Quem foi o relator do acórdão 04678/11?

O relator foi Joaquim Condesso, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 04678/11?

O acórdão foi proferido em 14 de dezembro de 2011.

04678/11 - TCAS

Sumário

1. Após a reforma do processo civil de 1995/96, o caso julgado passou a ser uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso pelo Tribunal, que obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (cfr.artºs.493, nº.2, 494, al.i), e 495, todos do C.P.Civil, “ex vi” do artº. 2, al.e), do C.P.P.Tributário). 2. Versando a decisão judicial sobre a matéria de fundo da acção, a sua força obrigatória não se limita ao processo em que foi proferida, igualmente se manifestando fora dele, de tal modo que constitui impedimento a que outra acção idêntica (com os mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir) seja proposta. Esta obrigatoriedade dentro do processo e fora dele caracteriza o caso julgado material, assim se impondo a todos os Tribunais e a quaisquer outras autoridades (cfr.artºs.673 e 675, do C.P.Civil). Pelo contrário, se a decisão judicial apenas incidir sobre a relação processual (v.g.absolvição do réu da instância), então a sua força obrigatória limita-se ao processo em que foi proferida. É o que se designa por caso julgado formal o qual se resume, em última análise, à simples preclusão dos recursos ordinários (cfr.artº.672, do C.P.Civil). 3. O fornecimento de gás é considerado um serviço público essencial, o qual se encontra sujeito a especiais regras de protecção dos utentes do mesmo serviço (cfr.artº.1, nº.2, al.c), da Lei 23/96, de 26/7, com as alterações introduzidas pela Lei 12/2008, de 26/2). 4. A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 (cfr.artº.168, nº.1, al.z), da C.R.Portuguesa). Actualmente tal regime de reserva relativa encontra-se consagrado no artº.165, nº.1, al.v), da C. R. Portuguesa. Este regime de reserva da A. R. abrange a definição, não apenas do domínio público do Estado, mas também do de outras entidades públicas susceptíveis de serem titulares dele, como sejam as regiões autónomas ou as autarquias (cfr.artº.84, da C.R.Portuguesa). 5. A tese da recorrente (a de que o dec.lei 33/91, de 16/1, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esse diploma. Assim é, porque essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que não se verifica no caso concreto, porquanto o citado dec.lei 33/91, de 16/1, foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo (inconstitucionalidade orgânica). 6. Não pode também, com base naquele diploma, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural. 7. Por força do princípio da generalidade e universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (artº.5, nº.2, da L.G.Tributária), estes a todos são aplicáveis, incluindo a ora recorrente. Sendo que, no caso concreto, a legitimidade da C.M.Lisboa para liquidar as taxas objecto do presente processo se baseia nos artºs.238, nº.4, e 241, da C. R. Portuguesa, e no artº.19, al.c), da Lei das Finanças Locais (L.F.L.) aprovada pela Lei 42/98, de 6/8 (cfr.actualmente, ver igualmente o artº.8, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1). 8. A taxa situa-se apenas no domínio dos serviços públicos divisíveis (v.g.propinas da instrução pública; custas da justiça; portagens pagas nas vias de comunicação). 9. A taxa pode definir-se como uma prestação coactiva, devida a entidades públicas, com vista à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos. Em contraste com o imposto de características unilaterais, a taxa caracteriza-se pela sua natureza cumutativa ou bilateral, devendo o seu valor concreto ser fixado de acordo com o princípio da equivalência jurídica. A natureza do facto constitutivo que baseia o aparecimento da taxa pode consistir na prestação de uma actividade pública, na utilização de bens do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares. 10. Como se refere no artº.4, nº.2, da L. G. Tributária, e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento, além do mais, a utilização de um bem do domínio público. 11. A satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações, no qual existe, cumulativamente, interesse público e privado, o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Texto

