1075/16.6PAOLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O arguido pode recusar-se a prestar declarações sem, com isso, ser prejudicado. O seu direito à não auto-incriminação é “sagrado”. O que não pode esperar é que, com isso, seja beneficiado com o “atirar para cima do tribunal” com o seu ónus defensivo.

2- O pressuposto essencial de um regime acusatório é a autonomia e liberdade do cidadão, mesmo arguido. Aliás, vel maxime o cidadão arguido.

3- O princípio da investigação não pode ser transformado em princípio do inquisitório, mesmo que encapotado.

4- E se o recorrente, podendo agir em seu benefício, prefere não o fazer, não pode após vir arguir como nulidade, ou violação de um dever do tribunal, uma sua omissão. E se essa omissão se destina a semear fundamento de arguição de nulidade ou fundamento de recurso, esse é um venire contra factum proprio que não abona a sua posição.

5- Esta omissão de defesa do arguido não tem reflexo processual nem implica a adopção de medidas positivas, nos termos e para os efeitos do disposto na al. c) do n. 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pois que o arguido teve assistência de advogado constituído no momento determinante para apurar da “efetiva” defesa.

(sumário do relator)

Processo n.º 1075/l6.6PAOLH.E1

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial de Faro – Local, Criminal, 1 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual foi imputada a BB (divorciado, agente da PSP, filho de …) a prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. b) do Cód. Penal.

O arguido requereu a abertura de instrução, pugnando pela qualificação jurídica dos mesmos como integrando o crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Cód. Penal.

Foi declarada aberta a instrução e, a final, enunciado despacho de pronúncia pelos mesmos factos e qualificação jurídica constantes do despacho de acusação.

A final - por acórdão lavrado a 04 de Janeiro de 2018 - veio o Tribunal recorrido a decidir:

A) Absolver o arguido BB da prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. b) do Cód. Penal;

B) Operando convolação, condenar o arguido BB pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €9,50 (nove euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o quantitativo global de €1.710 (mil setecentos e dez euros).

O arguido recorre, com as seguintes conclusões:

I- Factos quanto a nós erradamente dados como provados: 3, 5, 6, 7 e 8. Melhor dizendo, o facto provado 6 - que seguramente terá ocorrido em sede de avaliação médica, mas certamente não pode ter resultado do facto provado 3 ou mesmo 4. Provas cuja reapreciação se entende ser pertinente e que necessariamente têm de resultar em diferente conclusão, ou seja, dar como não provados os aludidos factos: depoimentos de duas testemunhas - as únicas que nenhum interesse teriam na causa - referimo-nos obviamente aos depoimentos das testemunhas … e …, ambos militares da GNR e cujos depoimentos se encontram gravados gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 09 horas e 59 minutos e o seu termo pelas 10 horas e 13 minutos e o segundo pelas 10 horas e 14 minutos e o seu termo pelas 10 horas e 24 minutos.

II- A Douta sentença impugnada, é ilegalmente omissa quanto à actividade probatória no que às condições pessoais e económicas do Arguido diz respeito. Razão pela qual, é nula a sentença por via do disposto no artigo 71.º n. 2 al.s c) e d) e n.º 3 do Código Penal, concatenado com o disposto no artigo 379.º n.º 1 al. c) do CPP.

III- Impunha-se que o Tribunal a quo cuidasse de apurar mais aprofundadamente tanto os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, bem como as condições pessoais do agente e a sua situação económica bem mais aproximada à sua realidade - não faz parte da normalidade da vida que um agente principal da psp viva em casa própria sem qualquer encargo bancário.

IV- Impunha-se que o Tribunal a quo consultasse as habituais fontes públicas - ATA, Conservatórias automóvel e predial, central de responsabilidades do BdP e saldos bancários e, junto da entidade patronal do Arguido apurar-se quanto o mesmo aufere mensalmente e que descontos e penhoras incidem sobre o seu salário. Só assim se poderia apurar uma mais aproximada e adequada correlação entre a pena concretamente aplicada (quanto a nós manifestamente exagerada) como as condições pessoais do agente e a sua situação económica.

