01154/06.8BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Resultava do art.º 10.º, do DL n.º 133/85, de 2/5, que, durante o período de validade da comissão de serviço, o Ministro dos Negócios Estrangeiros poderia fazer cessá-la desde que invocasse fundamentadamente a existência de conveniência de serviço e cumprisse o prazo de aviso prévio de 20 dias.

II- O aludido aviso prévio, prescrito na lei como integrando o acto de cessação da comissão de serviço, é um requisito de validade deste.

III- O incumprimento desse requisito tem como consequência a anulação da referida cessação da comissão de serviço que não pode subsistir amputada da data em que produzia efeitos.

IV- Esse efeito anulatório é insusceptível de ser afastado por aplicação do princípio consagrado no art.º 163.º, n.º 5, al. c), do CPA/2015, porque o cumprimento do prazo de aviso prévio implicaria que a cessação da comissão de serviço tivesse um conteúdo diferente, não se podendo, por isso, afirmar que, apesar desse incumprimento, ela teve o conteúdo devido segundo a lei.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS [MNE], inconformado com o acórdão do TCA-Sul que concedeu parcial provimento ao recurso que A………………. interpusera do acórdão do TAC de Lisboa que julgara parcialmente procedente a acção administrativa especial contra aquele intentada, dele recorreu, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“QUANTO À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA:

A. No âmbito do presente recurso estão preenchidos todos os pressupostos previstos nos n.º 1 e 2 do art. 150.º do CPTA. Com efeito, está em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental, na medida em que tem vocação para voltar a colocar-se no futuro em muitas decisões judiciais, tendo em conta as novidades introduzidas na revisão do CPA em matéria de aproveitamento do ato administrativo, nas quais a questão da possibilidade de anulação parcial do ato por via judicial se venha a colocar, ou seja,

B. A questão jurídica em causa nos presente autos é relevante para saber se o ato administrativo em causa nos autos é incindível e insuscetível de ser “salvo”, como o TCA Sul conclui ou se, pelo contrário, o ato é divisível e era possível ter sido aproveitado e anulado parcialmente na parte respeitante à produção dos seus efeitos, como aliás o determinam os princípios, conhecidos e aplicados nos tribunais, do aproveitamento do ato e de economia procedimental, atualmente expressamente previstos no n.º 5 do art. 163.º do CPA (mas que também encontram reflexos noutras disposições do CPA, como os art. 92.º, n.ºs 4 e 5 e 164.º).

C. Com efeito, o princípio do aproveitamento do ato é um princípio que, se antes era particularmente acarinhado pela doutrina, a partir de 2015, passou a ser a regra para todo o intérprete, pois que foi o próprio legislador que entendeu ser importante aproveitar os atos administrativos, sobretudo, aqueles cujos vícios fossem apenas meramente formais como sucede no caso dos autos.

D. Nesta linha, revela-se de importância fundamental que o Supremo Tribunal fixe orientação sobre esta questão, tomando posição sobre se, nestes casos em que o ato não padece de um vício de conteúdo, mas apenas de um vício meramente formal que, em nada vai influenciar no conteúdo do ato, se não deverá ser aproveitado.

E. Nesta linha, se o ato não padece de um vício de conteúdo, mas apenas de um vício meramente formal que, em nada vai influenciar nos efeitos do ato, então este deverá ser aproveitado, na medida em que o conteúdo da decisão tomada não vai ser mudado com a anulação do mesmo.

F. É nesta medida que se reveste de elevada importância fazer chegar, através do presente recurso, ao Supremo Tribunal Administrativo esta questão complexa e que, por esse motivo, só o Supremo poderá apreciar.

G. Com efeito, sendo a questão da incindibilidade do ato, uma questão jurídica complexa com vocação para se repetir no futuro e que, apesar de já consagrada nas normas do CPA e aplicada nos tribunais, ainda tem vindo a levantar dúvidas, como é o caso dos presentes autos, é de suma importância trazer esta questão, por via do presente recurso de revista, ao Supremo Tribunal Administrativo para que seja fixada orientação sobre esta questão.

H. Pois que, é precisamente para apreciar e solucionar questões complexas como estas que o legislador consagrou o recurso de revista, como recurso a ser usado a título excecional em que a solução de questões complexas que dividam ou possam vir a dividir os tribunais só possam ser solucionadas por um tribunal superior.

I. Nesta linha, não há dúvida de que estão preenchidos os pressupostos para que o ora Recorrente possa fazer uso deste recurso de caráter excecional.

