Quem foi o relator do acórdão 00224/13.0BECBR?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00224/13.0BECBR?

O acórdão foi proferido em 13 de setembro de 2013.

Acórdão TCAN (2013) — Tutela cautelar, Legitimidade activa

Sumário

I. A «legitimidade activa» tem a ver com a posição do autor ou do requerente na demanda, de tal modo que quem deduz o pedido ao tribunal seja alguém que retire utilidade da procedência da acção, alguém em cuja esfera jurídica, pessoal, se repercuta essa utilidade; II. Este pressuposto processual tem a ver com o posicionamento da parte na relação jurídica litigada, tal como ela é configurada pelo próprio autor, ou requerente, e não emerge de qualquer juízo apriorístico feito sobre o mérito do litígio; III. A «tutela cautelar» existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o conteúdo represtinatório emergente dessa sentença, e não apenas para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência dessa acção; IV. A «perda de clientela» é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito de suspensão da eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra indeferiu, por sentença datada de 13.06.2013, a providência cautelar de «suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do I... - ANM e Produtos de Saúde, IP» [I], e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde» [SES], actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, acompanhada de transferência de localização, da farmácia pertence ao contra-interessado AHB..., e foi autorizada a mesma - a sentença foi proferida em processo cautelar intentado pela requerente F..., LDA., contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS], o I... e o contra-interessado AHB..., pedindo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF] que suspendesse a eficácia da deliberação e do despacho já referidos. Nas respectivas oposições, tanto as entidades requeridas como o contra-interessado deduziram a excepção da «ilegitimidade activa», que a sentença do TAF também improcedeu. Desta sentença discordam a requerente cautelar e o contra-interessado, aquela quanto ao julgamento de facto e ao julgamento de direito atinente ao mérito da pretensão cautelar requerida, e este, ao abrigo da possibilidade de ampliação do objecto do recurso [artigo 684º-A, nº1, do CPC, ex vi 140º do CPTA], quanto à decisão de improcedência da excepção da ilegitimidade activa. A requerente cautelar, enquanto recorrente, conclui deste modo as suas alegações: 1- A sentença recorrida enferma de erro de julgamento em matéria de facto: errou ao não dar como provado que «nem o I... nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde [SES] alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos em crise»; 2- Errou, ainda, ao não dar como provado que o estabelecimento da autora se situa, na freguesia de Á..., em local muito próximo daquele onde o Despacho do SES, praticado em 02.11.2012, permitiu ao contra-interessado a abertura de estabelecimento de farmácia, na freguesia de R..., a cerca de 2.195 m, sendo que as duas freguesias confinam entre si e a freguesia de R... ainda com a freguesia da B... , todas do mesmo concelho; 3- Errou, ainda, por constituir facto notório de experiência comum, que a abertura de uma farmácia, na freguesia de R..., pelo contra-interessado, afectará o número de clientela residente na freguesia de R..., no estabelecimento da autora e o ganho da autora, e, também, ao não dar como provado que o valor do estabelecimento de farmácia da autora ficará diminuído com a instalação, a cerca de 2.195 m da farmácia do agora contra-interessado; 4- Tais factos eram apreensíveis em face do processo administrativo e dos documentos juntos aos autos; 5- A sentença recorrida errou, ainda, em matéria de direito; 6- O decretamento da providência conservatória de suspensão de eficácia, a coberto da alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA está sujeito aos seguintes requisitos: «[1] que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, nas conservatórias, ou que seja provável a sua procedência, nas antecipatórias [fumus boni iuris]; [2] que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora]; [3] que da ponderação dos interesses em presença decorra que os danos que resultam da concessão da providência [sua proporcionalidade e adequação] se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa»; 7- Estes requisitos devem ser entendidos do modo como o foram no acórdão desse Venerando Tribunal, proferido em 14.06.2013, no processo nº100/13.7BEAVR, relativo aos mesmos despachos impugnandos e aos mesmos requeridos [I... e Contra-interessado], em caso totalmente paralelo, salvo quanto à identidade dos requerentes; 8- A perda de clientela da requerente e de valor do alvará de licenciamento do seu estabelecimento de farmácia e deste estabelecimento, consequente da abertura licenciada da farmácia do contra-interessado, consubstancia uma situação potenciadora de prejuízos de difícil reparação; 9- O interesse público invocado pela entidade pública demandada não diz respeito às populações abrangidas pela área de influência comercial da farmácia do contra-interessado, mas apenas «às expectativas criadas» pelo contra-interessado pela prática do acto anulado, sendo que estas carecem de qualquer suporte de legitimidade substancial num Estado de direito; 10- De qualquer jeito uma simples expectativa, juridicamente infundada segundo o quadro jurídico vigente a quando da prática do acto anulado, do contra-interessado não se deverá sobrepor ao interesse da aqui recorrente. Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e o provimento da pretensão cautelar requerida a tribunal. O MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS] contra-alegou, concluindo assim: 1- A sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura; 2- A recorrente não tem razão, a sentença, ao contrário do que alega, fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos e não enferma por isso dos invocados erros de julgamento da matéria de facto e de direito; 3- A proposta/deliberação e o despacho consequente não foram fundamentados «… em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população …», mas antes, apenas e tão só, no «… respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado …», pelo que não tinha, por isso, de ser dado como provado aquilo mas única e simplesmente isto, razão pela qual improcede a alínea a) das conclusões do recurso; 4- De igual modo improcede a alínea b) das conclusões do recurso, uma vez que, quer na matéria de facto dada como provada [ver ponto 9], quer nos fundamentos de direito da douta sentença, foi tida em conta a proximidade das farmácias da recorrente e contra-interessado, factor este que foi devidamente ponderado para efeitos da não verificação do requisito do «periculum in mora»; 5- Para além disso, importa salientar que a sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura no que se refere à apreciação e decisão da não verificação do requisite do «periculum in mora»; 6- Com efeito, ainda que se admita que a abertura de nova farmácia na proximidade da recorrente possa ter reflexos no seu giro comercial e possa provavelmente acarretar alguns prejuízos, os quais dependem de um conjunto aleatório de factores imponderáveis, de todo o modo, se esses prejuízos ocorrerem não serão, no entanto, prejuízos de difícil reparação, como correctamente sustenta a douta sentença recorrida. Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional, bem como a confirmação da sentença recorrida. Também o I… contra-alegou, concluindo assim: 1- A sentença recorrida não padece de nenhum vício por não terem sido apreciados factos alegados pelas partes, porquanto foram apreciados todos os factos necessários para a boa decisão da causa; 2- Além disso, todos os factos que a recorrente considera que o TAF deveria dar como assentes são totalmente irrelevantes para a análise da conformidade da norma constante do artigo 6º do DL nº171/2011, e da legalidade do acto suspendendo; 3- O TAF andou bem ao julgar não verificado o requisito do «periculum in mora», uma vez que, conforme tem defendido a jurisprudência, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrente, sendo os prejuízos alegados pela recorrente meramente hipotéticos; 4- De facto, o legislador utilizou a distância de dois quilómetros como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atractivo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população. 5- Desta forma, estando assente que a farmácia do contra-interessado a mais de dois quilómetros da farmácia da recorrida a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porquanto se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias que a recorrida, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de «periculum in mora»; 6- Por outro lado, como bem decidiu o TCAS e este TCAN, como a actividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas; 7- Pelo que não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrida, sendo os prejuízos alegados pela recorrida meramente hipotéticos. Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida. Por fim, o interessado AHB..., contra-alegou e ampliou o objecto do recurso jurisdicional, nestes termos: 1- O recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo TAF nos termos da qual foi indeferida a providência cautelar interposta pela requerente, ora recorrente; 2- Sem prejuízo da demonstração, cabal, da improcedência da tese da recorrente que se levou a cabo, procedeu-se, nos termos do disposto no artigo 684º-A, nº1, do CPC [aplicável ex vi artigo 140º, do CPTA] à ampliação do âmbito do recurso, com fundamento na [im]procedência da questão prévia/excepção de ilegitimidade activa da recorrente; 3- De facto, e face à conformação que a recorrente faz do seu pedido cautelar e usando o que a própria refere no requerimento inicial é de molde a questionar e concluir quanto à sua [i]legitimidade processual, por completa ausência de direito substantivo que suporte a pretensão adjectiva; 4- E tal é assim porquanto a recorrente admite, em forma de confissão irretractável, que entre o local para onde o contra-interessado viu autorizado o seu pedido de transferência de farmácia e o local onde se encontra instalada a sua farmácia distam mais de 2km; 5- A ausência de legitimidade da recorrente advém pois, e de modo manifesto, da circunstância de essa não estar a defender no processo cautelar, e não ir defender – tão pouco – no processo principal, que tenha um direito ao respeito pela distância de 2km, ou seja, que o seu direito a não ter outra farmácia a concorrer consigo num círculo de 2km com epicentro na sua farmácia esteja a ser violado; 6- Ora, quem não tem um direito substantivo que indique ou se retire estar a proteger através da medida cautelar, carece de legitimidade processual, pois que não irá defender no processo principal qualquer posição jurídica que reclame como sua; 7- Ficou, por isso, demonstrado que a recorrente carece