V- Ou seja, impunha-se que o Tribunal a quo ordenasse oficiosamente a averiguação das concretas condições pessoais e económicas do Arguido, no mínimo pela via enunciada na concussão precedente.

De sorte que,

VI- Ficamos perante grosseira insuficiência probatória para a meteria de facto dada como provada para as consequências penais concretamente aplicadas.

O Digno Procurador respondeu ao recurso interposto, defendendo a improcedência do mesmo, concluindo:

1º O recorrente/arguido BB foi absolvido da prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. b) do Cód. Penal;

Operando a convolação, foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 9,50 (nove euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o quantitativo global de € 1.710 (mil setecentos e dez euros).

2º O recorrente impugna os factos dos pontos 3 a 8 como incorrectamente apreciados, invocando que as declarações do Militares da GNR, … e …, foram isentas mas esquecendo o princípio da livre apreciação da prova vertido no artigo 127º do CPP.

3º Quanto à omissão de diligências que o recorrente invoca relativamente as condições pessoais e económicas, o que constitui um vício previsto no artigo 410º, nº 2 al. a) do CPP, entendemos que uma vez que o arguido se remeteu ao silêncio e que a taxa diária de foi fixada junto do limite mínimo (artigo 47º, nº2 do CP.), não se vislumbra necessidade de aplicação do art. 426 nº1 do CPP.

4º No que tange aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, tendo em conta que o arguido negou a prática dos factos, não se vislumbra quaisquer outras diligências a realizar.

5º No essencial a sentença não merece reparo, devendo manter-se.

Pelo exposto, entendemos que a medida da pena foi correctamente doseada e que a decisão recorrida deve ser mantida por não ter violado qualquer disposição legal, negando-se assim provimento ao recurso.

O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal, respondendo a arguida.

B- Fundamentação:

B. 1.a - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. O arguido e CC viveram como se fossem marido e mulher por período não concretamente apurado mas superior a um ano, até ao dia 11 de Dezembro de 2016, tendo ultimamente fixado a sua residência no … Olhão.

2. No dia 11 de Dezembro de 2016, após as 20:00 horas, o arguido e CC saíram do café “DD”, …em Faro, e introduziram-se no veículo automóvel daquele, a fim de se dirigirem a casa.

3. No decurso do trajecto e enquanto conduzia, o arguido, com a sua mão direita aberta, desferiu um número não concretamente apurado de chapadas na face de CC, que seguia ao seu lado no interior da viatura.

4. Mais tarde, pelas 22:00 horas, … em Olhão, por motivo não concretamente apurado, depois de CC se aproximar do arguido, este desferiu-lhe um empurrão na parte superior do corpo, o que levou a que a mesma se desequilibrasse e caísse ao chão.

5. Como consequência directa e necessária do comportamento do arguido, a ofendida sofreu dores.

6. E, no dia 16 de Dezembro de 2016, apresentava uma escoriação na região malar e uma equimose com 4cm no queixo à direita, as quais demandaram um período de 12 dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho.

7. O arguido quis agir da forma descrita, sabendo que molestava o corpo da sua companheira.

8. Agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

9. Após o referido em 3., CC arranhou o arguido na face.

10. Enquanto se encontravam no interior do café “DD” na data indicada na pronúncia, o arguido e CC ingeriram número não concretamente apurado de copos de vinho.

11. Mercê do referido em 10., CC vomitou no interior do café e o arguido limpou aquilo que a mesma sujara e apoiou-a pelo braço entre a saída do estabelecimento e a sua viatura.

12. No processo n.º 521/16.3PBFAR, que corre termos neste Juízo Local Criminal de Faro – Juiz 1, o arguido foi condenado, por sentença transitada em julgado em 08/06/2017, na pena de 90 dias de multa, pela prática, em 30/04/2016, de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1 do Cód. Penal.

13. O arguido é agente principal da polícia de segurança pública.

14. Vive em casa própria.

B. 1.b - E como não provados os seguintes factos:

A) O arguido quis agir da forma que resultou provada sabendo que maltratava psicologicamente a sua companheira.

B) E atingia a sua dignidade, o que quis.

B. 1.c – Motivação:

«O tribunal apreciou livremente a prova, à luz das regras da experiência comum (art.º 127.º do CPP), designadamente os documentos juntos aos autos, as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.