ACÓRDÃO X RELATÓRIO X “G……. - SOCIEDADE …………………, S.A.”, com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mma. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.950 a 967 e rectificada através de despacho exarado a fls.976 e 977 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente a impugnação visando acto de liquidação de taxas de ocupação de via pública, ocupação do subsolo, referentes ao ano de 2001, efectuado pela C. M. de Lisboa e no valor total de € 1.145.489,37. X O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.982 a 1014 dos autos) formulando as seguintes Conclusões: 1-Verifica-se o caso julgado material quanto aos 275 avisos de pagamento no valor total de Eur.1.145.489,25 que se mostram emitidos em 31/03/2001 à “Gás ……………, S.A., pela C.M.L., e cuja validade se discute nos presentes autos; 2-275 avisos de pagamento esses que se devem considerar já judicialmente anulados por acórdão da 2ª. Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, já transitado em julgado e proferido em 28/10/2008, no âmbito do processo de Processo Judicial de Oposição à Execução Fiscal que correu termos sob o nº……./2003, na 5ª. Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa e Recurso nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, autos em que se anularam as respectivas 275 certidões de dívida - relativas a tributação (taxas) por ocupação do subsolo concelhio com infra-estruturas gasistas durante o ano de 2001 (taxas da C.M.L. por ocupação do subsolo em 2001); 3-Pois o facto tributário em apreço é único e o mesmo; 4-Caso contrário, por absurdo, depois da anulação judicial de avisos de pagamento, a entidade tributária poderia voltar a tentar cobrar o mesmo tributo por via da emissão de certidões de dívida e sua execução, e vice-versa; 5-Em acréscimo, não existiu qualquer acto de legítimo licenciamento da ocupação da via pública e/ou do subsolo e do devido procedimento administrativo correspondente, no caso dos autos; 6-A C.M.Lisboa não tem competência, nem legitimidade, quer para atribuir a licença em apreço, quer para aplicar as taxas correspondentes, à recorrente; 7-Na sequência da nacionalização da C.R.G.E. e da assunção pelo Estado Português, do dever, da competência e da responsabilidade dos actos conducentes à manutenção e expansão do “Gás de Cidade”, e nos termos da lei que aprovou as bases gerais da concessão e do título contratual desta, a C.M.Lisboa ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo que viesse a ser necessária para a instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão - artº.15, alínea c), do D.L. nº.374/89, de 25/10; 8-Por se tratar de um serviço público, no qual o próprio Estado é o concedente, foi até dispensado o licenciamento municipal para a realização de quaisquer obras inerentes à rede de distribuição - nº.3. alínea b), do artº.13, do D.L. 374/89; Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. 33/91, de 16/1; e cláusula 25, nº.2, alínea a), do contrato de concessão, datado de 16/12/1993; 9-A consequente impossibilidade de direito de a C.M.Lisboa negar a atribuição de qualquer licença de ocupação do subsolo para os fins em vista é bem demonstrativa de que não se trata de uma taxa; 10-É intempestiva e contra-natura a concessão de qualquer licença de ocupação do subsolo no ano de 2001, relativamente à utilização de uma rede subterrânea já implantada e sob exploração em data anterior; 11-Tal como se considerou nos Acórdãos seguintes e pelos fundamentos neles expendidos, deverão os tributos impugnados ser anulados, porque inconstitucionais e ilegais: Acórdão proferido em 23.10.2001, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5448/01; Acórdão proferido em 12.03.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5575/01; Acórdão proferido em 28.05.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 6018/01; Acórdão proferido em 20.04.2004, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de Recurso que ali correm termos sob o n.º 01256/03; 12-A questão em apreço nos autos respeita à apreciação da legalidade ou ilegalidade de um tributo designado como “taxa” cobrado anualmente à ora recorrente por parte do Município de Lisboa pela ocupação do subsolo concelhio com as condutas, depósitos e tubagens que aquela utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993; 13-A douta sentença recorrida considerou, erroneamente, que os tributos em causa têm a natureza de taxas, sendo as mesmas legais e indeferindo o pedido da sua anulação; 14-Para fundamentar a sua decisão, o Mmo. Tribunal “a quo” considerou que o tributo liquidado estava conexionado com a utilização de terrenos no domínio público, considerando ainda que a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstanciava uma utilização individualizada deste, nos termos do nº.2, do artº.4, da L.G.T., e como tal, seria de concluir que os tributos liquidados tinham a natureza de taxas, tendo cobertura legal na alínea c), do nº.1, do artº.19, da Lei das Finanças Locais; 15-Com o devido respeito, que é muito, tais considerações assentam numa errada caracterização e qualificação dos factos, o que resultou na incorrecta e insuficiente interpretação dos conceitos e normas jurídicas aplicáveis; 16-Em primeiro lugar, a caracterização dos limites do direito de propriedade do Município face ao subsolo não se resume ao previsto no artº.1344, nº.1, do Código Civil; 17-As situações jurídicas dominiais locais resultam das atribuições municipais concretas e onde não há atribuições ou competências da autarquia, não se justifica o domínio público local; 18-Por via do Contrato de Concessão celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, não foi atribuída qualquer competência ao Município ………. no que respeita à instalação e manutenção dos depósitos, tubagens e condutas de distribuição do gás natural; 19-A responsabilidade pelas despesas relativas a instalação, manutenção, reparações e eventuais alterações à rede do gás foi contratualmente atribuída à “G……….., S.A.”; 20-Constituindo obrigação da concessionária perante o concedente o dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não poderiam ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa; 21-Como tem considerado o Venerando Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu Acórdão 558/98, de 29 de Setembro (D.R. II, 11.11.98, 16044): “a diferença específica entre imposto e taxa se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. Assim, o encargo característico das taxas representa como que (...) o preço do serviço ou da prestação de um serviço ou actividade públicas ou de uma utilidade de que o tributado beneficiará.”, ou no Acórdão 357/99, de 15 de Junho (D.R., II, 02.03.2000, 4255) onde se pode ler “ como traço fundamental definidor do conceito de imposto e na sua diferenciação com o de taxa, o de unilateralidade (...) em contraste com a bilateralidade caracterizadora de taxa”; 22-Ora, a bilateralidade e o vínculo sinalagmático inexistem, de todo em todo, no caso concreto dos autos em apreço; 23-Todavia, por outro lado, o carácter bilateral e sinalagmático do conceito de “taxa” poderá ser insuficiente para permitir uma solução que leve em conta todos os factos e circunstâncias jurídicas do caso em apreço; 24-O conceito de taxa implica também o preenchimento de diversos pressupostos cumulativos, como a existência de uma contraprestação directa e específica por parte da autarquia, em benefício do munícipe, proporcional à vantagem concedida, sendo susceptível de avaliação monetária; 25-Não se verifica o preenchimento de qualquer um destes requisitos no caso em concreto; 26-Em primeiro lugar, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da “GDL, S.A.” não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento; 27-Em segundo lugar, não basta a ocupação do subsolo concelhio para legitimar a imposição de uma taxa, impondo-se a necessidade de utilização individualizada do mesmo; 28-No caso em apreço, não se verifica a utilização individualizada de bens do domínio público por parte da “G………, S.A.”, sendo certo que o beneficiário da actividade da ora recorrente é o próprio munícipe; 29-A “G…….., S.A.” apenas ocupa e utiliza bens dominiais para a instalação e funcionamento de um serviço público que visa a satisfação de necessidades colectivas, enquanto objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993; 30-E ainda, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da “GDL, S.A.” no subsolo concelhio também não pode corresponder qualquer avaliação monetária, uma vez que a mesma é simplesmente indeterminável, quer pelo critério valorativo baseado nas vantagens auferidas pela “G……, S.A.”, quer pelo critério fundado no custo do serviço prestado; 31-Conforme a visão perfilhada pelos 4 (quatro) doutos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, as quantias que o Município pretende cobrar a título de abertura de valas e utilização do subsolo não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessas figuras; 32-Estando em causa um serviço público concedido pelo Estado aos consumidores, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não podem ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa; 33-Por outro lado, não se poderia admitir que o Estado que outorgou a Concessão, viesse posteriormente sujeitá-la a licenciamento, por via do licenciamento da ocupação do subsolo – dada a plena validade e eficácia no Ordenamento Jurídico de: - o nº.3, al.b), do artº.13, do D.L. 374/89, de 25 de Outubro; - as Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. 33/91, de 16 de Janeiro; - a Cláusula 25, nº.2, al.a), do Contrato de Concessão; 34-Ainda, nos termos da cláusula 23 do Contrato de Concessão, foi atribuído à ora recorrente o direito de utilizar os bens do Estado e as demais porções do seu domínio público para a implementação do projecto de distribuição de gás natural; 35-Não faz por isso qualquer sentido que a autarquia pudesse exigir o pagamento de uma “licença-taxa” pela ocupação do subsolo, quando tal direito de utilização já havia sido atribuído à ora recorrente pelo Estado Português; 36-Se é certo que as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, e que a colocação de condutas e tubos no subsolo impossibilita utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, por outro lado tal fica prejudicado no caso concreto dos autos, uma vez que não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. A taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semi-públicos; uma utilização que satisfaça, além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor; 37-Assim sendo, não basta a ocupação do subsolo concelhio pelos depósitos, tubagens e condutas da “GDL, S.A.” para legitimar a imposição de uma taxa por ocupação da via pública, sendo imperativo que tal utilização satisfaça uma necessidade individualizada daquela entidade. E, louvando-se a recorrente na mesma fundamentação utilizada nos doutos Acórdãos ora juntos como docs. nº.1, nº.2, nº.3 e nº.4: “No caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata (…) de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da GDP. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para a instalação e funcionamento do serviço público; Trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas); 38-As licenças em causa não eram necessárias, nem exigíveis, nunca tendo sido sequer pedidas ou emitidas (!); 39-No caso em concreto, o interesse e o serviço público em causa sobrepõem-se aos poderes de administração e disposição por parte do Município relativamente à porção do subsolo necessária à instalação das infra-estruturas da distribuição do gás natural e nos termos do Decreto-Lei 374/89, de 25 de Outubro, que aprovou as bases gerais da concessão a título contratual, o Município ficou privado de exercer tais poderes; 40-Os tributos exigidos pelo Município à ora recorrente, não só são abusivos como inconstitucionais (Cfr. acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004 e ainda Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 02.06.1999 a propósito de uma questão semelhante); 41-Na verdade, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da “GDL, S.A.” não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento; 42-Sendo certo que, como se disse, o beneficiário final é o próprio munícipe e que quem está obrigado originariamente à realização do serviço público é o Estado Português concedente; 43-Por outro lado, e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo, não existe qualquer utilização individualizada de bens do domínio público por parte da “G….., S.A.”. Ao invés, o que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993; 44-E, por último, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da “G……, S.A.” no subsolo concelhio não pode corresponder qualquer avaliação monetária; 45-Entende a ora recorrente que o tributo exigido consiste antes num verdadeiro imposto, abusivamente cobrado pelo Município de Lisboa, que não possui competência para a criação de tais tributos, nos termos da alínea i), do nº.1, do artº.165, da Constituição da República Portuguesa; 46-Conforme os doutos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004: “Estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais”; 47-Deverá, portanto, a douta sentença recorrida ser revogada; 48-Termina, pugnando por que se conceda provimento ao recurso e, em consequência, seja anulada a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que anule os tributos impugnados, assim se fazendo JUSTIÇA! X Contra-alegou o recorrido (cfr.fls.1018 a 1041 dos autos), o qual pugna pela confirmação do julgado, sustentando nas Conclusões o seguinte: 1-A existência de caso julgado material obstaria a que o Tribunal “ad quem” conhecesse do objecto do presente recurso, pelo que se impõe apreciar, desde logo, a invocada excepção; 2-A recorrente considera que a liquidação em apreço foi anulada por anterior decisão judicial, já transitada em julgado (sentença de 30 de Maio de 2005 proferida na oposição à execução fiscal nº. 57/2003, ex 1ºJ,2ªS, 5ª Unidade Orgânica, do 2º Juízo, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, contra a qual foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul - processo nº. ……../06, onde foi proferido o Acórdão de 28 de Outubro de 2008); 3-Aquelas decisões não têm o alcance que a recorrente lhes pretende atribuir, designadamente, quanto à alegada anulação do acto de liquidação que constitui o objecto do presente recurso; 4-O alcance do caso julgado no processo de oposição abrange, tão só, a ilegitimidade da oponente, “Gás de Portugal, SGPS, S.A.”, no processo de execução fiscal; 5-Foi expressamente afastada a questão da apreciação da legalidade da liquidação, por inutilidade, por se verificar o fundamento previsto na alínea b), do nº.1, do artigo 204, do C.P.P.T.; 6-Nos presentes autos está em causa a discussão da legalidade da liquidação da taxa de ocupação de via pública, com fundamento na natureza jurídica do tributo, tendo a sentença recorrida considerado que este reveste a natureza de uma taxa; 7-Esta questão em nada colide com o objecto da decisão invocada pela recorrente como fundamento do caso julgado, porque não existe identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir e, não se verificando os requisitos constantes do artigo 498, do C.P.C., aplicável ao processo judicial tributário nos termos da alínea e), do artigo 2, do C.P.P.T., deve improceder a invocada excepção; 8-A recorrida considera que a liquidação do tributo em questão, porque implica a utilização do domínio público municipal em proveito próprio, por parte da concessionária, configura uma verdadeira taxa; 9-É indiscutível que o elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma - a doutrina e a jurisprudência são unânimes quanto a este ponto; 10-A doutrina e posteriormente o legislador - nº.2, do