01588/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 42º do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, com a redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro impede o acesso a cargos de chefia tributária dos "funcionários aos quais, nos cinco anos anteriores ao da data da nomeação, tenha sido aplicada pena disciplinar superior a repreensão escrita".

II- A pena disciplinar de suspensão, mesmo nos casos em que tenha sido suspensa, é uma pena disciplinar mais grave que a pena de repreensão escrita, tendo em conta o escalonamento feito pelo art. 11º do Dec. Lei 24/84, de 16/01.

III- O funcionário a quem tenha sido aplicada uma pena de suspensão, nos cinco anos anteriores, não pode, assim, ser nomeado para um cargo de chefia tributária, mesmo que a execução dessa pena lhe tenha sido suspensa.

IV- Esta interpretação não viola o art. 30º, n.º 4 da Constituição uma vez que a restrição à nomeação para aos cargos de chefia, decorrente da anterior condenação em processo disciplinar, visa preservar a dignidade dos cargos de chefia, sendo tal finalidade adequada a um recorte mais rigoroso do perfil funcional dos candidatos.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., identificado nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto do INDEFERIMENTO PRESUMIDO imputado ao Ex.mo Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS, formulando as seguintes conclusões:

a) o douto acórdão sob recurso, ao considerar não procedente o alegado vício de falta de fundamentação, incorreu em erro de julgamento e violou os artigos 123º, n.º 2, al. d), 124º e 125º do C. Proc. Administrativo;

b) a suspensão da execução da pena disciplinar constitui pena substitutiva da pena “principal” aplicada e autonomizando-se dela e não se subsumindo nem sendo comparável ou graduável no elenco das penas tipificadas nas várias alíneas do n.º 1 do art. 11º do Estatuto Disciplinar;

c) o douto acórdão sob recurso, ao assentar a negação de provimento ao recurso por considerar que a aplicação da pena de suspensão, ainda que com execução suspensa, impedia a nomeação do recorrente para o cargo de chefia tributária, pelo facto de lhe ter sido aplicada pena disciplinar superior à repreensão escrita nos cinco anos anteriores à data da pretendida nomeação, viola o preceituado nos art.ºs 41º e 42º do Dec. Lei n.º 408/93, de 14 de Fevereiro;

a norma do art. 41º, n.º 10, tal como vem interpretada no douto acórdão sob recurso, na medida em que se traduz na aplicação automática e necessária da sanção acessória de proibir a nomeação para cargos de chefia tributária de “funcionários aos quais nos cinco anos anteriores ao da data da nomeação tenha sido aplicada pena disciplinar superior a repreensão escrita”, independentemente de qualquer expressa decisão nesse sentido, viola o art. 30º, n.º 4 da CRP e do princípio da proporcionalidade e da culpa que ao mesmo subjazem.

A entidade recorrida defende a manutenção do acórdão.

O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

a) na sequência do processo disciplinar n.º 674/95, foi por despacho do Senhor director Geral dos Impostos, de 4 de Fevereiro de 1997, aplicada a A..., pena de supensão pelo período de sessenta dias;

b) no mesmo despacho, decidiu, também o Senhor Director Geral dos Impostos, suspender a sua executoriedade pelo período de dois anos – art. 33º do Estatuto disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local;

c) o recorrente requereu a sua nomeação, entre outros, para o cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de Alcanena;

d) o despacho do Sub – director Geral dos Impostos de 26-12-98, cujo extracto foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 14, de 18-10-99, apreciou os pedidos apresentados e procedeu a várias nomeações para os cargos de Chefe e Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças, não tendo nomeado o recorrente.;

e) em 10 de Fevereiro de 1999, apresentou petição de recurso hierárquico necessário do mencionado despacho endereçado ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;

f) do indeferimento tácito a este imputado, interpôs o presente recurso contencioso de anulação.

2.2. Matéria de direito

O Acórdão recorrido entendeu que não se verificavam os vícios imputados ao acto recorrido, negando assim provimento ao recurso. Nas suas alegações o recorrente imputa ao acórdão o erro de julgamento, decorrente de não ter considerado verificados os seguintes vícios do acto: i) falta de fundamentação; ii) violação dos artigos 41º e 42º do Dec. Lei 408/93, de 14 de Fevereiro; iii) violação do art. 30º, n.º 4 da Constituição.