(…)

A prova da condenação que o arguido tem averbada no seu registo criminal (facto n.º 11) extraiu-se do documento junto aos autos a fls. 196 e 197.

Uma vez que o arguido optou por não prestar declarações acerca da sua situação pessoal e sócio-económica, a esse respeito apenas se deram como provados os factos n.º 13 e 14, mediante a concatenação dos depoimentos das testemunhas CC, EE e FF e … e as declarações que aquele prestou (acerca da sua identidade e acerca dos factos que lhe eram imputados).

Mantém-se a anterior motivação de facto que, visto não existir impugnação de facto nos termos do disposto no artigo 413º, nº 3 e 4 do C.P.P., se considera inútil reproduzir.»

Cumpre conhecer.

O recorrente, nas conclusões, centra a sua inconformidade nas seguintes questões:

a) – manifesta a intenção de impugnar os factos dados como provados em 3, 4, 5, 6, 7 e 8 - conclusão I, 1ª parte;

b) – só duas testemunhas são isentas pelo que pede a renovação do seu depoimento - conclusão I, 2ª parte;

c) – a sentença recorrida é “legalmente omissa quanto a actividade probatória” razão pela qual é nula e padece de “grosseira insuficiência probatória para a matéria de facto dada como provada para as consequências penais concretamente aplicadas” - conclusões II a VI.

B. 2 – A primeira razão de desacordo do recorrente, tal como expressa na sua conclusão I, depara com dois sérios problemas de cariz processual.

Desde logo a conclusão não corresponde a qualquer matéria tratada nas motivações. Depois o recorrente nem invoca um erro de conhecimento oficioso previsto no artigo 410º, nº 2 do C.P.P., nem impugna especificadamente a matéria dada como provada ou não provada, ao abrigo do disposto no artigo 412º, ns. 3 e 4 do mesmo código.

Quanto ao primeiro requisito processual - matéria apenas tratada nas conclusões - sobressai o disposto no nº 1 do artigo 412.º (motivação do recurso e conclusões) do Código de Processo Penal, que reza: “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

Ou seja, sobre o recorrente recaem dois ónus recursivos, o ónus de enunciar especificamente os fundamentos do recurso e o ónus de concluir, ou seja, de apresentar resumidamente as razões da discordância da decisão atacada.

Como afirmava ALBERTO DOS REIS, “as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação” (Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, página 359). Tem o recorrente desta forma um ónus de motivar e um ónus de concluir, constituindo as conclusões uma enunciação resumida, explícita e inteligível das questões equacionadas pelo recorrente nas motivações, visando facilitar a realização do contraditório e balizar a decisão.

E este jogo entre motivações e conclusões assume toda a sua relevância se tivermos presente que é jurisprudência obrigatória que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação.

Sendo certo que é jurisprudência consolidada que o recorrente não pode alterar as motivações – isso seria um novo recurso - e não pode tratar exclusivamente nas conclusões matéria não tratada nas motivações, já que estas têm de reflectir o que se tratou no texto da motivação, por maioria de razão haverá de receber idêntico tratamento uma matéria que nem é tratada nas motivações nem nas conclusões. Se o recorrente não trata de uma questão nem nas motivações nem nas conclusões e a limita ao pedido final, tal pedido é irrelevante na economia do recurso, tudo se passando como se ele não existisse.

Ora, o recorrente não trata nas motivações do vício de facto (erro notório na apreciação da prova ou erro de julgamento), não indicando os factos que entende mal apreciados, não indicando as provas pertinentes nem transcrevendo declarações ou depoimentos que entenda relevantes.

Constatamos, portanto, que nos temos que limitar a verificar, oficiosamente, se ocorre algum eventual erro notório na apreciação da prova, tal como previsto no artigo 410º, n. 2, al. c) do C.P.P.. E essa limitação implica só podermos fazer apelo ao texto da decisão recorrida e às regras de experiência comum, conforme explícitamente se refere no corpo daquele nº 2 (“desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”).

Lida a decisão recorrida não resulta evidente a existência de um erro notório na aprecição da prova, entendido como aquilo que é “evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum”. Este erro tem sido entendido pela jurisprudência como aquilo «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).