J. Com efeito, esta questão necessita de ser apreciada e o presente recurso de revista admitido para que haja uma melhor aplicação do direito, dado que o TCA Sul, ao decidir como decidiu, foi contra a orientação mais recente da doutrina, acolhida no CPA de 2015, bem como o entendimento que tem sido abraçado por alguns tribunais, sendo que, segundo os Autores citados, este recurso serve também o propósito de “orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respetiva jurisprudência”.

K. Ainda para mais quando na sua tomada de decisão de anulação total do ato administrativo se baseou numa questão formal (de “incumprimento do pré-aviso”) e que na prática interfere exclusivamente num aspeto assessório (não essencial) do ato – a sua produção de efeitos.

L. Com a agravante de o Tribunal a quo não ter apreciado tal questão, por ter rejeitado o recurso subordinado, mas, não obstante, acabou por tomar conhecimento do mesmo (ou seja, tomou conhecimento da apreciação feita pelo Tribunal Administrativo de Círculo sobre a anulação parcial), quando não o podia ter feito, uma vez que essa questão foi apenas suscitada no recurso subordinado que foi rejeitado por extemporaneidade.

M. Ora, acabando por ter conhecido de uma questão que não devia conhecer, o TCA Sul violou lei processual, ou seja, violou o disposto na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

N. Nos termos desta norma, o juiz não pode deixar de apreciar questões que tem de apreciar e não pode conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento.

O. Quando isso acontece, a sentença é nula.

P. É o caso do Acórdão do TCA Sul nos presentes autos.

Q. Aquela norma, ainda que prevista no Código de Processo Civil, tem também aplicação no Processo Administrativo, e, mais concretamente, no âmbito do presente recurso de revista, uma vez que o n.º 2 do artigo 150.º do CPTA refere expressamente que “A revista só pode ter por fundamento a violação de lei substantiva ou processual”

R. E tal como referido pelos Autores citados “Como revista que é, o recurso previsto no presente artigo está sujeito a um regime processual similar ao estabelecido para a revista em processo civil, quer quanto aos fundamentos do recurso, quer quanto aos poderes de cognição do tribunal, sendo-lhe aplicável o disposto nos artigos 679.º e segs do CPC.

S. Aliás, tal como também referem os Autores citados, “A admissão de recurso com base em violação de lei processual está igualmente prevista no CPC, embora, neste caso, em termos mais restritivos, como resulta do disposto no n.º 2 do artigo 671.º do CPC.”

T. Ou seja, a admissibilidade de recurso de revista do CPTA acaba por abranger mais hipóteses do que as previstas no CPC, dado o “caráter excecional do recurso em causa e pela função reguladora do sistema que se pretende atribuir ao STA, que deve também cobrir as questões de natureza estritamente processual” (sublinhado nosso) que justifica a diferença de regimes.

U. Ora, vimos que o Acórdão ora recorrido violou lei de processo (ou seja, o art. 615.º do CPC) e, por conseguinte, é nulo (cominação por violação da lei processual).

V. Mas, por outro lado,

W. Também violou lei substantiva, ou seja, violou o disposto no n.º 5 do art. 163.º do CPA, de onde se extrai modernamente o princípio do aproveitamento do ato que, em seguida, abordaremos.

X. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa havia anulado parcialmente o ato de extinção da comissão de serviço do ora Recorrido com fundamento no incumprimento do prazo de aviso prévio, tendo considerado que o disposto no n.º 3 do art. 9.º do DL n.º 133/85, de 2 de maio, aplicando-se ao pessoal não vinculado à função pública não se poderia ter aplicado por analogia ao ora Recorrido, enquanto funcionário público, pelo que a este se aplicaria o disposto no n.º 2 do art. 10.º daquele diploma, nos termos do qual se prevê que a extinção da comissão de serviço tem que ser notificada ao funcionário público visado com uma antecedência mínima de 90 dias, sem mais.

Y. Já o n.º 3 do art. 9.º do DL n.º 133/85, de 2 de maio, prevê que a extinção da comissão de serviço seja notificada ao contratado visado com uma antecedência mínima de 90 dias ou indemnização correspondente ao período de pré-aviso em falta.

Z. Ora, foi a norma deste n.º 3 do art. 9.º que o MNE aplicou por analogia ao ora Recorrido, mas sem qualquer prejuízo para o mesmo.

