considerar que o facto constante do ponto 9 não foi impugnado pela Ré, tendo sido aceite por acordo, ao abrigo do disposto no artigo 574.°, n.° 2, do CPC, julgando-o como provado.

XXXIII. Ademais, a Recorrente considera ainda que o facto constante do ponto 10 da sentença recorrida foi indevidamente julgado provado, defendendo que (i) «nos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a Contestação é feita uma análise das variações médias das chamadas que o contestam»; (ii) da análise destes documentos conclui-se o contrário do que a Autora diz (e, acrescentaríamos, do que foi julgado provado) «ou seja, a variação para mais ou para menos 25% em relação ao previsto, verifica-se apenas em alguns dias (entre 5 e 6 dias por mês), o que não tem significado no valor global e nos dois anos de contrato».

XXXIV. Sucede que da análise atenta dos Docs. n.°s 2 e 3 juntos com a Contestação resulta que os dados constantes dos mesmos confirmam os dados evidenciados pelo Doc. n.° 11 junto com a Petição Inicial e que justificou a decisão de julgar como provado o facto constante no ponto 10, relativo ao tempo médio das chamadas e à sua variação diária.

XXXV. Ademais, destes documentos não resulta que a variação do n.° de chamadas diária para mais ou para menos 25% em relação ao previsto se tenha verificado em apenas alguns dias (entre 5 e 6 dias por mês), mas sim entre 5 a 10 dias por mês, existindo meses em que estas variações se verificaram em 16 dias do mês (abril e junho de 2010, respetivamente), pelo que deve concluir-se que o Tribunal a quo andou bem ao julgar provado o facto constante do ponto 10, com base no Doc. n.° 11 junto com a Petição Inicial.

XXXVI. Quanto ao número médio de chamadas atendidas, apesar de a Recorrente alegar que o número médio de 2.030 previsto no Caderno de Encargos foi impugnado, resultando do procedimento concursal que este valor foi corrigido pela Recorrente para 1.799, tendo este facto sido ignorado na sentença recorrida, «o que leva a que a decisão proferida seja completamente errada», a verdade é que o valor de 2.030 foi confirmado pela própria Recorrente nos esclarecimentos prestados no âmbito do procedimento concursal, onde se refere novamente que a média de chamadas atendidas por dia em 2007 foi de 2.300 (cfr. página 6 do Doc. n.° 1 junto com a Contestação): «A média de chamadas atendidas por dia em 2007, 2.030, já inclui as chamadas SIM». (negrito nosso)

XXXVII. O que não se encontra no referido Doc. n.° 1, nem em qualquer documento junto aos autos, quer pela Autora, quer pela Ré, é a alegada correção deste valor para 1.799. tendo o Tribunal a quo andado bem ao julgar como provado que o caderno de encargos dispunha que «em 2007 a linha de atendimento CP registou uma média de 2.300 chamadas/dia atendidas por operadores (cfr. ponto 2 dos factos julgados provados).

XXXVIII. Por fim, quanto ao facto de o pedido constante da Petição Inicial se basear «no número de chamadas recebidas de 1.026.334, quando como consta da contestação (v.g. artigo 38.º) e dos documentos juntos, nomeadamente as peças concursais (Programa e Caderno Encargos) o pagamento do serviço é em função das chamadas atendidas e não apenas das chamadas recebidas» (negrito nosso), cumpre esclarecer que se tratou de um lapso de escrita no artigo 172.° da Petição Inicial: onde se lê chamadas recebidas deve ler-se chamadas atendidas - conforme resulta do Doc. n.° 14 junto com a Petição Inicial onde está indicado que o total de chamadas atendidas é de 1.026.334.

XXXIX. No que diz respeito à decisão quanto à matéria de direito, a Recorrente alega que a sentença fez uma incorreta aplicação das normais legais aplicáveis, começando por defender que esta violou o artigo 595.° n° 1, alínea b), do CPC, uma vez que o Tribunal a quo não podia, com segurança, conhecer do mérito dos pedidos formulados como fez, defendendo que, tanto os factos articulados na Contestação, como os documentos com ela juntos, obrigavam a que houvesse lugar à produção de prova em sede de julgamento.

XL. Sucede que a Recorrente não indica quais os factos alegados na Contestação e quais os documentos que, colocando em causa a decisão proferida, obrigavam a que houvesse lugar à produção de prova em sede de julgamento, sendo certo que os factos julgados provados, relevantes para a decisão da causa, encontram-se todos demonstrados por prova documental ou foram aceites por acordo, permitindo que o Tribunal a quo se pronunciasse, como fez, acerca do direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, do reembolso das penalidades e do pedido reconvencional, não se verificando, consequentemente, a violação do artigo 595.° n° 1, alínea b), do CPC.

XLI. Por outro lado, também não assiste razão à Recorrente quando alega que as penalidades foram corretamente aplicadas por incumprimento dos níveis de serviço do contrato, incumprimento que foi confessado pela Autora, ora Recorrida, «pelo que o pedido reconvencional deveria ser sempre julgado procedente» - cfr. págs. 9 e 10 da sentença recorrida.

XLII. Apesar do incumprimento dos níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos (cfr. ponto 2 dos factos provados) se ter verificado, o Tribunal a quo andou bem ao concluir que «a impossibilidade da Autora de atingir os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos a esta não se deve, tratando-se portanto de uma causa legítima de não cumprimento» (cfr. pág. 50 da sentença), uma vez que ficou provado que, durante a execução do contrato (i) a duração média das chamadas atendidas foi de 0:01:52 (cfr. ponto 11 dos factos provados) e, portanto, superior ao previsto no caderno de encargos (cfr. ponto 2 dos factos provados); e (ii) as variações intraday das chamadas recebidas foram frequentemente superiores a 25%, contrariamente ao que se encontrava previsto no caderno de encargos (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados).

XLIII. Com efeito, como se explicou na Petição Inicial e foi concluído pelo Tribunal a quo (cfr. pág. 48 da sentença):

a. o aumento da duração média das chamadas de 11,9% face ao previsto no caderno de encargos determinou a impossibilidade da Autora, ora Recorrida, cumprir todos os níveis de serviço previstos no caderno de encargos, com a equipa inicialmente proposta e aceite pela Recorrente, uma vez que cada operador estava em média mais 11,9% do tempo previsto a atender cada chamada, diminuindo a sua disponibilidade de atendimento das chamadas recebidas; e

b. o facto de as variações do volume de chamadas de um dia para o outro (variações intraday) terem sido frequentemente superiores a 25% também conduziu a uma impossibilidade da Autora atingir os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos, sobretudo nos parâmetros relativos à velocidade do atendimento (atendimento até 10 segundos de mais de 85% das chamadas atendidas e atendimento até 30 segundos de mais de 90% das chamadas atendidas - cfr. ponto 2 dos factos provados e Doc. n.° 3 junto com a Petição Inicial), visto que, nos períodos de maior quantidade de chamadas, tornava-se humanamente impossível o atendimento das mesmas no curto espaço de tempo previsto, em virtude de a equipa apresentada pela Recorrida na sua proposta (e aceite pela Recorrente) não ter sido dimensionada nem estruturada para se ajustar a estas constantes variações súbitas e abruptas do volume das chamadas;

XLIV. Note-se que, no novo concurso lançado pela Recorrente, esta atenuou os níveis de serviço exigidos, o que indicia que a própria Recorrente, face ao incumprimento da Recorrida, concluiu que os níveis anteriormente fixados, no caderno de encargos do concurso anterior, encontravam-se desajustados, sendo forçoso concluir que o Tribunal a quo andou bem ao considerar que o incumprimento dos níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos não é imputável à Recorrente, verificando-se uma «causa legítima de incumprimento».

XLV. Não se tratando de um incumprimento culposo do contrato, por factos imputáveis à cocontratante (aqui Recorrida), o Tribunal a quo entendeu - e bem - que a aplicação das penalidades pelo incumprimento dos níveis de serviço, nos termos previstos no caderno de encargos, era indevida, sendo de salientar, a este propósito, que o artigo 325.° do CCP, que regula o incumprimento por parte do cocontratante por facto que lhe é imputável, ressalva no seu n.° 4 «a aplicação pelo contraente público de sanções previstas no contrato para o caso de incumprimento pelo cocontratante, por facto que lhe seja imputável», afastando a aplicação destas sanções, reguladas no artigo 329.° do CCP, nos casos de incumprimento não culposo, como o da presente ação.

XLVI. Na verdade, a Recorrida viu-se impossibilitada de cumprir, em simultâneo, todos os níveis de serviço previstos no ponto 2.3. do caderno de encargos e, perante esta impossibilidade de cumprimento da obrigação tal como delineada, por factos não imputáveis à Recorrida, terá de se concluir pela extinção de tal obrigação (cfr. artigo 790.°, n.° 1, do Código Civil), não se admitindo a aplicação de penalidades pelo incumprimento de uma obrigação que se extinguira e a cujo cumprimento não estava naturalmente adstrita.

XLVII. Pelo que deve entender-se que o Tribunal a quo andou bem ao considerar que a aplicação pela Ré, ora Recorrente, das penalidades previstas no ponto 10 do caderno de encargos foi indevida, decidindo, consequentemente, pela (i) improcedência do pedido reconvencional de reconhecimento do direito da Ré à quantia de € 140.875,00, a título de penalidades pelo incumprimento do contrato pela Autora, dos quais se encontram por cobrar € 10.952,93 e, bem assim, de condenação da Autora no pagamento desta quantia com os respetivos juros de mora vencidos desde a data de vencimento da nota de débito n.° 2101200618; e pela (ii) procedência do pedido de condenação da Ré no pagamento da quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, acrescida dos juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal.

XLVIII. Por fim, cumpre salientar que o Tribunal a quo andou igualmente bem ao concluir, com base na factualidade julgada provada, pela verificação in casu dos pressupostos do direito à reposição do equilíbrio financeiro, previstos no artigo 282.° do CCP, ou seja,

(i) o facto invocado como fundamento desse direito altera os pressupostos nos quais a cocontratante, aqui Recorrida, determinou o valor das prestações a que se obrigou e

(ii) o contraente público conhecia ou não devia ignorar esses pressupostos.

XLIX. Quanto ao primeiro pressuposto, como se viu supra, foi dado como provado que (i) a duração média das chamadas atendidas foi de 0:01:52 (cfr. ponto 11 dos factos provados) e, portanto, superior ao previsto no caderno de encargos (cfr. ponto 2 dos factos provados); (ii) as variações intraday das chamadas recebidas foram frequentemente superiores a 25%, contrariamente ao que se encontrava previsto no caderno de encargos (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados); e (iii) verificou-se uma diminuição do número médio de chamadas diário, em relação ao 2.030/por dia, previsto no caderno de encargos (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados), tendo o Tribunal a quo andado bem ao considerar que «a adjudicatária não pod[ia] deixar de ter direito a [ser] ressarcida dos custos inerentes à manutenção da equipa que se propôs prestar o serviço de acordo com o contratualizado, e aos valores devidamente revistos referentes ao preço unitário por chamada atendida e com telecomunicações».

L. Daqui resulta que os factos invocados como fundamento do direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato alteraram os pressupostos nos quais o cocontratante determinou o valor das prestações a que se obrigou.

LI. Na verdade, o fundamento deste direito corresponde precisamente à alteração dos pressupostos nos quais o cocontratante se baseou para determinar o valor das prestações a realizar:

a. por um lado, o preço unitário fixado era por chamada atendida (e não recebida), pelo que o facto de o número médio diário de chamadas atendidas ter sido muito inferior à média de 2.030/por dia, prevista no caderno de encargos e tida em consideração pela Autora na fixação do preço (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados), implicou uma diminuição muito significativa do montante total da faturação que a Autora previu no momento da formação do preço; e

b. por outro, uma vez que a Ré pagava apenas as chamadas atendidas pela Autora, independentemente da respetiva duração, o aumento de 11,9% da duração média das chamadas, em relação ao previsto no caderno de encargos e ao considerado pela Autora aquando da fixação do preço, também implicou custos acrescidos com telecomunicações que não estavam refletidos no preço unitário global proposto à Ré.

LII. Relativamente ao segundo pressuposto, o Tribunal a quo também andou bem ao entender que a Ré, ora Recorrente, não podia ignorar os pressupostos que estiveram na base da fixação do preço, «tendo ainda em conta o facto de terem sido alertadas pela Autora do desequilíbrio verificado - factos 12 e 67».

LIII. A este propósito, acrescentaríamos, por um lado, que resulta expressamente do ponto 8.4 a) do Programa de Concursos, relativamente ao preço global da prestação de serviços para o período de dois anos que o valor global era apresentado «com referência à informação descrita no ponto 2.1.1 do Caderno de Encargos, referente à média de chamadas/dia (2.030 - Duas mil e trinta chamadas)» (cfr. ponto 3 dos factos provados e Doc. n.° 4 junto com a Petição Inicial) e, por outro, que no novo concurso lançado pela Ré (no qual a Autora não participou), para continuação da prestação de serviços de call center, a Ré assumiu um aumento da duração média da chamada para um minuto e cinquenta segundos e alertou a os novos concorrentes para as oscilações abruptas e imprevisíveis das chamadas recebidas, informando que "as chamadas recebidas diariamente variam de forma considerável, mesmo em períodos em que não existem perturbações nos serviços", de acordo com o ponto 2.1.1. do novo caderno de encargos (cfr. Doc. n.° 90 junto com a Petição Inicial).

LIV. Pelo que devem considerar-se verificados os pressupostos do direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, previstos no artigo 282.° do CCP, tendo o Tribunal a quo andado bem ao decidir que «mostra-se factual e juridicamente justificada a condenação da Ré, nos termos peticionados, ou seja, no pagamento da quantia de € 97.204,09» correspondente aos custos que não estiveram, de todo, subjacentes ao valor inicialmente apresentado e objeto de adjudicação.

LV. O facto de a Recorrida não ter cumprido os níveis de serviço exigidos em nada afeta esta conclusão, uma vez que não prejudica a verificação dos pressupostos do direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, em especial, o facto de alguns dos pressupostos essenciais na formação do preço, previstos no caderno de encargos, não se terem verificado durante a execução do contrato.