de legitimidade para a medida cautelar, como para a acção principal, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 89º do CPTA, impondo-se uma pronúncia deste Venerando Tribunal no sentido da procedência da questão prévia/excepção de ilegitimidade da recorrente; 8- Em matéria de erro de julgamento da matéria de facto relevante para a decisão da causa, demonstrou-se que, ao contrário do alegado pela recorrente, bastava a verificação de um dos três pressupostos de observação alternativa previstos no artigo 6º, do DL 171/2012, de 01.08, para que haver lugar à autorização de transferência da farmácia do aqui contra-interessado; 9- Ora, no caso vertente, estamos precisamente perante uma das situações tuteladas pela lei – legítimas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos – não tendo a recorrente logrado demonstrar que não estamos perante uma dessas situações, com o que improcede a sua alegação nesta matéria; 10- Ciente da falência da sua tese quanto ao decretamento da providência ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº1, alínea a), do CPTA, vem a recorrente suscitar o erro de julgamento da sentença recorrida em matéria de [não] decretamento ao abrigo do disposto na alínea b), do nº1, do artigo 120º, assim circunscrevendo a questão trazida a recurso perante este Venerando Tribunal; 11- Contudo, demonstrou-se cabalmente a não verificação dos pressupostos de que depende o decretamento de uma providência cautelar ao abrigo do artigo 120º, nº1, alínea b), do CPTA; 12- De facto, e em matéria de «periculum in mora», tudo o invocado pela recorrente, é vago, indeterminado e inconclusivo, como resulta da análise a que supra se procedeu quanto aos fundamentos em que assenta o recurso jurisdicional interposto; 13- Bem andou o TAF que a natureza – e não a quantificação – dos prejuízos invocados pela recorrente [perda de receita decorrente da instalação e funcionamento de nova farmácia e desvio de clientela] não é apto a preencher o requisito de prejuízos de difícil reparação previsto no artigo 120º, nº1, alínea b), do CPTA; 14- De facto, o desvio de clientela, sendo hipotético e conjectural, é insubsistente para conduzir a uma possível perda de clientela da farmácia da recorrente, tanto mais que se trata de uma susceptibilidade de qualquer actividade económica; 15- Constata-se que os alegados danos invocados pela recorrente – hipotético desvio de clientela – não integram o requisito do «periculum in mora», pois que, para além do seu carácter abstracto, vago e conclusivo, não se podem considerar como consequência provável e adequada da não suspensão dos actos administrativos em crise; 16- Ficou, por isso, demonstrado que, no caso concreto, não se mostra configurada qualquer situação fáctica de onde se possa concluir pela existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente por haver prejuízos para os interesses da recorrente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente; 17- Em matéria de «fumus non malus iuris», ficou demonstrado – em sede de oposição, para onde se remete, e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido – que os vícios invocados pela recorrente aos actos administrativos trazidos em impugnação revelam-se de tal forma vagos, genéricos e desprovidos de suporte factual, que não se pode deixar de concluir que é manifesta a falta de fundamento da pretensão da recorrente a deduzir no âmbito da acção principal, nos termos atrás descritos; 18- Acresce, ademais, que, no caso vertente, foram invocadas circunstâncias – questões prévias/excepções – que obstam ao conhecimento do mérito da pretensão a formular em sede de acção principal, com o que tem que concluir que, in casu, não se mostra preenchido o requisito constante da segunda parte, da alínea b), do artigo 120º, do CPTA; 19- Ponderados os interesses públicos e privados em causa, ficou demonstrado que a suspensão dos actos administrativos acarretaria um grave e manifesto prejuízo para o interesse público; 20- Tendo também resultado provado que, ponderados os interesses privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência mostram-se largamente superiores aos que resultariam da sua recusa; 21- Por tudo o exposto, bem andou a sentença recorrida ao determinar não se verificarem os pressupostos cumulativos de que depende o decretamento de uma providência ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº1, alínea b), e nº2, do CPTA, com o que a decisão proferida não merece qualquer reparo; 22- A sentença recorrida não merece, assim, qualquer reparo, sendo de manter, na sua integralidade. E termina, nesta conformidade, pedindo o não provimento deste recurso jurisdicional, desde logo pela procedência da questão excepcionante invocada a título de alargarmento do seu objecto. O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA]. De Facto São os seguintes os factos que na sentença recorrida foram dados como pertinentes e provados: 1- A requerente impugnou deliberação do Conselho Directivo do I… de 9 de Dezembro de 2010, a qual aprovou uma proposta de instalação de um posto farmacêutico móvel, entre outros locais, na localidade de R..., através da acção administrativa especial com o nº152/11.1BECBR [folhas 56 e seguintes]; 2- A requerente explora a Farmácia A... que tem o seu estabelecimento sediado na freguesia e sede do concelho de Á... [por acordo - ver artigo 36º da oposição da entidade requerida I…. Apesar do referido pelos contra-interessados no seu artigo 68º, tendo em atenção a posição assumida pelas entidades requeridas e dado estarmos perante matéria indiciária, dá-se como provado, apenas para a presente providência cautelar, este facto]; 3- Através de aviso nº10…/2002 [publicado no DR, II Série, de … de Outubro de 2002], foi publicada a lista de classificação final dos candidatos a concurso público para instalação de uma nova Farmácia no lugar da B... , concelho de Á..., tendo o contra-interessado ficado em 2º lugar [folha 436]; 4- Ao contra-interessado foi atribuído Alvará nº…, datado de 24 de Novembro de 2003, para funcionamento da Farmácia AH... na B... [folha 437]; 5- A concorrente TACC... , intentou, no dia 17 de Novembro de 2003, no então Tribunal Administrativo de Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação deliberação publicitada através de aviso nº10…/2002 [folha 439], o que foi julgado procedente [folhas 450 e seguintes]; 6- O I… e o contra-interessado interpuseram recurso da referida sentença para o STA, recurso ao qual foi negado provimento por Acórdão proferido em 24 de Outubro de 2006 [folhas 493 e seguintes]; 7- A nova lista de classificação final homologada dos candidatos admitidos ao referido concurso, na sequência dos Acórdão do STA, de 24 de Outubro de 2006 e de 14 de Julho de 2008, foi publicada em 15.10.2009, no Diário da República, nº200, Aviso 18128/2009 [folha 543]; 8- O contra-interessado, através de requerimento datado de 24 de Setembro de 2012, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do I - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. - requereu fosse submetido ao «...membro do Governo responsável pela área da saúde uma proposta para a autorização da transferência e/ou abertura da farmácia denominada actualmente Farmácia AH..., sita na Rua …, nº…, freguesia de B... , concelho de Á..., distrito de Aveiro, com o alvará nº4647, concedido em 24 de Novembro de 2003, a favor do farmacêutico AHB..., para a localização sita na Rua …, nº…, freguesia de R..., concelho de Á..., distrito de Aveiro, nos termos previstos no artigo 6º do DL nº171/2012, de 1 de Agosto, e da restante legislação e regulamentação aplicáveis, designadamente a Portaria nº1430/2007, de 2 de Novembro» [folhas 544 e seguintes]; 9- O Conselho Directivo do I… proferiu, em 25 de Outubro de 2012, a deliberação nº142/CD/2012, referindo nomeadamente o seguinte: «Delibera propor apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que: 1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data de entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento [conforme o caso] das supra identificadas Farmácias D’Árvore, AH..., do Salgueiral, Nespereira e Maia, nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea 1); 2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município» - [deliberação suspendenda - folhas 82 e seguintes 10- No dia 31 de Outubro de 2012 foi elaborado parecer, por Director de Serviços da Secretaria-geral do Ministério da Saúde, no qual se concluía da seguinte forma: «6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Directivo do I, LP, nº142//CD/2012, de 25.10.2012, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no artigo 6º do DL nº171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é de 90 dias, contados a partir de 2 de Agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de Novembro» [folhas 79 e seguintes]; 11- O Secretário de Estado da Saúde, no dia 2 de Novembro de 2012, exarou sobre o parecer supra referido despacho com o seguinte teor: «Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do I…» [acto suspendendo – folha 79]. Nada mais foi dado como pertinente e sumariamente provado. De Direito I. Cumpre apreciar as «questões» suscitadas pela sociedade recorrente, e pelo recorrido AH... em sede de ampliação do objecto do recurso, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5º nº3, 608º nº2, 635º nº3 e nº4, e 639º, todos do CPC [aplicáveis ex vi artigos 5º nº1, e 7º nº1, da Lei nº41/2013, de 26 de Junho, e 140º do CPTA], e ainda artigo 149º do CPTA. II. A sociedade requerente cautelar pede ao TAF de Coimbra, como vimos, a suspensão de eficácia da decisão que autorizou, com fundamento no artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, a abertura da farmácia do aqui contra-interessado, designada «Farmácia AH...», na freguesia de R..., concelho de Á..., porque, segundo ela defende, isso lesa os seus direitos e interesses enquanto titular do alvará da «Farmácia A...», que se situa precisamente na freguesia e concelho de Á... [o DL nº171/2012, de 01.08, que procede à 2ª alteração do «regime jurídico das farmácias de oficina», consagrado no DL nº307/2007, de 31.08, diz no seu artigo 6º o seguinte: «Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do I, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município»]. Para tanto, e em síntese, alega que essa decisão administrativa, composta pela «deliberação» e «despacho» cuja eficácia quer ver suspensa, configura um acto manifestamente ilegal, porque baseado em norma inconstitucional [artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08], porque de objecto impossível, porque proferido por quem não tem competência para tal, e fora do prazo [90 dias] legalmente fixado para o efeito, porque baseado em erros nos seus pressupostos de facto, porque viola o princípio do concurso público e princípios que lhe são inerentes, como o da igualdade, da proporcionalidade, da transparência… tudo vícios, a seu ver, que são «notórios, manifestos, ostensivos, evidentes». Invoca, assim, a