AA. Muito pelo contrário, o ora Recorrido, que não teria direito a qualquer indemnização se o MNE lhe tivesse comunicado a extinção da sua comissão de serviço com uma antecedência mínima de 90 dias, pôde regressar ao posto de trabalho anterior, receber um abono de regresso e ainda usufruir de uma indemnização correspondente ao período de pré aviso em falta.

BB. Contudo, o MNE reconhece que, por incumprimento do pré-aviso, com a sua decisão, violou a lei, mais concretamente o disposto no DL n.º 133/85, e, como tal, o ato administrativo padece de um vício formal

CC. O que levou o Tribunal Administrativo de Círculo a anular parcialmente o ato, tendo-o aproveitado na parte restante.

DD. Mas o que o MNE não compreende é a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul de ter anulado o ato na sua totalidade, violando lei substantiva, designadamente o princípio do aproveitamento do ato, atualmente previsto no n.º 5 do art. 163.º do CPA (mas contido em inúmeras disposições que visam “salvar” o ato administrativo, como os art.ºs 92.º, n.º 4 e 5 e 164.º do CPA).

EE. Ora, no caso dos presentes autos, estamos diante da al. c) do n.º 5 do art. 163.º do CPA, pois que, “mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”.

FF. Ou seja, a decisão de extinção da comissão de serviço do ora Recorrido teria sempre sido tomada, mesmo que com o cumprimento do prazo legal de aviso prévio, pois tratando-se de um vício meramente formal, a sanação desse vício em nada influiria na tomada de decisão, na medida em que o vício formal apenas interfere num aspeto acessório do ato: a sua produção de efeitos.

GG. Ou seja, com ou sem prazo de aviso prévio, a decisão teria sempre sido tomada e a anulação do ato não terá como consequência o facto de o ora Recorrido se manter em funções como Conselheiro em ………. e, assim, deixar de haver extinção da comissão de serviço.

HH. Por outras palavras, mesmo que a decisão fosse anulada, em sede de execução do julgado, os efeitos da decisão – de cessação da comissão de serviço - tomada sempre se produziriam, ainda que somente 90 dias depois e não imediatamente, uma vez que o efeito anulatório não tem a eficácia de mudar a decisão que já foi tomada e não vai ser modificada com a anulação do ato.

II. Por isso, se o ora Recorrido em nada beneficia ou deixa de beneficiar com a anulação do ato, pois a decisão está tomada e a anulação do ato não fará com que o ora Recorrido volte a exercer funções de Conselheiro em ……….., uma razão de economia processual e o princípio do aproveitamento do ato deveria ter reconhecido a cindibilidade do ato e a possibilidade de anulação parcial do ato impugnado.

JJ. Pelo que, a decisão do TCA Sul deverá ser revogada e mantida a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na parte em que aproveitou parcialmente o ato administrativo em causa.”

O recorrido não contra-alegou.

Pela formação de apreciação preliminar foi proferido acórdão a admitir a revista.

A Exmª. Srª. Procuradora-Geral Adjunto junto deste STA, notificada nos termos do art.º 146.º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“A) - O Autor é funcionário do quadro do ………… (……), com a categoria de ………….. - cfr. acordo das partes e fls. não numeradas do processo administrativo (PA);

B) - Com data de 17 de Fevereiro de 2005, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, proferiu despacho publicado na II Série do DR. n.º 47, de 8 de Março de 2005, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"... Requisito, pelo período de três anos, tácita e sucessivamente prorrogado por iguais períodos o Dr. A………………., …………. do quadro de pessoal do ……………….., para exercer em regime de comissão de serviço, o cargo de conselheiro para a cooperação do quadro de pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros em ………….., ..."-cfr. fls. 84 dos autos;

C) - O Autor assinou o "Termo de posse", na categoria de Conselheiro para a Cooperação, em 8 de Março de 2005, com efeitos a 16 de Maio de 2005 - cfr. fls. não numeradas do processo administrativo (PA);

D) - O Autor iniciou as suas funções em ………. em 1 de Junho de 2005 como Conselheiro Económico e para a Cooperação depois de o MENE ter autorizado, por telegrama de Lisboa de ………, em resposta a uma sugestão do Embaixador de Portugal em …… que o Autor fosse acreditado junto do Ministério das Relações Exteriores (...........) da República Federativa do ……. com aquela categoria e denominação -cfr. acordo das partes;

E) - O MENE decidiu extinguir e rescindir um conjunto de comissões de serviço de conselheiros e adidos do quadro técnico especializado do MNE, em funções junto das embaixadas portuguesas, entre as quais se inclui a do próprio Autor, facto de que veio a tomar conhecimento no dia 2 de Fevereiro de 2006, através de comunicação do Chefe de Gabinete do Senhor Ministro - cfr. fls. 109-110 dos autos;