artigo 4, da L.G.T. - reconduzem o fundamento do sinalagma a três modalidades típicas bem definidas: (1) a actividade administrativa de prestação de um serviço, (2) a utilização do domínio público e (3) a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares; 11-Em face dos elementos caracterizadores da taxa, o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa; 12-O subsolo viário municipal (subsolo que subjaz às estradas, ruas e passeios municipais) configura um complemento indissociável da via pública e, por força do princípio da dominialidade acessória, usufrui da mesma natureza da superfície da via pública - bem do domínio público; 13-Se, na generalidade dos casos, as coisas públicas se destinam ao uso comum dos particulares, por vezes, o uso privativo do domínio público é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a recorrente, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue; 14-Nestes casos, impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade. É justo que quem retira uma especial vantagem do uso do domínio público pague por esse uso; 15-Paralelamente com as utilidades colectivas proporcionadas pela existência de uma rede de gás natural, que a recorrente, enquanto concessionária, assegura, no cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do respectivo contrato de concessão, é esta mesma concessionária quem beneficia directamente da ocupação do domínio público municipal; 16-A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa e, para isso, reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. Para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos; 17-A utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa; 18-O tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás; 19-A jurisprudência mais recente sobre a questão considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionária de serviço público; 20-Do exposto, apenas nos resta concluir que o tributo em apreço configura uma verdadeira taxa, cuja criação/exigibilidade não estava, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no nº.2, do artigo 103, e na alínea i), do artigo 165, da C.R.P.; 21-A liquidação da taxa devida pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo, relativa ao ano de 2001 encontra a respectiva base legal no nº.4, do artigo 238, da C.R.P., na alínea c), do artigo 16, e na alínea c), do artigo 19º, da Lei 42/98, de 6 de Agosto, na alínea e), do nº. 2, do artigo 53, da Lei 169/99, de 18 de Setembro, e nas alíneas a) e b), do nº.3, do artigo 22, da T.T.O.R.M. para o ano financeiro de 2001; 22-Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício; 23-A douta sentença não merece qualquer reparo, antes devendo manter-se na ordem jurídica, quer porque não existe caso julgado material relativamente à questão que constitui o objecto da presente impugnação, quer porque o tributo em apreço reveste, efectivamente, a natureza jurídica de uma taxa e foi devidamente liquidado; 24-Termina, pugnando pela manutenção da douta sentença recorrida, para que assim se faça a já costumada JUSTIÇA. X Por decisão do relator, proferida em 28/2/2011 (cfr.documento junto a fls.1075 a 1082 dos autos), o S.T.A. julgou-se incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso, declarando competente para esse efeito o T.C.A. Sul (Secção do Contencioso Tributário). X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.1096 dos autos), no qual pugna por que se negue provimento ao recurso e se mantenha a sentença recorrida na ordem jurídica, em tudo remetendo para o parecer exarado a fls.1063 e 1064 dos autos, junto do S.T.A. X Corridos os vistos legais (cfr.fls.1125 do processo), vem o processo à conferência para decisão. X FUNDAMENTAÇÃO X DE FACTO X A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.956 a 958 dos autos): 1-Em 28/3/1994, a Divisão de Publicidade e Via Pública da Câmara Municipal de Lisboa (adiante C.M.L.) solicitou à Direcção de Infra-estruturas e Saneamento - Divisão de Subsolo e Cadastro, da mesma C.M.L., que informassem quais as ocupações do subsolo por parte da “GDP, S.A.” e qual a metragem das condutas com diâmetro até 20 cm e com medida superior a esta, tendo tal informação sido prestada em 26/1/1995 (cfr.documento junto a fls.444 dos presentes autos); 2-Em Março de 2001, os serviços competentes da C.M.L. enviaram à impugnante, que os recebeu, avisos/recibo respeitantes à ocupação da via pública do subsolo com tubagens de 170.000 m de tubagem de gás com diâmetro superior a 20 cm e 630.000 m de tubagem com diâmetro inferior a 20 cm, ou seja, para o ano de 2001, 630 000m x 235$00 = 148 050 000$00 + 170 000m x 480$00 = 81600000$00, num total de Esc.229 650 000$00 (cfr.documentos juntos a fls.23 a 297 dos presentes autos); 3-As taxas em questão referem-se à ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo no ano de 2001 e foram liquidadas ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b), do nº.2, do artº.22, da Tabela de Taxas, Licenças e outras Receitas Municipais, sendo as leis habilitantes a Lei nº.169/99, de 18 de Setembro, e a Lei nº. 42/98, de 6 de Agosto (cfr.cópia parcial da tabela de taxas e outras receitas municipais de 2001 junta a fls.445 a 448 dos presentes autos); 4-Entre a Câmara Municipal de Lisboa e a impugnante não foi formalizado qualquer protocolo para a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal do tipo daquele a que alude a cláusula 23, nº.3, do Contrato de Concessão da rede de distribuição de gás natural de Lisboa entre o Estado Português e “G………., S.A.”, outorgado em 16/12/1993 (cfr.cópia de informação junta a fls.449 a 466 dos presentes autos); 5-A Câmara Municipal de Lisboa informou a impugnante de que existem na cidade de Lisboa cerca de 170.000m de tubagem de gás com o diâmetro maior que 20 cm e 630.000m com diâmetro menor que 20 cm (cfr.documentos juntos a fls.2 e 3 do processo administrativo apenso); 6-A Câmara Municipal de Lisboa solicitou informação à impugnante, para efeito de liquidação da taxa do subsolo, sobre as ocupações do subsolo no que concerne à distribuição de gás e outras informações sobre a ocupação do subsolo (cfr.processo administrativo apenso); 7-A Câmara Municipal de Lisboa enviou um ofício à impugnante no qual informava que iriam ser emitidas as taxas de ocupação de subsolo da via pública referente a 630.000m de tubagem de gás com diâmetro inferior a 20 cm e 170.000m de tubagem de gás com diâmetro superior a 20 cm (cfr.processo administrativo apenso); 8-A Câmara Municipal de Lisboa informou a impugnante que as taxas indicadas nos avisos de pagamento mencionados respeitam a licença de O. V. Pública com tubagem de gás, existente no subsolo. As taxas aplicadas estão previstas nas alíneas a) e b), do nº.16, do artº.16, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais. Os dados que serviram de base à liquidação das taxas, foram fornecidos pelo Departamento de Infra-estruturas Viárias, divisão de subsolo e cadastro (…) As taxas de 1994 constam do Edital 100/89 e das actualizações anuais, estabelecidas nos Editais nº 140/89, 85/90, 249/91, 111/92 e 111/93. O coeficiente de actualização das taxas de 1995 é o que consta no artº 4º do Regulamento do Orçamento ponto 2.1. al. a) aprovado pela deliberação da Câmara que aprovou o Orçamento para o ano económico em curso, do qual a Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais é parte integrante (cfr.processo administrativo apenso); 9-A C.M.L. não emitiu qualquer licença municipal referente à ocupação do subsolo a que se reportam as taxas impugnadas (cfr.facto que não vem controvertido). X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não há factos não provados com relevância para a boa decisão da causa…”. X Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…Os factos provados assentam na análise crítica dos documentos insertos no presente processo de impugnação e no depoimento das testemunhas, que não foram impugnados e nos mereceram credibilidade…”. X Levando em consideração que o recorrente veio aduzir um novo fundamento que consiste na excepção do caso julgado material e dado que a factualidade em análise se baseia essencialmente em prova documental, este Tribunal julga provados mais os seguintes factos que se reputam relevantes para a decisão e aditando-se, por isso, ao pprobatório nos termos do artº.712, nºs.1, al.a), e 2, do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário): 10-Em 28/10/2008, no âmbito do processo de processo judicial de oposição à execução fiscal que correu termos sob o nº………/2003, no 2º. Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, o qual, em fase de recurso, tomou o nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, foi exarado acórdão que transitou em julgado em data anterior a 5/12/2008, em cujo dispositivo se nega provimento ao recurso e se mantém a sentença recorrida fundamentada na ilegitimidade da oponente, “Gás de Portugal, SGPS, S.A.”, no âmbito da execução fiscal (cfr.certidão junta a fls.1106 a 1117 dos presentes autos; informação exarada a fls.1120 dos presentes autos); 11-A execução fiscal a que foi deduzida a oposição identificada no nº.10 tinha como dívida exequenda as taxas em questão nos presentes autos e devidamente reconhecidas nos nºs.2 e 3 da matéria de facto supra exarada (cfr.documentos juntos a fls.1042 a 1056 dos presentes autos; certidão junta a fls.1106 a 1117 dos presentes autos); 12-A sociedade “G…… - Sociedade …………………, S.A.” intentou a presente impugnação em 28/5/2001 (cfr.data de entrada aposta a fls.3 dos presentes autos). X Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto aditada, no teor dos documentos e informações referidos em cada um dos números do probatório. X ENQUADRAMENTO JURÍDICO X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida, em síntese, julgou totalmente improcedente a impugnação que originou o presente processo, mais julgando válida e legal a liquidação do tributo notificado à impugnante pela Câmara Municipal de Lisboa relativo à taxa de ocupação do subsolo, referente ao ano de 2001, no valor de € 1.145.489,37 e objecto destes autos. X Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.685-A, do C.P.Civil; artº.282, do C.P.P.Tributário). O recorrente discorda do decidido sustentando antes de mais, como supra se alude, que se verifica o caso julgado material quanto aos 275 avisos de pagamento no valor total de Eur.1.145.489,37 que se mostram emitidos em 31/03/2001 à “Gás ……….., S.A., pela C.M.L., e cuja validade se discute nos presentes autos. Assim é visto que tais avisos de pagamento se devem considerar já judicialmente anulados por acórdão da 2ª. Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, já transitado em julgado e proferido em 28/10/2008, no âmbito do processo de Processo Judicial de Oposição à Execução Fiscal que correu termos sob o nº.57/2003, no 2º. Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa e Recurso nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, pois o facto tributário em apreço é único e o mesmo (cfr.conclusões 1 a 4 do recurso). Examinemos se procede a excepção de caso julgado material suscitada pelo recorrente. Após a reforma do processo civil de 1995/96, o caso julgado passou a ser uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso pelo Tribunal, que obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (cfr.artºs.493, nº.2, 494, al.i), e 495, todos do C.P.Civil, “ex vi” do artº. 2, al.e), do C.P.P.Tributário). Na base do caso julgado, tal como da litispendência, está o fenómeno da repetição de uma causa. Conforme a causa se repete durante a pendência da acção anterior ou já depois de esta estar finda, assim o fenómeno dá origem ao aparecimento da excepção de litispendência ou do caso julgado (cfr.artº.497, nº.1, do C.P.Civil). As referidas excepções visam evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (cfr.artº.497, nº.2, do C.P.Civil), devendo o Juiz absolver o réu da instância na acção proposta em segundo lugar, a qual como que desaparece devido à actuação da excepção e assim ficando somente de pé a primeira. A excepção de caso julgado visa, pois, evitar um duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, de dinheiro e de esforços, igualmente tentando obviar ao risco de grave dano para o prestígio da Justiça, derivado da eventual reprodução ou contradição de julgados. A excepção de caso julgado não deve abranger os fundamentos de direito da decisão, mas tão-somente esta. Versando a decisão judicial sobre a matéria de fundo da acção, a sua força obrigatória não se limita ao processo em que foi proferida, igualmente se manifestando fora dele, de tal modo que constitui impedimento a que outra acção idêntica (com os mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir) seja proposta. Esta obrigatoriedade dentro do processo e fora dele caracteriza o caso julgado material, assim se impondo a todos os Tribunais e a quaisquer outras autoridades (cfr.artºs.673 e 675, do C.P.Civil). Pelo contrário, se a decisão judicial apenas incidir sobre a relação processual (v.g.absolvição do réu da instância), então a sua força obrigatória limita-se ao processo em que foi proferida. É o que se designa por caso julgado formal o qual se resume, em última análise, à simples preclusão dos recursos ordinários (cfr.artº.672, do C.P.Civil; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.701 e seg.; Manuel A. Domingos Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág.304 e seg.). Importa agora estabelecer, com nitidez, o conceito de repetição. Quando é que se pode afirmar com segurança que se repete a causa? A tal pergunta responde o artº.498, do actual C. P. Civil, preceito que nos diz repetir-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. Existe identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas em ambas as acções, sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Por último, existe identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (cfr.artº.498, nºs.2, 3 e 4, do C.P.Civil; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, III, 4ª.edição, Coimbra 1985, pág.91 e seg.; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.283 e 301 e seg.). “In casu”, será que deve considerar-se procedente a excepção de caso julgado material conforme defende o recorrente. Cremos que não. Desde logo, porque, conforme se retira da matéria de facto provada (cfr.nºs.10 a 12 da matéria de facto provada), encontramo-nos perante processos de diferente natureza. O presente consiste numa impugnação judicial de tributos, enquanto o processo que, alegadamente, funciona como caso julgado material face a este é uma oposição a execução fiscal (cfr.artºs.99 e 204, do C.P.P.Tributário). Ora, sem perder de vista que o legislador organizou meios processuais para que o contribuinte possa restabelecer a situação jurídica de direito material, tal como efectivamente resulta da lei, devemos, no entanto, ter presente a linha de separação entre as duas vias paralelas de reacção ao acto tributário e que são a impugnação e a oposição. Assim, enquanto o processo de impugnação visa a apreciação da correspondência do acto tributário com a lei no momento em que o mesmo foi praticado, o processo de oposição respeita aos fundamentos supervenientes que podem tornar ilegítima ou injusta a execução devido a falta de correspondência com a situação material subjacente no momento em que se adoptam as providências executivas (cfr.Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, Almedina, 1972, pág.586 e seg.). Por outras palavras, o processo de impugnação judicial, tendo por função apreciar a ilegalidade do acto tributário, visa a declaração de inexistência ou nulidade do acto impugnado ou a sua anulação, com fundamento em qualquer vício que afecte a validade do mesmo acto (cfr.artº.99, do C.P.P.Tributário); por sua vez o processo de oposição, tendo por efeito paralisar a eficácia do acto tributário corporizado no título executivo, visa a extinção da respectiva execução, com base em fundamentos supervenientes ou de ordem formal ou processual (cfr.artº.204, do C.P.P.Tributário). Voltando ao caso concreto, deve concluir-se que não nos encontramos perante processos em que sejam idênticos o pedido e a causa de pedir (estamos perante processos de natureza diferente). Por outro lado, igualmente não estamos perante processos em que sejam idênticas as partes sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Neste processo o recorrente surge como sujeito passivo de tributo a impugnar a legalidade do mesmo. Por sua vez, no processo de oposição a sociedade “Gás ………., SGPS, S.A.” pretende, o que consegue, ser absolvida da respectiva instância executiva devido a ilegitimidade substantiva. Sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se infundado este esteio do recurso, assim se considerando improcedente a excepção de caso julgado material deduzida pelo recorrente. Em segundo lugar, aduz o recorrente que, igualmente e como supra se alude, com a celebração do contrato de concessão, o Estado transferiu para a concessionária - ora recorrente - a prerrogativa de utilização dos bens do domínio público na medida do necessário à instalação das infra-estruturas indispensáveis à prossecução do serviço concessionado, privando assim a autarquia dos poderes de administração e disposição sobre essa parcela dos bens, pelo que a C.M.L. ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo em causa e não tem legitimidade, quer para atribuir a licença em apreço, quer para aplicar as taxas correspondentes, ao recorrente (cfr.conclusões 5 a 9 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida. Examinemos se a decisão recorrida comporta tal pecha. Antes de mais, dir-se-á que é hoje pacífico que as leis fiscais se interpretam como quaisquer outras, havendo que determinar o seu verdadeiro sentido de acordo com as técnicas e elementos interpretativos geralmente aceites pela doutrina (cfr.artº.9, do C. Civil; artº.11, da L.G.Tributária; José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Editorial Verbo, 4ª. edição, 1987, pág.335 e seg.; J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1989, pág.181 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, II, Cadernos de C.T.Fiscal, nº.174, 1996, pág.363 e seg.). O fornecimento de gás é considerado um serviço público essencial, o qual se encontra sujeito a especiais regras de protecção dos utentes do mesmo serviço (cfr.artº.1, nº.2, al.c), da Lei 23/96, de 26/7, com as alterações introduzidas pela Lei 12/2008, de 26/2). A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 (cfr.artº.168, nº.1, al.z), da C.R.Portuguesa). Actualmente tal regime de reserva relativa encontra-se consagrado no artº.165, nº.1, al.v), da C. R. Portuguesa. Este regime de reserva da A. R. abrange a definição, não apenas do domínio público do Estado, mas também do de outras entidades públicas susceptíveis de serem titulares dele, como sejam as regiões autónomas ou as autarquias (cfr.artº.84, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.334; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 16/1/2008, rec.603/07). Atento o referido, a tese do recorrente (a de que o dec.lei 33/91, de 16/1, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esse diploma. Assim é, porque essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que não se verifica no caso concreto, porquanto o citado dec.lei 33/91, de 16/1, foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo. A mesma inconstitucionalidade orgânica afectaria os diplomas que, relativamente à introdução do gás natural no país, o antecederam, designadamente os dec.lei 374/89, de 25/10, 284/90 e 285/90, ambos de 18/9, pois nenhum deles se baseou em autorização legislativa. O mesmo sucede com o dec.lei 8/2000, de 8/2, que alterou aquele dec.lei 33/91, de 16/1. Por isso, se se pudesse encontrar no relatado dec.lei 33/91, de 16/1, ou no contrato de concessão que o mesmo consagra, uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais. Esta inconstitucionalidade orgânica, conduzindo à invalidade das hipotéticas normas que tivessem alterado a definição ou o regime do domínio público municipal, torna dispensável apreciar outra questão que se poderia equacionar, a de inconstitucionalidade material, consubstanciada na possibilidade de leis ordinárias alterarem a definição do conteúdo do domínio público municipal relativamente aos bens expressamente identificados no artº.84, nº.1, da C. R. Portuguesa, na redacção de 1989, entre os quais se incluem as estradas (cfr.artº.84, nº.1, al.d), da C.R.Portuguesa). Assim, não se pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo no mesmo dec.lei 33/91, de 16/1, ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal. Consequentemente, não pode também, com base naqueles diplomas, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Estado Português, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural (cfr.ac.S.T.A.-2ª. Secção, 8/11/2006, rec.648/06; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 16/1/2008, rec.603/07). Por último, sempre se dirá que por força do princípio da generalidade e universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (artº.5, nº.2, da L.G.Tributária), estes a todos são aplicáveis, incluindo a ora recorrente. Sendo que, no caso concreto, a legitimidade da C.M.Lisboa para liquidar as taxas objecto do presente processo se baseia nos artºs.238, nº.4, e 241, da C. R. Portuguesa, e no artº.19, al.c), da Lei das Finanças Locais (L.F.L.) aprovada pela Lei 42/98, de 6/8 (cfr.actualmente, ver igualmente o artº.8, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1). Concluindo, julga-se improcedente também este alicerce do recurso. Como fundamento do presente salvatério alega, por último e em síntese, o apelante que, ao contrário daquilo que sustenta o Tribunal “a quo”, nem sequer estamos perante uma verdadeira taxa, uma vez que lhe falta o indispensável nexo sinalagmático ou bilateralidade, antes estando perante um imposto. Que não existe qualquer benefício ou vantagem patrimonial para a recorrente, em consequência da utilização do domínio público, antes existindo para o munícipe. E que a virtualidade de afirmar a existência da bilateralidade do tributo em causa só seria possível se a esse benefício correspondesse alguma actividade ou custo para a autarquia, o que não se verifica (cfr.conclusões 10 a 46 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida. Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício. A taxa deve visualizar-se como uma receita pública estabelecida por lei, quer como retribuição de serviços prestados individualmente aos particulares no exercício de uma actividade pública, quer como contrapartida da utilização de bens do domínio público, quer, ainda, como contrapartida da remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares. A taxa situa-se apenas no domínio dos serviços públicos divisíveis. Na verdade, existem actividades públicas ditas indivisíveis, dado que o benefício para os particulares das mesmas resultante tem carácter genérico (v.g.defesa nacional; actividade legislativa; actividade diplomática). Porém, existem muitas outras actividades e serviços públicos de que os particulares podem extrair vantagens individualmente consideradas, pelo que, nesses casos, há a possibilidade de realizar a respectiva cobertura financeira, total ou parcialmente, mediante a criação de taxas (v.g.propinas da instrução pública; custas da justiça; portagens pagas nas vias de comunicação). Atento o referido, o que caracteriza definitivamente a taxa em face do imposto, consiste no carácter sinalagmático ou bilateral daquela e unilateral ou não sinalagmático deste. A taxa não se basta com a existência de uma contrapartida jurídica de carácter genérico, sendo necessário que seja satisfeita uma contraprestação individual pelo devedor para que exista (cfr.artº.4, nºs.1 e 2, da L.G.Tributária; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 19/1/94, Acórdãos Doutrinais, nº.396, pág.1412 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 2/5/96, Acórdãos Doutrinais, nº.420, pág.1420 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, Editora Rei dos Livros, 1996, I, pág.74 a 77; Soares Martínez, Direito Fiscal, 8ª. edição, Livraria Almedina, 1996, pág.35 a 37; J. L. Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3ª. edição, 2007, pág.30 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Vislis, 3ª. Edição, 2003, pág.58 e 59). Actualmente, a taxa pode definir-se como uma prestação coactiva, devida a entidades públicas, com vista à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos. Em contraste com o imposto de características unilaterais, a taxa caracteriza-se pela sua natureza cumutativa ou bilateral, devendo o seu valor concreto ser fixado de acordo com o princípio da equivalência jurídica. A natureza do facto constitutivo que baseia o aparecimento da taxa pode consistir na prestação de uma actividade pública, na utilização de bens do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares (cfr.artº.4, nºs.1 e 2, da L.G.Tributária; artºs.3 e 4, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, nº.2, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1; Sérgio Vasques, Regime das Taxas Locais, Introdução e Comentário, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.8, 2009, pág.83 e seg.; J. L. Saldanha Sanches, ob.cit., pág.30 e 31). Recorde-se, também, que a distinção entre imposto e taxa assume especial relevo perante os princípios gerais de direito tributário material, designadamente face ao princípio da legalidade, concebido como reserva absoluta de lei formal, isto é, lei da Assembleia da República (cfr.artº.103, nº.2, da Constituição da República, na redacção introduzida pela Lei Constitucional 1/97, de 20/9), princípio este que, segundo a doutrina, abrange somente o imposto mas não já as taxas que podem ser criadas por decreto-lei do Governo, sem prévia autorização legislativa (cfr.Nuno Sá Gomes, ob.cit., pág.76; Soares Martínez, ob.cit., pág.37; J. L. Saldanha Sanches, ob.cit., pág.31). No caso “sub judice”, será que nos encontramos perante uma verdadeira taxa ou antes perante um imposto? A nomenclatura empregue pelo legislador nem sempre corresponde à realidade sobre que versa, pelo que só através da análise dos elementos de um determinado tributo se deve proceder à sua qualificação como taxa ou imposto. O desenvolvimento tecnológico nas mais diversas áreas - mas principalmente nos sectores da energia e das telecomunicações - tornou o solo e subsolo das vias públicas num espaço privilegiado de realização de finalidades administrativas. Este segmento do domínio público tem hoje um “valor económico próprio”, propiciador da realização das mais diferentes utilidades. Trata-se de um espaço cuja principal função - que naturalmente pauta e baliza a sua valia económica - não é já a de garantir o regular funcionamento da circulação viária sobrejacente. Admite-se, sem custo e sem rebuço, que, no aproveitamento do subsolo, terá sempre de considerar-se a realização do interesse cardial do aproveitamento do solo: a circulação rodoviária. Mas, do mesmo passo e no mesmo momento, tem de afirmar-se peremptoriamente que a concepção que veja no aproveitamento do subsolo uma pura funcionalidade negativa - a não perturbação das potencialidades de aproveitamento da superfície - representa um anacronismo jurídico-administrativo na actualidade. Especificamente quanto ao subsolo, ele próprio, constitui um canal de “circulação” de um outro tráfego, a circulação das redes de infra-estruturas. Podem estar aí as redes de satisfação de necessidades básicas (abastecimento de água para consumo doméstico, saneamento), as redes de distribuição de energia (electricidade, gás, combustíveis), as redes de implantação de telecomunicações (telefones, televisão por cabo), estruturas de transportes (metropolitano) ou até estruturas de regulação do tráfego viário urbano (parques de estacionamento subterrâneo, passagens de peões, túneis para desnivelamento de cruzamentos, etc.). Em face destes exemplos, julgamos que não sobejam quaisquer dúvidas sobre a autonomia do valor do aproveitamento do subsolo na actualidade e nos centros urbanos. Esta concepção hodierna - se assim lhe podemos chamar - do domínio público do subsolo foi, aliás, expressamente assumida pela Lei das Finanças Locais 42/98, de 6/8 -, cuja vigência se iniciou em 1 de Janeiro de 1999. Com efeito, no artº.19, al.c), em que se estabelecem as áreas ou matérias em que os municípios podem cobrar taxas, prescreve-se explicitamente: “…” “taxas por ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública”. Do texto do preceito sob exame decorre, com uma clareza meridiana, a “autonomização económica” (ou do “valor económico do aproveitamento”) do subsolo em face do solo ou da superfície. E isto, nomeadamente, se confrontarmos esta formulação com a redacção do preceito homólogo da legislação anterior, a Lei nº.1/87, de 6/1, cuja al.c), do artº.11, estabelecia: “…” “taxas por ocupação do domínio público municipal e aproveitamento dos bens”. A relação sinalagmática, típica das taxas, entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e a quantia paga a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática. Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é, no caso concreto, se a ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da recorrente, seja ou não exclusivo. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas. Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros. E relembre-se que, no caso, tanto o contrato de concessão como a lei aplicável apenas consagram a não sujeição ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infra-estruturas que visem a instalação e a distribuição da rede de gás natural, que não também o pagamento das taxas devidas pela utilização do solo ou subsolo público municipal (cfr.artº.15, al.c), do dec.lei 374/89, de 25/10; base XVII, do anexo I, do dec.lei 33/91, de 16/1). Como se refere no artº.4, nº.2, da L. G. Tributária, e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento, além do mais, a utilização de um bem do domínio público, conforme se alude supra. Relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a mesma Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações, no qual existe, cumulativamente, interesse público e privado, o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. É este o caso dos autos, não visualizando o Tribunal “ad quem” que o tributo objecto dos presentes autos viole o princípio da equivalência jurídica. Por último, sempre se referirá que a jurisprudência actual do Tribunal Constitucional e do S.T.A.-2ª.Secção, é uniforme no sentido de concluir que os tributos liquidados visando a ocupação de via pública e, mais especificamente, o subsolo, revestem a natureza de taxas (cfr.ac.Tribunal Constitucional 365/2003, de 14/7/2003; ac.Tribunal Constitucional 366/2003, de 14/7/2003; ac.Tribunal Constitucional 396/2006, de 28/6/2006; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 20/1/2010, rec.731/09; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 17/11/2010, rec.174/10). Sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente também este fundamento do recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida a qual não padece dos vícios que lhe são assacados pelo recorrente, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão. X DISPOSITIVO X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica. X Condena-se o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) U.C. X Registe. Notifique. X Lisboa, 14 de Dezembro de 2011 (Joaquim Condesso - Relator) (Lucas Martins - 1º. Adjunto) (Magda Geraldes - 2º. Adjunto)

