1293/15.4TXPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As declarações de contumácia não estão reservadas às situações que envolvam a aplicação de penas de prisão a título principal, como decorre do disposto nos artigos 335º a 337º do Código de Processo Penal, aplicável a todos os processos penais, independentemente da sanção aplicável, ou aplicada.

II- O Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade também se aplica às penas de prisão que resultem de conversão de pena de multa não paga.

III- A privação da liberdade emergente de uma pena de prisão é igualmente elevada, quer se trate de uma pena de prisão aplicada a título principal, ou subsidiário, restringindo, de igual modo, direitos pessoais fundamentais dos respetivos condenados.

IV- A declaração de contumácia prevista no citado artigo 97º, 2, do C.E.P. visa coagir, legitimamente, o arguido evadido ou que se tenha eximido de outro modo, total ou parcialmente, a cumprir pena de prisão – principal ou subsidiária - ou medida de segurança, a apresentar-se para cumpri-la, sendo tal medida – e consequentes restrições de direitos fundamentais – proporcional e adequada à sua finalidade.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Processo nº 1293/15.4TXPRT-A.P1

Data do acórdão: 26 de Outubro de 2016

Relator: Jorge M. Langweg

Adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa

Origem: Comarca do Porto

Tribunal de Competência Territorial Alargada de Execução das Penas do Porto

Sumário:

1- As declarações de contumácia não estão reservadas às situações que envolvam a aplicação de penas de prisão a título principal, como decorre do disposto nos artigos 335º a 337º do Código de Processo Penal, aplicável a todos os processos penais, independentemente da sanção aplicável, ou aplicada.

2- O Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade também se aplica às penas de prisão que resultem de conversão de pena de multa não paga.

3- A privação da liberdade emergente de uma pena de prisão é igualmente elevada, quer se trate de uma pena de prisão aplicada a título principal, ou subsidiário, restringindo, de igual modo, direitos pessoais fundamentais dos respetivos condenados.

4- A declaração de contumácia prevista no citado artigo 97º, 2, do C.E.P. visa coagir, legitimamente, o arguido evadido ou que se tenha eximido de outro modo, total ou parcialmente, a cumprir pena de prisão – principal ou subsidiária - ou medida de segurança, a apresentar-se para cumpri-la, sendo tal medida – e consequentes restrições de direitos fundamentais – proporcional e adequada à sua finalidade.

Acordam os juízes acima identificados da 4ª Secção Judicial

- 2ª Secção Criminal -

do Tribunal da Relação do Porto

nos presentes autos, em que figura como recorrente o Ministério Público.

I- RELATÓRIO

1. O Ministério Público interpôs recurso do despacho proferido nos autos que, «(…), entendemos não ser de declarar a contumácia quanto à pena subsidiária em execução e, por consequência, determino o arquivamento dos autos.» e, consequentemente, determinou o arquivamento dos autos.

2. Inconformado com tal despacho, o Ministério Público recorreu, apresentando as seguintes conclusões da motivação de recurso:

Decidiu-se nos autos não proferir declaração de contumácia relativamente a uma pena de prisão subsidiária.

Por se entender que a mesma apenas é conciliável com uma sanção de natureza privativa da liberdade, exigindo a presença de um interesse legitimador específico no exercício da acção penal e à pena com que se confronta o procedimento.

No entanto, tal interesse legitimador existe, já que se trata de conferir eficácia à pena em causa.

Não sendo relevante que tal prisão decorra do não pagamento da multa.

Por outro lado, somos de opinião que a sua execução, é idêntica à qualquer outra pena de prisão.

Decorrendo o seu interesse legitimador da própria condenação assente na culpa do agente.

Sendo certo que a declaração de contumácia pode ter lugar mesmo em fase anterior ao julgamento quando o fundamento constitucional da pena - a culpa - não está ainda estabelecido.

E relativamente a crimes não punidos com pena de prisão.

Pelo que ocorre pleno fundamento para a declaração de contumácia relativamente a pena de prisão subsidiária.