Vejamos, cada um dos apontados “erros de julgamento”, deixando para último lugar o vício decorrente da falta de fundamentação.

a) violação do art. 41º e 42º do Dec. Lei 408/93

O recorrente entende que o acórdão recorrido não tem razão quando considera que não era possível a sua nomeação para o pretendido cargo de chefia tributária, pelo facto de lhe ter sido aplicada pena disciplinar superior à repreensão escrita nos cinco anos anteriores à data da pretendida nomeação. Fundamenta o seu entendimento no facto de lhe ter sido aplicada uma pena disciplinar de suspensão, mas cuja executoriedade foi suspensa. Assim, continua o recorrente, pela sua própria natureza e função – de mera ameaça ou de simples advertência – não existe um qualquer elemento que permita comparar a pena de substituição com aquelas objecto do elenco normativo, nem muito menos afirmar que a mesma é superior, igual ou inferior à de repreensão escrita.

O n.º 10 do art. 42º Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro dispõe:

“Não podem ser nomeados para os cargos de chefia tributária os funcionários aos quais nos cinco anos anteriores ao da data da nomeação tenha sido aplicada pena disciplinar superior a repreensão escrita”.

Trata-se, como resulta dos termos categóricos em que a norma está redigida, de um requisito negativo estritamente vinculativo. Isto é, verificando-se que o funcionário, nos cinco anos anteriores à data da nomeação, foi disciplinarmente punido com uma pena superior a repreensão escrita, o mesmo não poderá ser nomeado para um cargo de chefia. Por outro lado, o conteúdo da norma, também está perfeitamente delimitado: as penas disciplinares estão escaladas no art. 11º do Dec. Lei 24/84, de 16/01, de onde resulta que as penas de multa, suspensão, inactividade, aposentação compulsiva e demissão são superiores à de repreensão escrita. Não tem sentido a tese do recorrente (conclusão 2ª) no sentido de não podermos comparar a gravidade de penas suspensas, com penas não suspensas. O escalonamento das penas disciplinares, em função da sua gravidade, feita no art. 11º despreza o atributo, meramente acidental, da sus suspensão.

Outra questão, é a de saber, se a suspensão da pena disciplinar afasta ou não a aplicação do art. 42º, 10 do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro (conclusão 3ª das alegações de recurso).

A letra do preceito refere-se à aplicação de uma pena, sem fazer a menor referência à possível suspensão da pena. Portanto, o sentido literal da lei é no sentido de não atribuir qualquer relevo a tal circunstância, uma vez que se refere apenas à aplicação da pena. Ora, em termos rigorosos, a aplicação da pena subsiste, mesmo nos casos em que a pena é suspensa. A “ratio legis” da restrição do acesso aos cargos de chefia radica, nestes casos, radica numa maior exigência funcional e ética do perfil dos candidatos. Tal rigor é compatível com o recorte do requisito negativo de acesso a cargos de chefia reportado à mera aplicação da pena, idenpendetemente da sua suspensão.

Podemos colocar duas questões: (i) será que este regime deve adequar-se ao regime geral da suspensão das penas? e (ii), na afirmativa, em que termos podemos ajustar a interpretação do art. 42°, l0 do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro ao regime geral da suspensão das penas.

O recorrente entende que deve ser aplicado o regime geral da suspensão das penas criminais. Citando MANUEL LEAL HENRIQUES, Procedimento Disciplinar, 1997, pág. 191, defende que "decorrido o prazo da suspensão, sem ocorrer nova condenação deve o arguido beneficiar - embora a lei não o diga expressamente - do direito de ver a censura banida do registo disciplinar donde decorre que, findo esse período, tudo se passa como se a pena principal nunca tivesse existido".

A entidade recorrida, sobre esta questão, diz que, mesmo aceitando que o decurso do prazo da suspensão tenha como efeito a extinção da pena com reflexos nos requisitos de acesso aos cargos de chefia, ainda assim, no presente caso tal seria irrelevante. É que, no momento em que o recorrente não foi nomeado, ainda não tinha decorrido o prazo de suspensão da execução da pena.

Vejamos a questão, tendo em conta o caso concreto.

Não é axiomática a aplicação do regime geral da suspensão das penas penais ou disciplinares aos casos onde a aplicação da pena seja um pressuposto legal, designadamente do não acesso a um cargo público. Mas, a sê-lo, parece-nos seguro que só depois de decorrido o prazo da suspensão e da pena ser julgada extinta, o funcionário) se encontra numa situação jurídica equiparada à de nunca lhe ter sido aplicada qualquer pena.