Assim sendo, inexistindo vício de facto de conhecimento oficioso e inexistente impugnação factual é inviável esta razão de inconformidade do recorrente, sendo de rejeitar o recurso quanto ao teor da conclusão I.

A mesma conclusão se chegará quanto à segunda parte da mesma conclusão na medida em que a peticionada “renovação da prova” só faz sentido havendo impugnação factual pertinente e procedente. É patente que o recorrente alinhava razões de desacordo quanto à matéria de facto mas sem apoio (indicação precisa) na necessária matéria de facto que entende mal julgada e limitando-se a afirmar que no seu entender as duas únicas testemunhas isentas são as que indica, o que é insuficiente para o desiderato desejado.

Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em apreço.

Como tal resta rejeitar os dois primeiros pontos de inconformidade do recurso que coincidem com o teor da conclusão I.

B. 3 – Afirma o recorrente que a sentença recorrida é “legalmente omissa quanto a actividade probatória” razão pela qual é nula e padece de “grosseira insuficiência probatória para a matéria de facto dada como provada para as consequências penais concretamente aplicadas” - conclusões II a VI.

Aparentemente está invocada uma nulidade de sentença na primeira parte da questão e uma insuficiente produção de prova para sustentar factos que o recorrente entende necessários à definição das consequências condenatórias. Acontece, no entanto, que os dois vícios apontados, na sua expressão linguística constante das conclusões, são idênticos e reconduzem-se à afirmação de que o tribunal não produziu prova suficiente para obter determinados factos.

Quais são tais factos no entender do recorrente? Os necessários à obtenção dos factos pertinentes às motivações, condições económicas e sociais do arguido, capitais para determinar a medida da pena.

Isto é, trata-se da invocação do vício contido na al. a) do n. 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.

Esta, como sabido (como já se afirmava no acórdão do STJ de 11-11-1998, Proc 98P1093 – Cons. Leonardo Dias) “é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão, ou seja, é aquela que resulta da circunstância de o tribunal julgador não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. (II) Logo, o mencionado vício não tem nada a ver, nem com a insuficiência da prova produzida, nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão de direito proferida”.

E tal vício, como se explicita no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/04/2006 (Proc. 06P2678, sendo rel. Cons. Santos Cabral), (I) «o vício de «insuficiência para a decisão» relevante para integração do normativo do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP não pode ser confundido, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, que resultaria de errada apreciação da prova ou insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida. II - É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.»

E, como é evidente, o recorrente teria razão se o único critério a ponderar fosse a dita insuficiência factual para a determinação da pena que, sendo a de multa, implicaria saber da sua situação económica para fixar o segundo quantum dessa pena que se concretiza no valor diário da multa e os únicos factos a isso respeitantes são os factos 13) e 14), o arguido é agente principal da PSP e vive em casa própria.

Estes dados já nos permitem saber da situação laboral do recorrente e do seu vencimento, mesmo que aqui consideremos o mínimo indicado na tabela remuneratória dos corpos especiais da administração pública portuguesa. Isto é, permitem-nos saber quanto ganha o recorrente no mínimo e sem suplementos, incluindo os gratificados. Ou seja, sabe-se o mínimo de receitas. Sabe-se, também, pelo facto 14), que o recorrente não tem uma despesa importante na maioria dos lares portugueses, o do pagamento da renda ou empréstimo para aquisição de casa própria, como muito bem salientado pelo tribunal recorrido.

Assim, tendo presente o estatuto profissional do pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, inicialmente constante do Decreto-Lei n.º 299/2009, de 14 de Outubro, o recorrente ganhava – pelo menos - pelo índice 14 (do índice 14 ao 19, consoante o escalão) daquela tabela única a que corresponde um vencimento de 1º escalão de 1.149,99 € (até 1.407,45 € correspondente ao último escalão, o 5º), conforme Anexo da Portaria 1551-C/2008, de 31-12, que aprovou a tabela remuneratória única dos trabalhadores que exercem funções públicas, contendo o número de níveis remuneratórios e o montante pecuniário correspondente a cada um e que actualizou os índices 100 de todas as escalas salariais.

