51/19.1YUSTR.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

- Em infracções à Lei da Televisão a ERC não tem de identificar a pessoa singular que em concreto praticou o facto pois que o artº 78º da Lei da Televisão imputa a violação da referida Lei ao operador, independentemente do agente em concreto;

- Em processo contraordenacional o Tribunal da Relação apenas conhece de Direito sendo que os factos se mostram definitivamente fixados na 1ª instância;

- Pretender a discussão, de novo, destes factos, ainda que sob a capa de nulidade é legalmente inadmissível.;

- A 1ª instância pode e deve socorrer-se para decidir de todos os factos constantes da decisão administrativa, ainda que o figurino da decisão não seja o mais correcto;

- O labor da 1ª instância de produzir uma decisão onde constem todos os factos relevantes agrupados numa parte da decisão não constitui alteração de factos, substancial ou outra;

- Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, para o conhecimento da não conformidade de uma norma com a Constituição ou de uma determinada interpretação da Lei com a Constituição ter-se-ão de ter como provados os factos que subjazem à situação não podendo os Tribunais Judiciais conhecer, em abstracto, de tais conformidades ou interpretações.

Acordam os juízes que compõem a Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa

Inconformada com a decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, no âmbito do processo contraordenacional 51/19.1YUSTR que ali correu termos e onde foi condenada na coima parcelar de 11.000,00€ (onze mil euros) pela prática, na forma negligente, de 1 (uma) contraordenação, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 4 al. a), 76.º, n.º 1, al. a), e 3 e 78.º, n.º 1 da Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho, na coima parcelar de 11.000,00€ (onze mil euros) pela prática, na forma negligente, de 1 (uma) contraordenação, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 4 al. c) e 76.º, n.º 1, al. a), e 3 e 78.º, n.º 1 da Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho, n na coima parcelar de 11.000,00€ (onze mil euros) pela prática, na forma negligente, de 1 (uma) contraordenação, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 4 al. d) e 76.º, n.º 1, al. a), e 3 e 78.º, n.º 1 da Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho, e, em cúmulo, pela prática das contraordenações descritas nas alíneas a) a c), na coima única de 18.000,00€ (dezoito mil euros) apresenta-se a recorrer perante este Tribunal da Relação a arguida T V I - Televisão Independente, S.A., com os sinais nos autos, formulando, após motivação, as seguintes conclusões:

1. A recorrente não se pode conformar com a douta sentença sob recurso, porque a mesma efetuou uma errada apreciação das nulidades invocadas na impugnação judicial e que deveriam ter conduzido à remessa dos autos para entidade administrativa.

2. Não foi esse o entendimento do douto tribunal a quo, mas entende a recorrente que o fez erradamente, descurando os mais elementares direitos de defesa da recorrente e adoptando uma postura que ao invés de sindicar a actuação e decisão da entidade administrativa – de acordo com os fundamentos e conclusões apresentadas pela recorrente e com o objeto da impugnação judicial apresentada - visou essencialmente suprir as deficiências da ERC na condução do processo e reescrever a sua decisão final.

3. Revelando uma inexplicável complacência para com a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), que não tendo, para mais – à data dos factos - cumprido com a sua obrigação legal de esclarecer, regular, definir e tornar públicos critérios que deveriam presidir à utilização de imagens de eventos com direitos exclusivos nos extratos informativos, aplicou à recorrente uma coima de €. 30.000,00(vinte mil euros), por suposta violação de todas as alíneas do n.º 4, dos art. 33.º, da Lei da Televisão.

4. Inclusivamente recorrendo a uma interpretação do conteúdo e extensão da alínea a), do n.º 4, do art. 33.º, contrária à própria diretiva que o Conselho Regulador da ERC aprovou em 2014 – diretiva 1/2014 de 21 de Maio, junta como doc. 1 da impugnação – para poder, desse modo, sancionar a arguida por violação de um conceito normativo que reconhece de elevada complexidade e que não curou até à data dos factos sob análise - 2013 – de densificar, esclarecer ou minimamente orientar.

5. Interpretação que também o Mmª. Juiz a quo vem acolher na sentença sob recurso, mas em erro, esquecendo de devidamente ponderar os valores constitucionais e até civilizacionais em confronto ou sequer analisar e pronunciar-se sobre a patente inconstitucionalidade de tal interpretação.

6. Colocando os valores económicos de índole absolutamente privada e empresarial em prevalência injustificada e desproporcional sobre a liberdade de expressão, num dos seus mais relevantes e essenciais conteúdos, a liberdade informativa na vertente de prestar informação relevante e de manifesto interesse publico.

7. A decisão da ERC, como aliás a acusação, limitou-se a apresentar conclusões sem cuidar de analisar e verificar se estavam reunidos todos os elementos e requisitos de facto e direito necessários para, em concreto, poder afirmar que a TVI, detentora da operadora de televisão TVI24 utilizou nos seus segmentos de programação informativa de 23 e 24 de janeiro de 2013, imagens de eventos exclusivos da Sport TV sem o respeito devido pelo art.º 33.º da LTSAP.

8. A responsabilização contraordenacional da TVI enquanto pessoa coletiva pressupunha que se conheça pelo menos quem foi ou foram as pessoas singulares ou os seus órgãos sociais ou funcionais que agiram ou deixaram de agir devidamente, em seu nome e no seu interesse, no operador de televisão TVI24 - canal informativo exclusivamente emitido por operadores de distribuição – para que se tivesse verificado, no entendimento da ERC, a prática de ilícitos contraordenacionais.

9. O n.º 2, do art. 7.º, do D.L. 433/82, de 27/10 (RGCO), dispõe que: “As pessoas coletivas ou equiparadas são responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.”

10. Isto necessariamente significa que a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas, no caso concreto a recorrente da TVI, não tem carácter objetivo, exigindo-se a prática de facto ilícito pelos seus órgãos no exercício das suas funções.

11. No caso dos autos, importava portanto que a entidade administrativa identificasse: (i)quem foi o responsável pela suposta utilização de mais de 90 segundos de imagens do evento com direitos exclusivos da sport TV, Vitória de Setúbal vs Futebol Clube do Porto, nos serviços informativos contínuos da TVI24; (ii) quem determinou ou foi responsável pela eventual sobreposição da mosca da TVI24 à da Sport TV no caso de 4 dessas 7 utilizações; (iii) e quem terá permitido ou determinado a alegada transmissão de imagens do jogo Futebol Clube do Porto vs Paços de Ferreira, para além das 36 horas do termo do evento.

12. Nada disso foi feito no âmbito da fase administrativa do processo de contraordenação, não tendo sequer a ERC promovido uma única diligência probatória com esse sentido.

13. A falta de tal identificação, para além de constituir uma notória insuficiência da matéria de facto que sustenta a decisão de condenação da arguida, termos e para os efeitos do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, viola o disposto no art 7.º, n.º 2, e art. 58.º, n.º 1, do RGCO, alínea b), do n.º 3, do art. 283.º, e alínea a) e c), do n.º 1, do art. 379.º, do CPP, aplicável ex vi art. 41 RGCO, padecendo de falta de fundamentação e omissão de pronúncia também geradora de nulidade da acusação e da agora impugnada decisão

14. Resultando claro para a recorrente, que em face do ordenamento jurídico vigente em Portugal, qualquer interpretação do n.º 2, do art. 7.º, bem como do art. 58.º, do RGCO, no sentido inverso, de que poderá ser aplicada uma coima a uma Pessoa Colectiva, sem que na decisão da entidade administrativa se explicite e concretize a identificação das concretas pessoas singulares ou órgãos funcionais da empresa que praticaram a ação ou omissão típica, é materialmente inconstitucional por violação do principio da legalidade previsto no art. 29.º, n.º 1, da CRP, bem como do principio do estado de direito democrático, do acesso ao direito e à efetiva tutela jurisdicional, e ainda das garantias de dessa e exercício do contraditório, previstos nos art. 2.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1 e 10, da CRP.

15. A sentença sob recurso, para poder salvar a atuação da entidade administrativa e a sua absoluta e injustificável inação e passividade na instrução do processo, preferiu não acolher tal interpretação, mas a recorrente não se pode conformar com tal decisão, apelando necessariamente a V.Exas para que reponham a legalidade e reformem a sentença de forma a tomar em consideração a supra referida interpretação.

16. Acresce que a decisão sob recurso, como aliás a decisão administrativa impugnada, enferma de nulidade por violação do disposto no art. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, o que também foi invocado na impugnação apresentada e injustificadamente desconsiderado na sentença sob recurso.

17. A decisão administrativa objecto de impugnação administrativa, tal como a acusação que a antecedeu, limitaram-se a apresentar a conclusão de que a TVI24, nos dias 23 e 24 de janeiro de 2013, actou de forma não conforme com o referido n.º 4, do art. 33.º, da Lei da Televisão, sem cuidar de analisar e até de referir, em concreto, os factos e os fundamentos que conduziram a essa conclusão.

18. Limitou-se a ERC a fazer uma breve descrição conclusiva das imagens dos dois eventos supra referidos e a fazer genericamente uma interpretação do seu conteúdo, sem nunca efetuar uma verdadeira descrição e fundamentação da matéria de facto, quer na enumeração dos meios de prova, quer na motivação da sua convicção, ou esclarecer qual a ponderação, raciocínio e fundamentos que conduziram a esta decisão condenatória.