No direito criminal, a condenação em pena suspensa, "sendo como é uma condenação, não pode deixar de produzir todos os efeitos que não sejam incompatíveis com a suspensão da pena. No que toca às penas e efeitos acessórios (v.g. demissão de um funcionário), na medida em que estão ligados à condenação, sofrem a sua sorte" -EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II, pág. 413. Durante o período da suspensão da pena, é certo e seguro que, mesmo sem a execução da pena, subsiste a condenação e a ameaça a ela ligada. A impossibilidade de acesso aos cargos de chefia, nas situações referidas no art. 42°, 10 do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, é uma reacção negativa ligada à condenação. E, nesta medida, o impedimento de acesso aos cargos de chefia bastava-se com tal condenação em pena suspensa, enquanto perdurasse o período da suspensão.

Decorrido o prazo da suspensão da pena, sem que ocorra motivo da sua caducidade, as consequências já podem ser diferentes. Neste caso, apagar-se-iam todos os efeitos da condenação (cfr. art. 57° do Cód. Penal), sendo defensável que essa extinção se projecte também sobre o sentido dos requisitos de nomeação para cargos de chefia. Em sentido idêntico, num caso paralelo, se pronunciou o Parecer da Procuradoria Geral da República de 8 de Junho de 1972, BMJ, 222/293: "declarada de nenhum efeito, nos termos do art. 89° do Cód. Penal, a sentença condenatória em prisão por furto, cessam todos os efeitos da condenação, nomeadamente a impossibilidade de provimento em qualquer emprego público". Também este Tribunal já decidiu que "declarado sem efeito um acto punitivo, contenciosamente impugnado, por ter decorrido o prazo de suspensão da pena disciplinar por ele aplicada, verifica-se a eliminação desse acto da ordem jurídica, como se não tivesse sido praticado" - Cfr . Ac. de 09/07/96, rec. 037219. Da articulação entre a letra e o sentido da lei resulta, a nosso ver, que o art. 42°, 10 do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, possa, quando muito, ser interpretado no sentido de proibir a nomeação para os cargos de chefia dos funcionários a quem tenha sido aplicada uma das penas aí previstas, mesmo que tal pena tenha sido suspensa e enquanto se mantiver tal suspensão.

No concreto caso dos autos tal não acontece. O recorrente foi condenado em 4-2-97 em pena disciplinar de 60 dias suspensa por dois anos. Como esse prazo se conta a partir da notificação do despacho punitivo (art. 33°, 2 do Estatuto Disciplinar - Dec. Lei 24/84, de 16/01) e esta tem, pela natureza das coisas, de ocorrer posteriormente à condenação (4-2-97) na data em que foi proferido o despacho que não nomeou o recorrente para um cargo de chefia, isto é, em 18-1-99 (data da publicação do acto), ainda não tinha decorrido o prazo da suspensão.

Portanto, na data em que foi aplicado o art. 42°, n.º 10 do Dec. Lei 408/97, de 14 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro, o ora recorrente estava condenado em pena cuja execução estava suspensa, mas que ainda se não extinguira, pelo que se encontrava na situação de facto prevista na referida norma.

Desta forma, improcedem as conclusões 2ª e 3ª das alegações de recurso.

b) violacão do art. 30°. n.º 4 da Constituição

Entende ainda o recorrente que, a interpretação do art. 42°, n.º 10 do Dec. Lei 408/93, na redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro acolhida no acórdão recorrido prevê automática e necessariamente uma sanção acessória, independentemente de qualquer expressa decisão nesse sentido, é inconstitucional por violação do art. 30°, n.º 4 da CRP e do princípio da culpa que ao mesmo subjaz. Invoca a favor da sua tese o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 405/01, de 26 de Setembro de 2001 (proc. 370/01): "Dispondo o n.º 4 daquele artigo 30° que nenhuma pena envolve com efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, decorre a proibição não propriamente da existência de penas que impliquem a perda de direitos daquela natureza, mas sim que essa perda resulte de modo automático da condenação em outra pena ou pela omissão de determinado ilícito, ou seja, independentemente da aplicação concreta pelo juiz, que pondere a tipificação da infracção, a culpabilidade e a adequação da sanção à gravidade do ilícito, e, bem assim, a culpa e outras circunstâncias envolventes e do respectivo cometimento". Por outro lado, continua o recorrente, quer a doutrina, quer a jurisprudência defendem pacificamente que o referido preceito constitucional bem como os princípios da culpa e da proporcionalidade que a ele se encontram associados têm aplicação em todos os domínios sancionatórios (Ac. do T.C. 282/86).

A entidade recorrida entende que o art. 30°, n.º 4 da Constituição não foi violado.

O art. 30°, n.º 4 da Constituição diz-nos que "nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos".

Sobre a interpretação deste artigo o Tribunal Constitucional já se pronunciou por diversas vezes, tendo acolhido a seguinte orientação (Acórdão, n° 327/99, já citado, e transcrito no Ac. 176/200):

"(...)