LVI. Por fim, os pressupostos do direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato encontram-se expressamente previstos na lei, não exigindo, como a Recorrente quer fazer crer, que por causa imputável ao contraente público, «tivesse sido excedida a álea normal» do contrato. Ainda que assim não fosse, deve entender-se que a aléa normal do contrato celebrado entre as partes foi excedida, tendo em conta a impossibilidade da Recorrida cumprir em simultâneo os cinco níveis de serviço previstos no caderno de encargos, com a equipa inicialmente proposta e aceite pela Recorrente, em virtude, quer das variações intraday das chamadas recebidas que foram frequentemente superiores a 25% ao longo da execução do contrato, quer do aumento da duração média das chamadas relativamente ao contratualmente estabelecido.

LVII. Mais, mesmo não se verificando o direito da Autora à reposição do equilíbrio financeiro, ao abrigo do disposto no artigo 282.° do CCP, a Ré sempre estaria obrigada a alterar o preço (e ao consequente pagamento do preço correspondente ao serviço que a Autora efetivamente prestou), respeitando os mais elementares princípios decorrentes do princípio da boa fé na execução dos contratos, consagrado no n.° 2 do artigo 762.° do Código Civil, em especial os princípios da justiça comutativa e da honesta equivalência das prestações contratuais e por força da violação, com culpa, no período que precedeu a contratação, dos deveres de boa fé, por parte da Ré, ora Recorrente.

Termos em que:

i. deve o recurso ser imediatamente rejeitado, na parte que se circunscreve à impugnação da matéria de facto, por incumprimento do ónus de especificação previsto no artigo 640.°, n.° 1, alínea c), do CPC;

ii. deverá ser negado provimento ao recurso em apreço, confirmando-se na íntegra a sentença recorrida.”.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela ré, não se pronunciou.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.

II. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela ré e recorrente são as seguintes:

- a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto; e,

- a sentença recorrida incorreu em erro de direito por ter condenado a recorrente no pagamento à autora do valor peticionado no que respeita à reposição do equilíbrio financeiro do contrato e ao reembolso das penalidades aplicadas à autora e por ter julgado improcedente o pedido reconvencional formulado pela recorrente.

III- Fundamentação:

3.1. De facto:

Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:

“Com relevância para a decisão da causa e do pedido reconvencional, considera-se provada a seguinte matéria de facto:

1. Em 03/06/2008, foi publicado em Diário da República, 2.ª série - n.º 106, anúncio de concurso, nos seguintes termos:

«Texto no original»

- Cfr documento 1 junto com a PI;

2. No ponto relativo aos tipos de serviço e às penalidades, dispunha o seguinte o caderno de encargos:

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

”

- cfr documento 3 junto com a PI;

3. No ponto 8.4 a) do Programa de Concurso, relativamente ao preço global da prestação de serviços para o período de 2 anos, constava o seguinte:

«Texto no original»

- cfr. documento n.° 4 junto com a PI;

4. No ponto 8.4 b) do Programa de Concurso, relativamente ao preço unitário por chamada atendida no operador (sem comunicações), constava o seguinte:

Relativamente aos serviços de atendimento ao cliente do presente concurso - "Prestação de serviços de C............ centre da CP" apresentamos de seguida o preço por chamada atendida no Operador:

Preço unitário: 0,487€ (Quatrocentos e oitenta e sete milésimas de euro)

Ao valor indicado acresce o IVA à taxa legal em vigor (20%): 0,097€ (Noventa e sete milésimas de euro)

- cfr. documento n.° 5 junto com a PI;

5. No ponto 8.4 c) do Programa de Concurso, relativamente ao preço das comunicações por chamada atendida no operador, constava o seguinte:

Relativamente aos serviços de atendimento ao cliente do presente concurso - “Prestação de serviços de C............ centre da CP” apresentamos de seguida o preço das comunicações por chamada atendida no operador

Preço unitário: 0,161€ (cento e sessenta e uma centésimas de euro)

Ao valor indicado acresce o IVA à taxa legal em vigor (20%): 0,032€ (trinta e duas centésimas de euro)

- cfr. documento 6 junto com a PI;

6. Em 04/07/2008, a Ré proferiu Ofício, com a referência 514-08/DAC, no sentido de esclarecer os concorrentes das questões colocadas no âmbito do concurso público, tendo sido remetidos em anexo os esclarecimentos solicitados, juntamente com a ata de subcritérios - cfr. documento 1 junto com a contestação;

7. Em 15/10/2008, foi proferido o Ofício n.° 777/08 -CLS, através do qual a Ré notificou a Autora do ato de adjudicação, e do qual constava o seguinte: "Por deliberação do Conselho de Gerência da CP foi adjudicada à V/Empresa a Prestação de Serviços de C….. Centre à CP, incluindo o serviço de comunicações, pelo valor global de € 979.229,46 (novecentos e setenta e nove mil duzentos e vinte e nove euros e quarenta e seis cêntimos) acrescido de IVA. Assim, nos termos do ponto 20 do Programa de Concurso, deverão, no prazo de 15 (quinze) dias úteis proceder à prestação de caução, no montante de 5% (cinco por cento) do valor global da adjudicação de acordo com o ponto 20.6 do Programa de Concurso. Paralelamente à prestação da caução, deverão V. Exas. Comunicar à CP no prazo de 15 (quinze) dias, através de carta registada com aviso de receção que aceitam os termos da adjudicação e fazer a entrega dos documentos previstos nas alíneas a) e d) do ponto 20.9 do mesmo programa, sob pena de, caso assim não aconteça, ficar sem efeito a adjudicação não tendo por esse facto V. Exas. Direito a qualquer indemnização (...)" - cfr. documento 9 junto com a PI;

8. Em 05/11/2008, foi constituída garantia bancária, em nome e a pedido da Autora, a favor da Ré, destinada a caucionar o integral cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do concurso relativo à adjudicação de prestação de serviços da C……. C………..à CP, correspondendo tal garantia ao depósito de 5% do valor total da adjudicação, responsabilizando-se o garante, sem quaisquer reservas, por fazer a entrega de toda e qualquer importância, até ao limite da garantia, logo que interpelado por simples notificação escrita por parte da entidade benificiária - cfr. documento 10 junto com a PI;

9. Para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos, a Autora afetou 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas), e seis operadores a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias - facto não impugnado;

10. Durante a execução do contrato, o número de chamadas, tempo médio das mesmas e a sua variação diária, foram as seguintes:

(…)

Imagem

- cfr. documento 11 junto com a PI;

11. Durante a execução do contrato, as chamadas atendidas, duraram, em média, 0:01:52 - cfr documento 12 junto com a PI;

12. Em 14/05/2009, foi realizada uma reunião conjunta da CP com a Autora, tendo como objetivo fazer um ponto de situação da prestação do serviço, resultando o seguinte da ata da reunião: "I. Ponto de situação da Operação da CP. Fez-se um ponto de situação sobre a performance da Operação desde o seu arranque. Identificou-se os principais constrangimentos que causaram impactos nos níveis de serviço (oscilações de volumetrias, níveis de serviço cumulativos, indisponibilidades/lentidões aplicacionais e situações pontuais que originam interrupções nas vias); a) Oscilações de volumetrias - Em março, de acordo com os primeiros três meses do ano, a C............ ajustou a equipa às médias de chamadas recebidas. Em abril somos confrontados com acréscimos diários de cerca de 33%. Estas oscilações diárias não só colocaram em causa os respetivos níveis diários, como também impediram o cumprimento dos acumulados mensais. A C............ comprometeu-se a incrementar a equipa e a utilizar recursos já formados em CP, para as alturas de picos de chamadas. B) Níveis de serviços cumulativos - A C............ mostrou a sua preocupação relativamente ao cumprimento dos cinco níveis de serviço em simultâneo, quando um deles se sobrepõe aos restantes, o patamar dos 85% das chamadas atendidas nos primeiros 10 segundos ficará sempre condicionado. Para conseguirmos atingir os cinco níveis em simultâneo teríamos de manter ao longo do contrato uma equipa sobredimensionada, esta situação deixa a C............ completamente desenquadrada financeiramente. CP pretende manter os níveis de serviço de acordo com o caderno de encargos, podendo aplicar as penalizações caso assim o entenda. A CP indicou que esta preocupação nunca foi passada pela antiga operadora que pelo que entendeu que os níveis estabelecidos manter-se-iam. C) Indisponibilidade/lentidões aplicacionais pontuais que originam interrupções nas vias - A C............ reafirmou a sua preocupação com indisponibilidades e situações de lentidão tanto no site da CP como no BackOffice. Estas ocorrências originam oscilações abruptas nas chamadas recebidas e consequentemente na perda de capacidade de atendimento aliado ao aumento do tempo médio de chamada, por incapacidade na utilização das ferramentas aplicacionais. A C............ irá proceder ao levantamento exaustivo sobre a lentidão aplicacional procurando identificar se existe forma do nosso lado para tornar a utilização mais célere. Iremos também quantificar todas as indisponibilidades aplicacionais por nós, pelos clientes, identificadas para que a CP internamente possa tomar medidas adequadas à correção das mesmas. Ficou acordado marcar novos testes entre a C............ e a CP para aferir a origem destas dificuldades. A C............ reafirmou também a sua preocupação com as situações pontuais que originam interrupções nas vias e que têm obviamente também impactos significativos no comprometimento dos níveis de serviço. II. Vendas dos bilhetes. Fez-se também um ponto de situação sobre a venda de bilhetes. O tempo médio de chamada é muito superior ao expectável (10 minutos) no entanto e uma vez que as volumetrias ainda não são significativas abordaremos este tema numa próxima reunião. A CONTAT reforçou novamente o tema acima identificado sobre a lentidão aplicacional e impactos nas vendas de bilhetes e propôs termos a um acesso especial ao site. A CP ficou de verificar este tema. Tanto a CP como a C............ estão de acordo que deverá existir um relatório que permita quantificar mensalmente as vendas efetuadas pela C............, já que o BackOffice não fornece esta informação completa e simplificada. A CP já solicitou este relatório. III. IVR. A C............ propôs simplificar o IVR que atualmente é muito extenso e não acrescenta mais valias nem para os clientes nem para a CP e nem para a C............ uma vez que as questões dos clientes são mais curtas que o tempo de duração da IVR. A CP ficou de analisar este tema (...)" - cfr. documento 17 junto com a PI;

13. Em 20/06/2009, a Ré emitiu nota de débito n.º 2091200204, no montante de € 6.037,99, referente ao mês de abril, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 18 junto com a PI;

14. Em 01/07/2009, foi proferido Ofício com referência n.º 334065, pelo Centro Corporativo de Marketing e Comunicação da Ré, com vista à notificação da Autora, da penalização referida no ponto anterior - cfr. documento 19 junto com a Pi;

15. Em 29/07/2009, a Ré emitiu nota de débito n.º …….., no montante de € 5.163,68, referente ao mês de maio, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 21 junto com a PI;

16. Em 28/10/2009, a Ré emitiu nota de débito n.° ………., no montante de € 7.062,96, referente ao mês de junho, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 25 junto com a PI;

17. Em 28/10/2009, a Ré emitiu nota de débito n.º ………., no montante de € 10.697,15, referente ao mês de julho, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 27 junto com a PI;

18. Em 16/12/2009, foi proferido Ofício pela Autora, com vista à devolução das notas de débito, respeitantes aos meses de junho e julho, num montante total de € 17.760,11 - cfr. documento 30 junto com a PI;

19. Em 29/08/2009, a Ré emitiu nota de débito n.° …………, no montante de € 5.163,68, referente ao mês de maio, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 21 junto com a PI;

20. Em 23/10/2009, foi enviada carta registada com aviso de receção, pela Autora à Ré, com vista à apresentação dos aspetos que aquela considera de urgente resposta e resolução, e da qual constava o seguinte:

«Texto no original»

- cfr. documento 32 junto com a PI;

21. Em 20/12/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/064, no montante de € 315,04, referente a comissões sem venda do mês de novembro - cfr. documento 33 junto com a PI;

22. Em 29/12/2008, a Autora emitiu fatura n.° FTG08/1417, no montante de € 5.250,59, referente a serviços prestados durante o mês de novembro de 2008 - cfr documento 34 junto com a PI;

23. Em 31/12/2008, a Autora emitiu fatura n.° FTG08/1463, no montante de € 36.073,27, referente a serviços prestados durante o mês de dezembro de 2008 - cfi documento 35 junto com a PI;

24. Em 15/02/2009, a Autora emitiu nota de crédito n.° NCG09/0003, no montante de € 16,51, referente a acertos à fatura de novembro FTG08/1417 - cfr documento 36 junto com a PI;

25. Em 15/02/2009, a Autora emitiu nota de crédito n.° NCG09/0004, no montante de € 113,46, referente a acertos à fatura de dezembro FTG08/1463 - cfr documento 37 junto com a PI;

26. Em 15/02/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/087, no montante de € 28.116,22, referente a serviços prestados durante o mês de janeiro de 2009 - cfr documento 38 junto com a PI;

27. Em 30/03/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0249, no montante de € 30.571,15, referente a serviços prestados durante o mês de fevereiro de 2009 - cfr documento 39 junto com a PI;

28. Em 31/03/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0273, no montante de € 33.053,66, referente a serviços prestados durante o mês de março de 2009 - cfr documento 40 junto com a PI;

29. Em 15/05/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0435, no montante de € 33.488,83, referente a serviços prestados durante o mês de abril de 2009 - cfr documento 45 junto com a PI;

30. Em 31/05/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0496, no montante de € 34.423,82, referente a serviços prestados durante o mês de maio de 2009 - cfr documento 46 junto com a PI;

31. Em 31/05/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/011, no montante de € 185,48, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de maio de 2009 - cfr documento 41 junto com a PI;

32. Em 31/05/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/010, no montante de € 187,64, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de abril de 2009 - cfr documento 42 junto com a PI;

33. Em 31/05/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/008, no montante de € 204,52, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de fevereiro de 2009 - cfr documento 43 junto com a PI;

34. Em 31/05/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/009, no montante de € 204,17, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de março de 2009 - cfr documento 44 junto com a PI;

35. Em 30/06/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0609, no montante de € 37.173,45, referente a serviços prestados durante o mês de junho de 2009 - cfr documento 47 junto com a PI;

36. Em 30/06/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/013, no montante de € 288,25, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de junho de 2009 - cfr. documento 48 junto com a PI;