causa de pedir do «manifesto fumus bonus» prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Além disso, alega a requerente cautelar que a não suspensão da eficácia da decisão que autoriza a abertura da «Farmácia AH...» naquela localidade de R... gerará um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa acautelar no processo principal, pois que «qualquer diminuição de utentes» se repercute nos resultados futuros e expectáveis da sua «Farmácia A...». Invoca assim, e também, a causa de pedir prevista na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, própria das providências cautelares conservatórias, de que a presente é exemplo típico, e composta pelo «fumus non malus juris» e pelo «periculum in mora». O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, mediante a sistematização de onze factos sumariamente provados, improcedeu a excepção da «ilegitimidade activa» que tinha sido invocada nas oposições, e improcedeu a concessão da providência cautelar requerida quer com base na alínea a) quer com base na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Abordemos e decidamos, de seguida, o «objecto» do recurso jurisdicional que foi interposto pela requerente cautelar, e que foi «ampliado» pelo recorrido e contra-interessado, AH..., ao segmento decisório proferido sobre a «ilegitimidade activa». III. Por uma questão de lógica jurídica, comecemos por este último. A respeito da excepção da ilegitimidade activa, invocada nas 3 oposições, arrazoou assim o TAF de Coimbra: […] De acordo com o nº1 do artigo 112º do CPTA, quem possua legitimidade para intentar processo junto dos Tribunais Administrativos pode solicitar a adopção da providência, ou providências cautelares, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. Ou seja, a legitimidade para intentar providências cautelares afere-se pela legitimidade para intentar um processo junto dos Tribunais Administrativos. De harmonia com o disposto no artigo 55º nº1 alínea a) do CPTA, tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA [in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados, Almedina, Novembro de 2004, páginas 364]: «o requisito de um interesse directo e pessoal no provimento da impugnação significa que a anulação [ou declaração de nulidade] do respectivo acto administrativo há-de traduzir-se numa vantagem ou num benefício específico imediato para a esfera jurídica ou económica do autor». Sendo que, o interesse é directo quando o benefício resultante da anulação do acto se repercutir de imediato na esfera do interessado, ou quando o provimento do recurso implique a anulação do acto jurídico que constitua obstáculo à satisfação da pretensão do requerente [Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STA de 03.04.2001, Rº42330, e de 30.04.1997, Rº30.263]. Como configura a acção, e será nesta base que se tem de aferir a legitimidade, a requerente, se vier a obter ganho na acção sempre poderá vir a beneficiar da sua procedência. Na verdade, como refere, a instalação da farmácia ora em crise, num lugar do mesmo concelho onde se encontra instalado o seu estabelecimento comercial, irá causar-lhe prejuízos, resultantes da concorrência que se irá estabelecer. Ou seja, a requerente tem interesse na anulação dos actos suspendendos, e pode tirar proveito dessa anulação, pelo que tem legitimidade para a presente providência cautelar. Improcede assim esta excepção invocada. […] Este enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial, mostra-se perfeitamente correcto. Todavia, o recorrido AH..., aqui contra-interessado, porque beneficiário da decisão suspendenda [deliberação e despacho], defende a procedência da excepção da «ilegitimidade activa», também por ele invocada em sede de oposição, porque alega não assistir à requerente cautelar o direito substantivo que suporta a sua pretensão, na medida em que, segundo esta mesma admite, a «Farmácia AH...» se situará fora de um círculo com epicentro na «Farmácia A...» e com dois quilómetros de raio [artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, supra citado]. Conclui, nesta base, que a requerente cautelar carecerá de legitimidade processual para pedir a suspensão de eficácia de actos que não afectam a sua posição jurídica enquanto titular do alvará da «Farmácia A...», e ainda que, devido a isso, «não irá defender no processo principal qualquer posição jurídica que reclame como sua» [ver «conclusões» 1ª a 7ª das contra-alegações do recorrido AH...]. Obviamente que não lhe assiste razão. Melhor, até poderá tê-la, mas sem relevância em termos de pressuposto processual de «legitimidade activa». Na verdade, a legitimidade activa tem a ver com a posição do autor ou do requerente na demanda, de tal modo que «quem deduz um pedido ao tribunal» tenha «interesse directo» em demandar, isto é, seja alguém que retire utilidade da procedência da acção, alguém em cuja esfera jurídica, pessoal, se repercuta essa utilidade [ver artigos 26º do CPC (antigo), 30º do CPC (novo), 9º, 10º e 112º, nº1, do CPTA]. Esta posição processual, formal, tem a ver com o posicionamento da parte na relação jurídica litigada, tal como ela é «configurada pelo próprio autor», ou requerente, e não emerge de qualquer juízo apriorístico feito sobre o mérito do litígio. Esse mérito nada tem a ver com a legitimidade activa, mas antes com a «razão» que assiste «a quem a pode fazer valer». É bom de ver que existe alguma confusão nas alegações do recorrido, na parte respeitante ao aditamento do objecto do recurso jurisdicional, porquanto defende a «ilegitimidade activa» da requerente cautelar esgrimindo razões que têm a ver com o «mérito» da acção principal, ou seja, alegando que «não lhe assiste o direito substantivo em que assenta a sua pretensão». Do que nos parece não restar dúvida é que, atendendo à situação factual e jurídica por ela mesma invocada, e independentemente do mérito ou não da sua pretensão, coisa que a seu tempo se apurará no processo principal, é na esfera jurídica da requerente cautelar que se repercutirá, e de forma directa, a utilidade quer da providência cautelar quer da pretensão a deduzir no referido processo. Sem mais, por nos parecer desnecessário, entendemos que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional no segmento aditado pelo recorrido, e contra-interessado, AH.... IV. A sociedade recorrente discorda do julgamento de facto realizado pelo TAF, porque crê que deveriam integrar a matéria de facto provada mais quatro «factos». Alega que a sentença recorrida errou ao não dar como provado que «nem o I nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos em crise», que o seu estabelecimento «se situa, na freguesia de Á..., em local muito próximo daquele onde o Secretário de Estado da Saúde permitiu ao contra-interessado abrir a farmácia, na freguesia de R..., a cerca de 2.195 m, sendo que as duas freguesias confinam entre si, e a de R... ainda com a freguesia da B... , e todas do mesmo concelho», que «a abertura de uma farmácia pelo contra-interessado, na freguesia de R..., afectará o número de clientela, residente nessa freguesia, no seu estabelecimento», e que «o valor do seu estabelecimento de farmácia ficará diminuído com a instalação, a cerca de 2.195 m, da farmácia do contra-interessado». Tais «factos» eram apreensíveis, segundo ela diz, em face do processo administrativo e dos documentos juntos aos autos. Cremos que não assiste qualquer razão à recorrente quanto ao invocado erro de julgamento de facto. Desde logo, a maior parte da matéria que a recorrente considera omitida não consubstancia «factos concretos» mas antes «conclusões factuais», isto é, conclusões a retirar pelo julgador cautelar a partir dos factos concretos que deu como sumariamente provados. Dizer que «nem o I nem o Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos», não poderá deixar de ser uma «conclusão» a retirar da análise do conteúdo quer da deliberação quer do despacho em causa. Dizer que «a abertura de uma farmácia pelo contra-interessado, na freguesia de R..., afectará o número de clientela da farmácia da recorrente», e que «o valor do estabelecimento de farmácia da recorrente ficará diminuído com a instalação da farmácia do contra-interessado», significa retirar «conclusões» da conjugação de factos concretos com juízos de experiência, de senso e lógica comuns. Que a farmácia da recorrente se situa em Á... está já dito no ponto 2 da matéria provada, e que a farmácia do contra-interessado foi licenciada para local próximo dela é, e mais uma vez, matéria de natureza «conclusiva», a retirar do conteúdo dos pertinentes documentos constantes dos autos, e referenciados nos diversos pontos da matéria de facto provada. Não dizemos que as «conclusões factuais» reivindicadas pela recorrente não possam ter a sua importância para o julgamento de direito da providência cautelar, o que dizemos, e sublinhamos, é que se trata de matéria conclusiva, a retirar de dados concretos que, ou já estão no acervo provado, ou se retiram, e com facilidade, quer dos documentos dos autos quer de juízos presuntivos que se impõe fazer ao julgador cautelar, visando a decisão das questões litigadas. Deverá, assim, improceder o erro de julgamento de facto apontado pela recorrente à sentença recorrida. V. Relativamente ao julgamento de direito realizado pelo TAF, a recorrente apenas discorda do concernente ao requisito do «periculum in mora», mas não do que improcedeu o «manifesto fumus bonus» [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] e considerou prejudicado o conhecimento do «fumus non malus juris» [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], por este último ser cumulativo com o primeiro. Esse erro de julgamento de direito, invocado nas conclusões da recorrente, não envolve o enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial feito pelo TAF. Que está correcto, e damos por suposto, sem necessidade de o repetir. Tem a ver, apenas, com o julgamento concreto do «periculum in mora», e que foi realizado assim: […] A requerente vem invocar que a entrada em funcionamento da farmácia em R..., numa freguesia vizinha à de Á..., lhe poderá acarretar prejuízos irreparáveis. Estamos perante a alegação de prejuízos eventuais e indemonstráveis. A requerente fundamenta-se numa eventual alteração de clientela, que não é possível quantificar nem prever. Não há concretização dos prejuízos. Como refere a requerente, na cidade de Á... há mais farmácias. Os clientes de R..., irão abastecer-se à farmácia da requerente ou às outras farmácias? Quantos clientes de R... frequentam actualmente o estabelecimento da requerente? Com a entrada em funcionamento da farmácia, toda a população da freguesia de R... começará a abastecer-se nessa farmácia ou continuará a abastecer-se na farmácia onde sempre se abasteceu? Não há respostas conclusivas sobre estas perguntas, até pelo carácter aleatório das questões em jogo. Por seu lado, está ainda em causa o princípio da concorrência, princípio também de valor