Na verdade, o artigo 30º n.° 4, da Constituição dispõe que 'nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos '. A norma em causa proíbe, isso sim, que essa perda de direitos se siga, automaticamente (ou seja: por mero efeito da lei e independentemente de decisão judicial), à condenação em certas penas ou pela prática de certos crimes.

É que, se tal fosse permitido, estar-se-ia a acrescentar à pena do crime uma outra pena, que redundaria na 'morte civil, profissional ou política' do cidadão. E a fazê-Io, de maneira mecânica - ou seja: sem respeito pelas exigências dos princípios da culpa, da necessidade das penas e da jurisdicionalidade. E, com isso, ao mal da pena aplicada, que é inevitável, ia ainda juntar-se, de forma automática, um efeito estigmatizante ou infamante que serviria para dificultar a ressocialização do delinquente [cfr, sobre esta matéria, entre outros, os acórdãos nºs 16/84, 91/84, 310/85, 75/86, 94/86, 249/92, 209/93, 442/93 e 748/93 (publicados no Diário da República, II série, de 12 de Maio de 1984, I série, de 6 de Outubro de 1984, II série, de 11 de Abril de 1986, de 12 de Junho de 1986, de 18 de Junho de 1986, de 27 de Outubro de 1992, de 1 de Junho de 1993, de 19 de Janeiro de 1994 e I-A série, de 23 de Dezembro de 1993, respectivamente)] .

O que acaba de dizer-se vale não apenas para os crimes, mas também para os restantes domínios sancionatórios (maxime, para as contraordenações), como este Tribunal decidiu no seu acordão 282/86 (publicado no Diário da República, I série, de 11 de Novembro de 1986) (..)".

Pensamos que, uma razão obvia, afasta a aplicação do art. 30°, n.º 4 da CRP ao presente caso. É que a não nomeação do requerente para um cargo de chefia não se integra em qualquer processo sancionatório. Na verdade o procedimento administrativo a nomeação dos funcionários públicos não pode ser vista, nem como um prémio aos nomeados, nem como uma sanção aos preteridos. Trata-se de um estatuto - jurídico que regulamenta uma relação de emprego público, cujos objectivos são unicamente a funcionalidade e operatividade dos serviços. Os requisitos negativos de acesso, ligados ao perfil dos candidatos, podem atender, em certos casos (para os cargos mais importantes) a atributos éticos mais rigorosos, mas tendo unicamente em vista a dignidade dos cargos.

Por outro lado, parece-nos que o art. 30°, n.º 4 da Constituição se destina a limitar o âmbito da própria decisão condenação ou sancionatória. A decisão a proferir no processo penal, - ou no procedimento contraordenacional ou disciplinar - não pode automaticamente restringir "quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos". Pretende-se evitar que o juiz não pondere a adequação do efeito (automático) e a culpa do agente. E é tanto assim que o Tribunal Constitucional (embora sem uniformidade) sempre que o efeito ligado à condenação não fosse automático e permitisse ao juiz a ponderação entre a culpa do agente e o referido efeito não tenha declarado a inconstitucionalidade das normas.

"(...) Como, de resto, se observou em declaração de voto aposta no citado acórdão n° 176/2000 (Conselheira Maria Fernanda Palma), esta "interpretação da norma em crise não viola o artigo 30°, n° 4, da Constituição, cujo sentido normativo é tão-só impedir a atribuição de penas não justificadas directamente pela natureza do ilícito e pela gravidade da culpa, nomeadamente porque se revelem como consequência automática de uma condenação em outra pena ou porque não possam ser afastadas pelo julgador em função da gravidade da culpa ou da necessidade da sua aplicação. Ora, no caso vertente, não está vedado ao intérprete adequar os princípios gerais em matéria das infracções fiscais a aplicabilidade desta sanção. Diria mesmo que a boa interpretação jurídica exigirá que qualquer norma que preveja contra - ordenações ou infracções penais deve ser interpretada de acordo com os princípios gerais constantes das partes gerais dos diplomas basilares nessas matérias, alguns dos quais, como o princípio da culpa, decorrem da Constituição (...) - Ac. do Tribunal Constitucional n.º 405/01 de 26/9/2001.