Sumário

2. Versando a decisão judicial sobre a matéria de fundo da acção, a sua força obrigatória não se limita ao processo em que foi proferida, igualmente se manifestando fora dele, de tal modo que constitui impedimento a que outra acção idêntica (com os mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir) seja proposta. Esta obrigatoriedade dentro do processo e fora dele caracteriza o caso julgado material, assim se impondo a todos os Tribunais e a quaisquer outras autoridades (cfr.artºs.673 e 675, do C.P.Civil). Pelo contrário, se a decisão judicial apenas incidir sobre a relação processual (v.g.absolvição do réu da instância), então a sua força obrigatória limita-se ao processo em que foi proferida. É o que se designa por caso julgado formal o qual se resume, em última análise, à simples preclusão dos recursos ordinários (cfr.artº.672, do C.P.Civil).

3. O fornecimento de gás é considerado um serviço público essencial, o qual se encontra sujeito a especiais regras de protecção dos utentes do mesmo serviço (cfr.artº.1, nº.2, al.c), da Lei 23/96, de 26/7, com as alterações introduzidas pela Lei 12/2008, de 26/2).

4. A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 (cfr.artº.168, nº.1, al.z), da C.R.Portuguesa). Actualmente tal regime de reserva relativa encontra-se consagrado no artº.165, nº.1, al.v), da C. R. Portuguesa. Este regime de reserva da A. R. abrange a definição, não apenas do domínio público do Estado, mas também do de outras entidades públicas susceptíveis de serem titulares dele, como sejam as regiões autónomas ou as autarquias (cfr.artº.84, da C.R.Portuguesa).

5. A tese da recorrente (a de que o dec.lei 33/91, de 16/1, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esse diploma. Assim é, porque essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que não se verifica no caso concreto, porquanto o citado dec.lei 33/91, de 16/1, foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo (inconstitucionalidade orgânica).

6. Não pode também, com base naquele diploma, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural.

7. Por força do princípio da generalidade e universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (artº.5, nº.2, da L.G.Tributária), estes a todos são aplicáveis, incluindo a ora recorrente. Sendo que, no caso concreto, a legitimidade da C.M.Lisboa para liquidar as taxas objecto do presente processo se baseia nos artºs.238, nº.4, e 241, da C. R. Portuguesa, e no artº.19, al.c), da Lei das Finanças Locais (L.F.L.) aprovada pela Lei 42/98, de 6/8 (cfr.actualmente, ver igualmente o artº.8, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1).

8. A taxa situa-se apenas no domínio dos serviços públicos divisíveis (v.g.propinas da instrução pública; custas da justiça; portagens pagas nas vias de comunicação).

9. A taxa pode definir-se como uma prestação coactiva, devida a entidades públicas, com vista à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos. Em contraste com o imposto de características unilaterais, a taxa caracteriza-se pela sua natureza cumutativa ou bilateral, devendo o seu valor concreto ser fixado de acordo com o princípio da equivalência jurídica. A natureza do facto constitutivo que baseia o aparecimento da taxa pode consistir na prestação de uma actividade pública, na utilização de bens do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares.

10. Como se refere no artº.4, nº.2, da L. G. Tributária, e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento, além do mais, a utilização de um bem do domínio público.

11. A satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações, no qual existe, cumulativamente, interesse público e privado, o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Texto Integral

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

“G……. - SOCIEDADE …………………, S.A.”, com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mma. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.950 a 967 e rectificada através de despacho exarado a fls.976 e 977 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente a impugnação visando acto de liquidação de taxas de ocupação de via pública, ocupação do subsolo, referentes ao ano de 2001, efectuado pela C. M. de Lisboa e no valor total de € 1.145.489,37.

O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.982 a 1014 dos autos) formulando as seguintes Conclusões:

1- Verifica-se o caso julgado material quanto aos 275 avisos de pagamento no valor total de Eur.1.145.489,25 que se mostram emitidos em 31/03/2001 à “Gás ……………, S.A., pela C.M.L., e cuja validade se discute nos presentes autos;

2- 275 avisos de pagamento esses que se devem considerar já judicialmente anulados por acórdão da 2ª. Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, já transitado em julgado e proferido em 28/10/2008, no âmbito do processo de Processo Judicial de Oposição à Execução Fiscal que correu termos sob o nº……./2003, na 5ª. Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa e Recurso nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, autos em que se anularam as respectivas 275 certidões de dívida - relativas a tributação (taxas) por ocupação do subsolo concelhio com infra-estruturas gasistas durante o ano de 2001 (taxas da C.M.L. por ocupação do subsolo em 2001);

3- Pois o facto tributário em apreço é único e o mesmo;

4- Caso contrário, por absurdo, depois da anulação judicial de avisos de pagamento, a entidade tributária poderia voltar a tentar cobrar o mesmo tributo por via da emissão de certidões de dívida e sua execução, e vice-versa;

5- Em acréscimo, não existiu qualquer acto de legítimo licenciamento da ocupação da via pública e/ou do subsolo e do devido procedimento administrativo correspondente, no caso dos autos;

6- A C.M.Lisboa não tem competência, nem legitimidade, quer para atribuir a licença em apreço, quer para aplicar as taxas correspondentes, à recorrente;

7- Na sequência da nacionalização da C.R.G.E. e da assunção pelo Estado Português, do dever, da competência e da responsabilidade dos actos conducentes à manutenção e expansão do “Gás de Cidade”, e nos termos da lei que aprovou as bases gerais da concessão e do título contratual desta, a C.M.Lisboa ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo que viesse a ser necessária para a instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão - artº.15, alínea c), do D.L. nº.374/89, de 25/10;

8- Por se tratar de um serviço público, no qual o próprio Estado é o concedente, foi até dispensado o licenciamento municipal para a realização de quaisquer obras inerentes à rede de distribuição - nº.3. alínea b), do artº.13, do D.L. 374/89; Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. 33/91, de 16/1; e cláusula 25, nº.2, alínea a), do contrato de concessão, datado de 16/12/1993;

9- A consequente impossibilidade de direito de a C.M.Lisboa negar a atribuição de qualquer licença de ocupação do subsolo para os fins em vista é bem demonstrativa de que não se trata de uma taxa;

10- É intempestiva e contra-natura a concessão de qualquer licença de ocupação do subsolo no ano de 2001, relativamente à utilização de uma rede subterrânea já implantada e sob exploração em data anterior;

11- Tal como se considerou nos Acórdãos seguintes e pelos fundamentos neles expendidos, deverão os tributos impugnados ser anulados, porque inconstitucionais e ilegais: Acórdão proferido em 23.10.2001, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5448/01; Acórdão proferido em 12.03.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5575/01; Acórdão proferido em 28.05.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 6018/01; Acórdão proferido em 20.04.2004, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de Recurso que ali correm termos sob o n.º 01256/03;

12- A questão em apreço nos autos respeita à apreciação da legalidade ou ilegalidade de um tributo designado como “taxa” cobrado anualmente à ora recorrente por parte do Município de Lisboa pela ocupação do subsolo concelhio com as condutas, depósitos e tubagens que aquela utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993;

13- A douta sentença recorrida considerou, erroneamente, que os tributos em causa têm a natureza de taxas, sendo as mesmas legais e indeferindo o pedido da sua anulação;

14- Para fundamentar a sua decisão, o Mmo. Tribunal “a quo” considerou que o tributo liquidado estava conexionado com a utilização de terrenos no domínio público, considerando ainda que a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstanciava uma utilização individualizada deste, nos termos do nº.2, do artº.4, da L.G.T., e como tal, seria de concluir que os tributos liquidados tinham a natureza de taxas, tendo cobertura legal na alínea c), do nº.1, do artº.19, da Lei das Finanças Locais;

15- Com o devido respeito, que é muito, tais considerações assentam numa errada caracterização e qualificação dos factos, o que resultou na incorrecta e insuficiente interpretação dos conceitos e normas jurídicas aplicáveis;

16- Em primeiro lugar, a caracterização dos limites do direito de propriedade do Município face ao subsolo não se resume ao previsto no artº.1344, nº.1, do Código Civil;

17- As situações jurídicas dominiais locais resultam das atribuições municipais concretas e onde não há atribuições ou competências da autarquia, não se justifica o domínio público local;

18- Por via do Contrato de Concessão celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, não foi atribuída qualquer competência ao Município ………. no que respeita à instalação e manutenção dos depósitos, tubagens e condutas de distribuição do gás natural;

19- A responsabilidade pelas despesas relativas a instalação, manutenção, reparações e eventuais alterações à rede do gás foi contratualmente atribuída à “G……….., S.A.”;

20- Constituindo obrigação da concessionária perante o concedente o dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não poderiam ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa;

21- Como tem considerado o Venerando Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu Acórdão 558/98, de 29 de Setembro (D.R. II, 11.11.98, 16044):

“a diferença específica entre imposto e taxa se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. Assim, o encargo característico das taxas representa como que (...) o preço do serviço ou da prestação de um serviço ou actividade públicas ou de uma utilidade de que o tributado beneficiará.”, ou no Acórdão 357/99, de 15 de Junho (D.R., II, 02.03.2000, 4255) onde se pode ler “ como traço fundamental definidor do conceito de imposto e na sua diferenciação com o de taxa, o de unilateralidade (...) em contraste com a bilateralidade caracterizadora de taxa”;

22- Ora, a bilateralidade e o vínculo sinalagmático inexistem, de todo em todo, no caso concreto dos autos em apreço;

23- Todavia, por outro lado, o carácter bilateral e sinalagmático do conceito de “taxa” poderá ser insuficiente para permitir uma solução que leve em conta todos os factos e circunstâncias jurídicas do caso em apreço;

24- O conceito de taxa implica também o preenchimento de diversos pressupostos cumulativos, como a existência de uma contraprestação directa e específica por parte da autarquia, em benefício do munícipe, proporcional à vantagem concedida, sendo susceptível de avaliação monetária;

25- Não se verifica o preenchimento de qualquer um destes requisitos no caso em concreto;

26- Em primeiro lugar, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da “GDL, S.A.” não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento;

27- Em segundo lugar, não basta a ocupação do subsolo concelhio para legitimar a imposição de uma taxa, impondo-se a necessidade de utilização individualizada do mesmo;

28- No caso em apreço, não se verifica a utilização individualizada de bens do domínio público por parte da “G………, S.A.”, sendo certo que o beneficiário da actividade da ora recorrente é o próprio munícipe;

29- A “G…….., S.A.” apenas ocupa e utiliza bens dominiais para a instalação e funcionamento de um serviço público que visa a satisfação de necessidades colectivas, enquanto objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993;

30- E ainda, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da “GDL, S.A.” no subsolo concelhio também não pode corresponder qualquer avaliação monetária, uma vez que a mesma é simplesmente indeterminável, quer pelo critério valorativo baseado nas vantagens auferidas pela “G……, S.A.”, quer pelo critério fundado no custo do serviço prestado;

31- Conforme a visão perfilhada pelos 4 (quatro) doutos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, as quantias que o Município pretende cobrar a título de abertura de valas e utilização do subsolo não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessas figuras;