19. Observando-se uma aparente conformidade formal da decisão e separação dos seus segmentos decisórios, que ainda assim não esconde uma clara contaminação por juízos valorativos e conclusivos desgarrados de qualquer fundamentação.

20. Nada diz sobre as circunstâncias de aquisição da prova, não existindo qualquer tipo de fundamentação da matéria de facto, quer na vertente da referência precisa aos meios de prova considerados, quer, sobretudo, no que toca à sua necessária apreciação e motivação.

21. Motivos suficientes para determinar à nulidade da decisão administrativa por violação do disposto no art. 374.º, n.º 2, e 379, n.º 1, al. a), do CPP, como se requereu na impugnação judicial, e que necessariamente importaram uma clara diminuição dos direitos de defesa da arguida no processo de contraordenação em análise.

22. No entanto, a sentença sob recurso desconsiderou em absoluto este comportamento da entidade administrativa, circunstância com a qual a recorrente não se pode conformar, apelando a V.Exas. para que corrijam o erro em que a sentença incorreu.

23. Mais grave e demonstrativo da adesão acrítica da sentença ao comportamento e decisão ilegal da ERC, é a decisão sobre a matéria de facto vertida na sentença e a forma como foram absolutamente ignoradas – para não dizer contornadas – as alegações da recorrente na sua impugnação judicial e que deveria fixar o objecto da apreciação judicial.

24. Isto sob pena de ficarem irremediavelmente comprometidos os mais elementares direitos de defesa da recorrente, que tendo apresentado como um doa seus principais fundamentos a insuficiência da matéria de facto da decisão que permitisse a imputação subjectiva do ilícito, vê o Mmo. juiz a quo, de forma aparentemente lícita, mas desleal, reescrever a decisão administrativa e retirar da sua prova, o elemento subjectivo fundamental para a sua condenação.

25. Basta ler a decisão impugnada para imediatamente sobressair a evidência de que a matéria de facto dos autos é totalmente omissa quanto a factos ou condutas da recorrente e seus representantes orgânicos ou funcionais, que possam integrar o elemento subjectivo do tipo.

26. O que constituía uma notória insuficiência da matéria de facto que sustentava a decisão de condenação da arguida e importava que na sentença se decretasse a sua absolvição, pois constituía uma clara violação do disposto nas alíneas a) e c), do n.º 1, do art. 379.º, do CPP, o que também geraria a nulidade da decisão, o que expressamente se invocou e peticionou na impugnação judicial apresentada.

27. Mas não foi essa a decisão da sentença, preferindo o Mmo. Juiz a quo aproveitar uma prerrogativa legal que lhe assiste, designadamente o n.º 1, do art. 358.º do CPP, para, alegando uma parcial alteração substancial dos factos, introduzir na decisão administrativa o notoriamente em falta elemento subjectivo do tipo.

28. Comportamento com o qual a recorrente não se pode conformar por entender que constitui uma manifesta e evidente subversão do objecto da impugnação e demonstra uma incompreensível submissão e adesão a uma decisão e comportamento da entidade administrativa que não merecia o respeito concedido em tal decisão judicial.

29. E que no entendimento da recorrente configura um manifesto excesso de pronuncia da sentença, que determina a sua nulidade por violação e aplicação do disposto no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

30. É também demostrativa desta adesão acrítica da sentença à decisão administrativa e da tentação da reescrever e colmatar as suas deficiências e instrução, o pedido à Sport TV de suporte das imagens do Jogo de futebol entre o Futebol Clube do porto e o Paços de Ferreira de 19/01/2013, para confirmar a veracidade do descrito nos factos dados como provados da decisão administrativa.

31. Quando a ausência de tal prova era evidente nos autos, foi assinalada especificamente pela recorrente e era obviamente também geradora de manifesta insuficiência da matéria de facto para a decisão, que justamente se requereu na impugnação judicial apresentada.

32. O que mais uma vez a Sentença sob recurso preferiu olvidar, preferindo acolher um comportamento e decisão da entidade administrativa e verdadeiramente substituindo-se a esta na sua instrução, condução e decisão.

33. O que no entendimento da recorrente configura uma manifesta confusão entre os poderes administrativos e judiciais e conduz a uma efectiva impossibilidade de a recorrente se defender de forma esclarecida e eficaz, pois sempre que consegue apontar deficiências evidentes à actuação e decisão administrativas, tal decisão é oportunamente e convenientemente reescrita e são-lhe adicionados novos factos que veem colmatar as suas lacunas.

34. E tal situação é mais grave, porque como é sabido a recorrente não pode neste recurso apresentar as suas discordâncias e pedir a revisão da matéria de facto dada como prova da sentença.

35. A tudo o supra descrito acresce o facto de a Recorrente não ter efectivamente utilizado mais de 90 segundos de imagens sujeitas a direitos exclusivos da Sport TV, na peça jornalística emitida nos serviços noticiosos da TVI24 no final da noite de dia 23/01/2013 e manhã de 24/01/2013 sobre o jogo Vitória de Setúbal vs Futebol Clube do Porto.

36. Na verdade, verificada a reportagem emitida no dia 23 e 24 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Vitória de Setúbal X Futebol Clube do Porto, verifica-se que, não só são emitidas duas repetições das mesmas jogadas, as referentes aos dois últimos golos do Futebol Clube do Porto, como as mesmas são emitidas em câmara lenta.

37. Assim sendo, estando a arguida acusada de exceder em 6 segundos – em duas ocasiões – e 5 segundos nas restantes 7 ocasiões referidas na tabela mencionada no ponto 5.6 da decisão, o limite imposto pela lei da Televisão, retirando apenas as duas repetições em câmara lenta, facilmente se chega à conclusão de que a arguida não excedeu os 90 segundos legalmente admissíveis.

38. A recorrente muito estranhou a interpretação da ERC vertida na decisão sob recurso, de que a interpretação correta da alínea a), do n.º 4, do art. 33.º, da Lei da Televisão, é o de que os operadores de televisão estão limitados à recolha, utilização e exibição de 90 segundos dos eventos com direitos exclusivos, incluindo repetições e congelamento de imagens.

39. Interpretação restritiva à qual a sentença sob recurso aderiu, mas que resulta de uma errada interpretação da lei e da constituição portuguesa e é desconforme e violadora da liberdade de expressão no âmbito exclusivo da qual a recorrente atuou e utilizou as imagens dos autos.

40. E a recorrente afirmou e continua a afirmar a sua estranheza pela posição adoptada pela ERC na decisão impugnada, que considera aliás contrária aos mais elementares objectivos da regulação, porque vai contra a notória redacção da sua diretiva 1/2014, aprovada em 21 de Maio de 2014 sobre o exercício do direito a extratos informativos e a utilização de imagens sujeitas a direitos exclusivos de transmissão televisiva, nomeadamente o seu ponto 3.2 que claramente refere que : “O limite à duração dos extratos imposto pelo artigo 33.º, n.º 4, alínea a), da lei da Televisão, reporta-se às imagens em bruto cedidas pelo titular dos direitos exclusivos, ou registadas a partir das imagens por aquele emitidas ou colhidas pelo próprio operador secundário, e não à duração da peça noticiosa que pode conter uma ou mais repetições das imagens cedidas pelo titular dos direitos ou incluir imagens próprias do operador ultrapassando o seu tempo total 90 segundos.”,

41. Tal interpretação restritiva da letra da lei, como a própria ERC reconhece – designadamente da alínea a), do n.º 4, do art. 33, da LTSAP- é materialmente inconstitucional por violação do núcleo essencial de um direito, liberdade e garantia – o direito à informação, a liberdade de expressão e de programação prevista nos art.s 37.º e 38.º da CRP – violando os princípios da legalidade, estado de direito democrático e também as garantias de defesa e contraditório previstas nos art.s 2.º, 18.º, 29.º, n.º 1 e 3, 32,º, n.º 1 e 10, 37 e 38.º da CRP.

42. Ora, vem agora a douta sentença sob recurso, aderir a esta tese, tentando longamente justificar a sua bondade. Mas não colhe, até porque a sentença sob recurso se esqueceu de analisar, apreciar e decidir a mais relevante questão colocada pela recorrente.

43. Que a interpretação sustentada na decisão da ERC e agora também vertida na sentença sob recurso é notoriamente inconstitucional, por violação do disposto art.s 2.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1 e 3, 32,º, n.º 1, 37.º e 38.º da CRP.

44. A TVI24, no caso concreto, agiu no âmbito do exercício da liberdade de expressão, prevista no art. 37.º da Constituição da República Portuguesa, e nada indica, ao contrário do que defende a requerente, que tenham sido excedidos os limites que têm vindo a ser definidos para o exercício de tal liberdade. Até muito pelo contrário.

45. Com efeito, a Liberdade de Imprensa está constitucionalmente consagrada como modalidade especial de liberdade de expressão (art. 37.º e 38.º da Constituição da República Portuguesa, adiante CRP) fazendo parte dos direitos fundamentais a que é aplicável o regime específico dos artigos 17.º e 18.º da CRP, sendo ainda tributária da liberdade de opinião e expressão constante da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10.12.1948, para a qual remete (art. 16.º n.º 2), e constando também do art. 10.º da Convenção Europeia dos Direitos de Homem, em vigor em Portugal.