37. Em 31/07/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0730, no montante de € 42.788,60, referente a serviços prestados durante o mês de julho de 2009 - cfr documento 51 junto com a PI;

38. Em 21/08/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/015, no montante de € 371,23, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de julho de 2009 - cfr documento 49 junto com a PI;

39. Em 01/09/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0853, no montante de € 46.096,74, referente a serviços prestados durante o mês de agosto de 2009 - cfr documento 52 junto com a PI;

40. Em 01/09/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/017, no montante de € 398,48, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de agosto de 2009 - cfr documento 50 junto com a PI;

41. Em 30/09/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/0888, no montante de € 38.830,88, referente a serviços prestados durante o mês de setembro de 2009 - cfr documento 53 junto com a PI;

42. Em 30/09/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/019, no montante de € 366.24, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de setembro de 2009 - cfr documento 54 junto com a PI;

43. Em 31/10/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/023, no montante de € 227.24, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de outubro de 2009 - cfr documento 55 junto com a PI;

44. Em 10/11/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/025, no montante de € 32.994,47, referente a serviços prestados durante o mês de outubro de 2009 - cfr documento 57 junto com a PI;

45. Em 30/11/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/027, no montante de € 331,20, referente a comissões sobre vendas de bilhetes, alusivos ao período de novembro de 2009 - cfr documento 56 junto com a PI;

46. Em 30/11/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/1077, no montante de € 28.718,05, referente a serviços prestados durante o mês de novembro de 2009 - cfr documento 59 junto com a PI;

47. Em 31/12/2009, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG09/032, no montante de € 346,97, referente a serviços prestados durante o mês de dezembro de 2009 - cfr documento 58 junto com a PI;

48. Em 31/12/2009, a Autora emitiu fatura n.° FTG09/1223, no montante de € 34.950,78, referente a serviços prestados durante o mês de dezembro de 2009 - cfr documento 60 junto com a PI;

49. Em 31/01/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0035, no montante de € 25.739.24, referente a serviços prestados durante o mês de fevereiro de 2010 - cfr documento 62 junto com a PI;

50. Em 31/01/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/002, no montante de € 232,87, referente a serviços prestados durante o mês de janeiro de 2010 - cfr documento 63 junto com a PI;

51. Em 26/02/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/140, no montante de € 38.830,88, referente a serviços prestados durante o mês de setembro de 2009 - cfr documento 53 junto com a PI;

52. Em 26/02/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/005, no montante de € 307,64, referente a serviços prestados durante o mês de fevereiro de 2010 - cfr documento 64 junto com a PI;

53. Em 31/03/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0213, no montante de € 31.448,15, referente a serviços prestados durante o mês de março de 2010 - cfr documento 67 junto com a PI;

54. Em 31/03/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/010, no montante de € 375,04, referente a serviços prestados durante o mês de março de 2010 - cfr documento 65 junto com a PI;

55. Em 30/04/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0284, no montante de € 39.075,41, referente a serviços prestados durante o mês de abril de 2010 - cfr documento 68 junto com a PI;

56. Em 30/04/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/017, no montante de € 294,83, referente a comissões sem vendas de abril de 2010 - cfr documento 66 junto com a PI;

57. Em 31/05/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/037, no montante de € 28.803,55, referente a serviços prestados durante o mês de maio de 2010 - cfr documento 71 junto com a PI;

58. Em 31/05/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/020, no montante de € 348,71, referente a comissões sem vendas de maio de 2010 - cfr documento 69 junto com a PI;

59. Em 14/06/2010, a Autora enviou carta à Ré, com o intuito de notificar esta última da oposição à renovação da prestação de serviços - cfr. documento 81 junto com a PI;

60. Em 30/06/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/027, no montante de € 329,33, referente a comissões sem vendas de junho de 2010 - cfr documento 70 junto com a PI;

61. Em 01/07/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0456, no montante de € 32.240,59, referente a serviços prestados durante o mês de junho de 2010 - cfr documento 72 junto com a PI;

62. Em 31/07/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/032, no montante de € 352,16, referente a comissões sem vendas de julho de 2010 - cfr documento 73 junto com a PI;

63. Em 20/08/2010, foi proferido Ofício n.° 383405, pela Ré, dirigido à Autora, com o intuito de responder ao pedido de denúncia do contrato, e solicitando que a mesma apenas produzisse efeitos a partir de fevereiro de 2011, de modo a permitir a adjudicação do serviço e a implementação do serviço - cfr. documento 82 junto com a PI;

64. Em 30/08/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0565, no montante de € 32.661,14, referente a serviços prestados durante o mês de julho de 2010 - cfr documento 75 junto com a PI;

65. Em 31/08/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/039, no montante de € 430,49, referente a comissões sem vendas de julho de 2010 - cfr documento 74 junto com a PI;

66. Em 15/09/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0629, no montante de € 31.466,05, referente a serviços prestados durante o mês de agosto de 2010 - cfr documento 78 junto com a PI;

67. Em 27/09/2010, em resposta à comunicação da Ré, de 20/08/2010, enviou uma carta a esta última, nos termos da qual, foi referido o seguinte:

«Texto no original»

Cfr. documento 83 junto com a PI;

68. Em 30/09/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/045, no montante de € 388,68, referente a comissões sem vendas de setembro de 2010 - cfr documento 76 junto com a PI;

69. Em 11/10/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0716, no montante de € 27.431,62, referente a serviços prestados durante o mês de setembro de 2010 - cfr documento 79 junto com a PI;

70. Em 18/10/2010, foi proferido Ofício n.° 189634, pela Ré, nos termos do qual, e na sequência da carta da Autora, datada de 27/09/2010, informam esta última, em não dar continuidade aos serviços da ES C............ para além do período de denúncia, ou seja, 24 de novembro de 2010 - cfr. documento 84 junto com a PI;

71. Em 31/10/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0764, no montante de € 28.258,24, referente a serviços prestados durante o mês de outubro de 2010 - cfr documento 88 junto com a PI;

72. Em 31/10/2010, a Autora emitiu nota de débito n.° NDG10/053, no montante de € 478,45, referente a comissões sem vendas de outubro de 2010 - cfr documento 77 junto com a PI;

73. Em 13/12/2010, foi enviado um email à Autora, por parte dos serviços da Ré, nos termos do qual esta informava aquela de que não seria pertinente a não aplicação das penalidades resultantes do incumprimento dos níveis de serviço, de que se iria proceder à emissão das notas de débito correspondentes, e a solicitar as notas de débito referentes a junho e julho de 2009, uma vez que estas já teriam sido pagas por encontro de contas - cfr. documento 85 junto com a PI;

74. Em 15/12/2010, a Autora emitiu fatura n.° FTG10/0907, no montante de € 23.434,82, referente a serviços prestados durante o mês de novembro de 2010 - cfr documento 87 junto com a PI;

75. Em 13/12/2010, a Ré procedeu ao envio das notas de débito n.° ………… e ………., de 28/10/09, descontadas pela CP aquando dos pagamentos efetuados em 06/11/09 e 07/12/09, respetivamente cfr. documento 86 junto com a PI;

76. Em 13/12/2010, a Ré remeteu a nota de crédito n.° ……….., no montante de € 105.572,50, de 30/11/2010, referente a penalidades devidas no período de agosto de 2009 a novembro de 2010 - cfr. documento 86 junto com a PI;

77. Em 14/12/2011, foi acionada garantia bancária, no montante de € 48.961,47 - cfr. documento 89 junto com a PI;

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:

Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:

Conforme especificado nos vários pontos da matéria de facto provada, a decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos, como referido em cada ponto do probatório.

Quanto ao facto 9, por o mesmo não ter sido impugnado, considerou-se admitido por acordo, nos termos do artigo 574.° n.° 2 do CPC, ex vi artigo l.° do CPTA”.

3.2. De Direito.

Nos presentes autos de ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, formulou a autora o pedido de condenação da ré a pagar-lhe:

- a quantia de 129.606,21€ (cento e vinte e nove mil, seiscentos e seis euros e vinte e um cêntimos), a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, acrescida dos juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal aplicável, desde a data da propositura da presente ação; e

- a quantia de 97.204,09 € (noventa e sete mil, duzentos e quatro euros e nove cêntimos), a título de preço devido em virtude do aumento da duração média das chamadas, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal aplicável, desde a data da propositura da presente ação.

A ré contestou a ação e deduziu reconvenção, tendo peticionado que se reconheça “que a R. tem direito à quantia de 140.875 € (com o IVA incluído) que lhe são devidos, a título de penalidades por incumprimento do contrato, dos quais se encontram por cobrar 10.952,93 € com o IVA incluído e que então vigorava (21%) no pagamento dos quais a A. deve ser condenada com os respectivos juros legais desde 30.12.10, data do vencimento da nota de débito n° 2101200618 que até está parcialmente paga.”.

A presente ação foi julgada procedente e a ré condenada “a pagar à Autora a quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, e € 97.204,09, a título de preço correspetivamente devido, quantias estas acrescidas dos respetivos juros de mora, devidos desde a citação até efetivo e integral pagamento”.

O pedido reconvencional foi julgado improcedente.

Inconformada a ré interpôs recurso dessa sentença.

Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela ré e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso as supra enunciadas em II.

3.2.1. Do erro de julgamento da matéria de facto

Defendeu a recorrente que para apreciar as questões a decidir identificadas na sentença recorrida - a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, o pedido de reembolso das penalidades aplicadas à A. e o pedido reconvencional - indicam-se na sentença quais os factos a ter em conta, mas omitem-se com violação do artigo 4.º do CPC muitos outros para o efeito relevantes – cfr. conclusões 1 e 2 da alegação de recurso.

Referindo o seguinte nas conclusões 3 a 6 da alegação de recurso:

“3. Para fixar tais factos a sentença recorrida não teve em conta a posição resultante da contestação da R. considerada no seu conjunto como não valorou minimamente os factos instrumentais dela constantes nem os documentos que a acompanhavam;

4. A título meramente exemplificativo, citam-se os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida que nada autorizava que fossem dados como assentes;

5. A sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4° do CPC;

6. A fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574.°, n° 2, do CPC;”.

Tendo em sede de alegação recursória referido que a “sentença recorrida não só ignorou a produção de prova requerida pelas partes, sem o fundamentar, como fez uma errada interpretação da matéria de facto articulada, nomeadamente pela R. dando como provados factos que o não estão (…) para além de ignorar a matéria de facto articulada pela R. CP, e a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida estar errada por não ser suportada em prova documental que a prove, também não permite sustentar a decisão proferida nos autos, sendo manifestamente insuficiente, havendo um manifesto erro de julgamento” e que “na sentença recorrida se reproduziram quadros e documentos da petição da A., mas, ao invés, omitiram-se idênticos quadros e documentos constantes da contestação da R. com igual valor probatório o que representa uma violação do princípio da igualdade das partes.”.

Ora, a recorrente, nas conclusões 3.ª a 6.ª, aduz que para fixar tais factos a sentença recorrida não teve em conta a posição resultante da contestação da ré considerada no seu conjunto como não valorou minimamente os factos instrumentais dela constantes nem os documentos que a acompanhavam, citando, como referiu “[a] título meramente exemplificativo (…) os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida que nada autorizava que fossem dados como assentes”. Referindo, ainda, que a sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC. E que a fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574.º, n.º 2, do CPC.

Vejamos.

O artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) (1), dispõe que “1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.

“Com a nova redacção do art.º 662.º pretendeu-se que ficasse claro que (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente, em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência. (…) a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem. (2)”.

O artigo 640.º, n.º 1, do CPC, prevê os ónus que estão a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (…)”.

No acórdão deste TCA Sul, de 22 de agosto de 2019, proc. n.º 580/18.4BEBJA, consultável em www.dgsi.pt, considerou-se que “a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).

Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.

Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.”.

Analisadas as conclusões da alegação de recurso apresentadas pela recorrente, verifica-se que esta indicou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados – pontos 6, 9, 11 e 15 dos factos provados -, em conformidade com o previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, pois, no supra transcrito ponto 4 das conclusões referiu que nada autorizava que fossem dados como assentes os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida.

Impugna, assim, a recorrente a decisão proferida quanto aos factos 6, 9, 11 e 15 do probatório.

É certo que a recorrente não especifica a concreta decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre estas questões de facto impugnadas, nos termos previstos na alínea c) do referido artigo 640. ° do CPC, no entanto, interpreta-se a referida alegação quanto aos factos 6, 9, 11 e 15 “que nada autorizava que fossem dados como assentes” – cfr. conclusão 4. – no sentido de que a recorrente pretende que tais factos sejam julgados não provados.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrida cumpriu de forma meridianamente satisfatória os ónus que sobre si impendiam quanto à impugnação da decisão da matéria de facto indicada sob os pontos 6, 9, 11 e 15 do probatório.

Referindo-se, ainda, a recorrente no corpo da alegação de recurso ao erro na decisão do facto 10 do probatório, indicando que nos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a contestação é feita uma análise das variações médias das chamadas que contestam o constante do facto 10 que na sentença se dá indevidamente como provado. Referindo que os documentos 1, 2 (quadros com Chamadas Recebidas - Média/Dia e Chamadas Recebidas - Média da Variação Intraday), 3 e 5 por si juntos com a contestação, no mínimo, deviam ser dados como reproduzidos ou extratados, como seria bem mais rigoroso. Apontando, ainda, para uma conclusão dizendo que a “variação para mais ou para menos 25% em relação ao previsto, verifica-se apenas em alguns dias (entre 5 e 6 dias por mês), o que não tem significado no valor global e nos dois anos de contrato”.

Desta forma, é de considerar que, também, quanto a este ponto 10, a recorrente cumpriu os ónus que o artigo 640.º, n.º 1, do CPC impõe.

A recorrente, como salientou a recorrida, alegou, também, que (i) se omitem na sentença «muitos outros [factos] para o efeito relevantes» (cfr. ponto 2 das conclusões), sem especificar que factos serão estes; (ii) para determinar os factos julgados provados, a sentença recorrida «não valorou minimamente» os factos instrumentais constantes da Contestação nem os documentos que a acompanhavam (cfr. ponto 3 das conclusões), sem que individualize os factos instrumentais e documentos a que se refere; (iii) «a sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC» sem identificar quais os factos ignorados pelo Tribunal, com exceção do referido a propósito do facto 10; e que (iv) «a fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574.º, n.º 2, do CPC», sem indicar quais os factos em causa, com exceção da referência ao facto 9.