O novo estatuto agora vigente através do Decreto-Lei n.º 243/2015, de 19 de outubro, veio a fixar o índice remuneratório do recorrente, ao menos, no escalão 15 (índices de 15 a 20), a que corresponde um vencimento de, ao menos, 1.201,48 € (1.458,94 € no último escalão).

Isto já nos permite afirmar duas coisas distintas:

- que o tribunal recorrido já dispunha de dados de cariz pessoal, profissional e financeiro suficientes para decidir;

- que o montante diário da pena de multa, fixado em 9,50 €, é proporcional e o montante global da multa, no quantitativo de 1.710 € (mil setecentos e dez euros), sendo duro, cumpre a função de pena que tem que ser sentida como suficientemente sacrificial, sem ser desproporcional.

É claro que podemos considerar, conjecturando, que o arguido pode ter outras despesas ou obrigações que não foram dadas como provadas pelo tribunal recorrido. Mas o tribunal recorrido tem toda a razão quando afirma que «Uma vez que o arguido optou por não prestar declarações acerca da sua situação pessoal e sócio-económica, a esse respeito apenas se deram como provados os factos n.º 13 e 14, mediante a concatenação dos depoimentos das testemunhas CC, EE, FF e …as declarações que aquele prestou (acerca da sua identidade e acerca dos factos que lhe eram imputados).»

B. 4 – Assim, a questão colocada pelo recorrente centra-se agora no saber se incumbia ao tribunal recorrido buscar prova que apurasse outros factos.

O recorrente é peremptório na afirmativa, com indicação do que incumbia ao tribunal apurar e isso ressalta das suas conclusões III e IV, como segue:

III- Impunha-se que o Tribunal a quo cuidasse de apurar mais aprofundadamente tanto os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, bem como as condições pessoais do agente e a sua situação económica bem mais aproximada à sua realidade - não faz parte da normalidade da vida que um agente principal da psp viva em casa própria sem qualquer encargo bancário.

IV- Impunha-se que o Tribunal a quo consultasse as habituais fontes públicas - ATA, Conservatórias automóvel e predial, central de responsabilidades do BdP e saldos bancários e, junto da entidade patronal do Arguido apurar-se quanto o mesmo aufere mensalmente e que descontos e penhoras incidem sobre o seu salário. Só assim se poderia apurar uma mais aproximada e adequada correlação entre a pena concretamente aplicada (quanto a nós manifestamente exagerada) como as condições pessoais do agente e a sua situação económica.

Como é evidente parte da resposta a este tema já foi dada pelo recorrente ao não prestar declarações sobre as suas condições pessoais, entendido o conceito amplamente, abrangendo as condições pessoais, profissionais – para além do evidente “ser agente da PSP” – familiares e sociais.

Naturalmente que o arguido pode recusar-se a prestar declarações sem, com isso, ser prejudicado. O seu direito à não auto-incriminação é “sagrado”. O que não pode esperar é que, com isso, seja beneficiado com o “atirar para cima do tribunal” com o seu ónus defensivo.

Esta questão deve ser abordada numa dupla perspectiva: a empírica e a processual.

A perspectiva empírica, numa primeira linha, atém-se à constatação de que as capacidades adivinhativas de qualquer tribunal – uns mais que outros – são escassas. E que alijar a sua responsabilidade para a definição do objecto do processo – naquilo que é um dever de alegação na contestação de factos que lhe são favoráveis – não transfere essa responsabilidade para outrém.

Em íntima conexão com este aspecto uma outra vertente diz respeito aos princípios que enformam o nosso ordenamento processual penal. Referimo-nos ao princípio do acusatório, devidamente temperado pelo princípio da investigação.

De notar que não é o contrário. O nosso ordenamento processual penal não é fortemente investigatório e apenas temperado pelo acusatório, apesar de por vezes, de facto, parecer que haja quem tal entenda. Por isso repisamos para nos convencermos: princípio do acusatório temperado pelo poder de investigação reconhecido ao juiz.

Como é por todos sabido, o sistema acusatório tem fonte anglo-saxónica e é característico de regimes de organização politica e societária democráticas. É um regime de constituição aplicada típico das democracias ditas politicamente liberais, por contraposição às ditas iliberais ou simples totalitarismos de várias tonalidades.