46. Pode subdividir-se aquela Liberdade em vários direitos subjectivos, como faz o art. 38.º da CRP., sendo o primeiro deles o direito de informar (art. 1.º da Lei de Imprensa, adiante LI, e 5.º do Estatuto do Jornalista, adiante EJ) o qual compreende, por sua vez, diversas faculdades, como sejam, por exemplo, a liberdade de acesso a fontes oficiais de informação,(art. 5.º da L I e 7.º do EJ); a garantia do sigilo profissional (art. 5.º da LI. e 8.º do EJ); a liberdade de publicação ou difusão (art. 6.º da LI), criação, expressão, divulgação (art. 6.º do EJ); a liberdade de fundação de jornais ou de empresas jornalísticas editoriais, e noticiosas( art. 7.º da LI), etc

47. Destaca-se aqui, sobretudo, a liberdade de publicação, difusão ou de divulgação, a qual, nos termos das referidas disposições, se traduz na inexistência de impedimentos, discriminações, de censura, de autorização, caução ou habilitação prévia, apreensão ou embaraço ilegal de composição, impressão, distribuição e livre circulação de quaisquer publicações e informações.

48. No regime jurídico da televisão pode encontrar-se um corolário destas liberdades nos artigos 9.º e 27.º da Lei nº 27/2007, de 30/07 (Lei da Televisão).

49. A defesa da reserva da propriedade privada, tal como a liberdade de expressão, são corolários da ideia de estado de direito assente no respeito pela lei e pela ordem democrática que a Constituição da República Portuguesa proclama.

50. É claro que o respeito pela propriedade e investimento privado - pois é disso que se trata no âmbito da proteção de direitos exclusivos que sejam de manifesto interesse do publico - exige uma resposta adequada em termos da sua proteção, mas não podemos deixar de afirmar que mais carecida de proteção, encontra-se a necessidade de assegurar a liberdade de expressão e de informação, e o princípio da liberdade de imprensa, essencial à formação de uma esclarecida opinião pública, como é exigência do nosso estado de direito democrático.

51. Entre os direitos consagrados nos art.s 37.º da CRP, por um lado e art.s 61.º e 62.º, é até possível estabelecer uma relação de hierarquia, pois, não se revestem de idêntica dignidade constitucional, a avaliar quer pela respetiva inserção sistemática, incluindo-se a liberdade de expressão, no Titulo II “ Direitos, liberdades e garantias”, no capítulo da lei fundamental dedicado aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, Titulo II, Capítulo I.

52. Enquanto o direito de propriedade e iniciativa privada se encontra no Titulo III “Direitos e deveres económicos sociais e culturais”, no capítulo da lei fundamental dedicado aos “Direitos e deveres económicos”, Titulo III, Capítulo II.

53. Acresce que todas as leis que restrinjam tais direitos, liberdades e garantias terão de respeitar os princípios da proporcionalidade e necessidade, para além de apenas poderem ser aplicadas se a lei fundamental expressamente as previr, nos termos do n.º 2, do art. 18.º CRP.

54. A nossa Constituição, no seu art. 37.º, rejeita por completo a submissão do exercício da liberdade de expressão e de informação a qualquer forma de censura, apenas admitindo limites ao seu exercício, reconhecendo que as infrações cometidas no seu exercício ficam sujeitas aos princípios gerais de direito criminal e do ilícito de mera ordenação social.

55. No caso em apreço, a TVI24, com a emissão das reportagens sobre os referenciados jogos de futebol do campeonato português da época 2012/2013, pretendeu apenas e só cumprir a sua função pública de informar, de esclarecer a opinião pública sobre um tema de incontornável interesse e significado para o público português em geral, fornecendo toda a informação que para isso possa ser relevante.

56. E estando em consideração uma forma de utilização como a que foi verificada à TVI, relacionada com repetição de imagens por breves segundos, não se justificaria nunca a submissão da liberdade de expressão a uma restrição não expressamente prevista e que resulta, como afirma a própria sentença, duma visão restritiva da norma.

57. Devendo, por isso entender que a interpretação correta da norma da alínea n.º 4, do art. 33, da Lei da Televisão, porque constitucionalmente adequada, é a de que a utilização para efeitos informativo de extratos de eventos com direitos de propriedade exclusivos “reporta-se às imagens em bruto cedidas pelo titular dos direitos exclusivos, ou registadas a partir das imagens por aquele emitidas ou colhidas pelo próprio operador secundário, e não à duração da peça noticiosa que pode conter uma ou mais repetições das imagens cedidas pelo titular dos direitos ou incluir imagens próprias do operador ultrapassando o seu tempo total 90 segundos”, desde que tal se revele proporcional e justificado em função do interesse informativo.

58. O Mmo. Juiz a quo, apesar de a questão da constitucionalidade da interpretação da ERC da referida norma lhe ter sido especificamente endereçada e colocada na impugnação judicial, preferiu ignorá-la, não obstante reconheça que a interpretação que acaba por acolher é a mais restritiva e não resulta imediata da letra da lei.

59. Omissão de pronuncia que gera a nulidade da sentença, que aqui se invoca, nos termos e com os efeitos do disposto na alínea c), do n.º 1, do art.º 379.º, do CPP.

60. Também andou mal a sentença sob recurso porque também não e inteiramente verdade que nas imagens transmitidas do referido jogo de futebol não estivesse identificada e perceptível a origem das imagens, a Sport TV1.

61. Embora exista uma ligeira sobreposição entre as “moscas” das TVI24 e da Sport TV em 4 das 15 situações identificadas nas tabelas 1 e 2 do ponto 5.6 e 5.7 da decisão, é facilmente identificável a “mosca” da Sport TV 1, assim como o seu grafismo típico.

62. Quanto à acusação da utilização das imagens do jogo FC Porto X Paços de Ferreira, de 19 de Janeiro de 2013, nos serviços informativos da TVI 24 do dia 23 e 24 de Janeiro, não existia qualquer evidência, na peça informativa da TVI, nem na fase administrativa do processo de contraordenação, de que as imagens utilizadas correspondem a esse jogo e a essa data.

63. Nem a ERC, confrontada com tal alegação da TVI na sua defesa escrita sequer se deu ao trabalho de efectuar qualquer diligência probatória com o fim de o determinar, faltando por isso, em absoluto, a sua decisão qualquer evidência ou facto que a pudesse minimamente fundamentar.

64. Só a complacência do Mmo. Juiz a quo que se dedicou a completar a instrução factual do processo administrativo da ERC permitiu fazer essa análise e até concluir que a fonte das imagens não foi a queixosa Sport TV.

65. Mas ficou demonstrado também que a requerente tinha razões editoriais que justificassem a utilização da imagem do jogador I…, que apenas duraram cerca de 6 segundos, uma vez que este tendo sido determinante na equipa do Porto na anterior partida, marcando inclusivamente um golo, não podia jogar na partida que se iria nesse dia disputar com o Vitória de Setúbal.

66. Razão pela qual também a recorrente não praticou o ilícito previsto na alínea c), do n.º 4, do art. 33.º, da Lei da Televisão.

67. A todas as razões de discórdia com o disposto na sentença já apresentadas no presente recurso, acresce o facto de esta ter ponderado erradamente os fatores e critérios de determinação da medida concreta da pena, não tendo determinado a admoestação da recorrente em face dos factos apurados nos autos

68. Principalmente tendo em conta que, quer a TVI, quer o TVI 24, tem respeitado essas regras nos últimos anos – mais de dez- as regras em causa, sendo os exemplos apresentados na decisão ao nível do eventual excesso dos noventa segundos permitidos, uma clara exceção, inexpressiva se colocada em confronto com a totalidade das peças de reportagem emitidas em condições idênticas.

69. Sendo que, desde a data das alegadas infrações, janeiro de 2013, até à presente data e após a aprovação pela ERC da diretiva 1/2014, não mais a TVI foi objeto de qualquer queixa por parte da Sport TV na ERC sobre esta matéria.

70. A decisão de condenar a TVI é, assim, profundamente injustificada, tendo até em conta que é a própria ERC quem reconhece que as normas reguladoras da matéria relativa à difusão de extratos informativos sobre imagens sujeitas a direitos exclusivos estão eivadas de conceitos indeterminados e cláusulas gerais carecidos de densificação e concretização do respetivo conteúdo normativo.

71. Assim, não foram tomados em devida consideração os critérios legais vinculativos na determinação da medida da pena, dessa forma violando o disposto nos art. 8.º, 9.º, n.ºs 1 e 3, art. 18.º e n.º 4 do art. 17.º do D.L. n.º 433/82 de 27/10, e ainda os art.s 71.º, n.º 1, 2 e 3, e n.º 1 do art. 72.º do Código Penal, aplicável por força do disposto no art. 41.º do citado D.L. n.º433/82.

72. Que, no máximo, e apreciando todas as questões de facto e direito, incluindo o tempo decorrido desde a suposta infração e o comportamento posterior da recorrente, deveriam ter conduzido conduzir a uma admoestação da recorrente, o que, em última ratio se requer.”

Admitido o recurso vieram responder ao mesmo o Ministério Público e a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC).

Respondeu o primeiro no sentido de que as questões suscitadas no recurso não merecem provimento nada havendo a apontar à decisão recorrida.