F) - Com data de 17 de Janeiro de 2006 foi elaborada "NOTA" relativa ao assunto "Adido para a Cooperação junto da Embaixada de Portugal em ……. – A……………..", na qual com data de 31 de Janeiro de 2006, foi aposto pelo MENE o despacho "Concordo", que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"Encontra-se em curso o processo de reestruturação do quadro especializado do MNE, decorrente dos compromissos assumidos aquando da discussão e aprovação do OE/2006, em sede de redução da despesa pública, estando prevista uma redução para metade do actual número de adidos e conselheiros.

(...)

Ora, considerando que:

• Os PALOP, assim como Timor-Leste, representa, a primeira prioridade da cooperação portuguesa;

• A cooperação vai sofrer uma redução do número de lugares a ela adstritos no quadro de pessoal especializado do MNE;

• Segundo as próprias informações do Embaixador em …….., o trabalho quotidiano em matéria de cooperação não justifica a ocupação a tempo inteiro de um conselheiro, motivo pelo qual o visado foi, também, acreditado naquele país como conselheiro económico;

• O MNE pode dar por findas, a todo o tempo, as comissões de serviço dos funcionários providos nos lugares do quadro de pessoal especializado, desde que, e com um aviso prévio de 90 dias, se fundamentem por motivos de conveniência de serviço, nos termos do n.º 2 do artigo 10º do DL. nº 133/85, de 2 de Maio;

propõe-se que seja dada por finda a comissão de serviço do Dr. A………….., uma vez que, no âmbito da reestruturação a operar no quadro de pessoal em apreço, o número de lugares disponíveis para a cooperação não permite equacionar a atribuição de um lugar àquele país." - cfr. fls. não numerados do PA);

G) - Com data de 2 de Fevereiro de 2006 o Senhor Ministro dos Negócios Estrangeiros subscreveu o instrumento de fls. 45-47 dos autos, de que o Autor foi notificado em 7 de Fevereiro de 2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"Venho notificar por este meio V. Exa. de que, ao abrigo e nos termos do artigo 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 133/85 de 2 de Maio, decidi hoje a extinção da comissão de serviço de V. Exa. como Conselheiro para a Cooperação nessa Missão

Aquela decisão começará a produzir os seus efeitos 30 dias úteis a contar de amanhã, 3 de Fevereiro de 2006.

Nos termos do citado preceito do mesmo Decreto-Lei, vindo o pré-aviso da sua rescisão a entrar em vigor daqui a 30 dias, V. Exa. terá direito a uma indemnização de 2 meses, calculada em função do seu vencimento global mensal, a qual lhe será paga por inteiro, no DGA do MNE, até ao fim de Março próximo.

Se V. Exa. se encontrar no estrangeiro, e decidir regressar a Lisboa, terá igualmente direito ao abono de regresso a que por lei têm direito os funcionários diplomáticos que voltam de um posto no estrangeiro à capital do País.

Esclareço V.Exa. que a solução acabada de descrever resulta, no seu caso, da conjugação do art.º 10 n.º 2 do Decreto-Lei n.º 133/85 de 2 de Maio, com o n.º 3 do art.º 9.º do mesmo diploma, aplicado por analogia.

A decisão acima referida da extinção da sua comissão de serviço foi tomada sem necessidade da formalidade da "audiência prévia do interessado", por ter sido declarada "urgente", nos termos do artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, de 1992, nos seguintes termos:

"Considero todas as rescisões e extinções de comissões de serviço decididas e assinadas por mim hoje como "urgentes", não só porque por cada mês que passasse, a partir de agora, sem elas entrarem em vigor, o Ministério dos Negócios Estrangeiros teria de gastar, a mais do que o previsto, cerca de 700 mil Euros/mês, mas também porque, havendo rescisões ou extinções de comissões de serviço em lugares estrangeiros fora da Europa, o mecanismo das dilações legais conduziria a que este processo levasse pelo menos mais cerca de 1 mês a concluir (ou 3 meses, se houvesse reclamações), o que se traduziria numa perda para o orçamento corrente do MNE de cerca de 700 mil Euros (ou 2,1 milhões de Euros, havendo reclamações). A poupança estimada, com todas as rescisões e extinções de comissões de serviço, no valor global anual de 8,5 milhões de Euros, ficaria assim gravemente comprometida no ano orçamental de 2006."