Estas sociedades ditas liberais assentam no reconhecimento da individualidade humana, na autonomia e liberdade do ser humano, membro de pleno direito de uma sociedade assente no conceito de contrato social.

O pressuposto essencial, capital, básico, de um regime acusatório é a autonomia e liberdade do cidadão, mesmo arguido. Aliás, vel maxime o cidadão arguido.

O contraponto processual penal centra-se na vigência de um princípio inquisitório, historicamente típico do continente europeu, no que tem de tributário da raison d´État. Corresponde tal princípio a sociedades iliberais ou fortemente centralizadas, com forte autoridade estatal e secundarização do cidadão, humano limitado na sua individualidade não plenamente reconhecida. A vertente processual penal tem bom exemplo no nosso Código de Processo Penal de 1929, apenas caduco em 1988, apesar de bastamente alterado.

Aqui – num sistema inquisitório – o cidadão era encarado como uma entidade quase tutelada, cabendo aos tribunais um dever de investigação e punição, sendo naturais as limitações de direitos e de suprimento de vontades, através de um agir oficioso nas formas e nas substâncias.

Assim, a passagem – já na proximidade do século XXI - para um acusatório puro foi entendida como nefasta porque culturalmente estranha, já que as mentalidades ainda vão sendo muito inquisitórias. Mas uma boa oportunidade legislativa de correcção dos vícios universalmente – ou quase – reconhecidos ao sistema acusatório puro. Honra seja feita ao legislador, neste ponto.

Daí que o nosso sistema tenha a temperança do princípio da investigação: o juiz não se limita a ser um árbitro amorfo de procedimentos e um simples diseur do direito. Não é, sómente, um garante da verdade formal. Pode agir, pode investigar tendo em vista a verdade material, valor que se entende essencial no nosso ordenamento processual penal.

Ora, isto – o princípio da investigação – não pode ser transformado em princípio do inquisitório, mesmo que encapotado.

E se o recorrente, podendo agir em seu benefício, prefere não o fazer, não pode após vir arguir como nulidade ou violação de um dever do tribunal uma sua omissão. E se essa omissão se destina a semear fundamento de arguição de nulidade ou fundamento de recurso, esse é um venire contra factum proprio que não abona a sua posição.

E se o nosso legislador ainda não soube acautelar tais procedimentos em letra de lei, cabe à jurisprudência fazê-lo evitando que tais actuações sejam proveitosas.

Em termos substantivos também falha a pretensão do arguido na medida em que, por um lado se provou alguma coisa da sua situação socio-económica. É certo que tais factos não constituem base abundante para a feitura de um manual de psicologia ou sociologia, mas são produto do labor e interesse do tribunal, que lavrou nos factos 13) e 14) os elementos de que dispunha. O arguido que, necessariamente de mais dispunha, não participou nesse esforço.

Nem sequer, note-se, colaborou na definição do “objecto do processo” pois que, apresentando contestação, nesta não verteu os factos relativos à sua condição pessoal, profissional e social que pretendia o tribunal apreciasse.

Assim, não obstante o acerto do alegado dever de investigar os factos atinentes às condições socio-económicas do arguido, o caso concreto demonstra que o tribunal recorrido cumpriu o seu dever.

B. 5.1 – Questão está em saber se esta omissão da defesa do arguido tem reflexo processual.

Poderia ter por si só, caso considerássemos que não tinha havido efectiva defesa do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto na al. c) do n. 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Isto porquanto o arguido teve assistência de advogado constituído no momento determinante para apurar da “efetiva” defesa, a audiência de julgamento.

É preciso recordar que ali, em audiência de julgamento, o tribunal recorrido viu-se confrontado com um só “objecto do processo”, os factos constantes da acusação, sem qualquer acrescento da defesa, designadamente de factos que poderiam ser normativamente relevantes e favoráveis ao arguido, os factos que agora pretende passar como relevantes e instrumento para inquinar o julgamento e respectiva decisão. Ou seja, de forma clara, houve uma alteração da estratégia de defesa do arguido, que passou da falta de preocupação quanto ao seu contributo para a definição dos factos relevantes que lhe poderiam ser favoráveis (fase de julgamento) para uma estratégia de tentar inserir tais factos supostamente favoráveis por via do recurso.