32- Estando em causa um serviço público concedido pelo Estado aos consumidores, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não podem ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa;

33- Por outro lado, não se poderia admitir que o Estado que outorgou a Concessão, viesse posteriormente sujeitá-la a licenciamento, por via do licenciamento da ocupação do subsolo – dada a plena validade e eficácia no Ordenamento Jurídico de:

- o nº.3, al.b), do artº.13, do D.L. 374/89, de 25 de Outubro;

- as Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. 33/91, de 16 de Janeiro;

- a Cláusula 25, nº.2, al.a), do Contrato de Concessão;

34- Ainda, nos termos da cláusula 23 do Contrato de Concessão, foi atribuído à ora recorrente o direito de utilizar os bens do Estado e as demais porções do seu domínio público para a implementação do projecto de distribuição de gás natural;

35- Não faz por isso qualquer sentido que a autarquia pudesse exigir o pagamento de uma “licença-taxa” pela ocupação do subsolo, quando tal direito de utilização já havia sido atribuído à ora recorrente pelo Estado Português;

36- Se é certo que as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, e que a colocação de condutas e tubos no subsolo impossibilita utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, por outro lado tal fica prejudicado no caso concreto dos autos, uma vez que não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. A taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semi-públicos; uma utilização que satisfaça, além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor;

37- Assim sendo, não basta a ocupação do subsolo concelhio pelos depósitos, tubagens e condutas da “GDL, S.A.” para legitimar a imposição de uma taxa por ocupação da via pública, sendo imperativo que tal utilização satisfaça uma necessidade individualizada daquela entidade. E, louvando-se a recorrente na mesma fundamentação utilizada nos doutos Acórdãos ora juntos como docs. nº.1, nº.2, nº.3 e nº.4: “No caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata (…) de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da GDP. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para a instalação e funcionamento do serviço público; Trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas);

38- As licenças em causa não eram necessárias, nem exigíveis, nunca tendo sido sequer pedidas ou emitidas (!);

39- No caso em concreto, o interesse e o serviço público em causa sobrepõem-se aos poderes de administração e disposição por parte do Município relativamente à porção do subsolo necessária à instalação das infra-estruturas da distribuição do gás natural e nos termos do Decreto-Lei 374/89, de 25 de Outubro, que aprovou as bases gerais da concessão a título contratual, o Município ficou privado de exercer tais poderes;

40- Os tributos exigidos pelo Município à ora recorrente, não só são abusivos como inconstitucionais (Cfr. acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004 e ainda Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 02.06.1999 a propósito de uma questão semelhante);

41- Na verdade, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da “GDL, S.A.” não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento;

42- Sendo certo que, como se disse, o beneficiário final é o próprio munícipe e que quem está obrigado originariamente à realização do serviço público é o Estado Português concedente;

43- Por outro lado, e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo, não existe qualquer utilização individualizada de bens do domínio público por parte da “G….., S.A.”. Ao invés, o que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16/12/1993;

44- E, por último, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da “G……, S.A.” no subsolo concelhio não pode corresponder qualquer avaliação monetária;

45- Entende a ora recorrente que o tributo exigido consiste antes num verdadeiro imposto, abusivamente cobrado pelo Município de Lisboa, que não possui competência para a criação de tais tributos, nos termos da alínea i), do nº.1, do artº.165, da Constituição da República Portuguesa;

46- Conforme os doutos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004: “Estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais”;

47- Deverá, portanto, a douta sentença recorrida ser revogada;

48- Termina, pugnando por que se conceda provimento ao recurso e, em consequência, seja anulada a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que anule os tributos impugnados, assim se fazendo JUSTIÇA!

Contra-alegou o recorrido (cfr.fls.1018 a 1041 dos autos), o qual pugna pela confirmação do julgado, sustentando nas Conclusões o seguinte:

1- A existência de caso julgado material obstaria a que o Tribunal “ad quem” conhecesse do objecto do presente recurso, pelo que se impõe apreciar, desde logo, a invocada excepção;

2- A recorrente considera que a liquidação em apreço foi anulada por anterior decisão judicial, já transitada em julgado (sentença de 30 de Maio de 2005 proferida na oposição à execução fiscal nº. 57/2003, ex 1ºJ,2ªS, 5ª Unidade Orgânica, do 2º Juízo, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, contra a qual foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul - processo nº. ……../06, onde foi proferido o Acórdão de 28 de Outubro de 2008);

3- Aquelas decisões não têm o alcance que a recorrente lhes pretende atribuir, designadamente, quanto à alegada anulação do acto de liquidação que constitui o objecto do presente recurso;

4- O alcance do caso julgado no processo de oposição abrange, tão só, a ilegitimidade da oponente, “Gás de Portugal, SGPS, S.A.”, no processo de execução fiscal;

5- Foi expressamente afastada a questão da apreciação da legalidade da liquidação, por inutilidade, por se verificar o fundamento previsto na alínea b), do nº.1, do artigo 204, do C.P.P.T.;

6- Nos presentes autos está em causa a discussão da legalidade da liquidação da taxa de ocupação de via pública, com fundamento na natureza jurídica do tributo, tendo a sentença recorrida considerado que este reveste a natureza de uma taxa;

7- Esta questão em nada colide com o objecto da decisão invocada pela recorrente como fundamento do caso julgado, porque não existe identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir e, não se verificando os requisitos constantes do artigo 498, do C.P.C., aplicável ao processo judicial tributário nos termos da alínea e), do artigo 2, do C.P.P.T., deve improceder a invocada excepção;

8- A recorrida considera que a liquidação do tributo em questão, porque implica a utilização do domínio público municipal em proveito próprio, por parte da concessionária, configura uma verdadeira taxa;

9- É indiscutível que o elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma - a doutrina e a jurisprudência são unânimes quanto a este ponto;

10- A doutrina e posteriormente o legislador - nº.2, do artigo 4, da L.G.T. - reconduzem o fundamento do sinalagma a três modalidades típicas bem definidas: (1) a actividade administrativa de prestação de um serviço, (2) a utilização do domínio público e (3) a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares;

11- Em face dos elementos caracterizadores da taxa, o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa;

12- O subsolo viário municipal (subsolo que subjaz às estradas, ruas e passeios municipais) configura um complemento indissociável da via pública e, por força do princípio da dominialidade acessória, usufrui da mesma natureza da superfície da via pública - bem do domínio público;

13- Se, na generalidade dos casos, as coisas públicas se destinam ao uso comum dos particulares, por vezes, o uso privativo do domínio público é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a recorrente, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue;

14- Nestes casos, impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade. É justo que quem retira uma especial vantagem do uso do domínio público pague por esse uso;

15- Paralelamente com as utilidades colectivas proporcionadas pela existência de uma rede de gás natural, que a recorrente, enquanto concessionária, assegura, no cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do respectivo contrato de concessão, é esta mesma concessionária quem beneficia directamente da ocupação do domínio público municipal;

16- A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa e, para isso, reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. Para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos;

17- A utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa;

18- O tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás;

19- A jurisprudência mais recente sobre a questão considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionária de serviço público;

20- Do exposto, apenas nos resta concluir que o tributo em apreço configura uma verdadeira taxa, cuja criação/exigibilidade não estava, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no nº.2, do artigo 103, e na alínea i), do artigo 165, da C.R.P.;

21- A liquidação da taxa devida pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo, relativa ao ano de 2001 encontra a respectiva base legal no nº.4, do artigo 238, da C.R.P., na alínea c), do artigo 16, e na alínea c), do artigo 19º, da Lei 42/98, de 6 de Agosto, na alínea e), do nº. 2, do artigo 53, da Lei 169/99, de 18 de Setembro, e nas alíneas a) e b), do nº.3, do artigo 22, da T.T.O.R.M. para o ano financeiro de 2001;

22- Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício;

23- A douta sentença não merece qualquer reparo, antes devendo manter-se na ordem jurídica, quer porque não existe caso julgado material relativamente à questão que constitui o objecto da presente impugnação, quer porque o tributo em apreço reveste, efectivamente, a natureza jurídica de uma taxa e foi devidamente liquidado;

24- Termina, pugnando pela manutenção da douta sentença recorrida, para que assim se faça a já costumada JUSTIÇA.

Por decisão do relator, proferida em 28/2/2011 (cfr.documento junto a fls.1075 a 1082 dos autos), o S.T.A. julgou-se incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso, declarando competente para esse efeito o T.C.A. Sul (Secção do Contencioso Tributário).

O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.1096 dos autos), no qual pugna por que se negue provimento ao recurso e se mantenha a sentença recorrida na ordem jurídica, em tudo remetendo para o parecer exarado a fls.1063 e 1064 dos autos, junto do S.T.A.

Corridos os vistos legais (cfr.fls.1125 do processo), vem o processo à conferência para decisão.

FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.956 a 958 dos autos):

1- Em 28/3/1994, a Divisão de Publicidade e Via Pública da Câmara Municipal de Lisboa (adiante C.M.L.) solicitou à Direcção de Infra-estruturas e Saneamento - Divisão de Subsolo e Cadastro, da mesma C.M.L., que informassem quais as ocupações do subsolo por parte da “GDP, S.A.” e qual a metragem das condutas com diâmetro até 20 cm e com medida superior a esta, tendo tal informação sido prestada em 26/1/1995 (cfr.documento junto a fls.444 dos presentes autos);

2- Em Março de 2001, os serviços competentes da C.M.L. enviaram à impugnante, que os recebeu, avisos/recibo respeitantes à ocupação da via pública do subsolo com tubagens de 170.000 m de tubagem de gás com diâmetro superior a 20 cm e 630.000 m de tubagem com diâmetro inferior a 20 cm, ou seja, para o ano de 2001, 630 000m x 235$00 = 148 050 000$00 + 170 000m x 480$00 = 81600000$00, num total de Esc.229 650 000$00 (cfr.documentos juntos a fls.23 a 297 dos presentes autos);

3- As taxas em questão referem-se à ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo no ano de 2001 e foram liquidadas ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b), do nº.2, do artº.22, da Tabela de Taxas, Licenças e outras Receitas Municipais, sendo as leis habilitantes a Lei nº.169/99, de 18 de Setembro, e a Lei nº. 42/98, de 6 de Agosto (cfr.cópia parcial da tabela de taxas e outras receitas municipais de 2001 junta a fls.445 a 448 dos presentes autos);

4- Entre a Câmara Municipal de Lisboa e a impugnante não foi formalizado qualquer protocolo para a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal do tipo daquele a que alude a cláusula 23, nº.3, do Contrato de Concessão da rede de distribuição de gás natural de Lisboa entre o Estado Português e “G………., S.A.”, outorgado em 16/12/1993 (cfr.cópia de informação junta a fls.449 a 466 dos presentes autos);

5- A Câmara Municipal de Lisboa informou a impugnante de que existem na cidade de Lisboa cerca de 170.000m de tubagem de gás com o diâmetro maior que 20 cm e 630.000m com diâmetro menor que 20 cm (cfr.documentos juntos a fls.2 e 3 do processo administrativo apenso);

6- A Câmara Municipal de Lisboa solicitou informação à impugnante, para efeito de liquidação da taxa do subsolo, sobre as ocupações do subsolo no que concerne à distribuição de gás e outras informações sobre a ocupação do subsolo (cfr.processo administrativo apenso);

7- A Câmara Municipal de Lisboa enviou um ofício à impugnante no qual informava que iriam ser emitidas as taxas de ocupação de subsolo da via pública referente a 630.000m de tubagem de gás com diâmetro inferior a 20 cm e 170.000m de tubagem de gás com diâmetro superior a 20 cm (cfr.processo administrativo apenso);

8- A Câmara Municipal de Lisboa informou a impugnante que as taxas indicadas nos avisos de pagamento mencionados respeitam a licença de O. V. Pública com tubagem de gás, existente no subsolo. As taxas aplicadas estão previstas nas alíneas a) e b), do nº.16, do artº.16, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais. Os dados que serviram de base à liquidação das taxas, foram fornecidos pelo Departamento de Infra-estruturas Viárias, divisão de subsolo e cadastro (…) As taxas de 1994 constam do Edital 100/89 e das actualizações anuais, estabelecidas nos Editais nº 140/89, 85/90, 249/91, 111/92 e 111/93. O coeficiente de actualização das taxas de 1995 é o que consta no artº 4º do Regulamento do Orçamento ponto 2.1. al. a) aprovado pela deliberação da Câmara que aprovou o Orçamento para o ano económico em curso, do qual a Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais é parte integrante (cfr.processo administrativo apenso);

9- A C.M.L. não emitiu qualquer licença municipal referente à ocupação do subsolo a que se reportam as taxas impugnadas (cfr.facto que não vem controvertido).