Deste modo requer-se a Vossas Exas, que revoguem o despacho em crise, determinando a sua substituição por outro que aprecie da possibilidade de declaração de contumácia, uma vez que foi violado o art. 97-, n.e 2, do CEP.

3. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, nos termos legais, subindo imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

4. O arguido não apresentou resposta.

5. O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista dos autos (artigo 416º, nº 1, do Código de Processo Penal), tendo emitido parecer favorável à procedência do recurso, concretizando a linha jurisprudencial no seu entender cada vez mais dominante sobre o tema nos tribunais superiores, que corresponde ao sentido propugnado no recurso.

6. Tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não houve resposta.

7. Produziu-se o despacho de exame preliminar e, não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].

Questões a decidir

Do thema decidendum dos recursos:

Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [1] e a jurisprudência [2] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.

Da questão a decidir neste recurso:

Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir, somente, a questão jurídica colocada pelo recorrente que é a de saber se é admissível a declaração de contumácia pelo tribunal a quo, quando a pena exequenda é a de multa convertida em prisão subsidiária.

Nos termos do disposto no artigo 428° do Código de Processo Penal, importa, ora, apreciar e decidir a questão acima enunciada, caso não se torne necessária a apreciação de questão prévia, de conhecimento oficioso.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Transcrição da fundamentação do despacho recorrido:

«Cumpre apreciar e decidir da admissibilidade de declaração da contumácia nos casos de prisão subsidiária.

Desde logo importa consignar que a questão é essencialmente substantiva e que, de forma sustentada, defendemos a não admissibilidade da declaração da contumácia nos casos de execução da prisão subsidiária.

Vejamos, porquê.

A propósito da pena de multa estatui o artigo 47°. do CPenal que "1- A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n°.1 do artigo 71°., sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360; 2- Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre os € 5 e os € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais; 3 - Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justificar, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa dentro de um prazo que não exceda um ano, ou permitir o pagamento em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data do trânsito em julgado da condenação; 4 - Dentro dos limites referidos no número anterior e quando motivos supervenientes o justificarem, os prazos de pagamento inicialmente estabelecidos podem ser alterados; 5 - A falta de pagamento de uma das prestações importa o vencimento de todas".

Paralelamente ao enquadramento legal da natureza pecuniária da multa, enquanto, pena principal e da admitida susceptibilidade da sua substituição nos termos e efeitos previstos no artigo 48°. do mesmo diploma legal, também, o legislador admite a conversão da multa não paga em prisão subsidiária.

Especificamente para esta última situação, o artigo 49°. do CPenal prevê que: "1- Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando para o efeito, o limite mínimo dos dias constantes do n°. 1 do artigo 41°.; 2- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado; 3 - Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridas, executa-se a prisão subsidiária; se o forem a pena é declarada extinta; 4- O disposto nos n°.s 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior".

Ora, em causa nos presentes autos está a aplicação, a título de pena principal, de uma multa que não tendo sido paga foi convertida em prisão subsidiária.

Relativamente a esta questão os tribunais superiores estão divididos em duas correntes opostas.

E, sendo assim impõe-se, desde logo, ter presente que a declaração da contumácia — enquanto situação que implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até à sua apresentação ou detenção de arguido de paradeiro desconhecido -, se materializa na aplicação de um conjunto de medidas - p. ex. a anulabilidade dos negócios jurídicos de natureza patrimonial celebrados após a declaração; a proibição de obtenção de determinados documentos, certidões ou registos, arresto, na totalidade ou parte dos seus bens - tendentes a coagirem o mesmo, no caso concreto, a cumprir a pena que lhe foi aplicada.

Anote-se ainda que o Código Penal contrariamente àquilo que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não consagra, em regra, tipos legais de crimes sancionados unicamente com pena de multa, surgindo a multa sempre como alternativa à pena de prisão — assumidamente como a reacção criminal, por excelência — cabendo sempre ao julgador perante as circunstâncias, do caso concreto, ponderar da natureza, proporcionalidade, da adequação da pena a aplicar e sua determinação face ao bem jurídico violado.