Respondeu a segunda (conclusões) que:

a) A responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas, no âmbito da Lei de Televisão e Serviços Audiovisuais a Pedido não exige a concreta identificação das pessoas singulares com intervenção no nexo causal, bastando-se com a prova de uma atuação sob autoridade de tal pessoa colectiva em violação dos deveres de cuidados ou vigilância que sobre ela impendiam;

b) A decisão recorrida não padece de qualquer falta de fundamentação, explicitando, de modo exaustivo, a matéria de facto dada como provada e bem assim os concretos meios de prova (e a interpretação do tribunal) que geraram a convicção do julgador;

c) Existe evidente prova nos autos de que a Recorrente transmitiu um excerto de um determinado jogo de futebol para além do prazo de 36 horas previsto na alínea c) do n.º 4 do artigo 33.º da Lei da Televisão;

d) Nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 33.º da Lei da Televisão, os excertos não podem ter uma duração superior a 90 segundos, aqui se incluindo imagens de eventuais repetições – tal como, aliás, tem sido entendimento unânime do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – e como é consciência da própria Recorrente e resulta do depoimento das testemunhas que esta própria arrolou;

e) A Diretiva n.º 1/2014 determina que o limite temporal de 90 segundos se aplica às imagens relativamente às quais existe direitos exclusivos da titularidade de terceiros, esclarecendo que tal limite não se aplica à totalidade da peça jornalística em que tais imagens são utilizadas (dentro do limite legalmente previsto) a qual, naturalmente, poderá exceder tal duração;

f) O legislador estabeleceu um regime justo e proporcional para regular a colisão entre os direitos à liberdade de expressão e liberdade de informar com os direitos de propriedade e de liberdade de iniciativa económica, o qual não padece de qualquer inconstitucionalidade;

g) Existe evidente prova nos autos da violação da alínea d) do n.º 4 do artigo 33.º da Lei da Televisão, posto que o logótipo da Recorrente se encontra sobreposto ao logótipo do titular dos direitos exclusivos sobre tais imagens, impedindo a correta identificação deste;

h) Termos em que a decisão recorrida não padece dos vícios que lhe são assacados, devendo manter-se nos seus precisos termos.

Nestes termos, e nos mais de Direito, que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, requer-se seja negado provimento ao recurso, porque improcedente, em consequência se mantendo a douta decisão recorrida nos seus precisos e exactos termos.

Assim se fará Justiça!”

Subidos os autos a esta Relação a Srª Procuradora-Geral Adjunta aderiu à argumentação do seu colega de 1ª instância e pugnou pela manutenção do decidido.

Os autos foram a vistos e após à conferência.

II- Fundamentos do recurso e fundamentação de facto

Como é pacificamente aceite são as conclusões do recurso que delimitam o poder de análise deste Tribunal sendo irrelevantes quaisquer considerações feitas na motivação que não se mostrem espelhadas nas conclusões.

Ante tal e analisada a peça recursal as questões a decidir, como bem sintetiza o Ministério Público na 1ª instância e que aqui respigamos, são:

a) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por violação das normas dos artigos 7º, n° 2 e 58° do RGCO - conclusões 8. a 15.;

b) nulidade da sentença, como previsto nas normas conjugadas dos artigos 374°, n° 2 e 379°, n° 1, a), do CPP, por falta de descrição e fundamentação dos factos integradores da violação do disposto no art. 33°, n° 4 da Lei de Televisão - conclusões 16. a 22.;

c) a nulidade da sentença por excesso de pronúncia - conclusões 23. a 29.;

d) a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à inconstitucionalidade da norma do art. 33°, n° 4, a) da Lei de Televisão quando interpretada restritivamente, no sentido de incluir repetições e congelamentos de imagens - conclusões 35. a 59.;

e) não praticou a CO pela qual foi condenada referente à violação do dever previsto no art. 33°, n° 4, c) da Lei de Televisão - conclusões 60. a 66.;

f) a aplicação de mera admoestação- conclusões 67. a 72.

Antes de prosseguirmos uma nota para a recorrente:

As conclusões recursais são isso mesmo: conclusões, síntese do alegado e explanado na motivação. A função “copy and paste” existente nos processadores de texto não formulam conclusões recursais. Estas traduzem a valia e o saber de quem recorre.

No caso concreto, tristemente, as conclusões são em larga medida a cópia das alegações não representando qualquer síntese.

A solução correcta seria a de notificar a recorrente para apresentar conclusões devidamente formuladas.

No entanto, os recorridos parecem ter compreendido o alcance do pretendido pela recorrente e num processo com prazos prescricionais curtos não se deve conceder mais prazos do que os necessários por forma a não dirigirmos alegremente o processo até à prescrição e à ausência de decisão de fundo.

Nesta medida, não deixa de ficar o reparo sendo que, a ocorrer uma qualquer sanção, ela será ao nível das custas pelo labor acrescido que a ausência de conclusões sintéticas produziu.

Dito isto vejamos, então, os factos provados e não provados e a respectiva fundamentação.

(…)

Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:

A) Da decisão administrativa:

1. A arguida é titular do serviço de programas televisivo TVI 24.

2. A queixosa Sport TV Portugal, S.A., proprietária do serviço de programas Sport TV, era, à data dos factos, titular, entre outros, de direitos exclusivos de transmissão televisiva, em Portugal, dos seguintes eventos:

a) Liga Portuguesa de Futebol (Liga ZON SAGRES), com excepção dos jogos disputados pelo Sport Lisboa e Benfica no Estádio da Luz;

b) Taça de Portugal.

3. A arguida utilizou imagens de eventos sobre os quais a Sport TV Portugal, S.A., detinha os direitos exclusivos de transmissão televisiva em programas.

4. A arguida procedeu à transmissão de extractos informativos com uma duração superior a 90 segundos.

5. Tal sucedeu nos programas 25.ª Hora e Notícias, do serviço de programas TVI 24, exibidos no dia 23 de Janeiro de 2013.

6. Foram divulgadas imagens, no dia 23 de Janeiro de 2013, do jogo da Liga Zon Sagres disputado entre o Vitória de Setúbal e o Futebol Clube do Porto, designadamente nas situações descritas na Tabela 1 infra:

Código do ficheiroNome

programaData de

transmissãoDuração notícia desportivaInício do

excertoFinal do excertoIntervalo da

duração

4582050325.ª Hora23/01/201300:02:0000m:13s1m:48s95-96seg.

4581688425.ª Hora23/01/201300:02:0000m:25s2m:00s95-96seg.

45804967Notícias23/01/201300:01:5700m:22s1m:57s95-96seg.

7. A situação referida em cima ocorreu também no dia 24 de Janeiro de 2013 no programa Diário da Manhã exibido pelo serviço de programas TVI 24, no qual foram passadas imagens do mesmo jogo disputado entre o Vitória de Setúbal e o Futebol Clube do Porto, nas situações descritas na Tabela 2 infra:

Código do ficheiroNome

programaData de

transmissãoDuração notícia desportivaInício do

excertoFinal do excertoIntervalo da

duração

45814059Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:20s1m:55s95-96seg.

45812782Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:14s1m:49s95-96seg.

45811822Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:21s1m:55s94-95seg.

45811196Diário da Manhã23/01/201300:01:5700m:21s1m:55s94-95seg.

8. A arguida procedeu à difusão de extractos informativos após as trinta e seis horas da cessação dos eventos.

9. Tal sucedeu, designadamente, nos programas Diário da Manhã e Notícias, do serviço de programas TVI 24, exibido no dia 23 de Janeiro de 2013, com a difusão das imagens do jogo da Liga Zon Sagres, Futebol Clube do Porto Vs. Paços de Ferreira disputado no dia 19 de Janeiro de 2013, nas situações descritas na Tabela 3 infra:

Código

do

ficheiroNome programaHoras do ProgramaData de

Transmissã oCompetiçãoEventoData do

Evento

45793250Diário Manhãda06:30:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45792269Diário Manhãda06:30:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45791485Diário Manhãda06:30:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45790293Diário Manhãda06:30:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45794875Notícias 11:00:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45798479Notícias 12:00:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

45799152Notícias 14:00:0023/01/2013Liga SagresZonPorto -

P.

Ferreira19/01/2013

45801883Notícias 17:00:0023/01/2013Liga SagresZonPorto-Paços de Ferreira19/01/2013

10. A arguida procedeu à difusão de extractos informativos sobrepondo a sua marca de água à marca de água do serviço de programas Sport TV, detido pela Sport TV Portugal, S.A

11. Tal sucedeu, designadamente, nos programas Diário da Manhã e Notícias, do serviço de programas TVI 24, exibidos no dia 24 de Janeiro de 2013, conforme ficheiros 45814059, 45812782, 45811822 e 45811196 da Tabela 2.

12. A arguida conhecendo as suas obrigações enquanto operador de televisão titular do serviço de programas televisivo TVI 24, ao actuar nos termos descritos nos pontos 3) a 11) e aquando da edição, emissão e exibição de excertos com direitos exclusivos da Sport TV Portugal, S.A., não agiu com o cuidado de que era capaz, evitando que, nos vários segmentos noticiosos, fossem exibidos os excertos com direitos exclusivos por mais de 90 segundos, que fosse sobreposto o logotipo do serviço de programas ao logotipo do detentor exclusivo dos direitos e que fossem difundidos extractos informativos após as trinta e seis horas da cessação dos eventos.

13. A arguida foi condenada na sanção de admoestação pela Decisão 10/PC/2012, aprovada pelo Conselho Regulador em 23 de Maio de 2012, e proferida no processo contra-ordenacional ERC/05/2011/896, que se tornou definitiva em 12 de Julho de 2012, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 43.º, n.º 2 e 76.º, n.º 1, alínea a) da Lei da Televisão, relativa ao não envio de gravações requeridas pela ERC.