Como se sumariou no acórdão de 22/03/2018, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.º 290/12.6TCFUN.L1.S1 “I. O vício de insuficiência da decisão de facto é equacionável com base no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), parte final, do CPC, sendo de conhecimento oficioso e suscetível de implicar a ampliação daquela decisão, pelo que a sua eventual invocação pelo apelante não está sujeita aos requisitos impugnativos prescritos no artigo 640.º, n.º 1, do mesmo Código, os quais só condicionam a admissibilidade da impugnação, com fundamento em erro de julgamento, dos juízos probatórios concretamente formulados.

II. A natureza e estrutura da decisão de facto, bem como a economia da sua sindicância pelo tribunal ad quem, justificam o ónus, por banda do impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso e o sentido da pretensão recursória nesse particular.

III. Assim, os requisitos formais de admissibilidade da impugnação da decisão de facto, mormente os constantes do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, têm em vista, no essencial, garantir uma adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso.

IV. No caso em que o apelante especificou, mediante transcrição, cada um dos pontos de facto dados por provados e por não provados que pretendia impugnar, fazendo-o com meridiana clareza sob determinados pontos do corpo das alegações, pontos estes depois expressamente indicados nas respetivas conclusões e até indicando, na maior parte delas, os próprios pontos de facto impugnados constantes da sentença, tem-se por observado o ónus impugnativo prescrito no artigo 640.º, n.º 1, alínea a), do CPC.

V. No caso em que o apelante, sob cada ponto/número do corpo das alegações em que impugnou especificadamente os pontos de facto em causa, formulou ali, de forma concisa e destacada, o sentido da decisão pretendida relativamente a cada ponto de facto impugnado, remetendo depois, em sede de cada uma das conclusões, para aqueles pontos/números do corpo das alegações, tem-se também por observado o ónus impugnativo exigido pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea c), do CPC.”.

É consabido que as conclusões não são apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações recursórias, mas têm a função primordial de delimitar ou definir o objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do mesmo pelo tribunal ad quem.

O Supremo Tribunal de Justiça “já por variadas vezes se pronunciou sobre a questão, tendo, de forma reiterada, decidido que, para cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, o recorrente terá que indicar nas conclusões, com precisão, os pontos da matéria de facto que pretende que sejam alterados pelo tribunal de recurso e a decisão alternativa que propõe.

Vejam-se, entre outros, os seguintes arestos deste Supremo Tribunal:

Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, desta Secção Social (Ana Luísa Geraldes):

I- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe.

II- Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso.

(…)

Ac. STJ de 11.02.2016, proc. 157/12.8 TUGMR.G1.S1 (Mário Belo Morgado):

I. Tendo a Recorrente identificado no corpo alegatório os concretos meios de prova que impunham uma decisão de facto em sentido diverso, não tem que fazê-lo nas conclusões do recurso, desde que identifique os concretos pontos da matéria de facto que impugna.

II. Se, para além disso, se retira das conclusões, inequivocamente, o sentido que a Recorrente entende dever retirar-se das provas invocadas e analisadas no corpo alegatório, não há fundamento para rejeição do recurso por parte da Relação.

(…)

Ac. STJ de 22.09.2015, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1 (Pinto de Almeida):

(…)

II- Na impugnação da decisão de facto, recai sobre o Recorrente “um especial ónus de alegação”, quer quanto à delimitação do objecto do recurso, quer no que respeita à respectiva fundamentação.

III- Na delimitação do objecto do recurso, deve especificar os pontos de facto impugnados; na fundamentação, deve especificar os concretos meios probatórios que, na sua perspectiva, impunham decisão diversa da recorrida (art. 640.º, n.º 1, do NCPC) e, sendo caso disso (prova gravada), indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda (art. 640.º, n.º 2, al. a), do NCPC).

IV- A inobservância do referido em III é sancionada com a rejeição imediata do recurso na parte afectada.

(…)

III- Nas conclusões do recurso de apelação em que impugne matéria de facto deve o recorrente respeitar, relativamente a essa matéria, o disposto no n.º 1 do artigo 639.º do Código de Processo Civil, afirmando a sua pretensão no sentido da alteração da matéria de facto e concretizando os pontos que pretende ver alterados.

Ac. STJ de 3.12.2015, proc. 3217/12.1TTLSB.L1.S1 (Melo Lima):

(…)

II- O art.º 640.º, do CPC exige ao recorrente a concretização dos pontos de facto a alterar, assim como dos meios de prova que permitem pôr em causa o sentido da decisão da primeira instância e justificam a alteração da mesma e, ainda, a decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre os pontos de facto impugnados.

III- Não obstante, este conjunto de exigências reporta-se especificamente à fundamentação do recurso não se impondo ao recorrente que, nas suas conclusões, reproduza tudo o que alegou acerca dos requisitos enunciados no art.º 640.º, n.ºs 1e 2 do CPC.

IV- Versando o recurso sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, importa que nas conclusões se proceda à indicação dos pontos de facto incorretamente julgados e que se pretende ver modificados.

Ac. STJ de 3.03.2016, proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1 (Ana Luísa Geraldes):

I. No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe.

II. Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso.

(…)

Debruçando-se sobre os requisitos das conclusões na perspetiva do cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, refere Abrantes Geraldes ([6]):

“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.

Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

(…) É, assim, patente que, ao não indicar nas conclusões, os concretos pontos da matéria de facto cuja alteração pretende e a decisão alternativa que pretende quanto a cada um deles, a recorrente não cumpriu o ónus imposto pelo art. 640º, nº 1 do CPC, certo como é que, repete-se, são as conclusões que definem o objeto do recurso. (3)”.

Deve, assim, a recorrente especificar ou indicar “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, o que significa que deve indicar a matéria de facto objeto de erro no seu julgamento, os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, assim como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, o que quanto a estes pontos i) a iv) acima enunciados não sucedeu, quer nas conclusões, quer no corpo da alegação.

Por outro lado, e como decidido por este Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão proferido em 15 de outubro de 2020, no processo n.º 940/20.0BELSB, de que se cita o respetivo sumário na parte que se considera relevante “VI. Conforme expressa ressalva prevista na parte final da alínea b), do n.º 2 do artigo 145.º, a falta de alegação ou de conclusões do recurso apenas não conduz ao indeferimento do requerimento de recurso no caso previsto no n.º 4 do artigo 146.º do CPTA.

VII. Trata-se de um caso expressamente ressalvado na lei, como tal tipificado pelo legislador como um caso especial, que não deve merecer a sua interpretação extensiva ou analógica para outros casos que não o especificamente regulado.

VIII. Nos presentes autos o processo não assume a natureza de processo impugnatório, pelo que não está preenchido o âmbito da factie species da norma jurídica do n.º 4 do artigo 146.º do CPTA.”.

Situação idêntica está em causa nos presentes autos – com exceção da impugnação quanto aos já mencionados factos julgados provados sob os n.ºs 6, 9, 10, 11 e 15.

Ora, não tendo a recorrente indicado: i) os concretos factos que a sentença omitiu, ou seja não indicou outros factos que a sentença julgou provados ou não provados, para além dos supra referidos factos julgados provados sob os n.ºs 6, 9, 10, 11 e 15; ii) os concretos factos instrumentais constantes da contestação e dos documentos que a acompanhavam que a sentença recorrida não considerou, ou seja os meios probatórios que fundamentam a alteração da matéria de facto provada; iii) os concretos factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação, com exceção do facto 10; assim como iv) não concretizou quais os factos provados em clara violação do previsto no artigo 574.º, n.º 2, do CPC, com exceção do facto 9, verifica-se, quanto a estas questões indicadas sob os pontos i) a iv), o incumprimento pela mesma dos ónus de alegação, em virtude da omissão - quer nas alegações, quer nas conclusões - das especificações previstas no artigo 640.°, n.º 1, do CPC (aplicável ex vi artigo 140.°, n.° 3, do CPTA), sendo forçoso concluir pela inadmissibilidade do recurso de impugnação da matéria de facto - para além dos supra referidos factos julgados provados sob os n.ºs 6, 9, 10, 11 e 15 -, quanto a estas alegações vagas e genéricas de erro de julgamento da matéria de facto, devendo, nesta parte, ser rejeitado o recurso, nos termos previstos no artigo 640.°, n.º 1, do CPC.

Termos em que se rejeita parcialmente o recurso da decisão da matéria de facto.

Apreciemos, agora, o recurso da decisão da matéria de facto interposto pela recorrente, começando por apreciar o fundamento do recurso relativo à invocada violação do princípio da igualdade.

Referiu a recorrente que na sentença recorrida se reproduziram quadros e documentos da petição da autora, mas, ao invés, omitiram-se idênticos quadros e documentos constantes da contestação da ré, com igual valor probatório, o que representa uma violação do princípio da igualdade das partes, pois apesar da sua manifesta relevância não refere sequer os documentos juntos pela ré como documentos 1, 2 (quadros com Chamadas Recebidas - Média/Dia e Chamadas Recebidas - Média da Variação Intraday), 3 e 5 que, no mínimo, deviam ser dados como reproduzidos ou extratados, como seria bem mais rigoroso.

O artigo 4.º do Código de Processo Civil (CPC) consagra o princípio da igualdade das partes (4), prevendo que “O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.”.

Com este princípio trata-se de “garantir a ambas as partes, ao longo do processo, a identidade de faculdades e meios de defesa e a sua sujeição a ónus e cominações idênticas. Como, porém, é da natureza do próprio processo alguma diversidade das posições das partes (…) à ideia de identidade formal absoluta de meios e efeitos substitui-se a de um jogo de compensações gerador do equilíbrio global do processo, sempre que a desigualdade intrínseca de certas posições leve a atribuir a uma parte meios ou a sujeitá-la a efeitos não atribuíveis a outra. (5)”.

Analisada a tramitação do processo não é possível concluir que o Tribunal a quo não observou ou garantiu a observância do princípio da igualdade das partes no decurso do processo, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais. Nem a recorrente aponta, em concreto, qualquer violação que permita concluir nesse sentido.

O que a recorrente defendeu em sede de recurso prende-se com o exercício da atividade da instrução do processo e com a atividade jurisdicional de apreciação das provas pelo juiz e da decisão da matéria de facto.

A este propósito, e mais especificamente, a respeito da elaboração da sentença prevê o artigo 607.º, n.º 4, do CPC, na parte considerada com relevância para a apreciação desta questão que “[n]a fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”. E no n.º 5, do referido artigo dispõe-se que “[o] juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”.

“Ligado ao poder de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto está o dever de fundamentação introduzido pela reforma operada em 1961, reforçado em 1995 e agora transferido para a própria sentença que simultaneamente deve conter a enunciação dos factos provados e não provados e as respetivas implicações jurídicas.

A exigência legal impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 607. °, n.º 5), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos.

(…) Se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1.ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efetuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. (6)”.

No mesmo sentido ensinam o Professor Lebre de Freitas e outros AA “[q]uando a decisão da l.ª instância sobre a matéria de facto não esteja devidamente fundamentada (ver o n.º 6 da anotação ao art. 607) em algum ponto que seja essencial para o julgamento da causa, a Relação deve (mais uma vez, em substituição do anterior “pode”) ordenar a baixa do processo à l.ª instância, para que o tribunal fundamente devidamente a resposta dada, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados (n.° 2-d). Ver os n.°s 4 e 5 do art. 607 e o n.° 6 da respetiva anotação.

Note-se que, como o Supremo vem entendendo, pode ser irrelevante a impugnação da matéria de facto e, portanto, desnecessário o uso dos poderes-deveres conferidos pelos n.ºs 1 e 2 deste artigo, quando tal impugnação seja irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que tal impugnação satisfaça os requisitos do art. 640-1 (por último, veja-se o ac. do STJ de 23.1.20, Pinto de Almeida, ECLI:PT:STJ:2020:287.11). O juízo de essencialidade referido na alínea d) - e também na parte final da alínea c) (“indispensável”) - é, pois, requisito comum de todas as previsões dos n.ºs 1 e 2.”.(7)”.

Regendo o artigo 413.º, do CPC relativamente às provas atendíveis, nos seguintes termos “[o] tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.”.

O Tribunal a quo declarou os factos que julgou provados, indicando as provas que permitiram formar a convicção para decidir nesse sentido. Mencionando a propósito de cada facto, em regra, os documentos juntos aos autos com a petição inicial e que não foram impugnados pela ré. Indicou um facto que foi admitido por acordo, usando a expressão “facto não impugnado” – cfr. facto provado 9.

Tendo, ainda, explicitado a fundamentação ou motivação da decisão sobre a matéria de facto nos seguintes termos: “Conforme especificado nos vários pontos da matéria de facto provada, a decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos, como referido em cada ponto do probatório.

Quanto ao facto 9, por o mesmo não ter sido impugnado, considerou-se admitido

por acordo, nos termos do artigo 574.° n.° 2 do CPC, ex vi artigo 1.° do CPTA.”.

É certo que o Tribunal a quo, em sede de fundamentação, da decisão da matéria de facto procedeu à reprodução parcial ou integral de documentos mencionando, em regra, que os mesmos tinham sido juntos aos autos pela Autora, ora recorrida, não tendo procedido à reprodução ou indicação dos documentos n.ºs 1, 2, 3 e 5 juntos pela ré com a sua contestação. No entanto, tal não consubstancia qualquer violação do princípio da igualdade das partes, consagrado no artigo 4. ° do CPC.

Com efeito, o Tribunal a quo deve proceder à enunciação dos factos considerados provados com relevância para a decisão da causa, identificando-os de forma clara, objetiva e especificada, com base nos documentos constantes dos autos e nas posições assumidas pelas partes. Não se exigindo, assim, que o Tribunal refira ou reproduza na sentença a proferir todos os quadros e documentos apresentados por ambas as partes. Devem apenas ser considerados os documentos com relevância para a decisão da matéria de facto pertinente e que não tenham sido impugnados. Sem prejuízo de o tribunal dever ter em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (cfr. artigo 413.º do CPC), apreciando-as livremente segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (cfr. artigo 607.º, n.° 5, do CPC).