Assim, afastam a admissibilidade da declaração de contumácia nos casos de multa convertida em prisão subsidiária, designadamente, os Acórdão de 25.03.2015 do TRC, em que foi relator Desemb. Luís Teixeira — com o argumento da diferente natureza da pena de prisão aplicada como pena principal e pena de prisão subsidiária resultante da conversão e regime próprio de execução face à pena de prisão aplicada a título principal -; o Ac. TRP de 31.07.2015, em que foi relator Desemb. Moreira Ramos — igualmente sustentado na natureza da pena principal e na firme intenção do legislador de aplicar a previsão da contumácia apenas quando seja irreversível o cumprimento da pena de prisão enquanto primitivo parâmetro interpretativo a atender (v. artigo 9°. CCivil) na referência plasmada no n°. 2 do artigo 97 CEP à expressão: "execução de pena" igualmente mantida no 138°., n°. 4, al. x) do CEP; a aplicação da pena subsidiária num momento processual posterior à sentença; elemento sistemático resultante da transmutação do artigo 476°. do CPP para o artigo 97°., n°. 2 CEP - e mais recentemente, o Ac. TRP de 2015.11.11, em que foi relator o Desemb. Artur Oliveira — a prisão subsidiária resultante da conversão da multa não paga, não tem a natureza nem a essência de pena de prisão, sendo apenas uma sanção (penal) de constrangimento -, todos publicados in dgsi.pt.

Em termos doutrinários sustentam igualmente este entendimento, designadamente, os Profs. F. Dias e Maria João Antunes.

Em sentido contrário, admitem e defendem essa possibilidade, nomeadamente, o Ac. TRP de 16.09.2015, em que foi relator Desemb. Pedro Vaz Pato — com o argumento que não havendo dúvidas quanto à diferente natureza da pena de prisão aplicada a título principal e da prisão subsidiária (...) que há reflectir-se em vários aspectos dos respectivos regimes. A questão está, porém, em saber se a declaração de contumácia em caso de recusa dolosa de execução dessas penas é, ou não, um dos aspectos em que se justifica essa diferença de regimes; A declaração de contumácia (...) não está reservada a situações que envolvam a aplicação de penas de prisão. (...) não se justificando a diferença de regimes RP de 20.05.2015 de Desemb. José Carreto, Desemb. Borges Martins — não está justificada na lei a diferença de regimes porque em ambos casos trata-se sempre de prisão - entendida enquanto fortíssima privação da liberdade -; RP de 2015.12.16 e a Desemb. Élia São Pedro, RP de 2015.12.16 - no entendimento que a lei apenas se refere ao cumprimento da pena de prisão, sendo que o modo de execução de ambas as penas é idêntico e é na recusa desse cumprimento que radica a razão de ser da declaração de contumácia (assumida na perspectiva de fuga à justiça) -, também, todos publicados in dgsi.pt.

Na execução de uma prisão subsidiária resultante da conversão de uma pena de multa não pode, desde logo, o aplicador deixar de atender à natureza pecuniária da pena principal aplicada que é essencialmente diferente da natureza da pena de prisão aplicada a título principal.