E a questão que se suscita é a de apurar se aquela primeira estratégia constitui uma “carência manifesta” de defesa efectiva para os termos da al. c) do n. 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Aquilo que o TEDH consagra na sua jurisprudência é obrigatoriedade de assistência de advogado e de verificação, em concreto, da existência de uma defesa efetiva por referência a um critério de manifesta inexistência de defesa, cumprindo sempre o respeito pela independência técnica do advogado.

Como se afirmou no acórdão do caso Czekalla c. Portugal (Queixa n.º 38830/97) de 10 de Outubro de 2002:

“§ 60. O Tribunal lembra … que os princípios que emanam da sua jurisprudência dizem respeito ao apoio judiciário. A Convenção que tem por finalidade a protecção dos direitos não teóricos ou ilusórios, mas concretos e efectivos, sendo que a designação de um advogado não garante por si só a efectividade do apoio jurídico a prestar ao arguido. Não podemos assim imputar a um Estado a responsabilidade por todas e quaisquer faltas cometidas por um defensor oficioso. Da independência do advogado relativamente ao Estado, decorre que a estratégia de defesa compete essencialmente ao arguido e ao seu advogado, seja este designado a título oficioso ao abrigo do apoio judiciário ou seja ele nomeado pelo arguido mediante retribuição. O artigo 6º. n.º 3 alínea c) apenas obriga as autoridades nacionais competentes a intervir se a carência de advogado é manifesta ou se estas forem informadas por qualquer outra forma da assistência de uma falta da defesa (acórdão Daud supracitado, p. 749, n.º 38)”. [3]

Ora, no caso concreto não estamos nem perante apoio judiciário (defesa oficiosa) - como ocorria no caso Czekalla – nem perante um erro manifesto pela “… não observância por negligência de uma condição de simples forma”, a uma negligência que teve “por efeito privar o interessado de uma via de recurso, sem que tal situação seja corrigida por uma jurisdição superior”, perante um cidadão estrangeiro e perante “acusações que podiam culminar na aplicação de uma pena de prisão pesada …” (Caso Czecalla, § 65). No caso tratava-se da não observância pela defensora nomeada de uma regra, formal, de apresentação de recurso, que não fora cumprida sem convite à correcção, tendo-se concluído (§ 68) que se tratava de um caso de uma situação de “carência manifesta” de defesa efetiva “necessitando de medidas positivas por parte das autoridades competentes”.

Não houve, portanto, um comportamento que se tenha concretizado numa “carência manifesta de defesa” efectiva que obrigue o tribunal a concretizar medidas positivas a fim de garantir o “respeito concreto e efectivo dos direitos da defesa” do arguido. Ou seja, nos termos do acórdão Czecalla citado, se o artigo 6º. n.º 3 alínea c) apenas obriga as autoridades nacionais competentes a intervir se a carência de advogado é manifesta, no caso concreto essa obrigação positiva não existe por não inexistir a “carência manifesta” de defesa efectiva.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em:

- Rejeitar os dois primeiros pontos de inconformidade do recurso que coincidem com o teor da conclusão I;

- Negar provimento ao recurso interposto.

Custas pelo recorrente com 4 (quatro) Ucs de taxa de justiça.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 26 de Junho de 2018

João Gomes de Sousa (relator)

António Condesso

[1] Esclarecendo que para si “vergões” são nódoas negras e não arranhões.

[2] Do dia 11 e não 12, como resultou da apreciação conjugada de toda a prova produzida em julgamento, mormente as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas (no sentido de que apenas houve uma situação em que Ana Isabel Viegas se queixou de ter sido agredida por aquele) e do auto de fls. 2 a 5 (elaborado no próprio dia da denúncia, 12/12/2016, ao contrário do que sucedeu com o auto de ocorrência de fls. 19 a 21, e do qual resulta que foram denunciados factos alegadamente ocorridos no dia anterior).

[3] - Referência ao caso Daud c. Portugal, de 21 April 1998.