A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não há factos não provados com relevância para a boa decisão da causa…”.

Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…Os factos provados assentam na análise crítica dos documentos insertos no presente processo de impugnação e no depoimento das testemunhas, que não foram impugnados e nos mereceram credibilidade…”.

Levando em consideração que o recorrente veio aduzir um novo fundamento que consiste na excepção do caso julgado material e dado que a factualidade em análise se baseia essencialmente em prova documental, este Tribunal julga provados mais os seguintes factos que se reputam relevantes para a decisão e aditando-se, por isso, ao pprobatório nos termos do artº.712, nºs.1, al.a), e 2, do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário):

10- Em 28/10/2008, no âmbito do processo de processo judicial de oposição à execução fiscal que correu termos sob o nº………/2003, no 2º. Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, o qual, em fase de recurso, tomou o nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, foi exarado acórdão que transitou em julgado em data anterior a 5/12/2008, em cujo dispositivo se nega provimento ao recurso e se mantém a sentença recorrida fundamentada na ilegitimidade da oponente, “Gás de Portugal, SGPS, S.A.”, no âmbito da execução fiscal (cfr.certidão junta a fls.1106 a 1117 dos presentes autos; informação exarada a fls.1120 dos presentes autos);

11- A execução fiscal a que foi deduzida a oposição identificada no nº.10 tinha como dívida exequenda as taxas em questão nos presentes autos e devidamente reconhecidas nos nºs.2 e 3 da matéria de facto supra exarada (cfr.documentos juntos a fls.1042 a 1056 dos presentes autos; certidão junta a fls.1106 a 1117 dos presentes autos);

12- A sociedade “G…… - Sociedade …………………, S.A.” intentou a presente impugnação em 28/5/2001 (cfr.data de entrada aposta a fls.3 dos presentes autos).

Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto aditada, no teor dos documentos e informações referidos em cada um dos números do probatório.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida, em síntese, julgou totalmente improcedente a impugnação que originou o presente processo, mais julgando válida e legal a liquidação do tributo notificado à impugnante pela Câmara Municipal de Lisboa relativo à taxa de ocupação do subsolo, referente ao ano de 2001, no valor de € 1.145.489,37 e objecto destes autos.

Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.685-A, do C.P.Civil; artº.282, do C.P.P.Tributário).

O recorrente discorda do decidido sustentando antes de mais, como supra se alude, que se verifica o caso julgado material quanto aos 275 avisos de pagamento no valor total de Eur.1.145.489,37 que se mostram emitidos em 31/03/2001 à “Gás ……….., S.A., pela C.M.L., e cuja validade se discute nos presentes autos. Assim é visto que tais avisos de pagamento se devem considerar já judicialmente anulados por acórdão da 2ª. Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, já transitado em julgado e proferido em 28/10/2008, no âmbito do processo de Processo Judicial de Oposição à Execução Fiscal que correu termos sob o nº.57/2003, no 2º. Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa e Recurso nº.976/06, da 2ª. Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, pois o facto tributário em apreço é único e o mesmo (cfr.conclusões 1 a 4 do recurso).

Examinemos se procede a excepção de caso julgado material suscitada pelo recorrente.

Após a reforma do processo civil de 1995/96, o caso julgado passou a ser uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso pelo Tribunal, que obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (cfr.artºs.493, nº.2, 494, al.i), e 495, todos do C.P.Civil, “ex vi” do artº. 2, al.e), do C.P.P.Tributário).

Na base do caso julgado, tal como da litispendência, está o fenómeno da repetição de uma causa. Conforme a causa se repete durante a pendência da acção anterior ou já depois de esta estar finda, assim o fenómeno dá origem ao aparecimento da excepção de litispendência ou do caso julgado (cfr.artº.497, nº.1, do C.P.Civil). As referidas excepções visam evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (cfr.artº.497, nº.2, do C.P.Civil), devendo o Juiz absolver o réu da instância na acção proposta em segundo lugar, a qual como que desaparece devido à actuação da excepção e assim ficando somente de pé a primeira. A excepção de caso julgado visa, pois, evitar um duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, de dinheiro e de esforços, igualmente tentando obviar ao risco de grave dano para o prestígio da Justiça, derivado da eventual reprodução ou contradição de julgados.

A excepção de caso julgado não deve abranger os fundamentos de direito da decisão, mas tão-somente esta. Versando a decisão judicial sobre a matéria de fundo da acção, a sua força obrigatória não se limita ao processo em que foi proferida, igualmente se manifestando fora dele, de tal modo que constitui impedimento a que outra acção idêntica (com os mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir) seja proposta. Esta obrigatoriedade dentro do processo e fora dele caracteriza o caso julgado material, assim se impondo a todos os Tribunais e a quaisquer outras autoridades (cfr.artºs.673 e 675, do C.P.Civil).

Pelo contrário, se a decisão judicial apenas incidir sobre a relação processual (v.g.absolvição do réu da instância), então a sua força obrigatória limita-se ao processo em que foi proferida. É o que se designa por caso julgado formal o qual se resume, em última análise, à simples preclusão dos recursos ordinários (cfr.artº.672, do C.P.Civil; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.701 e seg.; Manuel A. Domingos Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág.304 e seg.).

Importa agora estabelecer, com nitidez, o conceito de repetição. Quando é que se pode afirmar com segurança que se repete a causa? A tal pergunta responde o artº.498, do actual C. P. Civil, preceito que nos diz repetir-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.

Existe identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas em ambas as acções, sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Por último, existe identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (cfr.artº.498, nºs.2, 3 e 4, do C.P.Civil; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, III, 4ª.edição, Coimbra 1985, pág.91 e seg.; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.283 e 301 e seg.).

“In casu”, será que deve considerar-se procedente a excepção de caso julgado material conforme defende o recorrente.

Cremos que não.

Desde logo, porque, conforme se retira da matéria de facto provada (cfr.nºs.10 a 12 da matéria de facto provada), encontramo-nos perante processos de diferente natureza. O presente consiste numa impugnação judicial de tributos, enquanto o processo que, alegadamente, funciona como caso julgado material face a este é uma oposição a execução fiscal (cfr.artºs.99 e 204, do C.P.P.Tributário).

Ora, sem perder de vista que o legislador organizou meios processuais para que o contribuinte possa restabelecer a situação jurídica de direito material, tal como efectivamente resulta da lei, devemos, no entanto, ter presente a linha de separação entre as duas vias paralelas de reacção ao acto tributário e que são a impugnação e a oposição. Assim, enquanto o processo de impugnação visa a apreciação da correspondência do acto tributário com a lei no momento em que o mesmo foi praticado, o processo de oposição respeita aos fundamentos supervenientes que podem tornar ilegítima ou injusta a execução devido a falta de correspondência com a situação material subjacente no momento em que se adoptam as providências executivas (cfr.Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, Almedina, 1972, pág.586 e seg.). Por outras palavras, o processo de impugnação judicial, tendo por função apreciar a ilegalidade do acto tributário, visa a declaração de inexistência ou nulidade do acto impugnado ou a sua anulação, com fundamento em qualquer vício que afecte a validade do mesmo acto (cfr.artº.99, do C.P.P.Tributário); por sua vez o processo de oposição, tendo por efeito paralisar a eficácia do acto tributário corporizado no título executivo, visa a extinção da respectiva execução, com base em fundamentos supervenientes ou de ordem formal ou processual (cfr.artº.204, do C.P.P.Tributário).

Voltando ao caso concreto, deve concluir-se que não nos encontramos perante processos em que sejam idênticos o pedido e a causa de pedir (estamos perante processos de natureza diferente).

Por outro lado, igualmente não estamos perante processos em que sejam idênticas as partes sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Neste processo o recorrente surge como sujeito passivo de tributo a impugnar a legalidade do mesmo. Por sua vez, no processo de oposição a sociedade “Gás ………., SGPS, S.A.” pretende, o que consegue, ser absolvida da respectiva instância executiva devido a ilegitimidade substantiva.

Sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se infundado este esteio do recurso, assim se considerando improcedente a excepção de caso julgado material deduzida pelo recorrente.

Em segundo lugar, aduz o recorrente que, igualmente e como supra se alude, com a celebração do contrato de concessão, o Estado transferiu para a concessionária - ora recorrente - a prerrogativa de utilização dos bens do domínio público na medida do necessário à instalação das infra-estruturas indispensáveis à prossecução do serviço concessionado, privando assim a autarquia dos poderes de administração e disposição sobre essa parcela dos bens, pelo que a C.M.L. ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo em causa e não tem legitimidade, quer para atribuir a licença em apreço, quer para aplicar as taxas correspondentes, ao recorrente (cfr.conclusões 5 a 9 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão recorrida comporta tal pecha.

Antes de mais, dir-se-á que é hoje pacífico que as leis fiscais se interpretam como quaisquer outras, havendo que determinar o seu verdadeiro sentido de acordo com as técnicas e elementos interpretativos geralmente aceites pela doutrina (cfr.artº.9, do C. Civil; artº.11, da L.G.Tributária; José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Editorial Verbo, 4ª. edição, 1987, pág.335 e seg.; J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1989, pág.181 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, II, Cadernos de C.T.Fiscal, nº.174, 1996, pág.363 e seg.).

O fornecimento de gás é considerado um serviço público essencial, o qual se encontra sujeito a especiais regras de protecção dos utentes do mesmo serviço (cfr.artº.1, nº.2, al.c), da Lei 23/96, de 26/7, com as alterações introduzidas pela Lei 12/2008, de 26/2).

A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 (cfr.artº.168, nº.1, al.z), da C.R.Portuguesa). Actualmente tal regime de reserva relativa encontra-se consagrado no artº.165, nº.1, al.v), da C. R. Portuguesa. Este regime de reserva da A. R. abrange a definição, não apenas do domínio público do Estado, mas também do de outras entidades públicas susceptíveis de serem titulares dele, como sejam as regiões autónomas ou as autarquias (cfr.artº.84, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.334; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 16/1/2008, rec.603/07).