Para o efeito, damos aqui por reproduzidos os argumentos de F. Dias na obra "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime" que no § 181 e a respeito da natureza da prisão sucedânea que refere e passo a citar: "(...) obviamente, a pena de prisão sucedânea não participa (pelo contrário!) do movimento político-criminal de luta contra a prisão que está na origem histórica e na essência político-criminal das penas de substituição; ou só dele participa no sentido - translato e mediato - de que, com ele se visa, conferir consistência e eficácia a essa pena de multa, e, nesta precisa medida, evitar a prisão. Por outro lado, não é correcto afirmar-se que a prisão sucedânea é aplicada "em vez" da pena principal, antes sim só para o caso de aquela não ser cumprida (...)". Proeminente Académico que, e ainda a propósito da natureza desta prisão sucedânea, refere não ser esta uma pena de substituição e que, também, "(...) não deve ser identificada sem mais, em traços fundamentais do seu regime, com a pena privativa da liberdade (...)". E, por isso, "admite como sendo desejável do ponto de vista da política-criminal e de forma a evitar total ou parcialmente o cumprimento da prisão efectiva a redução proporcional da prisão sucedânea, nos casos de pagamento parcial da multa e ainda o pagamento posterior, na perspectiva de sanção (penal) de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa" e sustentado pelo último dos supracitados Acórdãos contra a declaração de contumácia acima mencionados (TRP Ac. 11.11.2015 - que sustenta: "(...) O Tribunal de Execução das Penas apenas tem competência para proferir a declaração de contumácia nos casos de pena de prisão ou de medida de internamento. Excluída, está, desde logo, a pena (principal) de multa").

Na mesma linha de pensamento, também, sustenta Maria João Antunes na obra "As Consequência Jurídicas do Crime", da Coimbra Editora, a fls. 94 que "(...) se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente é cumprida pena subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão (artigo 49°., n°.1 do CPenal). Esta privação da liberdade tem, como tinha na versão primitiva do CP a prisão fixada em alternativa na sentença, a natureza de sanção de constrangimento, visando, de facto, em último termo, constranger o condenado a pagar a multa. Por isso, na medida em que se trata de uma mera sanção pelo não pagamento da pena de multa principal, tendo em vista constranger o condenado ao seu pagamento, não é admissível a concessão da liberdade condicional (artigo 61°. do CPenal)".

Logo, para além da diferente natureza da execução da prisão que resultou da conversão da multa (nesta parte em absoluta oposição ao argumentado no Douto Acórdão da RP 2015.12.16 ) também a sua finalidade e modo de execução são diversos, pois que, nos termos e para os efeitos previstos no n°.2 do artigo 49°. do CPenal, o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da pena de prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa (leia-se no valor inicialmente fixado) em que foi condenado. Possibilidade essa de execução que nos casos previstos pelo n°.2 do artigo 97°. do CEP, não é sequer admitida pois neste normativo está prevista a aplicação da contumácia àqueles casos em que o que está em causa é o efectivo cumprimento da pena de prisão.

Sendo igualmente de referir que o legislador no Código Penal de 1982 afastou o sistema da simples conversão (a posteriori) da multa não satisfeita em prisão sucedânea, que havia valido no nosso direito até aos Decretos-Leis n°s. 371/77 e 377/77 (a razão do afastamento esteve em que com ela se pretendeu obviar a uma certa jurisprudência dos tribunais ordinários que sustentava a inconstitucionalidade da conversão: ou em todos os casos de aplicação da pena de pecuniária, ou pelo menos naqueles em que o crime respectivo , por outro lado, a Comissão Constitucional afastou tal entendimento, por via do argumento básico que "acto punido por lei com pena de prisão é, para efeito do artigo 27°., n°. 2 da CRP, tanto aquele para o qual a lei prevê directamente a prisão, como aquele outro punido com pena de multa mas ao qual, por força da lei penal formal vem a ser aplicada prisão por conversão nesta da multa não paga" '), vidé na supracitada obra do Prof. F. Dias.

E, apesar, dos sustentados argumentos expostos no Acórdão do TRP de 16.09.2015, de que foi relator Desemb. Pedro Vaz Pato em defesa da admissibilidade da declaração de contumácia nos casos da prisão subsidiária acresce invocar o elemento literal do artigo 49°., n°. 1 do CPenal, na parte em que refere precisamente "prisão subsidiária", assumindo deste modo uma relação de subsidiariedade (entre a pena principal de multa e a prisão subsidiária) e não de alternatividade, precisamente porque a "...conversão é já parte da execução", conforme e bem refere Maia Gonçalves, no CPenal Anotado (também aqui se contrariando os argumentos plasmados no Ac. RP de 2015.12.16).