14. A arguida foi condenada na coima de 20.000,00€ (vinte mil euros) pela sentença de 29-03-2017, proferida no processo n.º 35/17.4YUSTR, transitada em julgado em 27 de Outubro de 2017 após confirmação por Acórdão da Relação de Lisboa de 11-10-2017, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 27.º, n.º 4, segunda parte, e 76.º, n.º 1 al. a), ambos da Lei da Televisão, relativa a transmissão televisiva fora do horário das 22 horas e 30 minutos às 6 horas da 3.ª série da “Casa dos Segredos” em Outubro e Novembro de 2012.

15. A arguida foi condenada na coima de 10.000,00€ (dez mil euros) pela sentença de 06-12-2013, proferida no processo n.º 41/13.8YUSTR, transitada em julgado em 5 de Junho de 2014, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 27º, nºs 4 e 8 e 76, nº 1, al. a) e nº 3, todos da Lei da Televisão, relativa à emissão de reportagens nos programas Jornal da Uma e Jornal das 8 da TVI, em 1 de Dezembro de 2011, susceptíveis de influírem de modo negativo na formação da personalidade das crianças ou de adolescentes.

16. A arguida foi condenada na coima única de 6.000,00€ (seis mil euros) pela sentença de 19-12-2013, proferida no processo n.º 43/13.4YUSTR, transitada em julgado em 17 de Janeiro de 2014, pela prática de 2 infracções previstas e punidas pelos artigos 8º, nºs 1 e 2 e artº 34º, nº 1, al. a), do Cód. da Publicidade, relativas à publicidade à marca Ella Lingerie, de 22 de Setembro de 2010 e de 4 de Outubro de 2010.

17. A arguida foi condenada na coima de 75.000,00€ (setenta e cinco mil euros) pela sentença de 16-01-2013, proferida no processo n.º 48/12.2YQSTR, transitada em julgado em 1 de Novembro de 2013, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 27.º, n.º 3, 77.º, n.º 1 al. a) da Lei da Televisão, relativa à emissão televisiva de programas susceptíveis de prejudicar manifesta, séria e gravemente a livre formação da personalidade de crianças e adolescentes, designadamente os que contenham pornografia, no serviço de programas de acesso não condicionado ou violência gratuita no programa Jornal Nacional da TVI em 22 de Fevereiro de 2011.

18. A arguida foi condenada na coima de 20.000,00€ (vinte mil euros) pela sentença de 20-10-2016, proferida no processo n.º 169/16.2YUSTR, transitada em julgado em 9 de Outubro de 2017 após confirmação por Acórdão da Relação de Lisboa de 19-09-2017, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 27.º, n.º8 e 76.º, n.º1, al a) e 3, da Lei da Televisão, relativa à emissão, no programa Jornal das 8, de uma peça que noticia o desfecho de um bombardeamento aéreo que atingiu pessoas que se encontravam na fila de uma padaria na cidade de Halfaya, Síria, em 24 de Dezembro de 2012.

19. A arguida foi condenada na coima de 5.000,00€ (cinco mil euros) pela sentença de 12-12-2013, proferida no processo n.º 5363/12.2YUSTR, transitada em julgado em 10 de Janeiro de 2014, pela prática de infracção prevista e punida pelos artigos 24º, nº 6 e artº 34º, nº 1, al. a), do Cód. da Publicidade, relativa à relativas à publicidade à marca Continente, de 15 de Março de 2013.

20. O serviço de programas TVI24 continua em emissão, colhendo receitas publicitárias.

21. Em 2018, o Grupo Média Capital, a que pertence a arguida, apresentou resultados líquidos de 21,6€ milhões, 9% acima do ano anterior.

22. No segmento a Televisão, o Grupo Média Capital registou um EBITDA de 30,3€ milhões.

23. A TVI registou em Dezembro de 2018, o 149.º mês consecutivo de liderança de audiências em televisão, registando uma média de quota de 20,0% no total do dia e de 23,6% no horário nobre, sendo que a liderança da TVI em audiências mantém-se quando analisado por grupos de canais (TVI, TVI24, TVI Ficção e TVI Reality), com 22,9% no total do dia e 26,0% em horário nobre.

24. Em 2018, o Grupo Média Capital, a que pertence a arguida, registou um total de rendimentos operacionais de 181.809,00€, um resultado líquido do período de 21.573,00€; gastos operacionais, excluindo amortizações e depreciações, de 141,6€ milhões, e rendimentos operacionais, incluindo publicidade, de 181.809,00€.

B) Da defesa:

25. Na reportagem emitida no dia 23 e 24 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Vitória de Setúbal X Futebol Clube do Porto, foram exibidos lances de jogo sem golo e emitidas duas repetições das mesmas jogadas, referentes aos dois últimos golos do Futebol Clube do Porto, em câmara lenta, com duração de cerca de 5-6 segundos.

26. Na reportagem emitida no dia no dia 23 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Futebol Clube do Porto VS Paços de Ferreira os pivots informam que o jogador I… não pode jogar, que o FC Porto pretende alcançar o SL Benfica no topo da classificação e que se trata de um jogo em atraso.

27. Na reportagem emitida no dia no dia 23 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Futebol Clube do Porto VS Paços de Ferreira de 19 de Janeiro de 2013, foram emitidas imagens recolhidas por equipamento de filmagem da TVI.

28. O controlo do limite temporal dos 90 segundos da reportagem emitida no dia 23 e 24 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Vitória de Setúbal X Futebol Clube do Porto, foi efectuada apenas pela jornalista CL… que compôs o extrato.

29. Para evitar a sobreposição de logotipos de imagens com direitos exclusivos, a arguida, aquando da edição das imagens, passou a introduzir um oráculo com legenda e indicação Imagens Sport TV nos extractos informativos que emite de direitos exclusivos da. Sport TV Portugal, S.A.

* *

2.2. Factos não provados.

Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão da mesma, não resultaram provados os seguintes factos:

30. A Direcção de Informação da TVI, no que toca ao respeito pelas regras da exibição de conteúdos com direitos exclusivos, deu e dá instruções precisas para que os seus profissionais as cumprissem, nomeadamente as referentes ao tempo máximo de utilização de imagens e sua identificação, limite temporal da sua utilização e sua emissão em programa informativo de carácter geral.

31. A jornalista CL… tinha instruções no sentido de nunca ultrapassar, em circunstância alguma (ou seja, mesmo com repetições, congelamento de imagens ou desaceleração) este limite.

* * *

III. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.

O Tribunal formou a sua convicção sobre os factos que eram imputados à arguida/recorrente na decisão administrativa, com base no conjunto da prova produzida na fase administrativa e judicial, tendo sempre em atenção o disposto no art. 127.º do C.P.P., isto é, considerando o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção.

Importa relevar que o processo contra-ordenacional é, estruturalmente um processo judicializado, legal, equitativo, inquisitório, leal e célere, valendo quanto à produção de prova os princípios da publicidade, oralidade, concentração e investigação, sem que vigore o princípio da imediação na sua versão rígida (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica, pág. 146 e 148), admitindo-se, pois, que a produção de prova na fase administrativa mantenha validade, desde que susceptível de oportunidade de impugnação, e que se valore as declarações confessórias do arguido em sede de defesa escrita ou em alegações de recurso.

A produção de prova realizada na fase administrativa, atenta a inexistência de actos probatórios na audiência de julgamento, confluiu, sem apelo de dúvida razoável, para a convicção probanda acima consignada nos pontos 1) a 27), sendo que os pontos 13) a 19) dizem respeito a antecedentes da arguida e os pontos 25) a 29) se referem a matéria alegada pela defesa ou decorrente da prova produzida pela mesma.

Em primeiro lugar, os pontos 1) e 2) dos factos provados, relativos à identificação da arguida como operadora de televisão e titular do serviço de televisão TVI24 e à identificação da Sport TV Portugal, S.A. enquanto detentora do serviço de programas Sport TV e titular de direitos exclusivos de transmissão televisiva, em Portugal, dos eventos desportivos Liga Portuguesa de Futebol e da Taça de Portugal, configuram factos públicos e notórios, de conhecimento geral, sem que a sua narração tenha sido posta em crise pela defesa da arguida.

Em segundo lugar, os elementos probatórios constantes dos autos, por não conterem quaisquer elementos susceptíveis de indiciarem a sua falsidade, nem conterem informações inverosímeis e/ou contraditórias, lograram criar no Tribunal a convicção de veracidade do teor dos documentos e factos aí vertidos.