Daí que, por maioria de razão, se o intérprete (juiz) pode indagar uma interpretação que afaste o mero automatismo da ligação entre a pena e o seu efeito, tal artigo não queira impedir que o legislador, tendo em vista outros valores e finalidades, atribua à prática de determinados crimes, consequências negativas para os seus autores, designadamente no acesso a cargos elevados da função pública. O que importa, se bem interpretamos a linha seguida pelo Tribunal Constitucional, é que não haja desproporção entre a medida associada ou ligada à pena principal e os factos que a determinam. E, no caso em análise, é proporcionada a restrição no acesso aos cargos de chefia dos funcionários que tenham sido condenados, nos últimos cinco anos, em penas superiores a repreensão. Com efeito, a restrição decorre de uma maior exigência quanto ao perfil no acesso aos cargos de chefia, justificada pela importância e dignidade do cargo.

Parece-nos, portanto, que também se não verifica, no presente caso, a violação do art. 30°, n.º 4 da CRP.

c) falta de fundamentação do acto recorrido

Diz o recorrente que a falta de qualquer exteriorização dos fundamentos do acto subsumir-se-à no vício da falta absoluta de fundamentação sempre que o tipo de acto em causa se integre nas categorias determinantes da sujeição ao imperativo da fundamentação, ao mesmo tempo, não se verifique qualquer limite negativo susceptível de afastar essa imposição. No caso dos autos não foi invocado nem se verificava qualquer limite negativo susceptível de afastar o dever de fundamentar. Nem sequer, quaisquer suspeitas do recorrente sobre os motivos da sua não nomeação para o cargo a que concorreu têm a virtualidade de fundamentar "a posteriori" o acto em apreço.

No Acórdão recorrido afastou-se a falta de fundamentação com a seguinte argumentação: "No caso em apreço, o recorrente soube sempre que a sua não nomeação se ficou a dever à pena que lhe foi aplicada no processo disciplinar contestando abertamente a interpretação acolhida no Despacho do Sub - director Geral dos impostos de 28-12-98, quer no recurso hierárquico interposto para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, quer no recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito a este imputado. Mesmo que assim se não entendesse, a invalidade do acto não Repúblico de 18-1-99, e que apreciando os pedidos apresentados, procede a várias nomeações para os cargos de Chefe e Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças, não nomeando o recorrente. Tal despacho não contém os motivos da não nomeação do recorrente, nem no extracto publicado, nem do teor do próprio acto - cfr. processo instrutor proposta 554, de 16 de Novembro de 1998, elaborada pela Direcção de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos.

O indeferimento tácito obtido em recurso hierárquico assume a fundamentação, ou a falta dela, do despacho administrativamente impugnado. Portanto, não tem razão, neste aspecto, o recorrido quando defende que os actos tácitos não têm, por natureza, fundamentação. Os actos de indeferimento tácito obtidos em recurso hierárquico, têm para este efeito o mesmo regime dos actos expressos, sendo que estarão fundamentados, (ou não), conforme o esteja (ou não) o acto administrativamente impugnado.

Diz ainda a entidade recorrida que "... como consta da proposta e dos pareceres sobre que recaiu o despacho do Subdirector Geral dos Impostos de 28-12-1998 a nomeação decorreu do regime vinculativo imposto pelo art. 47° do Dec. Lei 408/93, de 14 de Dezembro. Daquela proposta e pareceres verifica-se, pois, claramente, que a razão do acto - o motivo da decisão - foi a verificação/inverificação dos pressupostos desse artigo 42° (..)".

E pensamos que com toda a razão.

Tem razão, desde logo, quando afirma que o parecer em causa invoca, como motivo jurídico, o art. 42° do Dec. Lei 408/93, de 14 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro. E, embora tal parecer não refira concretamente o n.º 10 do mesmo diploma nem por isso se pode concluir que acto não tenha fundamentação. Na verdade o acto recorrido remete para o regime legal aplicável e concretamente aplicado e, por outro lado, o recorrente sempre soube qual o motivo de facto que levou a Administração a não o nomear para um cargo de chefia. Na verdade, o recorrente, no

recurso hierârquico sobre o qual se formou o indeferimento tácito, objecto deste recurso, mostra ter conhecimento desse motivo, nos pontos, 6, 7, 8 e 9, aludindo a um parecer (58-AJ/98 da DSGRH). Transcreve, no ponto 9 parte desse parecer, nestes termos : "Defende-se no referido parecer que a suspensão apenas versa sobre a executoriedade da pena, isto é, a não produção dos efeitos directos contidos na estatuição da disposição disciplinar, no caso vertente, o não afastamento de funções durante 60 dias". E, nos pontos seguintes procura rebater este entendimento. Torna-se, assim, evidente que o recorrente conhecia as razões, quer de facto, quer de direito, determinantes do acto, razões essas que serviram de base ao presente recurso.

Assim, improcede também este alegado "erro de julgamento".

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente. Taxa de justiça: 350 Euros. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 9 de Abril de 2003.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior