268/14.5TBSLV.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. No contencioso possessório, onde se inclui o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não se exige, ao autor ou requerente a alegação ou prova do domínio ou mesmo a sua plausibilidade, mas sim os factos constitutivos da posse, sendo suficiente a demonstração do corpus, porque, em caso de dúvida, presume-se o animus (cf. n.º2 do artigo 1252º do Código Civil)

II. Tendo os requerentes alegado de forma insuficiente ou imprecisa parte dos factos em que se fundamenta a providência, deve o juiz lançar mão do convite ao aperfeiçoamento do requerimento e não indeferi-lo liminarmente.

III. Para efeitos de qualificação do esbulho como violento é de valorar tanto a actuação violenta que se dirige directamente à pessoa do possuidor como a que é feita através do ataque aos seus bens, bastando, neste caso, que os contornos desse acto sobre as coisas e os meios usados traduzam um cariz intimidatório, de ameaça latente, que pode vir a repercutir-se sobre o esbulhado, impedindo-o de aceder ou utilizar a coisa possuída.

Sumário do relator

Acórdão na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. CC..., viúva, residente …, MC..., divorciada, residente …, e PC…, e mulher, CG..., ambos residentes …, instauraram o presente procedimento cautelar de restituição provisória da posse contra ST..., residente … .

Para tanto, alegaram que são comproprietários (individualizando as respectivas quotas) do imóvel no qual a requerida, actualmente, reside. Referem que são há anos os titulares da posse pública e pacífica correspondente ao direito de propriedade incidente sobre esse prédio, que sempre actuaram por forma condizente com o seu exercício, e que tiveram agora conhecimento que o dito imóvel tinha sido ocupado pela requerida, que fez do referido bem imóvel a sua residência permanente, sem que houvesse qualquer acto de autorização dos requerentes, seus legítimos (com) proprietários.

Mais alegam que a requerida ocupou o imóvel por arrombamento dos portões que lhe dão acesso, tendo procedido de idêntica forma quanto às fechaduras que dão acesso às portas, rebentando-as, para se introduzir no interior da referida habitação. E feita tal descrição fáctica concluem os requerentes pela existência de esbulho violento. Mais alegam que em face do comportamento da requerida ficaram impedidos de usar e fruir do bem que é seu, o que os constrange, dado que não podem usar o referido espaço quando se deslocarem ao Algarve, tendo que arranjar uma alternativa. Sustentam ainda que se sentem tristes e angustiados pela actuação da requerida.

2. Conclusos os autos foi proferido despacho de indeferimento liminar do procedimento (ref. 2314270), por se haver concluído que os factos alegados não integram os pressupostos do requerido procedimento de restituição provisória da posse, no caso, a posse e o esbulho violento, e por também não se verificarem todos os requisitos necessários para que os requerentes se socorram do procedimento cautelar comum, designadamente por não existir o requisito do periculum in mora.

Para tanto, fundamentou-se o tribunal a quo no seguinte:

“Dispõe o artº 377 º do C.P.C. que, “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.

Mais dispõe o artigo 379º do mesmo diploma, que «Ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado do exercício do seu direito sem que ocorram as circunstâncias previstas no art. 377º é facultado nos termos gerais o procedimento cautelar comum».

No que concerne aos pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar especificada de que os requerentes lançaram mão, são eles:

a) Posse do requerente;

b) Esbulho da coisa possuída pelo requerente;

c) Ter havido violência no esbulho.

É assim necessário, para a procedência da providência que o requerente alegue (e demonstre - cfr. artº 377º do C.P.C.) factos que permitam ao tribunal concluir pela existência cumulativa dos três apontados pressupostos legais.

Importa, então, aferir se a factualidade alegada pelos requerentes preenche ou não os três pressupostos elencados. No que respeita à posse, segundo a definição legal constante do artº 1251º do Código Civil (diploma a que pertencerão as normas a indicar doravante sem menção de origem.) é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, acolhendo, assim, o legislador uma concepção subjectivista da posse.

Em termos estruturais a posse é integrada por dois elementos: o corpus e o animus sibi habendi. O corpus consiste no domínio de facto sobre a coisa, traduzindo-se no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela (guardar, ocupar, conservar, transportar) ou na simples possibilidade física desse exercício, desde que, neste último caso, a coisa esteja virtualmente dentro do âmbito do poder de facto do possuidor. Ao corpus bastam actos de mera fruição da coisa, sem necessidade da sua detenção, ou seja, o contacto físico ou virtual, embora normalmente se conjuguem, uma vez que a posse pode ser exercida por intermédio de outrem (n.º 1 do art. 1252º). Já o elemento animus consiste na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto.