constitucional, não só entre a farmácia a abrir, como entre a farmácia da requerente e as restantes farmácias da zona. Há todo um conjunto de imponderáveis que leva a que não se pode concluir estarmos perante uma situação que irá acarretar prejuízos de difícil reparação para a requerente. […] De todo o exposto tem de se concluir que falha, desde já, o requisito da existência do «periculum in mora» justificativo da tutela cautelar. Ora, sendo requisitos cumulativos o do «periculum in mora» e o «fumus non malus iuris», falhando um fica prejudicado o conhecimento do outro, bem como, logicamente, a ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], por desnecessidade. Assim, tendo em conta o que se deixou dito, apesar do Tribunal se ter socorrido apenas de uma análise perfunctória dos autos, a admissível nesta forma de processo, verifica-se não estar preenchidos os pressupostos necessários para a concessão da presente providência. […] A recorrente diz estar errado este julgamento sobre o «periculum in mora», insistindo que a perda de clientela e de valor do alvará de licenciamento da sua «Farmácia A...», que será, em seu entender, inevitavelmente provocada pela abertura da «Farmácia AH...» no local autorizado [R...], configura a produção de «prejuízos de difícil reparação para os interesses» que ela «visa assegurar no processo principal», e que, por isso mesmo, integra o requisito do «periculum in mora» exigido pela 1ª parte da alínea b) do artigo 120º do CPTA. Por seu lado, os recorridos defendem a perspectiva adoptada na sentença do tribunal a quo, segundo a qual «a abertura da nova farmácia não será causa adequada ao desvio de clientela» que foi invocado, que «os prejuízos alegados pela requerente são meramente hipotéticos» [conclusão 7ª - I], e são «vagos, indeterminados e inconclusivos» [conclusões 12ª, 14ª e 15ª – contra-interessado]. O tipo de argumentação utilizada na sentença recorrida para improceder o «periculum in mora», e secundada pelos recorridos, é certo que encontra arrimo em alguma jurisprudência, que, aliás, é citada pelo tribunal a quo. Mas, é com todo o respeito que discordamos da sua aplicação a este caso concreto, onde, apesar da pertinente articulação da requerente cautelar merecer a qualificação de «conclusiva», e carente de «factos concretos» que lhe dêem consistência, não deixa de ser manifesta, e assim se impor ao julgador, a pertinência das ditas «generalidades». Na verdade, esses prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora dessa forma bastante genérica, apresentam-se de tal modo conaturais à abertura da «nova» farmácia, nas circunstâncias apuradas, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da respectiva alegação. É manifesto que o mercado não é elástico, e que a abertura da «Farmácia AH...», em R..., irá retirar à «Farmácia A...» boa parte da clientela que, residente nesse local, até aí a frequentava. Importa salientar que através do processo principal a ora recorrente visa assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que ilegalmente, na sua tese, lhe colocou «ao pé da porta», a concorrer com ela, uma outra farmácia. Ora, a tutela cautelar existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o «conteúdo represtinatório» emergente dessa sentença, para assegurar a «realização efectiva» do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não, simplesmente, para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência daquela acção, sejam eles danos emergentes ou lucros cessantes. Verdade é que, nesta interpretação, que temos como fiel à letra da lei e ao fim prosseguido pelo legislador cautelar, uma futura sentença favorável às pretensões da ora recorrente, e a proferir na acção principal, muito dificilmente lhe devolverá o status quo ante, ou seja, a situação em que se encontraria caso não tivesse sido proferida a autorização «ilegal». E isso, por causa da situação que entretanto se gerara durante a tramitação, normalmente longa, da acção principal. E é por tudo isto que concordamos, antes, com o sintético mas assertivo arrazoado utilizado em recente aresto deste mesmo Tribunal Central, proferido, aliás, em caso semelhante ao presente [AC TCAN de 14.06.2013, Rº100/13.7BEAVR]. Aí se diz, e aqui assumimos, o seguinte: […] Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação. A perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela jurisprudência [ver, entre outros, os acórdãos do STA de 26.02.2003, Rº0149A/03 e de 15.10.2003, Rº01430/03; e do TCAN de 08.03.2007, Rº01845/06.3BEPRT, e de 14.09.2012, Rº00881/12.5BEPRT]. No caso concreto melhor se compreende este critério. Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos, pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela. Outros factores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos. Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela. E aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros factores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias. A instalação pelo contra-interessado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do contra-interessado deixarão de ir à farmácia da requerente. Nos actos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância «da capitação do respectivo município», o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia. Acresce que, como é evidente, o contra-interessado não está a pensar instalar a nova farmácia para não ter clientes. E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada. Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do contra-interessado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora recorrente, desta situação. Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste TCAN, de 08.04.2011, no Rº01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida. Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no AC TCAN, de 11.01.2013, no Rº2785/10.7 BEPRT. […] Com fundamento no que fica dito, entendemos ser de julgar procedente o requisito do «periculum in mora», exigido pela 1ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente cautelar visa assegurar no processo principal». Deve, pois, e nesta vertente, ser revogada a sentença recorrida, o que nos impõe aferir da ocorrência ou não do «fumus non malus juris», apreciação que nela foi considerada prejudicada, e no caso de resposta positiva a esta questão proceder à «ponderação de interesses e danos» que é imposta pelo artigo 120º, nº2, do CPTA. VI. O «bom direito» indispensável para a concessão de uma providência cautelar de natureza conservatória, de que a pretensão da requerente configura exemplo típico, é exigido pela 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA na sua versão negativa, como «fumus non malus juris». Isto é, e citando as palavras da lei, será necessário que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito». E ao julgador cautelar é pedido que faça este «juízo de aparência» a partir de uma abordagem sumária, perfunctória, das teses da requerente, obviamente em confronto com as teses dos requeridos que se lhe opuseram. Improcedente que foi o «juízo de certeza», exigido na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, deverá o julgador cautelar poder concluir não, certamente, pela viabilidade da abertura da instância à apreciação do mérito da acção, bem como pela viabilidade do êxito da pretensão nela deduzida, mas poder concluir, antes, que não são «manifestas» as respectivas inviabilidades. E no presente caso este juízo negativo impõe-se. Apesar da própria requerente cautelar admitir que a farmácia do contra-interessado se situa a cerca de 2.195 metros de distância da sua farmácia, ou seja, cumprindo a condição imposta pelo artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, não deixa de ser verdade que imputa aos actos suspendendos um conjunto de vícios, em que avultam a inconstitucionalidade dessa norma, a falta de objecto destes actos, a incompetência de quem decidiu, o incumprimento do prazo de decisão… tudo susceptível de relativizar, em termos absolutos, a dita admissão. Impõe-se, como dissemos, extrair de uma análise perfunctória dos autos, melhor, de uma análise perfunctória das teses neles esgrimidas, e argumentos que as sustentam, que não se justifica em relação à acção principal um maior compromisso do que o de «não ser manifesta» a respectiva improcedência. Verifica-se, assim, e também, o requisito do «bom direito» tal como é exigido pela norma aplicável ao caso. VII. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise [AC do TCAN de 06.05.2011, Rº00436/10.9BEMDL, de que também fomos Relator]. Significará isto que não basta à entidade autora dos actos, ou, no caso, às entidades autoras dos actos, reafirmar a relevância das razões que estiveram na génese da autorização dada ao contra-interessado AH... para cumprir o ónus que se lhe impõe de articular e provar, sumariamente, prejuízos para efeito da «ponderação» em causa. O interesse especialmente tutelado pelos actos suspendendos foi o interesse do contra-interessado, face ao único fundamento invocado: «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado». E no âmbito deste interesse, assim definido, não foram articulados quaisquer prejuízos relevantes. Por seu lado, a não suspensão da decisão administrativa em causa, tudo indica que causará, como entendemos a nível de «periculum in mora», danos de difícil reparação ao interesse da ora recorrente em assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que invoca ser ilegal, e não é manifesto que o não seja. Estes danos, assim imputados a este interesse legítimo, sobrelevam o dito interesse que a decisão administrativa intenta assegurar ao contra-interessado, sobretudo porque, dentro do seu respectivo âmbito, não nos foram fornecidos prejuízos relevantes. Ressuma, destarte, de quanto deixamos dito, que deverá ser concedida a providência cautelar pretendida pela requerente, e ora recorrente, com base no preenchimento dos requisitos do «bom direito» e do «perigo da demora» que estão previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e porque a isso não se opõe a «ponderação de interesses e danos» exigida pelo nº2 desse mesmo artigo. O que significa a revogação da sentença recorrida, na parte pertinente, e a sua substituição pela decisão ora tomada. DECISÃO Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte: - Conceder provimento ao recurso jurisdicional tal como interposto pela recorrente, e revogar a sentença recorrida na parte pertinente; - Negar provimento ao «aditamento» ao objecto do recurso, feito pelo contra-interessado, e nessa parte manter o decidido na sentença recorrida; - Conceder procedência à pretensão cautelar deduzida, e suspender a eficácia dos actos objecto deste processo cautelar. Custas pelos recorridos, sendo metade das devidas pelo MS e I…, e a outra metade pelo recorrido AH... – artigos 527º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa. D.N. Porto, 13.09.2013 Ass.: José Veloso Ass.: Fernanda Brandão Ass.: Isabel Soeiro