Por último, e no cumprimento da Constituição e da lei, cabe-me comunicar a V. Exa, os fundamentos do despacho ministerial de rescisão contratual por mim proferido relativamente a V. Exa.:

"Esta medida faz parte do conjunto de rescisões ou extinções de comissão de serviço que o Governo, no momento da elaboração do Orçamento do Estado para 2006, tomou em Setembro de 2005 no que respeita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, e anunciou na Assembleia da República em Novembro passado.

É esse o fundamento comum a todas as rescisões ou extinções de comissões de serviço hoje decididas.

No caso particular de V. Exa., concorreu ainda um outro fundamento, que foi o seguinte:

A avaliação feita pelo Governo é no sentido de que os trabalhos da especialidade profissional de V. Exa podem igualmente ser desempenhados, sem prejuízo para o serviço, por funcionários de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respectiva poupança para o Erário Público.

Aproveito a oportunidade para apresentar a V. Exa, os melhores cumprimentos e agradecer todos os serviços prestados ao Estado Português no posto que agora vai deixar.(...)" -cfr. fls. 45-47 dos autos.

H) - Em 10 de Fevereiro de 2006 o Autor foi convidado a apresentar orçamentos para o transporte e transferência dos seus bens pessoais -cfr. fls. 111 dos autos e confissão do Autor;

I) - Em 13 de Abril de 2006, é publicado na II Série do Diário da República, n.º 74, a fls. 5648 (74)-5648 (75) o aviso n.º 4704-B/2006 (2.ª Série) do Ministério dos Negócios Estrangeiros no qual se dá conta da extinção da comissão de serviço do Autor do cargo de Conselheiro para a Cooperação na Embaixada de Portugal em ………….. -cfr. DR n.º 74, fls. 5648 (74) - 5648 (75);

J) - Em 26 de Outubro de 2006 a …… divulgou o texto constante de fls. 145-146 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"...disse o Chefe da diplomacia portuguesa aos deputados da comissão parlamentar de Negócios Estrangeiros sobre a intenção de reduzir para metade os actuais 110 conselheiros técnicos e adidos de embaixada."- cfr. fls. 145-146 dos autos;

K) - Com data de 10 de Fevereiro de 2006, o Senhor Embaixador B……………… remeteu ao Senhor MNE o instrumento de fls. 284 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) Têm sido recebidas nesta Embaixada, por diversas vias, tomadas de posição de estruturas associativas e personalidades relevantes da Comunidade Portuguesa, manifestando a sua discordância, por vezes em termos veementes, no tocante à questão da cessação de funções do Adido Social e do Conselheiro Económico e para a Cooperação (título oficial em que está acreditado, de acordo com instruções dessa Secretaria de Estado). Grande parte dessas comunicações vieram apenas para meu conhecimento, tendo os originais sido remetidos directamente a Vexa.

Tenho-me limitado a tomar boa nota dessas reacções. A quem procura conhecer a minha atitude pessoal, informo invariavelmente que, em devido tempo, dei conhecimento da minha posição sobre esta temática a quem de direito.

Fui hoje contactado por uma jornalista do semanário "……….", a quem, naturalmente, confirmei ter recebido várias comunicações da Comunidade sobre o assunto. Não acedi a fazer qualquer comentário público, dizendo que o Ministério de que dependo está informado sobre o que penso. (...) - cfr. fls. 284 dos autos;

L) - Com data de 7 de Agosto de 2006, o Senhor Embaixador B……………. remeteu ao MNE o instrumento de fls. 285-286 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"O Dr. A……………., que, por determinação dessa Secretaria de Estado, aqui desempenhava as funções de Conselheiro Económico e para a Cooperação, deixou o serviço desta Embaixada.

Dado que, perante a informação da sua vinda para ……., eu havia deliberadamente tinha prescindido da nomeação de um novo Conselheiro Económico, para evitar encargos suplementares para o Estado, propondo que o Dr. A……………… - formalmente nomeado em Lisboa apenas como Conselheiro para a Cooperação - acumulasse ambas as funções, a decisão do seu retomo, depois de cerca de um ano de posto, deixa esta embaixada, pela primeira vez desde há décadas, sem um funcionário que se ocupe prioritariamente dos assuntos de natureza económica e empresarial. Só por expediente argumentário formal se poderia, por exemplo, arguir que o delegado comercial do ICEP, residente em ……., poderia "cumprir" as mesmas funções.

Se esta inopinada decisão tivesse ocorrido num momento de decréscimo da presença económica portuguesa no …….., de desinvestimento ou de refracção de fluxos (comércio, turismo) a racionalidade de tal decisão seria entendível. Como a evidência aponta noutro sentido, seguramente que haverá sólidas razões que me escapam e que justificam tal medida. Difícil tem sido, confesso, fazê-la entender aos operadores económicos e às entidades técnicas estatais com que aqui nos relacionamos, em especial num ano que antecede a Presidência da UE, onde a dimensão económica ocupa lugar proeminente nas tarefas de coordenação que aqui teremos de desenvolver.

O ensejo da partida do Dr. A………….. é, porém, a oportunidade de prestar um sincero tributo à colaboração que por ele foi prestada ao longo de cerca de um ano de funções. Como essa SE terá com certeza apreciado, o Dr. A…………. deu um conteúdo novo à análise económica desenvolvida na informação da embaixada, conseguiu promover, pela primeira vez, um acompanhamento rigoroso da evolução dos principais dossiês empresariais bilaterais e tornou-se num interlocutor credenciado junto de departamentos oficiais ……. Pessoalmente, quero agradecer-lhe a sua lealdade, o seu espírito de permanente colaboração e a sua disponibilidade para se ocupar de uma multiplicidade de tarefas de serviço, algumas fora do seu quadro original de funções.

De há muito - há mais de 30 anos - que reconheço o Dr. A……………. como um dos mais qualificados técnicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, como aliás o provam os elevados lugares que ocupou na sua hierarquia e estruturas conexas. A sua superior inteligência, formação cultural e técnica e qualidade de interpretação jurídica - eu havia-lhe distribuído várias tarefas nessa área - consagram-no como um quadro de elevadíssima qualidade. A sua saída, para além do sinal negativo que projecta na imagem da embaixada perante todas as estruturas e instituições ……….. e portuguesas, cria um vazio funcional que, muito simplesmente, não é possível preencher e que vão ter sérias consequências na "performance" informativa e operacional da embaixada. Esta é uma indicação que me não posso dar ao luxo de ocultar a Vexa.

Agradecia que este telegrama passasse a constar do processo individual do Dr. A………………… (...)" -cfr. fls. 285-286 dos autos;

M) - Com data de 19 de Janeiro de 2007, o Senhor Embaixador B……………. remeteu ao MNE o instrumento de fls. não numeradas do PA), que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"Como é do conhecimento de Vexa, esta embaixada deixou, em 2004, de ter um Conselheiro Económico residente, por se ter aposentado o anterior titular. O meu antecessor indicou, ainda nesse mesmo ano, o nome de uma outra personalidade para ocupar o lugar. Essa pessoa viria a falecer meses mais tarde.

Aquando da nomeação para …….. de um Conselheiro para a Cooperação, entendi, com conhecimento dessa SE, abdicar de indicar um novo nome, propondo, para poupar encargos ao Estado, que o Conselheiro para a Cooperação se ocupasse cumulativamente de tais funções. Por proposta minha e com o acordo dessa SE, o técnico para aqui enviado foi então acreditado localmente como Conselheiro Económico e para a Cooperação. No entanto, para efeitos internos portugueses, esse técnico manteve-se, muito simplesmente, nomeado para aqui como Conselheiro para a Cooperação. Quando foi decidido superiormente extinguir o lugar de Conselheiro para a Cooperação em …….. as tarefas de Conselheiro Económico deixaram de ter titular.

Nestas condições, o lugar de Conselheiro Económico encontra-se por preencher e, ao preparar o plano de trabalho para a nossa Presidência da União Europeia, no 2.º semestre deste ano, dou-me conta da dificuldade de assegurar a titularidade de dois dos principais grupos de trabalho técnicos que todas as anteriores Presidências têm mantido operativos, dedicados precisamente a áreas económicas (Questões Económicas e Questões Agrícolas).

Naturalmente, poderá ser arguido que uma possível solução seria chamar a ……. o delegado do ICEP em …….., o qual, por razões formais e para usufruir das vantagens do estatuto diplomático, mantém (como já mantinha, ao tempo em que havia um Conselheiro Económico residente em ……) um título idêntico. Julgo ser óbvio para essa SE que tal solução é de muito difícil execução, não apenas pela distância entre as duas cidades, mas igualmente pelo facto do perfil funcional do delegado do ICEP em ….. (promoção comercial, turística e captação de investimentos) ser muito diferente daquele que se exige para o permanente acompanhamento das questões económico­ financeiras e outras de natureza técnica correlativas, bem como para a execução de todo o conjunto de diligências e reuniões que tal área implica. Uma possível aculturação a este novo tipo de exigências poderia ser tentado se acaso acontecesse no …… o que se passa noutras capitais, onde os delegados do ICEP estão fisicamente dentro das embaixadas. Porém, com 1.100 Km de distância a questão assume, como se compreenderá, uma dimensão muito diferente.