Acresce que, a posse e o direito de propriedade (ou a compropriedade) não se confundem, pois que apenas a primeira se defende através do contencioso possessório previsto no art. 1277º e segs. do CC, e o segundo mediante a reivindicação prevista no art. 1311º ou mesmo com recurso à acção directa a que alude o art. 1314º.

Por outro lado a posse é protegida apenas por se presumir que, por detrás dela, existe na titularidade do possuidor o direito real correspondente.

No contencioso possessório, onde se inclui o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não se exige, pois, ao autor ou requerente a alegação ou prova do domínio ou mesmo a sua plausibilidade, mas sim os factos constitutivos da posse, sendo suficiente a demonstração do corpus, porque, em caso de dúvida, presume-se o animus (n.º2 do art. 1252º) (cfr. Henrique Mesquita, obra citada, p. 122.).

Já no que concerne ao esbulho, na lição de Manuel Rodrigues (In “ A Posse”, 1996, p. 363, de Manuel Rodrigues) “há esbulho sempre que alguém for privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar. O esbulho pode ser parcial, verificar-se só em relação a uma parte do objecto, como quando alguém se apropria de uma parte de um prédio rústico possuído por outrem, murando-a por exemplo”. Daí que não ocorra esbulho, mas antes mera turbação da posse, quando os actos de terceiro apenas dificultam o exercício do poder de facto inerente à posse, que assim se mantém na esfera do possuidor (Cfr. “ A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais”, p. 146, de Menezes Cordeiro). No esbulho, o terceiro não permite que o possuidor actue sobre a coisa que até então possuía, dela ficando o último desapossado e impedido de exercer toda e qualquer fruição.

Compulsado o requerimento inicial, e a factualidade que aí se acha vertida, constata-se, desde logo, que são, no essencial, alegados factos dos quais se logra depreender que os requerentes são comproprietários do imóvel, não decorrendo expressamente da factualidade alegada que sejam seus possuidores, ou que ainda o sejam (atenta a data em que terá ocorrido a ocupação), pois que nenhuma factualidade é alegada que indicie a prática passada de actos materiais sobre o referido imóvel. Aliás alegação feita no artigo 18º do requerimento inicial tem apenas uma conotação com o futuro e não com um passado ou presente, como, a descrição da prática de verdadeiros actos materiais de posse o exigiria.

Por outro lado, a factualidade alegada pelo requerente é, igualmente, insusceptível de integrar o conceito de violência no esbulho, já que, para efectivar esse esbulho, ou melhor para ocupar o prédio a requerida não utilizaram de violência directamente sobre os requerentes ou quaisquer outras pessoas.

A violência está hoje definida no artigo 1261.º n. 2 do Código Civil como o uso de coacção física ou de coacção moral nos termos do artigo 255.º do mesmo diploma.

Ora, a violência quer sobre a forma de coacção física quer sobre a forma de coacção moral, tem, na posição que sufragamos, e em última análise, de ser dirigida contra as pessoas.

Não existe violência contra as pessoas, se o ato de esbulho é praticado quanto estas se encontram ausentes e o individuo intruso muda a fechadura duma casa, arromba uma porta ou um portão e destrói parte de um muro, justamente porque em todas estas circunstâncias o proprietário não pode sentir qualquer intimidação, a coacção física, e tais actos se destinam a facilitar a ocupação (Cf. Dias Marques, Marques, Prescrição Aquisitiva, pagina 278).

Por tudo isto é pois, forçoso concluir que os factos alegados não integram os pressupostos da restituição provisória da posse, já que não resulta dos factos alegados a existência, quer de posse por parte dos requerentes, quer, igualmente, da existência de esbulho com violência.

Mais se dirá, por fim, que o meio processual adequado, para tutela da posição dos requerentes é, sim, a acção de reivindicação, prevista no artigo 1311º do CC, não existindo fundamento fáctico que os legitime a se socorrerem, quer do procedimento cautelar especificado de que lançaram mão, quer ainda do procedimento cautelar comum.

(…)

E no caso concreto, embora se conclua pela forte probabilidade da existência do direito de compropriedade dos requerentes, inexiste o referido requisito do periculum in mora, pois que da ocupação de um imóvel, que não constitui a residência de qualquer um dos requerentes, não se pode concluir, com base em critérios de razoabilidade, que de tal circunstancialismo decorra uma lesão grave e dificilmente reparável do seu direito de usar e fruir da coisa.

Termos em que decido indeferir liminarmente a pretensão dos requerentes.”

3. É deste despacho de indeferimento liminar que vem interposto o presente recurso pelos requerentes, com os fundamentos, que assim sintetizam nas respectivas conclusões:

1. Os recorrentes provaram documentalmente serem os contitulares do imóvel em causa, pelo que ficou logo demonstrada a sua posse como juridicamente a eles imputada e isto quer não o utilizem ou o utilizem habitualmente, como a viúva o fazia com o seu defunto marido como casal e ela e os demais como herdeiros gozam da faculdade ou possibilidade potencial ou virtual de o fazerem sempre que quiserem;

2. Alegaram os recorrentes de igual modo tratar-se de posse pública e pacífica de anos e anos e que durante anos e anos sempre actuaram de forma compatível com o exercício do respectivo direito;

3. De feito e como se lê no artigo 1251º do Código Civil a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real;

4. A actuação coerente com o exercício do direito confere ao titular deste obrigatoriamente a posse e essa actuação tanto pode ser continuamente física ou material, como apenas potencial ou virtual;

5. Quer dizer e enquanto conceito jurídico, a posse pode em cada instante traduzir-se ou não na retenção ou fruição real do respectivo objecto, sendo suficiente na sua economia a mera faculdade ou possibilidade de isso suceder;

6. Os actos de posse não carecem da intensidade máxima do aproveitamento da coisa, sendo suficiente para os efeitos legais que possam ser praticados sempre e em qualquer altura sobre esta, a capricho do titular;

7. Os elementos essenciais da posse são justa e precisamente o corporal, traduzido na apropriação do objecto em causa e o psicológico, assente na intenção de alguém se comportar como titular do correspondente direito;

8. O elemento material consiste no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes concretos sobre ela ou na virtualidade física desse exercício e o dado anímico reflecte o propósito de exercer sobre a coisa como seu titular o direito real correspondente a esse domínio de facto;

9. Estando ambos os elementos umbilicalmente ligados, o exercício do corpus faz presumir logo a existência do animus;

10. No caso dos autos, a posse pelos recorrentes mostra-se juridicamente evidente;

11. De igual modo se mostra garantida a segunda condição indispensável para o decretamento da providência; um esbulho violento que, diferentemente do que o/a senhor/a juiz a quo sustenta, a doutrina e a jurisprudência têm por incidente indiferentemente em pessoas e bens e sendo ainda certo e sabido que muitas vezes a violência sobre as coisas é uma forma de ameaçar ou exercer coacção ou intimidação sobre as próprias pessoas;

12. Os recorrentes tiveram agora conhecimento por terceiros de que a sua casa em causa foi entretanto ocupada pela recorrida a ela alheia e que à margem da lei fez do local a sua residência diária, por isso que actuou desse modo sem nenhuma autorização dos recorrentes seus contitulares, que também nunca lhe entregaram as chaves;

13. O que a recorrida fez com violência para isso foi arrombar os portões que dão acesso ao imóvel e mudar as suas fechaduras, substituindo-as por outras e obviamente sem cópia para ninguém;

14. Esses arrombamento e devastação por parte da recorrida são actos característicos do esbulho violento de que fala a lei e a recorrida é a sua autora material e por isso parte legítima ad causam;

15. Esse animus spoliandi para o desapossamento delitivo sem causa e a constituição nos mesmos moldes contrários ao direito de uma nova relação possessória releva quer quando é vertido sobre pessoas, quer quando é desencadeado sobre a coisa (cfr. v.g. os acórdãos da Relação de Lisboa de 13Mai1977 in CJ 3º-p 611 e de 22Jun1982 in CJ 3º-p 122) e

16. Concretamente à mudança de fechadura e com o mesmo circunstancialismo de violência, se refere o acórdão da Relação do Porto de 20Abr1982 in BMJ 311º-p 275 e o da Relação de Lisboa de 14Mai1987 in BMJ 367º-p 566 põe de manifesto uma conduta assim como instrumento de coerção sobre os próprios contitulares do direito.

Nestes termos e nos demais de direito e invocando o doutíssimo suprimento, deve a aliás douta sentença recorrida ser revogada, por incorrectas interpretação e ou aplicação e ou omissão entre tantos outros dos artigos 1251º, nº 2 do artigo 1261º e 1279º do Código Civil e 377º e ss do NCPC, com o sentido inequívoco que acima vem exposto e substituída por outra que decrete a providência requerida, sendo os recorrentes restituídos à sua posse do imóvel em apreço, livre de pessoas e bens, sem audiência prévia da recorrida e ainda dispensados da propositura da acção principal, pois assim se cumpre o direito e assim se faz J U S T I Ç A!