Aproveitamo-nos da instrução testemunhal e documental do processo na fase administrativa, designadamente:

- Requerimento de participação da Sport TV Portugal, S.A., de fls. 1 a 12, para instauração de procedimento contra-ordenacional por incumprimento do direito ao exercício de transmissão de direitos exclusivos de eventos da liga Portuguesa de Futebol e da Taça de Portugal, e para cessação da actuação ilícita;

- Ficheiros Excel denominados Anexo 1 – TVI24, Anexo 2 – TVI24, Anexo 3 – TVI24, e Anexo 4 – TVI24, constantes de suporte digital de fls. 14 e impressas de fls. 193 a 201, pelos quais a autoridade administrativa procedeu à análise detalhada de cada ficheiro relativo às emissões noticiosas do serviço de programas TVI 24 que procederam à exibição de imagens exclusivas de vários jogos da Liga Zon Sagres, incluindo Setúbal-Porto e Porto - P. Ferreira, com identificação da data e hora de transmissão, duração da transmissão, duração total do programa, duração da rubrica dedicada ao desporto, duração da notícia, duração do extrato com conteúdo exclusivo e origem do conteúdo;

- Imagens em suporte digital, constantes de fls. 202, identificadas no anexo 1DVD, referentes a cerca de 99 ficheiros vídeo e áudio em formato .wvm, em que é possível proceder à medição e cronometragem do tempo de transmissão dos excertos objecto de direitos exclusivos e relativos aos eventos desportivos indicados nos pontos 6) e 7) da matéria de facto, mais se retirando da respectiva visualização as demais circunstâncias de transmissão indicadas nas respectivas tabelas (programa, horário de exibição e identificação do excerto), incluindo a sobreposição do logotipo do serviço de programas TVI 24 ao logotipo do de programas Spor TV;;

Os factos narrados nos pontos 4) a 11), relativos à descrição pormenorizada das 7 emissões noticiosas exibidos pela arguida em que passaram extractos com conteúdo exclusivo - nome do programa, horário, evento e duração; à descrição pormenorizada das 8 emissões noticiosas exibidas pela arguida em que passaram extractos com conteúdo exclusivo 36 horas após o respectivo evento desportivo à identificação de 4 emissões em que ocorreu sobreposição de logotipo da arguida, decorrem de prova real, nomeadamente o suporte de gravação de fls. 202, tendo-se procedido à contagem da duração dos extractos e visualização dos extractos relevantes, na indisponibilidade de outro meio idóneo.

Como tal, consignamos aqui o método de contagem do tempo de exibição do excerto do evento desportivo Setúbal-Porto da Liga ZON Sagres e relevado para efeitos dos pontos 6) e 7) da matéria de facto [1]:

Código do ficheiroNome

programaData de transmissãoDuração

notícia

desportivaInício do

excertoFinal do

excertoIntervalo

da

duração

4582050325.ª Hora23/01/201300:02:0000m:13s1m:48s95-96seg.

4581688425.ª Hora23/01/201300:02:0000m:25s2m:00s95-96seg.

45804967Notícias23/01/201300:01:5700m:22s1m:57s95-96seg.

45814059Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:20s1m:55s95-96seg.

45812782Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:14s1m:49s95-96seg.

45811822Diário da Manhã24/01/201300:01:5700m:21s1m:55s94-95seg.

45811196Diário da Manhã23/01/201300:01:5700m:21s1m:55s94-95seg.

Efectivamente, apesar de consignar e documentar tal juízo nas tabelas Excel, a autoridade administrativa não motivou tecnicamente a conclusão probatória quanto à duração consignada das 7 emissões que identifica na decisão administrativa, sendo que o suporte de gravação permite a aquisição dessas circunstâncias pela mera observação, nomeadamente quanto à superação dos 90 segundos.

O mesmo aproveitamento probatório do suporte de gravação de fls. 202, conjugado com a disponibilidade pública e notória de tal informação, vale para a certeza judiciária dos pontos 8) a 11), nomeadamente quanto às incidências desportivas dos eventos transmitidos e identificados nos autos; quanto à difusão das imagens do jogo da Liga Zon Sagres, Futebol Clube do Porto Vs. Paços de Ferreira disputado no dia 19 de Janeiro de 2013 em 8 emissões noticiosas do dia 23 de Janeiro de 2013, quanto à sobreposição do logotipo, marca de água ou mosca da Sport Tv.

O mesmo vale para o conteúdo do excerto, ocorrência e duração de repetições das mesmas jogadas, referentes aos dois últimos golos do Futebol Clube do Porto, em câmara lenta, com duração de cerca de 5-6 segundos – ponto 25) dos factos provados, e para o enquadramento das peças jornalísticas sobre o jogo Futebol Clube do Porto VS Paços de Ferreira – ponto 26) dos factos provados.

Esta instrução probatória não permite qualquer tergiversão quanto ao conteúdo das emissões emitidas nos serviços de programas da arguida nem quanto à inexistência de acordo da entidade detentora dos direitos exclusivos.

Em terceiro lugar, haverá que relevar o exercício do direito de defesa pela arguida/recorrente, com admissão expressa de factos constantes na decisão administrativa, mormente à circunstanciação temporal e conteúdo das emissões descritas e identificadas nos pontos 6) e 7) dos factos provados.

Efectivamente, de modo motivado, expresso e crítico, a arguida veio reconhecer a exibição de excertos relativos ao jogo Setúbal-Porto da Liga Zon Sagres e à sobreposição de logotipos, deixando tal matéria por impugnar, ainda que tenha defendido que a repetição de imagens ou a sua exibição em câmara lenta não relevam para o limite dos 90 segundos.

Por outro lado, a arguida, num exercício algo espúrio do seu direito de defesa, veio alegar que as imagens constantes dos autos e descritas na Tabela 3 do ponto 9) dos factos provados não permitem perceber que se trata do concreto jogo imputado nos autos, ou seja, o jogo Porto-Paços de Ferreira da Liga Zon Sagres ocorrido a 19/01/2013. Nas imagens constantes dos autos e nos respectivos ficheiros é possível visualizar o jogador I… a marcar um golo a passe do jogador K… precisamente à equipa adversária Paços de Ferreira. Ora, tais circunstâncias - golo e assistência - ocorreram exclusivamente no jogo ocorrido a 19/01/2013, (sendo que o jogador I… jogou pelo FC Porto apenas na segunda volta da época 2012/2013), as quais são de conhecimento público e no sentido em que tal informação está livremente disponível, acessível e verificável a qualquer utilizador de sítios online de informação desportiva.

Para além do mais, a Sport Tv procedeu à junção da gravação do jogo Porto-Paços de Ferreira da Liga Zon Sagres realizado a 19/01/2013, conforme suporte de fls. 274 e 276, reproduzido em audiência quanto ao conteúdo que consta dos excertos emitidos pela arguida.

Por conseguinte, a exibição do evento desportivo ocorreu, sem margem para dúvidas, além das 36 horas após a realização do mesmo e em 8 emissões noticiosas do serviço de programas TVI 24.

Em quarto lugar, na fase organicamente administrativa foi prestado depoimento a CL… e a JS…, na qualidade de jornalistas com conhecimento dos procedimentos de edição e emissão de conteúdos noticiosos de eventos desportivos.

No auto de inquirição de CL…, de fls. 187, a testemunha revela que, no exercício da sua profissão, tem conhecimento do limite de 90 segundos e da instrução técnica dos editores da TVI para que seja utilizado apenas um minuto, desvalorizando a ultrapassagem desse limite por 6 segundos, segurando que o mesmo se deveu a alguma justificação pela relevância noticiosa, mais responsabilizando a sobreposição da mosca à emissão da TVI e não aos jornalistas. Sobre o limite das 36 horas referiu que há eventos dentro do jogo cujas repercussões duram além das 36 horas.

No auto de inquirição de JS…, de fls. 188, a testemunha relata também que, no exercício da sua profissão, tem conhecimento do limite de 90 segundos, que no caso do processo tratar-se-á de um equívoco ou lapso dos jornalistas, havendo dificuldades na interpretação dos 90 segundos em caso de repetições. Quanto às moscas sublinhou que existia esse risco porque ambas as moscas se encontravam no lado direito, tendo-se optado actualmente pela colocação de carimbo que identifica a fonte das imagens. No que respeita ao limite das 36 horas, refere que pode ter existido um momento de relevância editorial legitimando o uso das imagens.

Em sede de audiência de julgamento, tais testemunhas foram novamente inquiridas, desta feita mediante o confronto com os ficheiros constantes dos autos e com a devida circunstanciação da respectiva razão de ciência.

Por conseguinte, CL…, contextualizou a sua intervenção na edição daqueles excertos, identificando-se como a jornalista responsável pela narração e composição das imagens emitidas nos dias 23 e 24 de Janeiro de 2013 relativas ao jogo Setúbal-Porto da Liga Zon Sagres. Questionada sobre os procedimentos adoptados, a testemunha esclareceu, prontamente, que a ultrapassagem dos 90 segundos se deveu à circunstância de ter compactado as imagens durante a realização do jogo para permitir a sua imediata exibição após o final, sem contar com a possibilidade do terceiro golo, o qual, tendo que naturalmente constar no resumo não foi depois acompanhado pela revisão técnica do excerto em ordem a respeitar o limite de 90 segundos - ponto 28) dos factos provados.

A testemunha CL…, apoiada por JS…, acrescentou que essa falha pode ter derivado da circunstância de, em cada jornada, serem sido feitos vários resumos pelo mesmo jornalista para emissão imediata. Ora, como bem anotou a autoridade administrativa em alegações, o jogo de 23 de Janeiro de 2013 ocorreu a uma quarta-feira, retirando pertinência a este apontamento.

A testemunha JS…, na qualidade de director de informação da TVI, corroborou esta falha procedimental, acrescentando que a política informativa da TVI é a de respeitar integralmente os 90 segundos, mesmo com repetições, admitindo a ocorrência de dúvidas de concretização deste limite quanto ao parâmetro legal.

Por outro lado, ambas as testemunhas esclareceram criticamente o Tribunal que as imagens do jogo Futebol Clube do Porto VS Paços de Ferreira foram emitidas imagens recolhidas equipamento de filmagem da TVI (daí não haver sobreposição de logotipos nem sobreposição integral com as imagens recolhidas pela Sport TV) - ponto 27) dos factos provados., mais depondo, detalhada e espontaneamente, sobre os procedimentos adoptados para evitar a sobreposição de logotipos e perante a inconveniência técnica de alterar, para cada reportagem, o local do logotipo da TVI 24 - ponto 29) dos factos provados.