Sumário

II. Este pressuposto processual tem a ver com o posicionamento da parte na relação jurídica litigada, tal como ela é configurada pelo próprio autor, ou requerente, e não emerge de qualquer juízo apriorístico feito sobre o mérito do litígio;

III. A «tutela cautelar» existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o conteúdo represtinatório emergente dessa sentença, e não apenas para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência dessa acção;

IV. A «perda de clientela» é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito de suspensão da eficácia de um acto administrativo, na previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra indeferiu, por sentença datada de 13.06.2013, a providência cautelar de «suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2012 do Conselho Directivo do I... - ANM e Produtos de Saúde, IP» [I], e do despacho que, na sequência da mesma, foi proferido «em 02.11.2012 pelo Secretário de Estado da Saúde» [SES], actos mediante os quais, respectivamente, foi proposta ao SES a abertura, acompanhada de transferência de localização, da farmácia pertence ao contra-interessado AHB..., e foi autorizada a mesma - a sentença foi proferida em processo cautelar intentado pela requerente F..., LDA., contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS], o I... e o contra-interessado AHB..., pedindo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF] que suspendesse a eficácia da deliberação e do despacho já referidos.

Nas respectivas oposições, tanto as entidades requeridas como o contra-interessado deduziram a excepção da «ilegitimidade activa», que a sentença do TAF também improcedeu.

Desta sentença discordam a requerente cautelar e o contra-interessado, aquela quanto ao julgamento de facto e ao julgamento de direito atinente ao mérito da pretensão cautelar requerida, e este, ao abrigo da possibilidade de ampliação do objecto do recurso [artigo 684º-A, nº1, do CPC, ex vi 140º do CPTA], quanto à decisão de improcedência da excepção da ilegitimidade activa.

A requerente cautelar, enquanto recorrente, conclui deste modo as suas alegações:

1- A sentença recorrida enferma de erro de julgamento em matéria de facto: errou ao não dar como provado que «nem o I... nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde [SES] alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos em crise»;

2- Errou, ainda, ao não dar como provado que o estabelecimento da autora se situa, na freguesia de Á..., em local muito próximo daquele onde o Despacho do SES, praticado em 02.11.2012, permitiu ao contra-interessado a abertura de estabelecimento de farmácia, na freguesia de R..., a cerca de 2.195 m, sendo que as duas freguesias confinam entre si e a freguesia de R... ainda com a freguesia da B... , todas do mesmo concelho;

3- Errou, ainda, por constituir facto notório de experiência comum, que a abertura de uma farmácia, na freguesia de R..., pelo contra-interessado, afectará o número de clientela residente na freguesia de R..., no estabelecimento da autora e o ganho da autora, e, também, ao não dar como provado que o valor do estabelecimento de farmácia da autora ficará diminuído com a instalação, a cerca de 2.195 m da farmácia do agora contra-interessado;

4- Tais factos eram apreensíveis em face do processo administrativo e dos documentos juntos aos autos;

5- A sentença recorrida errou, ainda, em matéria de direito;

6- O decretamento da providência conservatória de suspensão de eficácia, a coberto da alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA está sujeito aos seguintes requisitos: «[1] que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, nas conservatórias, ou que seja provável a sua procedência, nas antecipatórias [fumus boni iuris]; [2] que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora]; [3] que da ponderação dos interesses em presença decorra que os danos que resultam da concessão da providência [sua proporcionalidade e adequação] se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa»;

7- Estes requisitos devem ser entendidos do modo como o foram no acórdão desse Venerando Tribunal, proferido em 14.06.2013, no processo nº100/13.7BEAVR, relativo aos mesmos despachos impugnandos e aos mesmos requeridos [I... e Contra-interessado], em caso totalmente paralelo, salvo quanto à identidade dos requerentes;

8- A perda de clientela da requerente e de valor do alvará de licenciamento do seu estabelecimento de farmácia e deste estabelecimento, consequente da abertura licenciada da farmácia do contra-interessado, consubstancia uma situação potenciadora de prejuízos de difícil reparação;

9- O interesse público invocado pela entidade pública demandada não diz respeito às populações abrangidas pela área de influência comercial da farmácia do contra-interessado, mas apenas «às expectativas criadas» pelo contra-interessado pela prática do acto anulado, sendo que estas carecem de qualquer suporte de legitimidade substancial num Estado de direito;

10- De qualquer jeito uma simples expectativa, juridicamente infundada segundo o quadro jurídico vigente a quando da prática do acto anulado, do contra-interessado não se deverá sobrepor ao interesse da aqui recorrente.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e o provimento da pretensão cautelar requerida a tribunal.

O MINISTÉRIO DA SAÚDE [MS] contra-alegou, concluindo assim:

1- A sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura;

2- A recorrente não tem razão, a sentença, ao contrário do que alega, fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos e não enferma por isso dos invocados erros de julgamento da matéria de facto e de direito;

3- A proposta/deliberação e o despacho consequente não foram fundamentados «… em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população …», mas antes, apenas e tão só, no «… respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado …», pelo que não tinha, por isso, de ser dado como provado aquilo mas única e simplesmente isto, razão pela qual improcede a alínea a) das conclusões do recurso;

4- De igual modo improcede a alínea b) das conclusões do recurso, uma vez que, quer na matéria de facto dada como provada [ver ponto 9], quer nos fundamentos de direito da douta sentença, foi tida em conta a proximidade das farmácias da recorrente e contra-interessado, factor este que foi devidamente ponderado para efeitos da não verificação do requisito do «periculum in mora»;

5- Para além disso, importa salientar que a sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura no que se refere à apreciação e decisão da não verificação do requisite do «periculum in mora»;

6- Com efeito, ainda que se admita que a abertura de nova farmácia na proximidade da recorrente possa ter reflexos no seu giro comercial e possa provavelmente acarretar alguns prejuízos, os quais dependem de um conjunto aleatório de factores imponderáveis, de todo o modo, se esses prejuízos ocorrerem não serão, no entanto, prejuízos de difícil reparação, como correctamente sustenta a douta sentença recorrida.

Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional, bem como a confirmação da sentença recorrida.

Também o I… contra-alegou, concluindo assim:

1- A sentença recorrida não padece de nenhum vício por não terem sido apreciados factos alegados pelas partes, porquanto foram apreciados todos os factos necessários para a boa decisão da causa;

2- Além disso, todos os factos que a recorrente considera que o TAF deveria dar como assentes são totalmente irrelevantes para a análise da conformidade da norma constante do artigo 6º do DL nº171/2011, e da legalidade do acto suspendendo;

3- O TAF andou bem ao julgar não verificado o requisito do «periculum in mora», uma vez que, conforme tem defendido a jurisprudência, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrente, sendo os prejuízos alegados pela recorrente meramente hipotéticos;

4- De facto, o legislador utilizou a distância de dois quilómetros como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atractivo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população.

5- Desta forma, estando assente que a farmácia do contra-interessado a mais de dois quilómetros da farmácia da recorrida a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porquanto se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias que a recorrida, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de «periculum in mora»;

6- Por outro lado, como bem decidiu o TCAS e este TCAN, como a actividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas;

7- Pelo que não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da recorrida, sendo os prejuízos alegados pela recorrida meramente hipotéticos.

Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.

Por fim, o interessado AHB..., contra-alegou e ampliou o objecto do recurso jurisdicional, nestes termos:

1- O recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo TAF nos termos da qual foi indeferida a providência cautelar interposta pela requerente, ora recorrente;

2- Sem prejuízo da demonstração, cabal, da improcedência da tese da recorrente que se levou a cabo, procedeu-se, nos termos do disposto no artigo 684º-A, nº1, do CPC [aplicável ex vi artigo 140º, do CPTA] à ampliação do âmbito do recurso, com fundamento na [im]procedência da questão prévia/excepção de ilegitimidade activa da recorrente;

3- De facto, e face à conformação que a recorrente faz do seu pedido cautelar e usando o que a própria refere no requerimento inicial é de molde a questionar e concluir quanto à sua [i]legitimidade processual, por completa ausência de direito substantivo que suporte a pretensão adjectiva;

4- E tal é assim porquanto a recorrente admite, em forma de confissão irretractável, que entre o local para onde o contra-interessado viu autorizado o seu pedido de transferência de farmácia e o local onde se encontra instalada a sua farmácia distam mais de 2km;

5- A ausência de legitimidade da recorrente advém pois, e de modo manifesto, da circunstância de essa não estar a defender no processo cautelar, e não ir defender – tão pouco – no processo principal, que tenha um direito ao respeito pela distância de 2km, ou seja, que o seu direito a não ter outra farmácia a concorrer consigo num círculo de 2km com epicentro na sua farmácia esteja a ser violado;

6- Ora, quem não tem um direito substantivo que indique ou se retire estar a proteger através da medida cautelar, carece de legitimidade processual, pois que não irá defender no processo principal qualquer posição jurídica que reclame como sua;

7- Ficou, por isso, demonstrado que a recorrente carece de legitimidade para a medida cautelar, como para a acção principal, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 89º do CPTA, impondo-se uma pronúncia deste Venerando Tribunal no sentido da procedência da questão prévia/excepção de ilegitimidade da recorrente;

8- Em matéria de erro de julgamento da matéria de facto relevante para a decisão da causa, demonstrou-se que, ao contrário do alegado pela recorrente, bastava a verificação de um dos três pressupostos de observação alternativa previstos no artigo 6º, do DL 171/2012, de 01.08, para que haver lugar à autorização de transferência da farmácia do aqui contra-interessado;

9- Ora, no caso vertente, estamos precisamente perante uma das situações tuteladas pela lei – legítimas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos – não tendo a recorrente logrado demonstrar que não estamos perante uma dessas situações, com o que improcede a sua alegação nesta matéria;