De todo o modo e a título meramente exemplificativo refira-se que a sentença recorrida fundamentou a decisão do ponto 73 do probatório com o documento 85 junto com a petição inicial. Trata-se, no entanto, de documento emitido pela recorrente em 13 de dezembro de 2010 e que a recorrente, também, juntou aos autos aos autos sob o n.º 5 com a sua contestação. Não se tendo, contudo, feito menção na sentença recorrida a este documento n.º 5, apesar de o mesmo ter permitido formar a convicção do tribunal sobre a realidade desse facto. Sendo certo que na fundamentação do ponto 6 do probatório menciona-se o documento 1 junto com a contestação. Tendo muitos dos factos sido julgados provados com fundamento em documentos emitidos pela ré, juntos aos autos pela autora, que não foram impugnados por aquela, como resulta do probatório.

Quanto à alegação da recorrente de que a sentença recorrida ignorou “os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação, não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela A. com clara violação do citado artigo 4.º do CPC” (cfr. ponto 5 das conclusões), diremos, desde logo, que a mesma não logrou indicar quais os factos resultantes dos referidos docs. n.°s 1 a 3 juntos com a contestação que deviam ter sido julgados provados pelo Tribunal a quo e que o não foram. Sendo certo que ainda que tal omissão se verificasse – o que não sucedeu – não seria configurável como uma violação do princípio da igualdade das partes, previsto no artigo 4. ° do CPC, mas como erro de julgamento da matéria de facto.

Em face do exposto, conclui-se que não ocorreu violação do princípio da igualdade das partes na sentença recorrida, quer ao nível da referência ou reprodução dos documentos juntos pela Recorrente, quer no que diz respeito à decisão quanto à matéria de facto julgada provada.

Vejamos, agora, se assiste razão à recorrente, quanto ao invocado erro de julgamento dos factos constantes dos pontos 6, 9, 10, 11 e 15 do elenco dos factos provados, reapreciando os meios de prova que no entendimento da ré deveriam ter conduzido a uma decisão da matéria de facto diferente da que foi proferida pelo Tribunal a quo.

Referiu a recorrente que para fixar os factos provados a sentença recorrida não teve em conta a posição resultante da contestação da ré considerada no seu conjunto como não valorou minimamente os factos instrumentais dela constantes nem os documentos que a acompanhavam, mencionando como exemplo os factos indicados nos números 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida, dizendo que nada autorizava que fossem dados como assentes. A sentença recorrida ignorou os factos constantes dos documentos 1, 2 e 3 da contestação, não obstante ter dado como reproduzidos documentos de igual valor probatório trazidos aos autos pela autora. E que a fixação dos factos provados foi ainda feita com clara violação do artigo 574.°, n° 2, do CPC.

Vejamos.

No artigo 574.º, do CPC sob a epígrafe “Ónus de impugnação” dispõe-se:

“1- Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor.

2- Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito; a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior.

3- Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.

(…).”.

Os factos 6, 9, 11 e 15 da sentença recorrida têm a seguinte redação e fundamentação:

“6. Em 04/07/2008, a Ré proferiu Ofício, com a referência 514-08/DAC, no sentido de esclarecer os concorrentes das questões colocadas no âmbito do concurso público, tendo sido remetidos em anexo os esclarecimentos solicitados, juntamente com a ata de subcritérios - cfr. documento 1 junto com a contestação;

(…)

9. Para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos, a Autora afetou 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas), e seis operadores a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias - facto não impugnado;

(…)

11. Durante a execução do contrato, as chamadas atendidas, duraram, em média, 0:01:52 - cfr documento 12 junto com a PI;

(…)

15. Em 29/07/2009, a Ré emitiu nota de débito n.° ………….., no montante de € 5.163,68, referente ao mês de maio, e tendo em vista o pagamento de uma penalidade contratual, na sequência do não cumprimento dos níveis de serviço previsto no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - cfr. documento 21 junto com a PI;”.

O facto provado elencado sob o n.º 6 acima transcrito foi julgado provado com fundamento no documento 1 junto com a contestação da recorrente. A propósito da decisão deste facto a recorrente referiu que “não pode a este respeito passar também sem reparo que no ponto 6 dos factos tidos como relevantes na sentença recorrida se tenha limitado a referir o ofício da R. de 4.07.2008 com a referência 514- 08/DAC, mas que do anexo ao mesmo dele não tenha extratado as partes relevantes com os esclarecimentos prestados à semelhança do que fez para outros documentos constantes dos autos».

Analisado o documento 1 junto com a contestação verifica-se que o mesmo corresponde à ata n.º 2 do júri do procedimento a que respeita o contrato em causa nos autos, relativa a diversos esclarecimentos prestados pelo júri. Considerando a forma genérica como a recorrente impugna a matéria de facto não é possível a este Tribunal compreender o alegado erro na decisão da matéria de facto sindicado com base neste documento. Documento este que, como se disse, fundamentou a decisão da matéria de facto constante do ponto 6 dos factos provados e relativamente ao qual a recorrente também não referiu em que outro sentido deveria ter sido decidido. Diga-se, de todo o modo, que deste documento não resulta que a ré tenha corrigido o “histórico das chamadas de 2007 para 1.799”, como alegado pela ré no artigo 21.º da contestação. Para além de que da análise do mesmo não se alcança em que poderá consistir o erro na decisão da matéria de facto ou quais os concretos factos constantes deste documento – com relevância para a decisão - que terão sido ignorados na decisão recorrida. Sucede que a recorrente não refere as concretas partes relevantes que deviam ter sido transcritas pelo Tribunal. Sendo que este Tribunal não encontra motivo para alterar a decisão desta factualidade, devendo permanecer intocada a decisão do Tribunal a quo que julgou provado o facto elencado sob o n.º 6.

Em sede de contestação – cfr. artigo 22.º - a ré referiu “Aceita a R. que o tempo média de chamada tenha aumentado para uma média de 1 minuto e 52 segundos o que corresponde a um aumento de 12% face ao que constava, a título indicativo, do Caderno de Encargos que era de 1 minuto e quarenta segundos.”. Note-se que esta admissão da veracidade deste facto não está em oposição com a defesa deduzida pela ré, considerada no seu conjunto.

Esta factualidade foi julgada provada no ponto 11 do elenco dos factos provados. Sucede que o facto constante do ponto 11 (“Durante a execução do contrato, as chamadas atendidas, duraram, em média, 0:01:52”), como resulta expressamente da sentença recorrida foi julgado provado com fundamento no doc. n.º 12 junto com a petição inicial e não por ter sido aceite por acordo, ao abrigo do disposto no artigo 574.º, n.º 2, do CPC. Assim, a prova deste facto resulta não apenas da admissão por acordo – cfr. artigo 574.º, n.º 2, do CPC –, não obstante tal fundamento não tenha sido invocado na sentença recorrida, mas também do referido documento n.º 12 junto pela autora, com a petição inicial. Documente este que não foi impugnado pela ré.

Com efeito, resulta expressamente do documento n.º 12 que o TMC (tempo médio de chamada) durante a execução do contrato correspondeu a 0:01:52, verificando-se um aumento de 11% relativamente ao TMC previsto no contrato, ou seja, no Caderno de Encargos (0:01:40).

Desta forma a decisão deste facto pelo Tribunal a quo não merece censura.

O facto provado sob o n.º 15, como resulta da sentença recorrida, foi julgado provado com base no documento n.º 21 junto com a petição inicial, o qual corresponde à Nota de Débito n.° 2091200269 emitida pela ré, ora recorrente, não tendo este documento sido impugnado por esta. Ora, não tendo a ré, em sede de contestação, impugnado nem este facto nem o referido documento n.º 21 – que titula o montante de € 5.163,68, referente a uma penalidade contratual relativa a não cumprimento, no mês de maio de 2009, dos níveis de serviço previstos no caderno de encargos em conformidade com o contrato de prestação de serviços de call center - deve manter-se inalterada a decisão do Tribunal a quo.

Relativamente ao ponto 9 da decisão da matéria de facto acima transcrito e do qual consta que “9. Para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos, a Autora afetou 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas), e seis operadores a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias - facto não impugnado;”, a recorrente defendeu que (i) este facto foi dado indevidamente como assente por não impugnado, “o que não é verdade” e que (ii) “tendo sido contestada a eficiência da equipa de operadores da A, sendo, como articulado foi, a sua ineficiência a causa da duração excessiva das chamadas telefónicas, é manifesto que deveria ter sido realizada a prova que visava apurar tal situação», concluindo que “a sentença recorrida deu, mas mal, como assente tal facto e, ao invés, ignorou os factos articulados a tal respeito e que constam dos artigos 25.º 26.º e 33.º a 37.º da Contestação”.

Como se referiu a recorrente limitou-se a alegar que teria sido incorretamente julgado o facto constante do ponto 9 da matéria de facto provada, não deixando expressa a decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida, tendo-se entendido que a recorrente pugnou no sentido de que este facto fosse julgado não provado.

Sucede que a decisão deste facto não merece censura, desde logo porque a mesma encontra fundamento na sua admissão por acordo pela recorrente, a qual não o impugnou, em sede de contestação, tendo ao invés partido desta realidade para considerar a autora responsável pelo incumprimento contratual que conduziu à aplicação das penalidades impugnadas nos autos, contestando a eficiência da equipa de operadores da A, imputando à ineficiência da referida equipa a causa da duração excessiva das chamadas telefónicas. Não tendo, todavia, impugnado a composição da mesma, como se disse.

Senão vejamos o teor dos artigos da contestação que a recorrente, também, indicou para fundamentar a alteração da decisão deste facto.

Consta dos artigos 25.º, 26.º e 33.º a 37.º da contestação o seguinte:

“Artigo 25°

Foi a A. que dimensionou e que escolheu a equipe de operadores que iria ser afecta ao serviço a prestar durante o período de tempo definido no Caderno de Encargos.

Artigo 26°

A dimensão dessa equipe foi tida em consideração pela A. quando avaliou a proposta da R.

(…)

Artigo 33°

O maior tempo da duração das chamadas teve como causa a ineficiência no atendimento das chamadas recebidas por parte dos agentes operadores da A.

Artigo 34°

Essa ineficiência e falta de prontidão no atendimento no atendimento viria a repercutir-se na taxa de ocupação das operadoras, mas é facto a que a R. é estranha e que não lhe é imputável.

Artigo 35°

Se o atendimento e a prestação das informações solicitadas fossem prontamente respondidas pela equipe da A. afecta ao serviço a sua duração não excederia o previsto.

Artigo 36°

A maior duração média das chamadas está ligada à falta de produtividade das operadoras que a A. escolheu.

Artigo 37°

A R. nunca interferiu com a gestão do serviço que só à A. cabia para cumprir o que contratara.”.

Seja nestes artigos da contestação acabados de transcrever, seja nos demais artigos da contestação apresentada a recorrente não impugna de forma expressa ou tácita a factualidade constante do referido ponto 9 da matéria de facto assente, em concreto que para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos a Autora afetou 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas) e seis operadores a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias.

Desta forma, como referiu a recorrida “este facto não se encontra em oposição com a defesa da Ré, ora Recorrente, considerada no seu conjunto: esta pode alegar que foi a Autora quem dimensionou e escolheu a equipa de operadores, por um lado, e que o maior tempo de duração das chamadas teve como causa a ineficácia no atendimento das chamadas recebidas por parte dos agentes operadores da Autora, por outro, aceitando, todavia, que a equipa da Autora era constituída por 19 operadores, responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro e 6 operadores a tempo parcial”.

Termos em que se conclui que não tendo a ré impugnado esta factualidade deve manter-se a decisão deste facto julgado provado – ponto 9 – assim como a sua fundamentação, dado ter sido aceite ou admitido por acordo, ao abrigo do disposto no artigo 574.º, n.º 2, do CPC.

Referiu, ainda, a recorrente em sede de alegação de recurso que ao fixar a matéria de facto, apesar da sua manifesta relevância, a sentença recorrida não refere os documentos juntos pela ré como documentos 1, 2 (quadros com Chamadas Recebidas - Média/Dia e Chamadas Recebidas - Média da Variação Intraday), 3 e 5 que, no mínimo, deviam ser dados como reproduzidos ou extratados, como seria bem mais rigoroso. Aduz que nos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a contestação é feita uma análise das variações médias das chamadas que contestam o constante do facto 10 que na sentença se dá indevidamente como provado. E da análise destes documentos conclui-se o contrário do que a autora diz, ou seja, a variação para mais ou para menos 25% em relação ao previsto, verifica-se apenas em alguns dias (entre 5 e 6 dias por mês), o que não tem significado no valor global e nos dois anos de contrato.

Vejamos.

Como já se referiu supra os documentos 1 e 5 juntos com a petição inicial fundamentaram a convicção do Tribunal a quo para julgar provados, respetivamente, os pontos 6 e 73 do probatório.

Na sentença recorrida julgou-se provada a factualidade constante do facto 10, com fundamento no teor do documento 11 junto com a petição inicial, do qual consta que:

“Durante a execução do contrato, o número de chamadas, tempo médio das mesmas e a sua variação diária, foram as seguintes”, transcrevendo-se o referido documento n.º 11 que não foi impugnado pela recorrente.

Nos artigos 28.º e 29.º da contestação a ré alegou o seguinte:

“Artigo 28°

Aceita a R. que tenham ocorrido variações do número de chamadas diárias superiores a 25 % relativamente ao previsto só que esse número nunca foi significativo representando apenas uma pequena parte sem expressão, conforme quadro que se junta como documento n.º 2 que a aqui se dá por reproduzido.

Artigo 29°

Inversamente também se verificou uma diminuição inferior a 25 % em relação à maioria de chamadas (quadro junto como documento n° 2, já referido).

Artigo 30°

Essas variações escapavam ao controle da R. que, por isso, no ponto 2.1.1, página 5, do Caderno de Encargos advertia para a possibilidade da sua verificação.

Artigo 31°

Não aceita a R. que essas variações tenham tido o impacto que a A. refere para justificar o pedido que faz (indicado quadro).”.

Sublinhe-se que a ré referiu no artigo 52.º da contestação que “A R. verificou os incumprimentos dos níveis de serviços contratados a partir dos relatórios diários e mensais consolidados que a A. estava obrigada a enviar-lhe com os vários indicadores previstos no ponto 2.1.1 do Caderno de Encargos que se dá aqui como reproduzido nessa parte.”.