Isto posto, este Tribunal consigna que perfilha o entendimento da corrente jurisprudencial que não admite a declaração de contumácia nos casos de execução da prisão subsidiária, nos termos previstos no n°. 2 do artigo 97°. CEP, considerada a natureza e o regime de execução da pena multa convertida em prisão subsidiária - sanção penal de constrangimento - por ser susceptível de integrar uma forma de intrusão em direitos, liberdades e garantias do condenado, nomeadamente, do direito à capacidade civil - nos termos previstos no artigo 26°., n°.1 CRP que apenas é (pode ser) consentida quando se esteja em presença de um interesse legitimador específico (artigo 18°., n°. 3 da CRP) - por se tratar de uma prisão subsidiária com um regime de execução especificamente previsto no artigo 49°. do CPenal (sendo a prisão somente uma medida que visa conferir consistência e eficácia à pena de multa) - inversamente àquilo que ocorre na prisão principal, esta prisão subsidiária permite que o condenado, a todo o tempo se possa eximir ao seu cumprimento mediante o pagamento, situação de facto que, na nossa modesta opinião, não é, nem pode ser integrada no n°. 2 do artigo 97°., do CEP. Porque se atendermos à letra da lei, a norma legal em referência emprega a expressão pena de prisão, o que, em termos interpretativos só pode querer significar que a sua aplicação se circunscreve às penas de prisão ou medidas de seguranças, com a exclusão da pena de multa convertida em prisão subsidiária.

Logo, a letra da lei não integra o entendimento defendido no Ac. de 2015.09.16, relatado pelo Desemb. Vaz Pato que refere e passo a citar: "(...) importa saber, mais especificamente, se se justifica, ou não, a aplicação do artigo 97°., n°.2 do CEP, e da declaração de contumácia aí prevista, às situações de prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa. Ou seja, se este é, ou não, um dos aspectos em que se justifica a diferença de regimes entres as penas de prisão aplicadas a título principal e as penas de prisão subsidiária (...) Afigura-se-nos que não se justifica essa diferença de regimes. Num e noutro caso, estamos perante uma "prisão" e é apenas à "prisão" que se refere o preceito em apreço".

Assim, a declaração de contumácia prevista no artigo 97°., n°. 2 CEP, tendo em conta o seu elemento literal, apenas é conciliável com uma sanção de natureza privativa da liberdade enquanto pena principal, autónoma, precisamente porque temos que estar em presença de um interesse legitimador específico (artigo 18°., n°. 3 da CRP), no exercício da acção penal e à pena com que se confronta o procedimento.

Igualmente, a respeito da natureza residual do instituto da contumácia importa relembrar que na versão originária do artigo 476°. do CPPenal, entretanto revogada, a declaração de restrição de direitos civis servia para desmotivar o prolongamento de uma situação de incumprimento de uma pena de prisão efectiva.

O argumento da diferente natureza da pena encontra também suporte argumentativo no instituto da prescrição, nomeadamente, porque para efeitos de contagem do prazo de prescrição da pena, no caso da pena principal ser uma multa, o momento relevante a considerar para o início da contagem da pena é trânsito em julgado da sentença e não o trânsito do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária (cfr. Acs. TREv. 2015.12.15, relator Desemb. Carlos Jorge Berguete — o prazo de prescrição relaciona-se com a pena que tiver sido aplicada, através da decisão respectiva; a fixação de diferentes prazos de prescrição da pena repercute a gravidade das penas aplicadas).

Em síntese, a posição acima enunciada de não admitir a declaração de contumácia nos casos de prisão subsidiária está suportada na diferente natureza das penas de prisão — prisão principal versus prisão subsidiária -, e no diferente regime de execução da prisão subsidiária — a subsidiária enquanto sanção constrangimento pode a todo o tempo ser evitada por via do pagamento/o desejável e expectável efeito pagamento 491°-A do CPP e 49°., n°.3 do CP que resulta da natureza de sanção constrangimento que deve sob pena de inconstitucionalidade, reflectir-se proporcionalmente no tempo de prisão subsidiária a cumprir — e, nesta perspectiva, defender a aplicabilidade à pena de prisão subsidiária do previsto no n°. 2 do artigo 97° do CPPenal é compactuar com a supracitada forma de intrusão em direitos, liberdades e garantias do condenado que, apesar, de a pena de multa convertida em prisão ainda é susceptível de pagamento a todo o tempo, em articulação com a dimensão pro libertate do seu regime de execução, enquanto, princípio geral do domínio dos direitos fundamentais (em que, na dúvida, se deve optar pela solução que, em termos reais, seja menos restritiva ou menos onerosa para a esfera da livre actuação dos indivíduos - cfr. José Carlos Vieira de Andrade, in Os Direitos Fundamentais - Na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina 1983, 9, 131).

Também, por via da sua diferente natureza a prisão subsidiária não admite a concessão de liberdade condicional (artigo 61°. do CPenal), igualmente, sustentado no artigo Liberdade Condicional e Prisão (subsidiária) de curta duração - Anotação ao Acórdão da Relação de Évora de 30.10.2007, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 4/2007, pag. 673-701 de Nuno Brandão.

Por último, acresce referir que após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n°. 49/95, quer a impossibilidade de pagamento contemporânea da condenação quer a superveniente conduzem à suspensão da execução da prisão subsidiária, nos termos do n°. 3 do artigo 49°. CPenal, quando a razão não seja imputável ao condenado, é de concluir que a suspensão da execução da prisão subsidiária contende já com a execução da pena de multa principal em que o agente é condenado (cfr. Ac. RC. de 07.10.2015, Relator Desemb. Fernando Chaves).

(…).»

Perante a fundamentação do despacho que antecede, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso.

Do alegado erro jurídico referenciado no despacho recorrido:

O tribunal a quo decidiu não declarar a contumácia do arguido no âmbito de um processo penal, em que a pena exequenda é de multa convertida em prisão subsidiária.

O enquadramento legal da matéria jurídica controvertida engloba os artigos 97º, 2 e 138º, 4, x), do C.E.P.M.S., 49º do Código Penal, 18º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa.

O Tribunal de Execução das Penas, citando as duas linhas jurisprudenciais em confronto, entendeu que não tem competência para proferir a declaração de contumácia nos casos de prisão subsidiária, por esta apenas constituir uma medida que visa conferir consistência e eficácia à pena de multa respetiva, sendo, por isso, uma sanção de constrangimento.

Por outro lado, considerou a declaração de contumácia enquanto forma de intrusão em direitos, liberdades e garantias do condenado, nomeadamente, do direito à capacidade civil - nos termos previstos no artigo 26°, n°.1 Constituição da República Portuguesa - que apenas é consentida quando se esteja em presença de um interesse legitimador específico (artigo 18°, n°. 3 ainda da Constituição da República Portuguesa).

O recorrente contraria tal entendimento, por entender que a expressão" pena de prisão", utilizada no citado art. 97°, n° 2 do C.E.P.M.S., se refere a penas que, na sua origem ou em substituição, impliquem privação de liberdade em estabelecimento prisional, Decorrendo o seu interesse legitimador da própria condenação assente na culpa do agente.

Apreciando.

De jure

A norma jurídica principal a interpretar:

Artigo 97º do C.E.P.M.S.:

Evasão ou ausência não autorizada

1- O director do estabelecimento prisional comunica de imediato a evasão ou ausência não autorizada do recluso às forças e serviços de segurança, ao director-geral dos Serviços Prisionais, ao tribunal à ordem do qual cumpre medida privativa de liberdade e ao tribunal de execução das penas, comunicando igualmente a captura.

2- Ao condenado que dolosamente se tiver eximido, total ou parcialmente, à execução de pena de prisão ou de medida de internamento é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 335.º, 336.º e 337.º do Código de Processo Penal, relativos à declaração de contumácia, com as modificações seguintes:

a) Os editais e anúncios contêm, em lugar da indicação do crime e das disposições legais que o punem, a indicação da sentença condenatória e da pena ou medida de segurança a executar;

b) O despacho de declaração da contumácia e o decretamento do arresto são da competência do tribunal de execução das penas.

Segue-se, nesta decisão, o já decidido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 1 de Junho de 2016 (processo nº 1118/15.0TXPRT-A.P1, do mesmo relator).

Em primeiro lugar, a norma admite a declaração de contumácia nos casos em que o condenado se tiver eximido total, ou parcialmente, com dolo, à execução de pena de prisão ou de internamento.

Apenas e tão-só.

A norma não distingue entre os casos em que o condenado se tenha eximido, dolosamente, à execução de pena de prisão aplicada a título principal (artigos 41º e 42º do Código Penal) ou subsidiário (artigo 49º do Código Penal), em resultado de conversão de pena de multa não paga.

Não afastando o legislador a possibilidade de declaração de contumácia às situações em que o condenado se tiver eximido à execução de penas de prisão em resultado de conversão de penas de multa, o intérprete não poderá aplicar a norma como se essa limitação existisse (artigo 9º, nº 3, do Código Civil).

Sabendo-se, no entanto, que «A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico (…)»[3], impõe-se averiguar se a diferença entre o regime legal da pena de prisão principal e o da pena de prisão subsidiária tem repercussões na interpretação da norma acima citada.

O despacho recorrido, baseando-se, também, na linha jurisprudencial exemplificada pelo acórdão da Relação de Coimbra de 25 de Março de 2015 (processo n.º 95/11.1GATBV-A.C1)[4], considera que tal diferenciação se impõe, uma vez que a declaração de contumácia - com o que implica de restrição de direitos fundamentais - apenas é justificável quando está em causa a aplicação de uma pena de prisão como pena principal, enquanto extrema ratio do sistema penal - e não quando está em causa, meramente, uma pena de prisão subsidiária emergente da conversão de uma pena de multa. É neste enquadramento que o despacho recorrido cita o artigo 18º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa[5].

Salvo o devido respeito, sem razão:

a) A previsão normativa da declaração de contumácia tem caráter geral e abstrato e não tem efeito retroativo, nem diminui a extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, significando tal que a mesma não viola a garantia constitucional consubstanciada na norma citada;

b) As declarações de contumácia não estão reservadas às situações que envolvam a aplicação de penas de prisão a título principal, como decorre do disposto nos artigos 335º a 337º do Código de Processo Penal, aplicável a todos os processos penais, independentemente da sanção aplicável, ou aplicada[6];

c) O Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade – texto legal onde se encontra a norma que admite, expressamente, a possibilidade de declaração de contumácia em causa nos autos - é referente "(…) à execução das penas e medidas privativas da liberdade nos estabelecimentos prisionais dependentes do Ministério da Justiça e nos estabelecimentos destinados ao internamento de inimputáveis" (artigo 1º, 1, do referido Código).

a. Por conseguinte, também se aplica às penas de prisão que resultem de conversão de pena de multa não paga.

b. Logo, a declaração de contumácia também se aplica a todas as penas de prisão executadas nos estabelecimentos prisionais dependentes do Ministério da Justiça.

d) A privação da liberdade emergente de uma pena de prisão é igualmente elevada, quer se trate de uma pena de prisão aplicada a título principal, ou subsidiário, restringindo, de igual modo, direitos pessoais fundamentais dos respetivos condenados; e

e) A declaração de contumácia prevista no citado artigo 97º, 2, do C.E.P. visa coagir, legitimamente, o arguido evadido ou que se tenha eximido de outro modo, total ou parcialmente, a cumprir pena de prisão ou medida de segurança, a apresentar-se para cumpri-la, sendo tal medida – e consequentes restrições de direitos fundamentais – proporcional e adequada à sua finalidade.

O condenado em pena de prisão subsidiária, emergente da conversão de pena de multa, poderá sempre obstar ao cumprimento daquela, pagando esta última (artigo 49.º, n.º 2, do Código Penal), fazendo também caducar a declaração de contumácia com a sua apresentação e recuperando, assim, todos os seus direitos fundamentais (artigo 336º, 1, do Código de Processo Penal).

Essa é a diferença substancial existente entre o regime legal da execução das penas de prisão aplicadas a título principal e em resultado de conversão de pena de multa, encontrando-se a mesma associada à génese diferente de ambas.

O sistema legal não pode premiar – ilegitimamente e contra legem - os condenados relapsos que se eximem, dolosamente, ao cumprimento de uma pena de prisão (mesmo que seja subsidiária) ou medida de segurança.

Existindo uma condenação transitada em julgado, em que foi aplicada ao condenado uma pena de multa incumprida dolosamente – por isso substituída por prisão subsidiária, da qual se eximiu, também dolosamente, ao seu cumprimento -, é perfeitamente proporcional uma compressão dos direitos civis do condenado através da declaração de contumácia, para o obrigar a apresentar-se para o cumprimento da pena de prisão subsidiária, em resultado da conversão da multa.

Não admitindo uma declaração de contumácia, conforme decidido pelo tribunal a quo, tal solução implicará que não haja lugar à suspensão da prescrição da pena, nos termos do disposto artigo 125.º, 1, b) do Código Penal, recompensando, ilegitimamente, o infrator condenado que se eximiu, dolosamente, ao cumprimento da pena de multa e, seguidamente, ao cumprimento da pena de prisão subsidiária.

Por conseguinte, segue-se a linha maioritária da jurisprudência publicada, consubstanciada, designadamente, nos acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Março de 2016 (processo nº 1022/15.2TXPRT-A.P1), de 10 de Fevereiro de 2016 (processo nº 758/15.2TXPRT-A.P1), de 16 de Dezembro de 2015 (processo nº69/15.3TXPRT-A.P1), de 16 de Setembro de 2015 (processo n.º 395/15.1TXPRT-A.P1), de 9 de Dezembro de 2015 (processo nº 148/15.7TXPRT-B.P1), bem como no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26 de Janeiro de 2016 (processo nº 36/09.6PFVFX-A.L1-5) e deste Tribunal da Relação do Porto, de 1 de Junho de 2016 (processo nº 1118/15.0TXPRT-A.P1).

Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o despacho judicial que ordenou o arquivamento dos autos e determinar-se a sua substituição por outro que aprecie da possibilidade de declaração de contumácia.

Das custas processuais:

Sendo o recurso do Ministério Público julgado provido, sem oposição do arguido, não há lugar ao pagamento de custas (artigo 513º, 1, in fine et a contrario sensu, do Código de Processo Penal).

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes ora subscritores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar provido o recurso do Ministério Público e, em consequência:

a) Revogam o despacho recorrido; e

b) Determinam a sua substituição por outro que, admitindo a possibilidade legal de declaração de contumácia em relação a condenado que dolosamente se tiver eximido, total ou parcialmente, à execução de pena de prisão subsidiária já decidida, aprecie a promoção vertida nos autos em que o Ministério Público promoveu o cumprimento do artigo 97°, n° 2 do CEP, tendo em vista a declaração de contumácia de Rui Manuel Monteiro Oliveira.

c) Sem custas.

Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Porto, em 26 de Outubro de 2016.

Jorge Langweg

Maria Dolores da Silva e Sousa

[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[2] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo aplicada de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1, este pesquisável, nomeadamente, através do aplicativo de pesquisa de jurisprudência disponibilizado pelo ora relator, em langweg.blogspot.pt.

[3] Citação do artigo 9º, 1, do Código Civil.

[4] Este acórdão poderá ser pesquisado através do aplicativo referido na nota 2.

[5] "As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais."

[6] Chama-se a atenção para a circunstância de nunca ter sido questionada, no Tribunal Constitucional, a conformidade constitucional da declaração de contumácia em qualquer processo penal, independentemente da sanção aplicável ao arguido, o que demonstra a ausência de fundamento.