10- Ciente da falência da sua tese quanto ao decretamento da providência ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº1, alínea a), do CPTA, vem a recorrente suscitar o erro de julgamento da sentença recorrida em matéria de [não] decretamento ao abrigo do disposto na alínea b), do nº1, do artigo 120º, assim circunscrevendo a questão trazida a recurso perante este Venerando Tribunal;

11- Contudo, demonstrou-se cabalmente a não verificação dos pressupostos de que depende o decretamento de uma providência cautelar ao abrigo do artigo 120º, nº1, alínea b), do CPTA;

12- De facto, e em matéria de «periculum in mora», tudo o invocado pela recorrente, é vago, indeterminado e inconclusivo, como resulta da análise a que supra se procedeu quanto aos fundamentos em que assenta o recurso jurisdicional interposto;

13- Bem andou o TAF que a natureza – e não a quantificação – dos prejuízos invocados pela recorrente [perda de receita decorrente da instalação e funcionamento de nova farmácia e desvio de clientela] não é apto a preencher o requisito de prejuízos de difícil reparação previsto no artigo 120º, nº1, alínea b), do CPTA;

14- De facto, o desvio de clientela, sendo hipotético e conjectural, é insubsistente para conduzir a uma possível perda de clientela da farmácia da recorrente, tanto mais que se trata de uma susceptibilidade de qualquer actividade económica;

15- Constata-se que os alegados danos invocados pela recorrente – hipotético desvio de clientela – não integram o requisito do «periculum in mora», pois que, para além do seu carácter abstracto, vago e conclusivo, não se podem considerar como consequência provável e adequada da não suspensão dos actos administrativos em crise;

16- Ficou, por isso, demonstrado que, no caso concreto, não se mostra configurada qualquer situação fáctica de onde se possa concluir pela existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente por haver prejuízos para os interesses da recorrente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente;

17- Em matéria de «fumus non malus iuris», ficou demonstrado – em sede de oposição, para onde se remete, e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido – que os vícios invocados pela recorrente aos actos administrativos trazidos em impugnação revelam-se de tal forma vagos, genéricos e desprovidos de suporte factual, que não se pode deixar de concluir que é manifesta a falta de fundamento da pretensão da recorrente a deduzir no âmbito da acção principal, nos termos atrás descritos;

18- Acresce, ademais, que, no caso vertente, foram invocadas circunstâncias – questões prévias/excepções – que obstam ao conhecimento do mérito da pretensão a formular em sede de acção principal, com o que tem que concluir que, in casu, não se mostra preenchido o requisito constante da segunda parte, da alínea b), do artigo 120º, do CPTA;

19- Ponderados os interesses públicos e privados em causa, ficou demonstrado que a suspensão dos actos administrativos acarretaria um grave e manifesto prejuízo para o interesse público;

20- Tendo também resultado provado que, ponderados os interesses privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência mostram-se largamente superiores aos que resultariam da sua recusa;

21- Por tudo o exposto, bem andou a sentença recorrida ao determinar não se verificarem os pressupostos cumulativos de que depende o decretamento de uma providência ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº1, alínea b), e nº2, do CPTA, com o que a decisão proferida não merece qualquer reparo;

22- A sentença recorrida não merece, assim, qualquer reparo, sendo de manter, na sua integralidade.

E termina, nesta conformidade, pedindo o não provimento deste recurso jurisdicional, desde logo pela procedência da questão excepcionante invocada a título de alargarmento do seu objecto.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA].

De Facto

São os seguintes os factos que na sentença recorrida foram dados como pertinentes e provados:

1- A requerente impugnou deliberação do Conselho Directivo do I… de 9 de Dezembro de 2010, a qual aprovou uma proposta de instalação de um posto farmacêutico móvel, entre outros locais, na localidade de R..., através da acção administrativa especial com o nº152/11.1BECBR [folhas 56 e seguintes];

2- A requerente explora a Farmácia A... que tem o seu estabelecimento sediado na freguesia e sede do concelho de Á... [por acordo - ver artigo 36º da oposição da entidade requerida I…. Apesar do referido pelos contra-interessados no seu artigo 68º, tendo em atenção a posição assumida pelas entidades requeridas e dado estarmos perante matéria indiciária, dá-se como provado, apenas para a presente providência cautelar, este facto];

3- Através de aviso nº10…/2002 [publicado no DR, II Série, de … de Outubro de 2002], foi publicada a lista de classificação final dos candidatos a concurso público para instalação de uma nova Farmácia no lugar da B... , concelho de Á..., tendo o contra-interessado ficado em 2º lugar [folha 436];

4- Ao contra-interessado foi atribuído Alvará nº…, datado de 24 de Novembro de 2003, para funcionamento da Farmácia AH... na B... [folha 437];

5- A concorrente TACC... , intentou, no dia 17 de Novembro de 2003, no então Tribunal Administrativo de Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação deliberação publicitada através de aviso nº10…/2002 [folha 439], o que foi julgado procedente [folhas 450 e seguintes];

6- O I… e o contra-interessado interpuseram recurso da referida sentença para o STA, recurso ao qual foi negado provimento por Acórdão proferido em 24 de Outubro de 2006 [folhas 493 e seguintes];

7- A nova lista de classificação final homologada dos candidatos admitidos ao referido concurso, na sequência dos Acórdão do STA, de 24 de Outubro de 2006 e de 14 de Julho de 2008, foi publicada em 15.10.2009, no Diário da República, nº200, Aviso 18128/2009 [folha 543];

8- O contra-interessado, através de requerimento datado de 24 de Setembro de 2012, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do I - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. - requereu fosse submetido ao «...membro do Governo responsável pela área da saúde uma proposta para a autorização da transferência e/ou abertura da farmácia denominada actualmente Farmácia AH..., sita na Rua …, nº…, freguesia de B... , concelho de Á..., distrito de Aveiro, com o alvará nº4647, concedido em 24 de Novembro de 2003, a favor do farmacêutico AHB..., para a localização sita na Rua …, nº…, freguesia de R..., concelho de Á..., distrito de Aveiro, nos termos previstos no artigo 6º do DL nº171/2012, de 1 de Agosto, e da restante legislação e regulamentação aplicáveis, designadamente a Portaria nº1430/2007, de 2 de Novembro» [folhas 544 e seguintes];

9- O Conselho Directivo do I… proferiu, em 25 de Outubro de 2012, a deliberação nº142/CD/2012, referindo nomeadamente o seguinte: «Delibera propor apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que: 1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data de entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento [conforme o caso] das supra identificadas Farmácias D’Árvore, AH..., do Salgueiral, Nespereira e Maia, nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea 1); 2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município» - [deliberação suspendenda - folhas 82 e seguintes 10- No dia 31 de Outubro de 2012 foi elaborado parecer, por Director de Serviços da Secretaria-geral do Ministério da Saúde, no qual se concluía da seguinte forma: «6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Directivo do I, LP, nº142//CD/2012, de 25.10.2012, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no artigo 6º do DL nº171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é de 90 dias, contados a partir de 2 de Agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de Novembro» [folhas 79 e seguintes];

11- O Secretário de Estado da Saúde, no dia 2 de Novembro de 2012, exarou sobre o parecer supra referido despacho com o seguinte teor: «Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do I…» [acto suspendendo – folha 79].

Nada mais foi dado como pertinente e sumariamente provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as «questões» suscitadas pela sociedade recorrente, e pelo recorrido AH... em sede de ampliação do objecto do recurso, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5º nº3, 608º nº2, 635º nº3 e nº4, e 639º, todos do CPC [aplicáveis ex vi artigos 5º nº1, e 7º nº1, da Lei nº41/2013, de 26 de Junho, e 140º do CPTA], e ainda artigo 149º do CPTA.

II. A sociedade requerente cautelar pede ao TAF de Coimbra, como vimos, a suspensão de eficácia da decisão que autorizou, com fundamento no artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, a abertura da farmácia do aqui contra-interessado, designada «Farmácia AH...», na freguesia de R..., concelho de Á..., porque, segundo ela defende, isso lesa os seus direitos e interesses enquanto titular do alvará da «Farmácia A...», que se situa precisamente na freguesia e concelho de Á... [o DL nº171/2012, de 01.08, que procede à 2ª alteração do «regime jurídico das farmácias de oficina», consagrado no DL nº307/2007, de 31.08, diz no seu artigo 6º o seguinte: «Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do I, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município»].

Para tanto, e em síntese, alega que essa decisão administrativa, composta pela «deliberação» e «despacho» cuja eficácia quer ver suspensa, configura um acto manifestamente ilegal, porque baseado em norma inconstitucional [artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08], porque de objecto impossível, porque proferido por quem não tem competência para tal, e fora do prazo [90 dias] legalmente fixado para o efeito, porque baseado em erros nos seus pressupostos de facto, porque viola o princípio do concurso público e princípios que lhe são inerentes, como o da igualdade, da proporcionalidade, da transparência… tudo vícios, a seu ver, que são «notórios, manifestos, ostensivos, evidentes».

Invoca, assim, a causa de pedir do «manifesto fumus bonus» prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Além disso, alega a requerente cautelar que a não suspensão da eficácia da decisão que autoriza a abertura da «Farmácia AH...» naquela localidade de R... gerará um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa acautelar no processo principal, pois que «qualquer diminuição de utentes» se repercute nos resultados futuros e expectáveis da sua «Farmácia A...».

Invoca assim, e também, a causa de pedir prevista na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, própria das providências cautelares conservatórias, de que a presente é exemplo típico, e composta pelo «fumus non malus juris» e pelo «periculum in mora».