Ora, a ré não impugnou os documentos juntos pela autora, limitando-se a juntar documentos, designadamente o documento 2, no qual é indicado o número de chamadas recebidas por dia/mês, o total de chamadas recebidas por mês, a média de chamadas recebidas por dia/mês, o número total de chamadas recebidas durante o período de duração do contrato – 25 de novembro de 2008 a 24 de novembro de 2010 -, assim como a média de chamadas por dia, considerando o período de duração do contrato.

O Tribunal a quo julgou provado o facto constante do ponto 10, com fundamento no documento n.º 11 junto com a petição inicial, o qual não foi impugnado pela ré, como se disse, e contém informação relativa às chamadas atendidas no período da vigência do contrato, fazendo, designadamente a análise da variação intraday. Acresce que este documento foi elaborado pela autora, em cumprimento do ponto 2.1.1 do caderno de encargos que estabelece a obrigatoriedade de envio “à CP um relatório sobre o serviço de atendimento com uma periodicidade diária, e respectiva consolidação mensal, considerando nomeadamente os seguintes indicadores:

• número de chamadas recebidas (por número telefónico de entrada): total, fora de horas e nos grupos de atendimento;

• número de chamadas abandonadas (por número telefónico de entrada): no IVR, em fila de espera total, em fila de espera após 10 segundos e em fila de espera após 30 segundos;

• número de chamadas atendidas (por número telefónico de entrada);

• níveis de serviço;

• tempo de duração médio das chamadas no total e por tipo de chamadas;

• tempo médio de espera das chamadas atendidas e das chamadas recebidas nos grupos de atendimento;

• número de chamadas atendidas por tipificação, por Unidade de Negócio e por origem geográfica;

• número de questões resolvidas no primeiro C............o;

• número de chamadas diárias por faixa horária atendendo às vertentes: chamadas recebidas totais, chamadas recebidas nos grupos de atendimento, chamadas atendidas, chamadas abandonadas no IVR e chamadas abandonadas em fila de espera;

• outros indicadores que considerem interessantes para avaliação do nível de serviço prestado.”.

Trata-se, assim, de documento relativo à execução do contrato, elaborado pela autora e que a ré não impugnou, no qual está condensada informação relativa às chamadas atendidas no período de vigência do contrato, designadamente número de chamadas atendidas/dia, duração da chamada, variação do número de chamadas por referência à média de chamadas de 2007, à percentagem prevista de 25%, assim como a variação intraday. Na verdade, o que sucede é que autora e ré divergem na análise que fazem dos referidos documentos, sem contestarem os mesmos.

Deste modo, não merece censura a decisão quanto ao facto 10, nem a respetiva fundamentação.

Defendeu, também, a recorrente que o referido pela autora na petição quanto ao número médio de 2030 chamadas atendidas, referido como previsto no Caderno de Encargos, foi impugnado pela ré/recorrente, pois no procedimento concursal tal valor foi corrigido pela CP para 1799, tendo junto documento comprovativo, mas que tal facto, é ignorado na sentença recorrida que leva a que a decisão proferida seja complemente errada. Sendo o pedido de pagamento da A. constante da petição, baseado no número médio de chamadas de 2030 quando o valor médio indicado pela CP no concurso, como consta da contestação, foi 1799, nunca o pedido da A. poderia proceder, sem produção de nova prova, com base em tais factos.

Consta do facto provado sob o n.º 2 o seguinte: “2. No ponto relativo aos tipos de serviço e às penalidades, dispunha o seguinte o caderno de encargos:

“(…)

2.1. 1 Linha de Atendimento ao Cliente

(…)

O serviço de atendimento no mínimo deverá funcionar todos dias das 7 às 23 horas, possibilitando a existência de linhas dedicadas a serviços específicos através de um sistema de Unidade de Resposta Audível (IVR) ou outro equivalente. Os serviços disponíveis no IVR serão posteriormente definidos pela CP, de acordo com as suas necessidades.

(…)

Em 2007 a linha de atendimento CP registou uma média de 2.030 chamadas/dia atendidas por operadores, com uma duração média de um minuto e quarenta segundos. Este é um serviço sazonal, cujo valor médio mensal de chamadas atendidas diariamente poderá variar cerca de 25% face à média anual. Os meses mais críticos são normalmente Julho e Agosto.

Para além disso, a linha de atendimento CP está sujeita a variações súbitas no número de chamadas. Sempre que ocorrem problemas graves ou se preveem perturbações na circulação o volume de chamadas aumenta de forma significativa face aos níveis normais. O adjudicatário deverá estar preparado para este tipo de situações, mantendo uma qualidade de serviço adequada.

(…)”.

No artigo 6.º da contestação a ré referiu que “A A. pediu vários esclarecimentos que lhe foram prestados e que foram divulgados nos termos previstos, nomeadamente por faxe dirigido à A. de 04.07.08, do qual constam, nomeadamente as chamadas recebidas quer diariamente quer mensalmente, de Janeiro a Maio de 2008, com a média mensal de chamadas recebidas por dia de 1799, documento n° 1 que aqui se dá por reproduzido.”. No artigo 21.º da contestação referiu “em sede de esclarecimentos a R. indicou que havia uma variação do número médio de chamadas por dia e corrigiu o histórico das chamadas de 2007 para 1.799.”. E no artigo 40.º da contestação refere-se que “O quadro constante do documento número 13 da petição não está sequer conforme com os esclarecimentos prestados pela A. que neles indicou uma média em 2008 de 1799 chamadas dia, pois naquele lê-se que as chamadas previstas eram 2030 chamadas dia.”.

Note-se que o período temporal a que se refere o documento 1 junto com a contestação, ou seja, janeiro a maio de 2008, como também refere a recorrente, é diferente e mais restrito do que o período a que se refere o ponto 2.1.1 do caderno de encargos, isto é o ano de 2007. Sendo certo que do documento 1, não se extrai que visasse corrigir para 1799 o número de chamadas referido no caderno de encargos, que se reporta ao ano de 2007. Não se alcançando, também, do referido documento que a média de chamadas atendidas em 2008 tivesse sido de 1799 chamadas dia, até porque esse número respeita apenas a 5 meses do ano de 2008. Com efeito, a resposta 9 desse documento 1 junto pela ré com a contestação, é relativa a “informação sobre a variação de volume de chamadas recebidas ao longo do dia por intervalos de tempo” e circunscrita ao período de janeiro a maio de 2008, das 7h00m às 23h30m e a resposta 10 respeita à “variação de volume de chamadas recebidas nos dias úteis quando comparado com dias não úteis”, também referente ao período de janeiro a maio de 2008. Por outro lado, na questão 12 constante do aludido documento 1 é referido “Nas 2030 chamadas/dia atendidas na Linha CP, já estão incluídas as referentes ao serviço SIM? Qual o tempo médio das chamadas SIM? RI 2:”, mencionando-se na resposta que “A média de chamadas atendidas por dia em 2007, 2.030, já inclui as chamadas SIM. Não se extrai, assim, do documento 1 junto com a contestação ou de qualquer outro documento constante dos autos a informação de que o referido número médio de 2030 chamadas atendidas, no ano de 2007, previsto no Caderno de Encargos do procedimento concursal tenha sido corrigido pela CP para 1799. Desta forma inexiste qualquer razão que justifique a produção de nova prova, com base em tais factos.

Em suma, a prova produzida nos autos, concretamente, os documentos juntos aos autos e acima referidos, assim como o acordo das partes, fundamentam com razoabilidade a decisão do Tribunal a quo quanto ao julgamento da matéria de facto.

Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção com base nas posições manifestadas pelas partes nos respetivos articulados e na prova documental junta aos autos, no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido.

Deste modo, a impugnação de facto da recorrente não merece acolhimento e a decisão de facto da sentença recorrida permanece intocada, não merecendo censura a decisão dos factos constantes dos pontos 6, 9, 10, 11 e 15 da sentença recorrida, devendo a decisão quanto à matéria de facto ser confirmada na íntegra.

Da retificação da petição inicial

Em sede de contra-alegação recursória veio a recorrida proceder à retificação do artigo 172.º da petição inicial, nos seguintes termos:

“quanto ao facto de o pedido constante da Petição Inicial se basear «no número de chamadas recebidas de 1.026.334, quando como consta da contestação (v.g. artigo 38º) e dos documentos juntos, nomeadamente as peças concursais (Programa e Caderno Encargos) o pagamento do serviço é em função das chamadas atendidas e não apenas das chamadas recebidas» (negrito nosso), cumpre esclarecer que se tratou de um lapso de escrita no artigo 172.° da Petição Inicial, pelo que onde se lê chamadas recebidas deve ler-se chamadas atendidas. Aliás, é o que resulta do Doc. n.° 14 junto com a Petição Inicial, para o qual se remete no referido artigo 173.° da Petição Inicial: o total de chamadas atendidas é de 1.026.334.”.

Vejamos.

A autora alegou no artigo 172.º da petição inicial que “O número total de chamadas recebidas ao longo da execução do contrato foi de 1.026.334 (um milhão, vinte e seis mil e trezentas e trinta e quatro).”. Referindo no artigo 173.º da petição que “A multiplicação desse número total de chamadas pelo justo aumento do preço agora peticionado pela Autora, acrescido de IVA à taxa de 23%, dá um total de 97.204,09 € (noventa e sete mil, duzentos e quatro euros e nove cêntimos) (cf. tabela que se junta como doc. n.° 14 que se considera integralmente reproduzido e parte integrante deste articulado).”.

Analisando o documento 14 junto pela autora com a petição inicial verifica-se que no mesmo é feita referência ao total de chamadas atendidas e não a chamadas recebidas.

Desta forma e considerando o disposto no artigo 247.º do Código Civil que prevê que “[o] simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta.”, é de considerar a retificação apresentada pela recorrida, devendo passar a ler-se no artigo 172.º da petição inicial que “O número total de chamadas atendidas ao longo da execução do contrato foi de 1.026.334 (um milhão, vinte e seis mil e trezentas e trinta e quatro).”.

3.2.2. Do invocado erro de direito.

Defendeu a recorrente que a sentença foi proferida nos termos da alínea b), n.º 1 do artigo 595.º do CPC que só o autoriza desde que o estado do processo o permita e o tribunal o possa fazer com segurança, o que não é a situação dos autos, incorrendo em violação do artigo 595.º n° 1, alínea b) do CPC.

Por seu lado a recorrida referiu que a recorrente não indica quais os factos alegados na contestação e quais os documentos que, colocando em causa a decisão proferida, obrigavam a que houvesse lugar à produção de prova em sede de julgamento. Ademais, os factos julgados provados, relevantes para a decisão da causa, encontram-se todos demonstrados por prova documental ou foram aceites por acordo.

Vejamos.

Prevê-se no artigo 595.º n.º 1, alínea b), do CPC, que:

“1- O despacho saneador destina-se a:

(…)

b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.”.

Em 7 de outubro de 2019, foi proferido nos autos o seguinte despacho:

“Compulsados os autos, verifica-se que o estado do processo permite, sem necessidade de mais indagações, a apreciação do pedido deduzido e, como tal, o conhecimento imediato do mérito da causa, nos termos e ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 595º, sendo que se dispensa a realização da audiência prévia e, consequentemente, a prova testemunhal – cfr. alínea b) do n.º 1 do art.º 591º, ambos do CPC.

Ora, por não ser facultada às partes a discussão de facto e de direito à luz deste último normativo e diploma legal, de acordo com o artº 6º e o artº 547º do mesmo diploma, notifique-as para proferirem alegações escritas.”.

Como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8/02/2018 (8)

“I. – No NCPC (Lei 41/2013), passou a dispor-se como regra a obrigatoriedade da realização de audiência prévia, agora previsto no artº 591 do C.P.C., nomeadamente quando “tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa.” (nº1 b)

II. – A lei processual apenas autoriza o juiz a dispensar a audiência prévia nas acções que hajam de prosseguir e, a realizar-se, a audiência prévia só tivesse por objecto as finalidades indicadas nas alíneas d), e) e f) no n.º 1 do artigo 591.º

III. – A dispensa da audiência prévia fora destes casos, só é possível por via do mecanismo da adequação formal prevista no artº 547 e 6 do C.P.C. sem prejuízo de a dispensa ser precedida de consulta das partes, por exigência do princípio do contraditório, como decorre do artº 3º, nº 3, do NCPC.

IV. – Sendo esta uma formalidade obrigatória e essencial, a sua não observância é fundamento de nulidade, que inquinou a sentença proferida por ter decidido de questão de que não podia conhecer e apenas impugnável por via do competente recurso.”.

Ora, no caso dos autos, como vimos, previamente à prolação da sentença foi proferido despacho a dispensar a realização da audiência prévia e “por não ser facultada às partes a discussão de facto e de direito à luz deste último normativo [alínea b) do n.º 1 do art.º 591º] e diploma legal”, de acordo com os artigos 6.º e 547.º do CPC, foram as partes notificadas “para proferirem alegações escritas.”.

Notificadas deste despacho, nada foi dito ou alegado pelas partes. Tendo as partes a possibilidade de se pronunciarem sobre o referido despacho de dispensa de realização da audiência prévia, nada disseram ou requereram.

Assim, e atenta a decisão proferida relativamente à impugnação da matéria de facto, considerando-se que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação dos pedidos deduzidos é de indeferir este fundamento do recurso.

Peticionou a recorrente que seja concedido provimento ao recurso, sendo a ré absolvida dos pedidos contra si formulados e a autora condenada no pedido reconvencional formulado.

Recordemos que, em sede de petição inicial, a autora pediu a condenação da ré no pagamento da quantia de 129.606,21€ (cento e vinte e nove mil, seiscentos e seis euros e vinte e um cêntimos), a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, acrescida dos juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal e da quantia de 97.204,09 € (noventa e sete mil, duzentos e quatro euros e nove cêntimos), a título de preço devido em virtude do aumento da duração média das chamadas, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal aplicável, desde a data da propositura da presente ação.

E que a ação foi julgada procedente e a ré condenada “a pagar à Autora a quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, e € 97.204,09, a título de preço correspetivamente devido, quantias estas acrescidas dos respetivos juros de mora, devidos desde a citação até efetivo e integral pagamento”.