Por este conjunto de razões, levo à consideração de Vexa a possibilidade de vir a ser preenchido o lugar de Conselheiro Económico que aqui existe, a tempo ainda de poder vir a assegurar as tarefas decorrentes da nossa futura Presidência da UE." - cfr. fls. não numeradas do PA);

N) - O ora Autor apresentou requerimento inicial de processo cautelar, em 21 de Fevereiro de 2006, que correu termos neste tribunal, registado sob o n.º 476/06.2BELSB, no qual, em 7 de Abril de 2006, foi decretada provisoriamente a providência requerida e determinada a suspensão da eficácia da decisão de 2 de Fevereiro de 2006, de Sua Excelência o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de extinção da comissão de serviço do Autor -cfr. autos apensos;

O) - O processo referido na alínea antecedente veio a ser julgado improcedente, por decisão de 3 de Maio de 2006 - cfr. autos apensos.”

3. O ora recorrido intentou no TAC acção administrativa especial para impugnação do despacho, de 2/2/2006, do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, transcrito em G) do probatório, o qual, com fundamento nos artºs. 10.º, n.º 2 e 9.º, n.º 3, ambos do DL n.º 133/85, de 2/5, extinguiu, com efeitos a partir do 30.º dia útil contado desde 3/2/2006, a comissão de serviço que vinha exercendo desde 1/6/2005 como Conselheiro para a Cooperação em ……

O TAC, considerando que esse despacho violava o citado art.º 10.º, n.º 2, que impunha o cumprimento de um prazo de aviso prévio de 90 dias para dar por findas as comissões de serviço de funcionários públicos providos nos cargos de pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros, julgou “a acção parcialmente procedente, anulando esse despacho na parte em que decidia que a extinção da comissão de serviço começava a produzir efeitos 30 dias a contar de 3/2/2006, absolvendo no restante a ED do pedido”.

Tendo, desta decisão, o A. interposto recurso independente e entidade demandada recurso subordinado, o TCA-Sul, pelo acórdão recorrido, decidiu:

“i) rejeitar o recurso subordinado;

ii) conceder parcial provimento ao recurso nos termos seguintes:

- revogar a decisão recorrida na parte em que determinou a anulação parcial do acto e determinar a anulação total do acto;

- manter a condenação em custas”.

Na parte em que concedeu parcial provimento ao recurso (independente), esse acórdão referiu o seguinte:

“l) do erro de julgamento de direito quanto à anulação parcial do ato

Invoca nesta sede o recorrente que a invalidade do ato impugnado, reconhecida na sentença, por violação do artigo 10.º, n.º 2, do DL n.º 133/85, é extensível a todo o ato e não apenas na parte “em que decide que a extinção comissão de serviço de serviço começa a produzir efeitos 30 dia úteis a contar de 3 de Fevereiro”. E que ao limitar os efeitos da invalidade nos termos referidos, a sentença violou o artigo 135.º do CPA, devendo em conformidade ser alterada.

Atente-se, antes do mais, que a pronúncia do Tribunal a quo quanto à questão do incumprimento do pré-aviso se mostra definitivamente decidida com a rejeição do recurso subordinado.

Quanto à anulação parcial do ato, na decisão recorrida procurou-se cingir a anulação ao incumprimento do pré-aviso, na medida em que o ato em si não padece de quaisquer outros vícios.

Contudo, não estamos perante um ato administrativo divisível, na aceção que a doutrina e a jurisprudência vêm adotando (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 1991, pág. 1396, e acórdão do Pleno do STA de 18/07/1985, rec. 15294, A.Dout., n.º 300, págs. 1533 ss.).

E não sendo o ato cindível, como procede o vício de violação de lei, o ato tem de ser anulado na sua globalidade.

Impondo-se firmar tal correção à decisão recorrida”.