De modo clarividente, as testemunhas, admitindo o conhecimento do limite temporal das 36 horas, justificaram essa exibição com a circunstância, precisamente, de não ter ocorrido exibição de imagens recolhidas pela SportTV em exercício de direitos exclusivos, sem que lograssem explicar o critério racional dessa isenção à proibição, remetendo-se para a prática jornalista e para a existência de dúvidas nesses casos.

Assim, torna-se evidente que os factos descritos nos pontos 6), 7) e 11) dos factos provados consubstanciam falhas técnicas e procedimentais da exibição de conteúdos desportivos provenientes de direitos exclusivos de outros operadores, denotando-se uma necessária cultura de cumprimento dos 90 segundos, necessariamente preterida naquelas situações. Ambos os jornalistas assumem a possível ocorrência de falhas da edição e da emissão.

Quanto à exibição de conteúdos após as 36 horas nenhuma das testemunhas contextualizou, de forma bastante, atendível ou proficiente esta exibição com fundamento em critérios jornalísticos.

A justificação hipotética levantada pelas testemunhas nos autos de inquirição resulta, por isso, irrelevante, inoperante e vazia de atendibilidade perante os concretos excertos noticiosos pelos quais se procede a uma mera reprodução de segmentos do evento esportivo, sem qualquer autonomização dos supostos momentos de relevância editorial.

Em quinto lugar, a arguida/recorrente, ao definir a escolha daquela programação e ao definir os conteúdos e condições de exibição dos excertos e emissões descritas e identificadas nos pontos 6) a 11) dos factos provados, além de agir no seu exclusivo interesse, revelou um completo domínio sobre o processo causal, com funcionalização dos seus serviços para a vinculação da exibição daqueles conteúdos e naquelas condições.

Tratando-se de uma actividade intensamente regulada e que requer um nível de organização complexo, a arguida/recorrente não podia deixar de conhecer o regime previsto na Lei da Televisão quanto à exibição de conteúdos com direitos exclusivos, seja no limite dos 90 segundos, na identificação da fonte e na proibição da exibição além das 36 horas.

Por outro lado, estando assente o horário de exibição dos programas, resultando a exibição dos excertos nesses programas de uma escolha funcional e de organização editorial da direcção de programas da arguida na gestão dos seus interesses de serviço público, de garantia de audiências e de legítimo intuito lucrativo, na ausência de elementos valorativos que indiciem representação e conformação com o resultado material, ter-se-á de imputar uma conduta em evidente incumprimento dos deveres que se lhe impunham e de que é destinatária privilegiada, tendo em conta a sua dimensão e recursos.

O número de ocorrências das três situações assinaladas, em vários horários, programas e conteúdos desportivos, ao longo de dias diferentes, permite desconsiderar a mera ocasionalidade da ocorrência de erro humano, e identificar um padrão de falta de cuidado da arguida no cumprimento dos deveres legais, cuidado que estava ao seu alcance e era possível.

Além do mais, num quadro de normalidade aparente e de regras da experiência comum aplicadas ao contexto das transmissões televisivas, seria possível para a arguida a adopção de procedimentos de verificação, de controlo ou de implementação do cumprimento dos deveres previstos na Lei da televisão e quanto ao espaço da ilicitude em causa, evitando o risco inerente a actuações do agente humano (mormente do jornalista ou pivot responsável pela emissão), naturalmente susceptíveis a erros e lapsos empíricos.

Por conseguinte, após concretização, deu-se como provado o ponto 12) da matéria de facto.

Em sexto lugar, nenhuma prova foi produzida nos autos que visasse a demonstração e aquisição probatória da adopção, implementação e cumprimento de instruções precisas da Direcção de Informação da TVI para que os seus profissionais as cumprissem, nomeadamente as referentes ao tempo máximo de utilização de imagens e sua identificação, limite temporal da sua utilização e sua emissão em programa informativo de caráter geral.

O que as testemunhas CL… e JS… relataram refere-se à competência de cada jornalista e à cultura informativa do universo TVI, sem que ficasse evidenciado a existência de programas de compliance directamente dirigidos ao controlo do risco técnico de ocorrência dessas falhas, e muito menos de ordens ou instruções directamente emitidas pelo órgão de controlo, supervisão e superiormente hierárquico de cada funcionário responsável pela edição e emissão das imagens.

Perante esta falência probatória, inscreveram-se tais alegações nos pontos 30) e 31) dos factos não provados.

Em sétimo lugar, para a demonstração da situação económico-financeira a arguida comprometeu-se a apresentar, no prazo de 3 dias, essa documentação (cfr. acta de 22-05-2019), faltando, sem justificação, a essa colaboração (a arguida procedeu ao envio do requerimento de 28-05-2019 por fax três minutos antes da hora designada para a leitura), tendo-se apenas consignado factos de conhecimento público e notório - ponto 20) da matéria de facto, e por consulta dos resultados anuais do Grupo Media Capital de 2018, disponíveis online e juntos oficiosamente aos autos (cfr- acta de 28-05-2019) - pontos 21) a 24) da matéria de facto.

Por outro lado, os resultados do primeiro trimestre de 2019 do Grupo Media capital, juntos pela arguida, não infiram a valoração dos resultados anuais do Grupo Media Capital de 2018, constituindo estes melhor prova quanto à situação económico-financeira da arguida.

Quanto à consignação do registo contra-ordenacional da arguida relevou-se o requerimento de 20-03-2019 (ref.ª 36609), junto pela ERC em resposta ao ofício do Tribunal para que instruísse os autos com cópia da decisão proferida no processo de contraordenação identificada no ponto 10.33 da decisão administrativa, com indicação dada em que se tornou definitiva - ponto 13) dos factos provados.

Por outro lado, relevou-se igualmente a informação prestada pela secção de processos deste Tribunal e a instrução dos autos com cópia das sentenças e Acórdãos (cfr- termo e decisões de 11-03-2019) que determinaram a aplicação de coimas à arguida por infracções à Lei da Televisão - pontos 14) a 19) dos factos provados.

Por fim, as demais alegações do recurso de impugnação ou da decisão administrativa revestem carácter argumentativo, conclusivo ou repetitivo dos factos acima vertidos.

Tendo os pontos 25) a 29) merecido juízo probatório favorável à impugnação da arguida, a demais defesa da arguida refere-se apenas a alegações conclusivas e argumentativas de Direito, sem qualquer substrato factual e que apenas podem ser sindicadas em sede de subsunção jurídica e qualificação da ilicitude comportamental da arguida.”

III- Da análise dos fundamentos do recurso

Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2 , todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.

Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal.

Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.

As questões suscitadas encontram-se elencadas supra.

A primeira questão prende-se com o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por violação das normas dos artigos 7º, n° 2 e 58° do RGCO.

De acordo com as conclusões 8 a 15 a recorrente entende que o vício se verifica porquanto na decisão recorrida não se curou em apurar quem, em concreto, a giu da forma descrita (e quem teria o dever de cuidado para agir de forma diversa).

Trata-se de uma falsa questão.

Na verdade, o Tribunal deverá adequar a sua conduta de afirmação dos factos de acordo com o conjunto de Leis aplicáveis ao caso em concreto.

Se é verdade que o artº 7º nº 2 do RGCO dispõe que «As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções», o certo é que, em concreto, esta disposição não tem aplicação.

E não tem aplicação porque neste acso existe uma Lei especial, a saber o art. 78° da Lei de Televisão, aprovada pela Lei 27/2007, de 30/07, na versão dada pela Lei 8/2011, de 11/04, que é aplicável aos operadores de televisão como é a arguida.

Dispõe o preceito que 1- Pelas contra-ordenações previstas nos artigos anteriores responde o operador em cujo serviço de programas televisivo ou serviço de programas audiovisual a pedido tiver sido cometida a infracção, excepto quanto à violação do n.° 2 do artigo 60.°, pela qual responde o titular do direito de antena».

Ora, a arguida é um operador de televisão, tal como definido no art. 2º, n° 1, alínea n) da Lei de TV.

Assim, pela prática de factos nos serviços por si explorados, com excepção dos factos referentes a direito de antena, responde a própria.

E se este é o quadro legal não tinha o Tribunal (nem a ERC) de indagar quem, em concreto agiu ou omitiu e se não tinha de indagar pois que bastava a afirmação de que:

- a arguida é titular do serviço de programas TV1 24 (facto provado l.);

- a arguida utilizou imagens de eventos sobre os quais a Sport TV Portugal, SA detinha direitos exclusivos de transmissão televisiva (facto provado 3.);

- a arguida procedeu à edição, emissão e exibição de excertos com direitos exclusivos da Sport TV Portugal, SA com duração superior a 90 segundos, com sobreposição do logotipo de que é detentora sobre o logotipo da Sport TV e com difusão de extratos de natureza informativa para além de 36 horas após a cessação dos eventos (factos provados 4. a 12.).

para imputar a comissão da contra-ordenação.

Nestes termos não se verifica qualquer insuficiência, mormente a alegada.