Insurgindo-se contra esta decisão a recorrente referiu em sede de conclusões da alegação de recurso que “o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato mesmo a verificar-se, o que a R. não aceita, é excluído pelo incumprimento do contrato por parte da A. por razões só a ela imputáveis”, “A reposição do equilíbrio financeiro do contrato só se justificava e seria atendível se por causa imputável à R. tivesse sido excedida a álea normal do mesmo que não se aceita que tenha acontecido” e “A vingar a posição da sentença o julgado transformaria a R. em seguradora para proteger o sucesso empresarial da A. que como é facto notório fazia parte de conhecido Grupo de maus e desastrosos negócios” – cfr. conclusões 8. a 10.

Defendendo a recorrente, em sede de alegação recursória, que as penalidades foram corretamente aplicadas por incumprimento dos níveis do contrato - que não foram impugnadas em processo próprio, como previsto na lei - e esse facto só por si exclui que possa haver lugar à reposição do equilíbrio financeiro do contrato que mesmo a ter existido o que nem sequer se aceita, nunca pode assentar num incumprimento causado pela própria A.

Ora, analisada a contestação e os demais articulados apresentados pela ré/recorrente verifica-se que em nenhum momento prévio à apresentação da alegação de recurso foi suscitada a questão da falta de impugnação da aplicação das penalidades “em processo próprio, como previsto na lei”, o que consubstancia uma questão nova.

Tendo a questão sido apenas suscitada em sede de alegações recursórias, como tal, é insuscetível de poder configurar um erro de julgamento do saneador-sentença recorrido, assim como de ser conhecida por este tribunal de recurso.

Como se concluiu, entre muitos outros, no acórdão do STA de 27.04.2016, proc. n.º 0288/15 “Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre”.

Com efeito, os recursos, como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, têm por objeto a reapreciação de decisões anteriores - visando anulá-las ou alterá-las com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento) – e não a decisão de questões que não foram anteriormente suscitadas, estando, assim, vedado a este tribunal de recurso apreciar esta questão nova.

Mais defendeu a recorrente que a reposição do equilíbrio financeiro do contrato nunca pode assentar num incumprimento causado pela própria A. Ou seja, “o pedido de reposição do equilíbrio financeiro do contrato mesmo a verificar-se, o que a R. não aceita, é excluído pelo incumprimento do contrato por parte da A. por razões só a ela imputáveis”. De igual modo a ré/recorrente entende que qualquer contrato comporta uma álea normal e que a reposição do respetivo equilíbrio financeiro só é excecionalmente permitida, não afasta que as partes não tenham de suportar o risco normal do contrato e não estão provados factos que a autorizem. Não está provada a ocorrência de qualquer situação excecional, pois os dias em que se ultrapassou a variação de 25% prevista foram, em média, entre 5 e 6 dias por mês.

Aduziu que o referido pela autora na petição quanto ao número médio de chamadas atendidas de 2030, referido como previsto no Caderno de Encargos, foi impugnado pela ré, pois no procedimento concursal tal valor foi corrigido pela CP. para 1799.

Quanto a este ponto já acima se decidiu no sentido da improcedência do mesmo, dado não se ter provado que a ré alterou o valor médio indicado de 2030, relativo às chamadas refentes ao ano de 2007 para 1799.

Defendeu, também, a recorrente que o pedido de pagamento da autora tem ainda por base a rentabilidade e margem de lucro estimados pela mesma, os quais foram objeto de impugnação, pelo que nunca poderiam ser dados como provados, não sendo exato que não tenha contestado o valor pedido pela A., como decorre da sua contestação.

Por seu lado, a recorrida defendeu que o Tribunal a quo andou bem ao concluir, com base na factualidade julgada provada, pela verificação in casu dos pressupostos do direito à reposição do equilíbrio financeiro, previstos no artigo 282.° do CCP, ou seja, (i) o facto invocado como fundamento desse direito altera os pressupostos nos quais a cocontratante, aqui Recorrida, determinou o valor das prestações a que se obrigou e (ii) o contraente público conhecia ou não devia ignorar esses pressupostos.

Preliminarmente, refira-se que o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01, de acordo com o n.º 1 do artigo 18.º, deste decreto-lei “entra em vigor seis meses após a data da sua publicação” e “só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º”cfr. artigo 16.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei.

Desta forma, tendo o anúncio do concurso em causa nos autos sido publicado em Diário da República, em 03/06/2008, não lhe é aplicável o regime jurídico decorrente do Código dos Contratos Públicos, designadamente em matéria de reposição de equilíbrio financeiro do contrato e de aplicação de penalidades.

Assim sendo, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o regime jurídico referente à reposição do equilíbrio financeiro do contrato estabelecido no CCP não é aplicável ao contrato em questão nos autos, sendo aplicável, designadamente, o regime jurídico decorrente do n.º 1 do artigo 437.º do Código Civil que regula as condições de admissibilidade da “Resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias”, nos seguintes termos: “se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

Conforme se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/04/2021, proferido no processo 5760/18.0T8STB.E1.S1:

“O exercício do direito potestativo de resolver ou de modificar equitativamente um contrato, ao abrigo do regime previsto no citado normativo, depende da verificação dos seguintes requisitos:

(i) uma drástica alteração das circunstâncias que constituem a base bilateral do negócio (que levou os contraentes, comummente, a contratar nos termos em que o fizeram);

(ii) que configure um obstáculo anómalo (grave e extraordinário) ao normal desenvolvimento do quadro contratual previsto;

(iii) que afecte supervenientemente o equilíbrio patrimonial e a funcionalidade própria do negócio, de modo que a exigência da prestação por um contraente comporte uma desproporção inadmissível entre a vantagem própria e o sacrifício, ou seja, uma prestação excessivamente onerosa para um contraente face à da contraparte (um «gravame ao equilíbrio ou justiça do conteúdo»)”.

Trata-se de uma jurisprudência (em linha com a doutrina) que enuncia de forma constante os requisitos da modificação contratual por alteração das circunstâncias que presidiram à vontade de contratar, embora, com formulações distintas, como é o caso do acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 24/09/2020, proferido no processo 5760/18.0T8STB.E1, que decidiu:

“De acordo com o regime prescrito no art.º 437.º/1 do C. Civil, a sua aplicação depende da verificação dos seguintes requisitos cumulativos: a) uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar ( a denominada “base do negócio”); b) o carácter anormal dessa alteração; c) que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes; d) que essa lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé e exigência do cumprimento das obrigações assumidas; e) não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato”.

Deste modo, a alteração do “equilíbrio patrimonial” ou do “equilíbrio financeiro” do contrato decorrente da adjudicação da “Prestação de Serviços de C............ Center à CP, incluindo o serviço de comunicações, pelo valor global de € 979.229,46 (novecentos e setenta e nove mil duzentos e vinte e nove euros e quarenta e seis cêntimos) acrescido de IVA” depende da demonstração dos requisitos acima enunciados, cujo ónus incumbe inteiramente à recorrida, como factos constitutivos do direito que invoca.

Como se disse, peticionou a autora a condenação da ré a pagar-lhe um total de 97.204,09 €, correspondente ao custo suportado pela autora em virtude do aumento da duração média das chamadas, para um minuto e cinquenta e dois segundos, referindo que o preço unitário por chamada atendida devia ter sido superior em 0,058 € e o preço unitário com telecomunicações devia ter sido superior em 0,019, € acrescido da margem de rentabilidade prevista no preço inicial. Em sede de petição inicial a ora recorrida invocou que “Conhecendo, ou devendo conhecer, a imperfeição da informação que prestou, a Ré agiu com negligência grosseira e totalmente indesculpável, não podendo ignorar que a Autora havia fundado a decisão de contratar na convicção de que a informação que serviu de base ao concurso e que lhe foi apresentada era verdadeira e segura”, mandando a boa fé que a ré “tivesse informado correctamente a Autora sobre as reais características da sua linha de atendimento”, configurando, assim, a conduta da Ré “uma situação de responsabilidade pré- contratual (artigo 227.° do Código Civil), na medida em que facultou à Autora informação errada, que tinha obrigação de saber que não era real, facto que motivou a apresentação de uma proposta que assentou em pressupostos errados e que se traduziu, afinal, na aceitação de um contrato duplamente inquinado: por um lado, os níveis de serviço eram impossíveis de cumprir, por outro e mesmo assim, a execução do contrato obrigou a uma sobrecarga de custos, tornando a execução do contrato ruinosa, desequilibrada e, sobretudo, injusta”. Mais referiu que a duração média das chamadas teve um impacto negativo nos custos unitários das chamadas, pelo que peticiona o pagamento do preço que efetivamente devia ter sido faturado à Ré pelos serviços prestados. O aumento da duração média das chamadas para um minuto e cinquenta e dois segundos: i) aumentou o custo que a Autora teve de suportar com serviços de telecomunicações, impacto que não foi mitigado pela diminuição do número médio de chamadas diário, já que a Autora não pôde diminuir a equipa afeta à linha de atendimento da Ré, pois dela necessitava para conseguir manter níveis de serviço aceitáveis, circunstâncias, estas, desconhecidas da autora aquando da contratação, mas cujo conhecimento estava ao alcance da ré; e, ii) quebrou a correlação inicialmente existente entre o preço proposto pela autora e a prestação de serviço a que se vinculou a Ré, que estava obrigada à alteração do preço, respeitando os mais elementares princípios decorrentes do princípio da boa fé na execução dos contratos, consagrado no n.° 2 do artigo 762.° do Código Civil, e da boa fé pré-contratual.

A sentença recorrida julgou a ação procedente, condenando a ré a pagar à autora “a quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010, e € 97.204,09, a título de preço correspetivamente devido, quantias estas acrescidas dos respetivos juros de mora, devidos desde a citação até efetivo e integral pagamento” e julgou o pedido reconvencional improcedente, com a seguinte fundamentação, que se excerta na parte relevante:

“tendo a duração média das chamadas sido superior ao previsto no caderno de encargos, tendo-se verificado uma diminuição do número médio de chamadas diário, e tendo os picos diários do volume das chamadas e das variações intraday sido superiores a 25%, consegue-se retirar que tais factos dificultam, senão mesmo impossibilitam a Autora de atingir os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos.

Assim, embora não dando execução ao contrato de prestação de serviços, nos termos e nas condições da adjudicação, a adjudicatária não pode deixar de ter direito a que seja ressarcida dos custos inerentes à manutenção da equipa que se propôs a prestar o serviço de acordo com o contratualizado, e aos valores devidamente revistos referentes ao preço unitário por chamada atendida e com telecomunicações.

Tais valores, uma vez que não foram impugnados, quer em termos quantitativos, quer em termos de razoabilidade prática (referimo-nos, por exemplo, ao facto de ser ou não necessária a permanência de 25 operadores exclusivos para a linha de atendimento descria no caderno de encargos - cfr. ponto 9 dos factos provados, mas não sendo despiciendo que a entidade pública, como defensora do interesse público, nem sequer questionou) correspondem à necessidade de reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

Os custos reclamados - € 97.204,09 - dizem respeito a custos acrescidos e que não estiveram, de todo, subjacentes ao valor inicialmente apresentado e objeto de adjudicação, sendo que a Ré, no ato da adjudicação, certamente não poderia ignorar estes pressupostos, tendo ainda em conta o facto de terem sido alertadas pela Autora do desequilíbrio verificado - factos 12 e 67.

Aliás, por não serem processualmente impugnados quanto ao seu concreto fundamento e valor, esses custos correspondem ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou o contrato e agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato, não se podendo, de modo algum, considerar que se destinem a cobrir eventuais perdas que decorriam de um qualquer desequilíbrio financeiro do contrato ou fossem inerentes ao risco do próprio contrato - n.ºs 3 a 6 do art.° 282.° do CCP.

Deste modo, mostra-se factual e juridicamente justificada a condenação da Ré, nos termos peticionados, ou seja, no pagamento da quantia de € 97.204,09, quantia esta acrescida dos respetivos juros de mora, devidos desde a citação até efetivo e integral pagamento. Face ao exposto, e tendo em conta o que ficou supra demonstrado, a aplicação das penalidades aplicadas ao adjudicatário pelo incumprimento dos níveis de serviços diários estabelecidos mostrou-se indevida, pelo que improcede necessariamente o pedido reconvencional de reconhecimento que de que a Ré teria direito à quantia de € 145.875,00, devidos a títulos de penalidades pelo incumprimento contratual, dos quais se encontrariam por cobrar € 10.952,93.”.

Competia, pois, à recorrida, como se referiu, fazer prova do direito que invoca relativo à reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

Adianta-se que quanto ao preenchimento desses requisitos, e em linha com a jurisprudência citada, assiste razão à recorrente, não tendo a recorrida demonstrado os pressupostos em que assenta o pedido de “reequilíbrio contratual” ou de “modificação do contrato por alteração das circunstâncias” que presidiram à vontade de contratar, tendo a sentença recorrida efetuado uma incorreta apreciação da factualidade provada e subsunção jurídica.

Ora, são requisitos de preenchimento cumulativo para aplicação do regime da modificação contratual por alteração das circunstâncias: 1) A existência de uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; 2) O carácter anormal dessa alteração; 3) Que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes; 4) Que a lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé e exigência do cumprimento das obrigações assumidas; 5) E que não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato.

Como acima se referiu os requisitos para se proceder ao “reequilíbrio contratual” ou à “modificação do contrato por alteração das circunstâncias” são de preenchimento cumulativo, pelo que, a falta de um implica a não aplicação do instituto como fundamento da modificação contratual, tornando, assim, desnecessária a apreciação dos restantes.

Está demonstrado que:

- No ponto 2.1.1. relativo aos tipos de serviço e às penalidades o caderno de encargos dispunha: “O serviço de atendimento no mínimo deverá funcionar todos os dias das 7 às 23 horas”; “Os guias vocais deverão ter mensagens de linha de espera periódicas, ajustadas de acordo com o tempo previsto para atendimento. Existe ainda a possibilidade de introduzir cm linha de espera guias vocais flexíveis, que serão aplicados sempre que se verifique um volume atípico de chamadas”; “A linha de atendimento CP actualmente já dispõem do um sistema de IVR. Nesse sistema aproximadamente 10% das chamadas recebidas durante o horário de funcionamento do serviço são abandonadas. Estas chamadas não chegam a ser recebida nos grupos de atendimento”; “Em 2007 a linha de atendimento CP registou uma média de 2.030 chamadas/dia atendidas por operadores, com uma duração média de um minuto e quarenta segundos. Este é um serviço sazonal, cujo valor médio mensal de chamadas atendidas diariamente poderá variar cerca de 25% face à média anual. Os meses mais críticos são normalmente Julho e Agosto”; “Para além disso, a linha de atendimento CP está sujeita a variações súbitas no número de chamadas. Sempre que ocorrem problemas graves ou se prevêem perturbações na circulação o volume de chamadas aumenta de forma significativa face aos níveis normais. O adjudicatário deverá estar preparado para este tipo de situações, mantendo uma qualidade de serviço adequada.” (facto provado n.º 2).