Na presente revista, o recorrente imputa a este acórdão a nulidade de excesso de pronúncia, vertida na 2.ª parte do n.º 1 do art.º 615.º do CPC – com o fundamento que a questão da anulação total ou parcial do acto impugnado apenas era objecto do recurso subordinado que foi rejeitado por extemporaneidade da sua interposição – e um erro de julgamento, por considerar que o acto, sendo divisível, poderia ser anulado somente na parte respeitante à data da produção dos seus efeitos, tendo sido violado o princípio do aproveitamento do acto administrativo, actualmente consagrado no art.º 163.º, n.º 5, al. c), do CPA.

Vejamos se lhe assiste razão.

O recurso subordinado tinha por objecto a impugnação do vício que o TAC julgara procedente, pelo que, como referiu o acórdão recorrido, a sua rejeição implicou que, nessa parte, tal decisão tivesse transitado em julgado.

Porém, as consequências jurídicas da verificação do vício, para além de poderem ser conhecidas oficiosamente pelo tribunal, ao abrigo do n.º 3 do art.º 5.º do CPC, constituíam objecto do recurso independente (cf. atºs. 669.º e 670.º, ambos do CPC de 1961, em vigor à data em que esse recurso foi interposto).

Assim, o acórdão recorrido não incorreu na invocada nulidade.

Quanto à questão de saber se o acto impugnado poderia ser anulado apenas na parte respeitante à data da produção de efeitos da cessação da comissão de serviço, o acórdão recorrido, como vimos, pronunciou-se pela negativa, limitando-se a afirmar o seu carácter incindível.

Vejamos.

O DL n.º 133/85, de 2/5 – que regulou os requisitos para recrutamento e a forma de provimento do pessoal especializado do MNE –, estabeleceu, nos nºs. 1 e 2 do seu art.º 10.º, o seguinte:

“1- O provimento de funcionários públicos nos cargos do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros far-se-á em regime de comissão de serviço, mediante autorização prévia do membro do Governo de que o funcionário dependa, válida por 3 anos, considerando-se tácita e sucessivamente prorrogada por iguais períodos, salvo se a Administração ou o funcionário a derem por finda, com uma antecedência mínima de 90 dias.

2- O Ministro dos Negócios Estrangeiros pode ainda a todo o tempo e por fundamentada conveniência de serviço dar por findas as comissões de serviço a que se refere o n.º 1, com o aviso prévio de 90 dias, ou a pedido do interessado, neste caso desde que não resulte prejuízo para o serviço”.

Resulta deste preceito que, mesmo durante o período de validade da comissão de serviço, o Ministro dos Negócios Estrangeiros poderia fazer cessá-la, desde que invocasse fundamentadamente a existência de conveniência de serviço e cumprisse o prazo de aviso prévio de 90 dias.

Assim, o aludido aviso prévio é prescrito na lei como integrando o acto de cessação da comissão de serviço, sendo – tal como a conveniência de serviço – um requisito da sua validade e não de mera eficácia ou uma cláusula acessória (termo suspensivo) que nele tenha sido introduzido por opção do seu autor.

Portanto, o despacho impugnado, quando subordinou a produção dos seus efeitos ao 30.º dia útil a contar de 3/2/2006, não se limitou a apor uma cláusula acessória ilegal ao acto de cessação de comissão de serviço, mas incumpriu um dos requisitos de que dependia a sua validade.

E tratando-se de um acto indivisível que, por ter um conteúdo unitário, não era fraccionável ou cindível em partes distintas, não pode subsistir amputado da data em que produzia efeitos. Efectivamente, permitir essa subsistência apesar do incumprimento do prazo de aviso prévio, seria contraditório com a natureza de requisito de validade que a este atribuímos, por conduzir a que a cessação da comissão de serviço se mantivesse sempre, tudo se passando, na realidade como se o aludido prazo tivesse sido respeitado.

Refira-se, finalmente, que o efeito anulatório do vício verificado era insusceptível de ser afastado por aplicação do princípio consagrado no art.º 163.º, n.º 5, al. c), do CPA/2015, dado que o cumprimento do prazo de aviso prévio implicaria que o acto de cessação da comissão de serviço tivesse um conteúdo diferente, não se podendo afirmar que, apesar desse incumprimento, ele teve o conteúdo devido segundo a lei.

Nestes termos, é de julgar improcedente a presente revista.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas do recurso pelo recorrente.

Lisboa, 9 de Junho de 2021

O Relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do DL n.º 10 – A/2020, de 13-03, aditado pelo art.º 3.º, do DL n.º 20/2020, de 1-05, têm voto de conformidade com o presente acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheira Maria do Céu Neves e Conselheiro Cláudio Ramos Monteiro.

José Francisco Fonseca da Paz