4. O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo, tendo sido determinado o prosseguimento do recurso sem citação ou notificação da parte contrária, ao abrigo do disposto nos artigos 641º, n.º 7, e 378º do Novo Código de Processo Civil.

II- Objecto do recurso

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do Novo Código de Processo Civil – NCPC (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho).

Deste modo, considerando o teor das conclusões apresentadas, a questão a decidir consiste em apurar se os factos alegados são, ou, não susceptíveis de integrarem os pressupostos da requerida providência de restituição provisória de posse e se ocorre fundamento para o indeferimento liminar da petição.

III- Fundamentação

A) - Os Factos

Com importância para a decisão relevam as ocorrências processuais constantes do relato dos autos acima referidas.

B) – O Direito

1. Para que o procedimento cautelar em causa seja julgado procedente é necessário que o requerente alegue e demonstre factos que permitam ao tribunal concluir pela verificação cumulativa dos requisitos legais previstos no artigo 377º do Código de Processo Civil, a saber: a) posse do requerente; b) o esbulho da coisa possuída pelo requerente; e c) a violência no esbulho.

Constituiu fundamento para o indeferimento liminar do procedimento requerido o facto de se ter entendido que os requerentes não alegaram factos demonstrativos da posse e que, no caso, os factos alegados não integram o requisito da violência no esbulho.

2. Pressuposto desta medida cautelar é, pois, a qualidade de possuidor decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa correspondente ao direito de propriedade ou outro qualquer direito real de gozo (cf. artigo 1251º do Código Civil).

Não é unívoca a caracterização jurídica da posse no nosso ordenamento jurídico, dividindo-se os autores entre a afirmação de um verdadeiro direito, de direito real provisório ou de situação de facto juridicamente protegida. As divergências mantêm-se quanto a própria concepção de posse assumida pelo legislador, defendendo uns a tese objectivista (Menezes Cordeiro), outros a subjectivista (Antunes Varela, Mota Pinto, Henriques Mesquita e Orlando de Carvalho), como nos dá conta Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. IV, 4ª ed. Revista e actualizada, pág.32), o qual adere á tese subjectivista, por se aquela que mais evidentemente dos testos legais. Isso é manifestado, como advoga o mesmo autor, pela exigência de dois elementos - o corpus e o animus -, ainda que nem sempre se imponha a prova directa de ambos, servindo-se o legislador, por vezes, de presunções como melhor forma de servir os interesses e atenuar as dificuldades no campo do direito probatório (cf. artigos 1252º, n.º 2, 1254º e 1257º, n.º 2, do Código Civil).

Como se diz da decisão recorrida a posse e o direito de propriedade (ou a compropriedade) não se confundem, pois que apenas a primeira se defende através do contencioso possessório previsto no artigo 1277º e segs. do Código Civil, e a segunda mediante a reivindicação prevista no artigo 1311º, ou mesmo com recurso à acção directa a que alude o artigo 1314º, todos do mesmo código.

Também se concorda que a posse é protegida apenas por se presumir que, por detrás dela, existe na titularidade do possuidor o direito real correspondente. E que no contencioso possessório, onde se inclui o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não se exige, ao autor ou requerente a alegação ou prova do domínio ou mesmo a sua plausibilidade, mas sim os factos constitutivos da posse, sendo suficiente a demonstração do corpus, porque, em caso de dúvida, presume-se o animus (cf. n.º2 do artigo 1252º do Código Civil).

O que já não se concorda é da conclusão que se extraiu na sentença no sentido de que do requerimento inicial não resulta alegada factualidade que indicie a prática de actos materiais sobre o referido imóvel, de molde a justificar o indeferimento liminar da petição.

É verdade, que os requerentes, inequivocamente, começam por invocar a propriedade como causa de posse no artigo 1º do requerimento inicial, mas do confronto deste artigo com o artigo 18º, onde afirmam, que “estão assim impedidos de usar a fruir um bem que é seu, … não podendo utilizá-lo, para aí permanecerem quando se deslocam ao Algarve e têm de arranjar alternativa onde ficarem a pernoitar e fazer a sua vida normal que faziam quando não tinham sido esbulhados com violência do seu próprio bem”, resulta minimamente alegada, embora de modo deficiente, a prática de actos materiais sobre o bem em causa consubstanciadores da posse.