- a duração média das chamadas atendidas foi de 0:01:52 (cfr. ponto 11 dos factos provados), isto é, superior ao tempo previsto no caderno de encargos, por referência ao ano de 2007, que era de 00:01:40 (cfr. ponto 2 dos factos provados);

- ocorrerem variações intraday das chamadas recebidas superiores a 25%, em média, entre 5 e 6 dias por mês, sendo que no caderno de encargos previa-se que o valor médio mensal de chamadas atendidas diariamente poderia variar cerca de 25% face à média anual, (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados);

- verificou-se uma diminuição do número médio de chamadas diárias atendidas, em relação ao número de 2.030/por dia, previsto no caderno de encargos, sendo a média de chamadas atendidas de 1.383 (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados).

Provou-se, ainda, que para a linha de atendimento descrita no caderno de encargos, a Autora afetou 19 operadores responsáveis pelo atendimento a tempo inteiro (8 horas), e seis operadores a tempo parcial (4 horas), assegurando o horário de 24 horas, durante 7 dias, tal como previsto na proposta apresentada a concurso (cfr. facto provado 9).

Tal como se provou que no que respeita ao ano de 2008 – meses de janeiro a maio – a ré, em sede de esclarecimentos, prestou informação “sobre a variação de volume de chamadas recebidas ao longo do dia por intervalos de tempo”, assim como “informação sobre a variação de volume de chamadas recebidas nos dias úteis quando comparado com dias não úteis”.

Estas informações destinavam-se a habilitar os interessados com os elementos fácticos mais recentes sobre a dinâmica das chamadas atendidas na linha de atendimento da CP, de molde a poderem apresentar uma proposta tendo por referência, designadamente, essa informação, assim como a informação constante do ponto 2.1.1. do caderno de encargos.

Sublinhe-se que do caderno de encargos constavam dados relativos a chamadas referentes a períodos anteriores, como referimos, a considerar como indicadores do serviço a prestar, indicando-se a média de chamadas/dia atendidas por operadores, por referência ao ano de 2007, mas não se definiu o concreto número de chamadas a atender no âmbito da prestação de serviços a contratar. Menciona-se, também, que se trata de um serviço sazonal, cujo valor médio mensal de chamadas atendidas diariamente poderá variar cerca de 25% face à média anual, que os meses mais críticos são normalmente julho e agosto e que a linha de atendimento CP está sujeita a variações súbitas no número de chamadas. Alertando-se para o facto de sempre que ocorrem problemas graves ou se preveem perturbações na circulação o volume de chamadas aumenta de forma significativa face aos níveis normais e que o adjudicatário deverá estar preparado para este tipo de situações, mantendo uma qualidade de serviço adequada.

Resulta claro das peças do procedimento que a informação respeita a indicadores relativos às chamadas atendidas no ano de 2007 e nos meses de janeiro a maio de 2008. E que nos documentos do procedimento não se forneceu qualquer dado exato sobre o concreto número de chamadas objeto do procedimento, mas referências, balizas ou indicações para efeitos de apresentação de propostas para prestação de serviços para o período de 2 anos.

Atenta a natureza do serviço a prestar, bem como a qualidade dos interessados ou potenciais candidatos ao concurso - empresas com conhecimentos na área de “C............ center”, ou central de atendimento telefónico -, não pode deixar de se considerar que o número de chamadas indicado tem de ser entendido como indicativo e não vinculativo, seja para a autora seja para a ré.

Não está, pois, demonstrado que a ré tivesse prestado informação imperfeita, que não era “verdadeira e segura”, agindo com negligência grosseira e indesculpável e que em violação da boa fé não “tivesse informado correctamente a Autora sobre as reais características da sua linha de atendimento”.

Não se podendo concluir que a ré tenha agido com culpa na prestação das referidas informações relativas às chamadas atendidas seja no ano de 2007, seja no período de janeiro a maio de 2008, não configurando, assim, a conduta da ré uma situação de responsabilidade pré-contratual, em violação das regras da boa fé previstas no artigo 227.° do Código Civil, que tenha motivado a apresentação de uma proposta que assentou em pressupostos errados.

Por outro lado, provou-se que relativamente aos serviços de atendimento ao cliente do presente concurso – “Prestação de serviços de C............ center da CP” a autora apresentou proposta “com referência à informação descrita no ponto 2.1.1 do Caderno de Encargos, referente à média de chamadas/dia (2.030 - Duas mil e trinta chamadas)”, na qual indicou o “Preço unitário por chamada atendida no operador (sem comunicações)” 0,487€ e o “Preço das comunicações por chamada atendida no operador” 0,161€, em conformidade com o previsto no ponto 8.4. alíneas b) e c) do Programa do Concurso, nos termos do qual a proposta deverá será acompanhada por:

“b) Preço Unitário por chamada atendida no operador (sem comunicações);

c) Preço das comunicações por chamada atendida no operador;”.

Não constando da proposta apresentada qualquer menção à duração da chamada para efeitos de composição do preço apresentado.

É certo que a diminuição do número médio – que como vimos era indicativo – de chamadas diárias atendidas implicou uma diminuição do montante total da faturação que a autora indicou na proposta de preço apresentada. E que se verificou um aumento da duração média das chamadas atendidas, relativamente à duração prevista no caderno de encargos.

Sucede que a autora atendeu as referidas 1383 chamadas com o mesmo número de operadores que propôs na proposta apresentada, não tendo demonstrado a relação entre o aumento da duração das chamadas e o pretendido aumento de preço de 0,487€ para 0,545€, relativo ao “preço por chamada atendida no Operador”.

Tal como não demonstrou que o aumento de duração da chamada teve um custo acrescido relativo ao “preço das comunicações”, ou seja, que passou de 0,161€ € para 0,180€ - cfr. factos provados 4 e 5. Isto é, não se demonstrou, também, que o aumento da duração média de cada chamada atendida por um operador determinasse para a autora custos acrescidos com telecomunicações.

Acresce que a ré em sede de contestação impugnou a rentabilidade estimada pela autora, assim como o preço unitário por chamada de 0,725 € peticionado pela autora – cfr. artigos 41.º e 42.º da contestação, não tendo a autora, ora recorrida logrado demonstrar estes factos.

Desta forma, a recorrente não logrou satisfazer o ónus probatório que sobre si impendia.

Em suma, considerando que os valores mencionados no caderno de encargos são meramente indicativos - histórico de chamadas – prevendo-se a possibilidade de ocorrerem variações como constava das peças do procedimento postas a concurso e acima se descreveu, o aumento da duração média das chamadas atendidas em 11% em que a autora fundamenta o pedido de reequilíbrio financeiro, associado à diminuição do número médio de chamadas atendidas não permite concluir que se verificou uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.

Não se verificando o requisito da existência de uma alteração anormal das circunstâncias que basearam a vontade de contratar, mostra-se destituído de relevância analisar os restantes requisitos, dado que os mesmos são de verificação cumulativa.

Tal como não evidenciam os factos provados que a ré tenha atuado em desrespeito do princípio da boa fé na execução dos contratos, consagrado no n.º 2 do artigo 762.º do Código Civil, não sendo de alterar o preço unitário das chamadas com este fundamento, como defendeu a autora/recorrida.

Em face de todo o exposto, concluindo-se que a recorrente não atuou em violação do princípio da boa fé, na fase pré-contratual, nem na fase da execução do contrato e não se tendo demonstrado o requisito da existência de uma alteração anormal das circunstâncias que fundaram a vontade de contratar, não pode manter-se a sentença recorrida na parte em que condenou a ré a pagar à autora a peticionada quantia de € 97.204,09, a título de preço devido em virtude do aumento da duração média das chamadas.

E, como tal, a sentença recorrida deve ser revogada, nesta parte.

Defendeu a recorrente que as penalidades foram corretamente aplicadas por incumprimento dos níveis do contrato. Do facto de a autora pretender rever o preço do contrato aumentando o respetivo preço, não decorre qualquer razão para os níveis de serviço não se manterem. Não há qualquer incompatibilidade entre os eventuais factos que podem justificar a correção de preço e a manutenção dos níveis de serviço, com a consequente aplicação de penalidades pelo seu não cumprimento. O não cumprimento dos níveis de serviço está confessado pela autora, pelo que a aplicação das penalidades é inquestionável, pelo que o pedido reconvencional deveria sempre ser julgado procedente.

Vejamos.

Nos termos previstos no artigo 180.º, alínea c) do CPA`91 “Salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato, a Administração Pública pode:

(…)

e) Aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato.”.

E no caso dos autos, o caderno de encargos prevê a possibilidade de aplicação de sanções – cfr. ponto 10.1 e 10.2 do Caderno de Encargos. Estando os níveis de serviço mínimos diários e mensais definidos no ponto 2.3 do Caderno de Encargos.

Efetivamente, está provado que a autora incumpriu os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos, não se tendo demonstrado que tal incumprimento possa ser imputável à recorrida, que manteve ao serviço a equipa proposta (cfr. ponto 9 dos factos provados).

Está provado que a duração média das chamadas atendidas foi de 0:01:52 (cfr. ponto 11 dos factos provados).

Demonstrou-se, assim, o aumento da duração média das chamadas que estava previsto ser de 1:40s e passou para 1:52s (cfr. pontos 2 e 11 dos factos provados), ou seja, ocorreu um aumento da duração das chamadas de 11,9%.

Este aumento da duração média das chamadas de 11,9% face ao previsto no caderno de encargos, contribuiu para a impossibilidade da Autora, ora Recorrida, cumprir todos os níveis de serviço previstos no caderno de encargos, com a equipa indicada na proposta apresentada a concurso e objeto de adjudicação pela Recorrente, o que implicou que cada operador estivesse em média mais 11,9% do tempo previsto a atender cada chamada, com a consequente diminuição de disponibilidade para o atendimento das outras chamadas recebidas, o que contribuiu para o incumprimento dos níveis de serviço.

Registaram-se variações de chamadas intraday (de um dia para o outro) súbitas, superiores a 25%, e picos diários de chamadas que não era possível prever de modo a fazer uma gestão de operadores adequada ao respetivo atendimento (cfr. pontos 2 e 10 dos factos provados), impossibilitando a autora de atingir os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos, em particular, nos parâmetros relativos à velocidade do atendimento: atendimento até 10 segundos de mais de 85% das chamadas atendidas e atendimento até 30 segundos de mais de 90% das chamadas atendidas.

Acresce que para além dos picos diários de chamadas, verificaram-se situações de indisponibilidade do sistema, de “lentidão aplicacional” não imputáveis à autora e “interrupções nas vias”, com “impactos significativos no comprometimento dos níveis de serviço” que, também, justificam o não cumprimento dos níveis de serviços previstos.

Não subsistem, assim, dúvidas que a autora não cumpriu os níveis de serviço previstos no ponto 2.3 do caderno de encargos e a que estava contratualmente vinculada, mas que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, como se provou – cfr. ponto 2.3 do caderno de encargos e artigos 762.º, 798.º e 799.º do CC.

Ora, não sendo o incumprimento contratual imputável à autora, inexiste fundamento para aplicação pela ré das penalidades à autora, pelo incumprimento dos níveis de serviço nos termos previstos no caderno de encargos, devendo improceder este fundamento do recurso.

E, assim, inexistindo fundamento para a aplicação de penalidades previstas no ponto 10 do caderno de encargos à autora pelo incumprimento contratual não pode proceder o pedido reconvencional de reconhecimento do direito da ré à quantia de € 140.875,00, a título de penalidades pelo incumprimento do contrato pela autora e de condenação da autora no pagamento desta quantia.

Termos em que deve manter-se a sentença recorrida na parte em que julgou a ação procedente, condenando a ré a pagar à autora “a quantia de € 129.606,21, a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010”, acrescida dos juros moratórios vencidos e vincendos calculados à taxa legal e julgou o pedido reconvencional improcedente.

Em face de todo o exposto, deve ser concedido parcial provimento ao recurso, revogada a sentença na parte em que julgou procedente o pedido de condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 97.204,09, “a título de preço devido”, confirmando-se a sentença na parte em que condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 129.606,21, “a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010”, acrescida dos respetivos juros de mora.

As custas serão suportadas pela recorrente e pela recorrida, na parte do respetivo decaimento que se fixa, respetivamente em 57,14% e 42,86% – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.

IV. Decisão:

Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder parcial provimento ao recurso:

- revogar a sentença na parte em que julgou procedente o pedido de condenação da ré a pagar à autora a quantia de € 97.204,09, “a título de preço devido”; e,

- confirmar a sentença na parte em que condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 129.606,21, “a título de reembolso das penalidades aplicadas relativas aos meses de junho de 2009 a novembro de 2010”, acrescida dos respetivos juros de mora.

Custas pela recorrente e pela recorrida, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa, respetivamente em 57,14% e 42,86%.

Lisboa, 22 de janeiro de 2026.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Ana Carla Teles Duarte Palma)

(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro)

(1) Aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, tal como os demais artigos do CPC invocados relativamente aos recursos.

(2) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª Edição, Almedina, págs. 232-233.

(3) Cfr. acórdão de 27-10-2016, proferido no processo n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, também citado pela recorrida.

(4) Que mantém a redação do correspondente art.º 3.º-A, do CPC 1961.

(5) Cfr. Código de Processo Civil, Anotado, Vol. 1.º, Coimbra Editora, Maio de 1999, José Lebre de Freitas, págs. 10 e 11.

(6) Cfr. António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª edição, pág. 308-310, 2018, 5.ª edição.

(7) Cfr. Código de Processo Civil Anotado, Volume III, 3.ª Edição, Almedina, 2022, pág. 175.

(8) Consultável em ECLI:PT:TRL:2018:3054.17.7T8LSB.A.L1.6.D3