O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, mediante a sistematização de onze factos sumariamente provados, improcedeu a excepção da «ilegitimidade activa» que tinha sido invocada nas oposições, e improcedeu a concessão da providência cautelar requerida quer com base na alínea a) quer com base na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Abordemos e decidamos, de seguida, o «objecto» do recurso jurisdicional que foi interposto pela requerente cautelar, e que foi «ampliado» pelo recorrido e contra-interessado, AH..., ao segmento decisório proferido sobre a «ilegitimidade activa».

III. Por uma questão de lógica jurídica, comecemos por este último.

A respeito da excepção da ilegitimidade activa, invocada nas 3 oposições, arrazoou assim o TAF de Coimbra:

[…]

De acordo com o nº1 do artigo 112º do CPTA, quem possua legitimidade para intentar processo junto dos Tribunais Administrativos pode solicitar a adopção da providência, ou providências cautelares, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. Ou seja, a legitimidade para intentar providências cautelares afere-se pela legitimidade para intentar um processo junto dos Tribunais Administrativos.

De harmonia com o disposto no artigo 55º nº1 alínea a) do CPTA, tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA [in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados, Almedina, Novembro de 2004, páginas 364]: «o requisito de um interesse directo e pessoal no provimento da impugnação significa que a anulação [ou declaração de nulidade] do respectivo acto administrativo há-de traduzir-se numa vantagem ou num benefício específico imediato para a esfera jurídica ou económica do autor». Sendo que, o interesse é directo quando o benefício resultante da anulação do acto se repercutir de imediato na esfera do interessado, ou quando o provimento do recurso implique a anulação do acto jurídico que constitua obstáculo à satisfação da pretensão do requerente [Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STA de 03.04.2001, Rº42330, e de 30.04.1997, Rº30.263].

Como configura a acção, e será nesta base que se tem de aferir a legitimidade, a requerente, se vier a obter ganho na acção sempre poderá vir a beneficiar da sua procedência. Na verdade, como refere, a instalação da farmácia ora em crise, num lugar do mesmo concelho onde se encontra instalado o seu estabelecimento comercial, irá causar-lhe prejuízos, resultantes da concorrência que se irá estabelecer.

Ou seja, a requerente tem interesse na anulação dos actos suspendendos, e pode tirar proveito dessa anulação, pelo que tem legitimidade para a presente providência cautelar.

Improcede assim esta excepção invocada.

[…]

Este enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial, mostra-se perfeitamente correcto.

Todavia, o recorrido AH..., aqui contra-interessado, porque beneficiário da decisão suspendenda [deliberação e despacho], defende a procedência da excepção da «ilegitimidade activa», também por ele invocada em sede de oposição, porque alega não assistir à requerente cautelar o direito substantivo que suporta a sua pretensão, na medida em que, segundo esta mesma admite, a «Farmácia AH...» se situará fora de um círculo com epicentro na «Farmácia A...» e com dois quilómetros de raio [artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, supra citado].

Conclui, nesta base, que a requerente cautelar carecerá de legitimidade processual para pedir a suspensão de eficácia de actos que não afectam a sua posição jurídica enquanto titular do alvará da «Farmácia A...», e ainda que, devido a isso, «não irá defender no processo principal qualquer posição jurídica que reclame como sua» [ver «conclusões» 1ª a 7ª das contra-alegações do recorrido AH...].

Obviamente que não lhe assiste razão. Melhor, até poderá tê-la, mas sem relevância em termos de pressuposto processual de «legitimidade activa».

Na verdade, a legitimidade activa tem a ver com a posição do autor ou do requerente na demanda, de tal modo que «quem deduz um pedido ao tribunal» tenha «interesse directo» em demandar, isto é, seja alguém que retire utilidade da procedência da acção, alguém em cuja esfera jurídica, pessoal, se repercuta essa utilidade [ver artigos 26º do CPC (antigo), 30º do CPC (novo), 9º, 10º e 112º, nº1, do CPTA].

Esta posição processual, formal, tem a ver com o posicionamento da parte na relação jurídica litigada, tal como ela é «configurada pelo próprio autor», ou requerente, e não emerge de qualquer juízo apriorístico feito sobre o mérito do litígio. Esse mérito nada tem a ver com a legitimidade activa, mas antes com a «razão» que assiste «a quem a pode fazer valer».

É bom de ver que existe alguma confusão nas alegações do recorrido, na parte respeitante ao aditamento do objecto do recurso jurisdicional, porquanto defende a «ilegitimidade activa» da requerente cautelar esgrimindo razões que têm a ver com o «mérito» da acção principal, ou seja, alegando que «não lhe assiste o direito substantivo em que assenta a sua pretensão».

Do que nos parece não restar dúvida é que, atendendo à situação factual e jurídica por ela mesma invocada, e independentemente do mérito ou não da sua pretensão, coisa que a seu tempo se apurará no processo principal, é na esfera jurídica da requerente cautelar que se repercutirá, e de forma directa, a utilidade quer da providência cautelar quer da pretensão a deduzir no referido processo.

Sem mais, por nos parecer desnecessário, entendemos que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional no segmento aditado pelo recorrido, e contra-interessado, AH

IV. A sociedade recorrente discorda do julgamento de facto realizado pelo TAF, porque crê que deveriam integrar a matéria de facto provada mais quatro «factos».

Alega que a sentença recorrida errou ao não dar como provado que «nem o I nem o Senhor Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos em crise», que o seu estabelecimento «se situa, na freguesia de Á..., em local muito próximo daquele onde o Secretário de Estado da Saúde permitiu ao contra-interessado abrir a farmácia, na freguesia de R..., a cerca de 2.195 m, sendo que as duas freguesias confinam entre si, e a de R... ainda com a freguesia da B... , e todas do mesmo concelho», que «a abertura de uma farmácia pelo contra-interessado, na freguesia de R..., afectará o número de clientela, residente nessa freguesia, no seu estabelecimento», e que «o valor do seu estabelecimento de farmácia ficará diminuído com a instalação, a cerca de 2.195 m, da farmácia do contra-interessado».

Tais «factos» eram apreensíveis, segundo ela diz, em face do processo administrativo e dos documentos juntos aos autos.

Cremos que não assiste qualquer razão à recorrente quanto ao invocado erro de julgamento de facto.

Desde logo, a maior parte da matéria que a recorrente considera omitida não consubstancia «factos concretos» mas antes «conclusões factuais», isto é, conclusões a retirar pelo julgador cautelar a partir dos factos concretos que deu como sumariamente provados. Dizer que «nem o I nem o Secretário de Estado da Saúde alegaram quaisquer razões de protecção da saúde pública ou garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população para praticar os actos», não poderá deixar de ser uma «conclusão» a retirar da análise do conteúdo quer da deliberação quer do despacho em causa. Dizer que «a abertura de uma farmácia pelo contra-interessado, na freguesia de R..., afectará o número de clientela da farmácia da recorrente», e que «o valor do estabelecimento de farmácia da recorrente ficará diminuído com a instalação da farmácia do contra-interessado», significa retirar «conclusões» da conjugação de factos concretos com juízos de experiência, de senso e lógica comuns. Que a farmácia da recorrente se situa em Á... está já dito no ponto 2 da matéria provada, e que a farmácia do contra-interessado foi licenciada para local próximo dela é, e mais uma vez, matéria de natureza «conclusiva», a retirar do conteúdo dos pertinentes documentos constantes dos autos, e referenciados nos diversos pontos da matéria de facto provada.

Não dizemos que as «conclusões factuais» reivindicadas pela recorrente não possam ter a sua importância para o julgamento de direito da providência cautelar, o que dizemos, e sublinhamos, é que se trata de matéria conclusiva, a retirar de dados concretos que, ou já estão no acervo provado, ou se retiram, e com facilidade, quer dos documentos dos autos quer de juízos presuntivos que se impõe fazer ao julgador cautelar, visando a decisão das questões litigadas.

Deverá, assim, improceder o erro de julgamento de facto apontado pela recorrente à sentença recorrida.

V. Relativamente ao julgamento de direito realizado pelo TAF, a recorrente apenas discorda do concernente ao requisito do «periculum in mora», mas não do que improcedeu o «manifesto fumus bonus» [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] e considerou prejudicado o conhecimento do «fumus non malus juris» [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], por este último ser cumulativo com o primeiro.

Esse erro de julgamento de direito, invocado nas conclusões da recorrente, não envolve o enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial feito pelo TAF. Que está correcto, e damos por suposto, sem necessidade de o repetir.

Tem a ver, apenas, com o julgamento concreto do «periculum in mora», e que foi realizado assim:

[…]

A requerente vem invocar que a entrada em funcionamento da farmácia em R..., numa freguesia vizinha à de Á..., lhe poderá acarretar prejuízos irreparáveis.

Estamos perante a alegação de prejuízos eventuais e indemonstráveis. A requerente fundamenta-se numa eventual alteração de clientela, que não é possível quantificar nem prever. Não há concretização dos prejuízos.

Como refere a requerente, na cidade de Á... há mais farmácias. Os clientes de R..., irão abastecer-se à farmácia da requerente ou às outras farmácias? Quantos clientes de R... frequentam actualmente o estabelecimento da requerente? Com a entrada em funcionamento da farmácia, toda a população da freguesia de R... começará a abastecer-se nessa farmácia ou continuará a abastecer-se na farmácia onde sempre se abasteceu? Não há respostas conclusivas sobre estas perguntas, até pelo carácter aleatório das questões em jogo. Por seu lado, está ainda em causa o princípio da concorrência, princípio também de valor constitucional, não só entre a farmácia a abrir, como entre a farmácia da requerente e as restantes farmácias da zona. Há todo um conjunto de imponderáveis que leva a que não se pode concluir estarmos perante uma situação que irá acarretar prejuízos de difícil reparação para a requerente.