Atento o referido, a tese do recorrente (a de que o dec.lei 33/91, de 16/1, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esse diploma. Assim é, porque essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que não se verifica no caso concreto, porquanto o citado dec.lei 33/91, de 16/1, foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo. A mesma inconstitucionalidade orgânica afectaria os diplomas que, relativamente à introdução do gás natural no país, o antecederam, designadamente os dec.lei 374/89, de 25/10, 284/90 e 285/90, ambos de 18/9, pois nenhum deles se baseou em autorização legislativa. O mesmo sucede com o dec.lei 8/2000, de 8/2, que alterou aquele dec.lei 33/91, de 16/1. Por isso, se se pudesse encontrar no relatado dec.lei 33/91, de 16/1, ou no contrato de concessão que o mesmo consagra, uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais. Esta inconstitucionalidade orgânica, conduzindo à invalidade das hipotéticas normas que tivessem alterado a definição ou o regime do domínio público municipal, torna dispensável apreciar outra questão que se poderia equacionar, a de inconstitucionalidade material, consubstanciada na possibilidade de leis ordinárias alterarem a definição do conteúdo do domínio público municipal relativamente aos bens expressamente identificados no artº.84, nº.1, da C. R. Portuguesa, na redacção de 1989, entre os quais se incluem as estradas (cfr.artº.84, nº.1, al.d), da C.R.Portuguesa). Assim, não se pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo no mesmo dec.lei 33/91, de 16/1, ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal. Consequentemente, não pode também, com base naqueles diplomas, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Estado Português, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural (cfr.ac.S.T.A.-2ª. Secção, 8/11/2006, rec.648/06; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 16/1/2008, rec.603/07).

Por último, sempre se dirá que por força do princípio da generalidade e universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (artº.5, nº.2, da L.G.Tributária), estes a todos são aplicáveis, incluindo a ora recorrente. Sendo que, no caso concreto, a legitimidade da C.M.Lisboa para liquidar as taxas objecto do presente processo se baseia nos artºs.238, nº.4, e 241, da C. R. Portuguesa, e no artº.19, al.c), da Lei das Finanças Locais (L.F.L.) aprovada pela Lei 42/98, de 6/8 (cfr.actualmente, ver igualmente o artº.8, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1).

Concluindo, julga-se improcedente também este alicerce do recurso.

Como fundamento do presente salvatério alega, por último e em síntese, o apelante que, ao contrário daquilo que sustenta o Tribunal “a quo”, nem sequer estamos perante uma verdadeira taxa, uma vez que lhe falta o indispensável nexo sinalagmático ou bilateralidade, antes estando perante um imposto. Que não existe qualquer benefício ou vantagem patrimonial para a recorrente, em consequência da utilização do domínio público, antes existindo para o munícipe. E que a virtualidade de afirmar a existência da bilateralidade do tributo em causa só seria possível se a esse benefício correspondesse alguma actividade ou custo para a autarquia, o que não se verifica (cfr.conclusões 10 a 46 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.

A taxa deve visualizar-se como uma receita pública estabelecida por lei, quer como retribuição de serviços prestados individualmente aos particulares no exercício de uma actividade pública, quer como contrapartida da utilização de bens do domínio público, quer, ainda, como contrapartida da remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares. A taxa situa-se apenas no domínio dos serviços públicos divisíveis. Na verdade, existem actividades públicas ditas indivisíveis, dado que o benefício para os particulares das mesmas resultante tem carácter genérico (v.g.defesa nacional; actividade legislativa; actividade diplomática). Porém, existem muitas outras actividades e serviços públicos de que os particulares podem extrair vantagens individualmente consideradas, pelo que, nesses casos, há a possibilidade de realizar a respectiva cobertura financeira, total ou parcialmente, mediante a criação de taxas (v.g.propinas da instrução pública; custas da justiça; portagens pagas nas vias de comunicação). Atento o referido, o que caracteriza definitivamente a taxa em face do imposto, consiste no carácter sinalagmático ou bilateral daquela e unilateral ou não sinalagmático deste. A taxa não se basta com a existência de uma contrapartida jurídica de carácter genérico, sendo necessário que seja satisfeita uma contraprestação individual pelo devedor para que exista (cfr.artº.4, nºs.1 e 2, da L.G.Tributária; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 19/1/94, Acórdãos Doutrinais, nº.396, pág.1412 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 2/5/96, Acórdãos Doutrinais, nº.420, pág.1420 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, Editora Rei dos Livros, 1996, I, pág.74 a 77; Soares Martínez, Direito Fiscal, 8ª. edição, Livraria Almedina, 1996, pág.35 a 37; J. L. Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3ª. edição, 2007, pág.30 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Vislis, 3ª. Edição, 2003, pág.58 e 59).

Actualmente, a taxa pode definir-se como uma prestação coactiva, devida a entidades públicas, com vista à compensação de prestações efectivamente provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos. Em contraste com o imposto de características unilaterais, a taxa caracteriza-se pela sua natureza cumutativa ou bilateral, devendo o seu valor concreto ser fixado de acordo com o princípio da equivalência jurídica. A natureza do facto constitutivo que baseia o aparecimento da taxa pode consistir na prestação de uma actividade pública, na utilização de bens do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares (cfr.artº.4, nºs.1 e 2, da L.G.Tributária; artºs.3 e 4, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei 53-E/2006, de 29/12; artº.15, nº.2, da L.F.L. aprovada pela Lei 2/2007, de 15/1; Sérgio Vasques, Regime das Taxas Locais, Introdução e Comentário, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.8, 2009, pág.83 e seg.; J. L. Saldanha Sanches, ob.cit., pág.30 e 31).

Recorde-se, também, que a distinção entre imposto e taxa assume especial relevo perante os princípios gerais de direito tributário material, designadamente face ao princípio da legalidade, concebido como reserva absoluta de lei formal, isto é, lei da Assembleia da República (cfr.artº.103, nº.2, da Constituição da República, na redacção introduzida pela Lei Constitucional 1/97, de 20/9), princípio este que, segundo a doutrina, abrange somente o imposto mas não já as taxas que podem ser criadas por decreto-lei do Governo, sem prévia autorização legislativa (cfr.Nuno Sá Gomes, ob.cit., pág.76; Soares Martínez, ob.cit., pág.37; J. L. Saldanha Sanches, ob.cit., pág.31).

No caso “sub judice”, será que nos encontramos perante uma verdadeira taxa ou antes perante um imposto?

A nomenclatura empregue pelo legislador nem sempre corresponde à realidade sobre que versa, pelo que só através da análise dos elementos de um determinado tributo se deve proceder à sua qualificação como taxa ou imposto.

O desenvolvimento tecnológico nas mais diversas áreas - mas principalmente nos sectores da energia e das telecomunicações - tornou o solo e subsolo das vias públicas num espaço privilegiado de realização de finalidades administrativas. Este segmento do domínio público tem hoje um “valor económico próprio”, propiciador da realização das mais diferentes utilidades. Trata-se de um espaço cuja principal função - que naturalmente pauta e baliza a sua valia económica - não é já a de garantir o regular funcionamento da circulação viária sobrejacente. Admite-se, sem custo e sem rebuço, que, no aproveitamento do subsolo, terá sempre de considerar-se a realização do interesse cardial do aproveitamento do solo: a circulação rodoviária. Mas, do mesmo passo e no mesmo momento, tem de afirmar-se peremptoriamente que a concepção que veja no aproveitamento do subsolo uma pura funcionalidade negativa - a não perturbação das potencialidades de aproveitamento da superfície - representa um anacronismo jurídico-administrativo na actualidade.

Especificamente quanto ao subsolo, ele próprio, constitui um canal de “circulação” de um outro tráfego, a circulação das redes de infra-estruturas. Podem estar aí as redes de satisfação de necessidades básicas (abastecimento de água para consumo doméstico, saneamento), as redes de distribuição de energia (electricidade, gás, combustíveis), as redes de implantação de telecomunicações (telefones, televisão por cabo), estruturas de transportes (metropolitano) ou até estruturas de regulação do tráfego viário urbano (parques de estacionamento subterrâneo, passagens de peões, túneis para desnivelamento de cruzamentos, etc.). Em face destes exemplos, julgamos que não sobejam quaisquer dúvidas sobre a autonomia do valor do aproveitamento do subsolo na actualidade e nos centros urbanos.

Esta concepção hodierna - se assim lhe podemos chamar - do domínio público do subsolo foi, aliás, expressamente assumida pela Lei das Finanças Locais 42/98, de 6/8 -, cuja vigência se iniciou em 1 de Janeiro de 1999. Com efeito, no artº.19, al.c), em que se estabelecem as áreas ou matérias em que os municípios podem cobrar taxas, prescreve-se explicitamente:

“…”

“taxas por ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública”.

Do texto do preceito sob exame decorre, com uma clareza meridiana, a “autonomização económica” (ou do “valor económico do aproveitamento”) do subsolo em face do solo ou da superfície. E isto, nomeadamente, se confrontarmos esta formulação com a redacção do preceito homólogo da legislação anterior, a Lei nº.1/87, de 6/1, cuja al.c), do artº.11, estabelecia:

“…”

“taxas por ocupação do domínio público municipal e aproveitamento dos bens”.

A relação sinalagmática, típica das taxas, entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e a quantia paga a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.

Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é, no caso concreto, se a ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da recorrente, seja ou não exclusivo.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros. E relembre-se que, no caso, tanto o contrato de concessão como a lei aplicável apenas consagram a não sujeição ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infra-estruturas que visem a instalação e a distribuição da rede de gás natural, que não também o pagamento das taxas devidas pela utilização do solo ou subsolo público municipal (cfr.artº.15, al.c), do dec.lei 374/89, de 25/10; base XVII, do anexo I, do dec.lei 33/91, de 16/1).

Como se refere no artº.4, nº.2, da L. G. Tributária, e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento, além do mais, a utilização de um bem do domínio público, conforme se alude supra.

Relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a mesma Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações, no qual existe, cumulativamente, interesse público e privado, o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. É este o caso dos autos, não visualizando o Tribunal “ad quem” que o tributo objecto dos presentes autos viole o princípio da equivalência jurídica.

Por último, sempre se referirá que a jurisprudência actual do Tribunal Constitucional e do S.T.A.-2ª.Secção, é uniforme no sentido de concluir que os tributos liquidados visando a ocupação de via pública e, mais especificamente, o subsolo, revestem a natureza de taxas (cfr.ac.Tribunal Constitucional 365/2003, de 14/7/2003; ac.Tribunal Constitucional 366/2003, de 14/7/2003; ac.Tribunal Constitucional 396/2006, de 28/6/2006; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 20/1/2010, rec.731/09; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 17/11/2010, rec.174/10).

Sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente também este fundamento do recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida a qual não padece dos vícios que lhe são assacados pelo recorrente, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Condena-se o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) U.C.

Registe.

Notifique.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

(Joaquim Condesso - Relator)

(Lucas Martins - 1º. Adjunto)

(Magda Geraldes - 2º. Adjunto)

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