Deste modo, entende-se que não há uma omissão de alegação destes factos atinentes à posse, mas antes uma deficiente alegação e concretização, pelo que, relativamente a eles, não deveria ter ocorrido o indeferimento liminar, mas o convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, nos termos previstos no artigo 590º, n.º 4, do Código de Processo Civil.

3. Quanto ao requisito da violência, entendeu-se na decisão recorrida que a factualidade alegada pelos requerentes é insusceptível de integrar o conceito de violência no esbulho, já que, para efectivar esse esbulho, ou melhor para ocupar o prédio, a requerida não utilizou de violência directamente sobre os requerentes ou quaisquer outras pessoas.

A este respeito diz-se na decisão requerida que a violência definida no artigo 1261.º n.º 2 do Código Civil, como o uso de coacção física ou de coacção moral nos termos do artigo 255.º do mesmo diploma, tem de ser dirigida contra as pessoas, e não existe violência contra as pessoas, se o acto de esbulho é praticado quanto estas se encontram ausentes e o individuo intruso muda a fechadura duma casa, arromba uma porta ou um portão ou destrói parte de um muro, justamente porque em todas estas circunstancias o proprietário não pode sentir qualquer intimidação, a coacção física, e tais actos se destinam a facilitar a ocupação.

Como se sabe persistem na doutrina e na jurisprudência fundamentalmente duas respostas sobre o conteúdo deste conceito de violência como requisito do procedimento em causa: - para uns a violência relevante deve ser necessariamente exercida contra a pessoa do possuidor; - para outros, basta a violência exercida sobre a coisa quando esteja ligada à pessoa do esbulhado ou quando resulte uma situação de constrangimento físico ou moral (cf. Abrantes Geraldes, Ob. cit., pág. 47 e segs., com referência a doutrina e jurisprudência).

Quanto a nós, e no seguimento do citado autor, propendemos para esta última tese, pois, sendo o esbulho uma das formas através das quais se pode adquirir a posse, a sua qualificação como violento deve ser o resultado da aplicação do artigo 1261º do Código Civil, com o que somos transportados, por expressa vontade do legislador, para o disposto no artigo 255º do Código Civil, norma que integra na actuação violenta tanto aquela que se dirige directamente à pessoa do declaratário (leia-se do possuidor) como a que é feita através do ataque aos seus bens.

Basta que os contornos desse acto sobre as coisas e os meios usados traduzam um cariz intimidatório, de ameaça latente, que pode vir a repercutir-se sobre o esbulhado, impedindo-o de aceder ou utilizar a coisa possuída.

Ora, a este respeito, alegaram os requerentes no requerimento inicial, que nunca entregaram as chaves do imóvel à requerida, nem lhe deram autorização para o ocupar, e que esta ocupou-o arrombando os portões que lhe dão acesso, procedeu de modo idêntico em relação às fechaduras das suas portas, rebentando-as para entrar no interior e aí se instalar com perenidade, substituindo-as depois por outras.

Tais actos, o arrombamento dos portões e das fechaduras do imóvel, seguido do acto de instalação da requerente no seu interior, e a mudança das fechaduras, como forma de privar os requerentes de aceder ao imóvel, constitui um acto de esbulho com violência, revelador de cariz intimidatório para os requerentes, provocando-lhes o receio da reacção da requerente se procurarem aceder ao dito imóvel.

E não releva o facto de tais actos terem sido praticados na ausência dos requerentes, porque só com o conhecimento deles pelos requerentes é que se efectiva a coacção decorrente da conduta da requerida.

Deste modo, conclui-se que assiste razão aos recorrentes quando invocam que os factos alegados preenchem o requisito do esbulho violento, necessário ao procedimento.

4. Porém, tal não significa que, em consequência, se haja de decretar a providência, mas tão só que se ordene o seu prosseguimento, por não ocorrer causa de indeferimento liminar, convidando-se os requerentes, ao abrigo do n.º 4 do artigo 590º do Código de Processo Civil, a concretizar os factos relativos à posse sobre o imóvel a que aludem nos artigos 1º e 18º do requerimento inicial.

IV- Decisão

Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogando-se o despacho de indeferimento liminar, e determinar o prosseguimento dos autos com a formulação de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, como acima referido.

Custas conforme decidido a final.

Évora, 19 de Junho de 2014

(Francisco Xavier)

(Elisabete Valente)

(Cristina Cerdeira)