[…]

De todo o exposto tem de se concluir que falha, desde já, o requisito da existência do «periculum in mora» justificativo da tutela cautelar.

Ora, sendo requisitos cumulativos o do «periculum in mora» e o «fumus non malus iuris», falhando um fica prejudicado o conhecimento do outro, bem como, logicamente, a ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], por desnecessidade.

Assim, tendo em conta o que se deixou dito, apesar do Tribunal se ter socorrido apenas de uma análise perfunctória dos autos, a admissível nesta forma de processo, verifica-se não estar preenchidos os pressupostos necessários para a concessão da presente providência.

[…]

A recorrente diz estar errado este julgamento sobre o «periculum in mora», insistindo que a perda de clientela e de valor do alvará de licenciamento da sua «Farmácia A...», que será, em seu entender, inevitavelmente provocada pela abertura da «Farmácia AH...» no local autorizado [R...], configura a produção de «prejuízos de difícil reparação para os interesses» que ela «visa assegurar no processo principal», e que, por isso mesmo, integra o requisito do «periculum in mora» exigido pela 1ª parte da alínea b) do artigo 120º do CPTA.

Por seu lado, os recorridos defendem a perspectiva adoptada na sentença do tribunal a quo, segundo a qual «a abertura da nova farmácia não será causa adequada ao desvio de clientela» que foi invocado, que «os prejuízos alegados pela requerente são meramente hipotéticos» [conclusão 7ª - I], e são «vagos, indeterminados e inconclusivos» [conclusões 12ª, 14ª e 15ª – contra-interessado].

O tipo de argumentação utilizada na sentença recorrida para improceder o «periculum in mora», e secundada pelos recorridos, é certo que encontra arrimo em alguma jurisprudência, que, aliás, é citada pelo tribunal a quo. Mas, é com todo o respeito que discordamos da sua aplicação a este caso concreto, onde, apesar da pertinente articulação da requerente cautelar merecer a qualificação de «conclusiva», e carente de «factos concretos» que lhe dêem consistência, não deixa de ser manifesta, e assim se impor ao julgador, a pertinência das ditas «generalidades». Na verdade, esses prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora dessa forma bastante genérica, apresentam-se de tal modo conaturais à abertura da «nova» farmácia, nas circunstâncias apuradas, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da respectiva alegação.

É manifesto que o mercado não é elástico, e que a abertura da «Farmácia AH...», em R..., irá retirar à «Farmácia A...» boa parte da clientela que, residente nesse local, até aí a frequentava.

Importa salientar que através do processo principal a ora recorrente visa assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que ilegalmente, na sua tese, lhe colocou «ao pé da porta», a concorrer com ela, uma outra farmácia. Ora, a tutela cautelar existe para garantir, assegurar, a utilidade da sentença anulatória a proferir na acção principal, isto é, para garantir o «conteúdo represtinatório» emergente dessa sentença, para assegurar a «realização efectiva» do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não, simplesmente, para garantir a reparação dos danos que se produziram na pendência daquela acção, sejam eles danos emergentes ou lucros cessantes.

Verdade é que, nesta interpretação, que temos como fiel à letra da lei e ao fim prosseguido pelo legislador cautelar, uma futura sentença favorável às pretensões da ora recorrente, e a proferir na acção principal, muito dificilmente lhe devolverá o status quo ante, ou seja, a situação em que se encontraria caso não tivesse sido proferida a autorização «ilegal». E isso, por causa da situação que entretanto se gerara durante a tramitação, normalmente longa, da acção principal.

E é por tudo isto que concordamos, antes, com o sintético mas assertivo arrazoado utilizado em recente aresto deste mesmo Tribunal Central, proferido, aliás, em caso semelhante ao presente [AC TCAN de 14.06.2013, Rº100/13.7BEAVR]. Aí se diz, e aqui assumimos, o seguinte:

[…]

Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação.

A perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela jurisprudência [ver, entre outros, os acórdãos do STA de 26.02.2003, Rº0149A/03 e de 15.10.2003, Rº01430/03; e do TCAN de 08.03.2007, Rº01845/06.3BEPRT, e de 14.09.2012, Rº00881/12.5BEPRT].

No caso concreto melhor se compreende este critério.

Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos, pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela.

Outros factores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos.

Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela. E aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros factores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias.

A instalação pelo contra-interessado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do contra-interessado deixarão de ir à farmácia da requerente.

Nos actos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância «da capitação do respectivo município», o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia.

Acresce que, como é evidente, o contra-interessado não está a pensar instalar a nova farmácia para não ter clientes.

E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada.

Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do contra-interessado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora recorrente, desta situação.

Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste TCAN, de 08.04.2011, no Rº01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida.

Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no AC TCAN, de 11.01.2013, no Rº2785/10.7 BEPRT.

[…]

Com fundamento no que fica dito, entendemos ser de julgar procedente o requisito do «periculum in mora», exigido pela 1ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente cautelar visa assegurar no processo principal».

Deve, pois, e nesta vertente, ser revogada a sentença recorrida, o que nos impõe aferir da ocorrência ou não do «fumus non malus juris», apreciação que nela foi considerada prejudicada, e no caso de resposta positiva a esta questão proceder à «ponderação de interesses e danos» que é imposta pelo artigo 120º, nº2, do CPTA.

VI. O «bom direito» indispensável para a concessão de uma providência cautelar de natureza conservatória, de que a pretensão da requerente configura exemplo típico, é exigido pela 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA na sua versão negativa, como «fumus non malus juris». Isto é, e citando as palavras da lei, será necessário que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».

E ao julgador cautelar é pedido que faça este «juízo de aparência» a partir de uma abordagem sumária, perfunctória, das teses da requerente, obviamente em confronto com as teses dos requeridos que se lhe opuseram.

Improcedente que foi o «juízo de certeza», exigido na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, deverá o julgador cautelar poder concluir não, certamente, pela viabilidade da abertura da instância à apreciação do mérito da acção, bem como pela viabilidade do êxito da pretensão nela deduzida, mas poder concluir, antes, que não são «manifestas» as respectivas inviabilidades.

E no presente caso este juízo negativo impõe-se.

Apesar da própria requerente cautelar admitir que a farmácia do contra-interessado se situa a cerca de 2.195 metros de distância da sua farmácia, ou seja, cumprindo a condição imposta pelo artigo 6º do DL nº171/2012, de 01.08, não deixa de ser verdade que imputa aos actos suspendendos um conjunto de vícios, em que avultam a inconstitucionalidade dessa norma, a falta de objecto destes actos, a incompetência de quem decidiu, o incumprimento do prazo de decisão… tudo susceptível de relativizar, em termos absolutos, a dita admissão.

Impõe-se, como dissemos, extrair de uma análise perfunctória dos autos, melhor, de uma análise perfunctória das teses neles esgrimidas, e argumentos que as sustentam, que não se justifica em relação à acção principal um maior compromisso do que o de «não ser manifesta» a respectiva improcedência.

Verifica-se, assim, e também, o requisito do «bom direito» tal como é exigido pela norma aplicável ao caso.

VII. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise [AC do TCAN de 06.05.2011, Rº00436/10.9BEMDL, de que também fomos Relator].

Significará isto que não basta à entidade autora dos actos, ou, no caso, às entidades autoras dos actos, reafirmar a relevância das razões que estiveram na génese da autorização dada ao contra-interessado AH... para cumprir o ónus que se lhe impõe de articular e provar, sumariamente, prejuízos para efeito da «ponderação» em causa.

O interesse especialmente tutelado pelos actos suspendendos foi o interesse do contra-interessado, face ao único fundamento invocado: «respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado». E no âmbito deste interesse, assim definido, não foram articulados quaisquer prejuízos relevantes.

Por seu lado, a não suspensão da decisão administrativa em causa, tudo indica que causará, como entendemos a nível de «periculum in mora», danos de difícil reparação ao interesse da ora recorrente em assegurar a sua posição no mercado mediante o afastamento da ordem jurídica de um acto de autorização que invoca ser ilegal, e não é manifesto que o não seja.

Estes danos, assim imputados a este interesse legítimo, sobrelevam o dito interesse que a decisão administrativa intenta assegurar ao contra-interessado, sobretudo porque, dentro do seu respectivo âmbito, não nos foram fornecidos prejuízos relevantes.

Ressuma, destarte, de quanto deixamos dito, que deverá ser concedida a providência cautelar pretendida pela requerente, e ora recorrente, com base no preenchimento dos requisitos do «bom direito» e do «perigo da demora» que estão previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e porque a isso não se opõe a «ponderação de interesses e danos» exigida pelo nº2 desse mesmo artigo.

O que significa a revogação da sentença recorrida, na parte pertinente, e a sua substituição pela decisão ora tomada.

DECISÃO

Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional tal como interposto pela recorrente, e revogar a sentença recorrida na parte pertinente;

- Negar provimento ao «aditamento» ao objecto do recurso, feito pelo contra-interessado, e nessa parte manter o decidido na sentença recorrida;

- Conceder procedência à pretensão cautelar deduzida, e suspender a eficácia dos actos objecto deste processo cautelar.

Custas pelos recorridos, sendo metade das devidas pelo MS e I…, e a outra metade pelo recorrido AH... – artigos 527º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.

D. N.

Porto, 13.09.2013

Ass.: José Veloso

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Isabel Soeiro

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