A arguida assaca ainda à decisão recorrida a sua nulidade, como previsto nas normas conjugadas dos artigos 374°, n° 2 e 379°, n° 1, a), do CPP, por falta de descrição e fundamentação dos factos integradores da violação do disposto no art. 33°, n° 4 da Lei de Televisão - conclusões 16. a 22

O artº 33º nº 4 da lei da Televisão dispõe que “4 - Sem prejuízo de acordo para utilização diversa, os extractos a que se referem os n.os 1 e 3 devem:

a) Limitar-se à duração estritamente indispensável à percepção do conteúdo essencial dos acontecimentos em questão, tendo em conta a natureza dos eventos, desde que não exceda noventa segundos;

b) Ser difundidos exclusivamente em programas regulares de natureza informativa geral;

c) Ser difundidos nas 36 horas subsequentes à cessação do evento, salvo quando a sua posterior inclusão em relatos de outros acontecimentos de actualidade for justificada pelo fim de informação prosseguido;

d) Identificar a fonte das imagens caso sejam difundidas a partir do sinal emitido pelo titular do exclusivo.”

Assim, é bom de ver que o que a recorrente alega é que foi dado como assente que a mesma excedeu os 90 segundos na emissão de imagens de terceiro, difundiu-as para além das 36 horas subsequentes à cessação do evento e sem identificar a fonte mas que o fez sem os fundamentar devidamente.

Há aqui três questões a tratar:

A primeira é a falta de descrição dos factos.

Claramente esta nulidade não se verifica já que a decisão recorrida refere expressamente quais os factos tidos por assentes e estes são directamente enquadráveis no nº 4 do referido artº 33º da Lei da Televisão.

A segunda questão é a da falta de fundamentação.

Neste particular a recorrente confunde dois planos: o da nulidade por falta de fundamentação e o da discordância da fundamentação.

Para que se verifique a nulidade invocada o Tribunal teria de, no todo ou em parte, não haver fundamentado as opções que fez quanto à afirmação dos factos.

Ora, como é bom de ver da transcrição supra (e por isso a fizemos) o Tribunal justificou o porquê de considerar cometidos os factos. Foi mesmo ao pormenor de explicar que o que fazia não era por reporte a tabelas de excel mas sim por reporte aos elementos de vídeo existentes e que permitiam não considerar os tempos e os momentos de emissão como visualizar a sobreposição das “moscas”.

Assim o Tribunal a quo fundamentou a sua posição e, como tal, não cometeu qualquer nulidade.

Questão diferente é a da apreciação da prova com a qual a recorrente, obviamente, não concorda. Assim, não concorda com a afirmação de que os segundos foram excedidos pois que entende que as repetições não devem contar e que a ERC em momento anterior, na sua opinião, alegou coisa diferente daquela que entendeu no procedimento.

Estas razões de discordância sendo-as, não são invocáveis perante este Tribunal o qual, como a recorrente reconhece, apenas conhece de Direito (cfr. artº 75º nº 1 do RGCO).

Dito de outra forma: a recorrente teve ocasião de discutir se o tempo de uso das imagens foi ou não excedido, mormente os critérios de contagem do mesmo. Teve ocasião de os discutir perante a ERC e perante a 1ª instância. No entanto, uma vez afirmado o facto de que o tempo foi excedido, que as “moscas” estavam sobrepostas ou que as 36 foram excedidas não mais estes factos podem ser discutidos perante esta instância.

Pretender a discussão, de novo, destes factos, ainda que sob a capa de nulidade é legalmente inadmissível.

A questão que se segue – mais uma nulidade – prende-se com o excesso de pronúncia.

A arguida recorrente contende que na fixação da matéria de facto feita pelo TCRS, este teria reescrito o elemento subjetivo em falta e que era fundamental para a sua condenação (v. conclusões 24. c 25.). Tal excesso de pronúncia decorreria, segundo a arguida, de o TCRS ter procedido a uma parcial alteração substancial dos factos, mediante a introdução, na decisão administrativa, do elemento subjetivo “notoriamente em falta” (vide as conclusões 27. a 29.).

Na decisão administrativa deu-se como provado (transcrição)

“5.1. Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

5.2. A Arguida é titular do serviço de programas televisivo TVI24.

5.3. A queixosa «Sport TV Portugal, SA», proprietária do serviço de programas Sport TV, era, à data dos factos, titular, entre outros, de direitos exclusivos de transmissão televisiva, em Portugal, dos seguintes eventos:

a) Liga Portuguesa de Futebol (Liga ZON SAGRES), com exceção dos jogos disputados pelo Sport Lisboa e Benfica no Estádio da Luz;

b) Taça de Portugal.

5.4. A Arguida utilizou imagens de eventos sobre os quais a Sport TV Portugal, SA, detinha os direitos exclusivos de transmissão televisiva em programas.

5.6. A situação referida em cima ocorreu também no dia 24 de janeiro de 2013 no programa «Diário da Manhã» exibido pelo serviço de programas TVI 24, no qual foram passadas imagens do mesmo jogo disputado entre o Vitória de Setúbal e o Futebol Clube do Porto, vide tabela 1 infra (cf. anexo 2 e 4 do CD anexado a folhas 60 dos presentes autos).

Tabela 1

Ref.

FicheiroNome

ProgramaData de transmissãoEventoCompetiçãoDuração

notícia

desportivaDuração

extrato

com

conteúdo

exclusivo

4582050325. a Hora23/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:02:0000:01:36

4581688425. aHora23/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:02:0000:01:36

4580496?Notícias23/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:01:5?00:01:35

45814059Diário da Manhã24/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:01:5?00:01:35

45812P82Diário da Manhã24/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:01:5?00:01:35

45811822Diário da Manhã24/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:01:5?00:01:35

45811196Diário da Manhã24/01/2013Setúbal-

PortoLiga Zon Sagres00:01:5?00:01:35

5.7. A Arguida procedeu à difusão de extratos informativos após as trinta e seis horas da cessação dos eventos. Tal sucedeu, designadamente, nos programas «Diário da Manhã» e «Notícias», do serviço de programas TVI 24, exibido no dia 23 de janeiro de 2013, com a difusão das imagens do jogo da Liga Zon Sagres, Futebol Clube do Porto Vs. Paços de Ferreira disputado no dia 19 de janeiro de 2013, vide tabela 2 infra (conforme anexo 3 do CD anexado junto aos autos).

Tabela 2

Referência do FicheiroNome do ProgramaHoras do ProgramaData de TransmissãoCompetiçãoEventoData do Evento

45?93250Diário da Manhã06:30:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45?92269Diário da Manhã06:30:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45291485Diário da Manhã08:30:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45290293Diário da Manhã06:30:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45294825Notícias11:00:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45298429Notícias12:00:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

45299152Notícias14:00:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto - P. Ferreira19/01/2013

45801883Notícias12:00:0023/01/2013Liga Zon SagresPorto- Paços de Ferreira19/01/2013

5.8. Por último, a Arguida procedeu à difusão de extratos informativos sobrepondo a sua marca de água à marca de água do serviço de programas Sport TV, detido pela Sport TV Portugal, SA. Tal sucedeu, designadamente, nos programas «Diário da Manhã» e «Notícias», do serviço de programas TVI24, exibidos no dia 24 de janeiro de 2013, vide ficheiros 45814059,45812282, 45811822 e45811196 da tabela 1.

6. Factos não provados:

6.1. Consideram-se provados todos os factos constantes da Acusação. (…)”

Contudo, na mesma decisão administrativa e embora sobre o título “Do Direito”, no ponto 9. 27 “ 9.27. Sendo que a identificação que a Arguida fez da lei revela descuido, pois é linear que a sobreposição de um símbolo por outro, sem qualquer informação adicional, possa gerar confusão e uma má percepção da fonte das imagens transmitidas”

Nos pontos 10.19, 10.22, 10.26 e 10.27 sob o título “Da determinação da medida da coima” fez-se constar:

- “A Arguida não atuou com o zelo e cuidado que deveria. Não cuidou de verificar se o tempo que medeia entre a realização do evento desportivo e a sua transmissão cumpria as exigências impostas pela Lei da Televisão, máxime alínea c) do n.°4 do artigo 33.° do citado diploma.”;

- Novamente a Arguida incumpriu o dever de cuidado que lhe era exigível. A conduta lícita alternativa seria a correta identificação da Sport TV como operadora detentora dos direitos exclusivos das imagens transmitidas pela TVI, nomeadamente pela adoção de mecanismos de controlo e fiscalização que obstassem à violação da norma de dever.

- (…) a Arguida, pelo menos em sete situações diferentes, entre os dias 23 e 24 de janeiro de 2013, violou a alínea a] do n.° 4 do artigo 33.° da Lei da Televisão, ao ultrapassar os 90 segundos que a lei permite que sejam transmitidos extratos informativos de conteúdo de direitos exclusivos. Em, pelo menos, oito situações diferentes exibiu as imagens do citado jogo entre o Futebol Clube do Porto e o Paços de Ferreira após as 36 horas da sua realização, violando ostensivamente o determinado na alínea c) do n.° 4 do mesmo artigo. E, pelo menos, por quatro vezes transmitiu imagens de extratos de conteúdo exclusivo sem identificar convenientemente a fonte das mesmas, contrariando a imposição da alínea d] do n.° 4 do mesmo artigo.

- A Arguida pratica três contraordenações a título de negligência consciente não tendo procedido com o cuidado a que está obrigada e é capaz.”

O que resulta provado consta já supra pelo que nos dispensamos de repetir.

Ora, temos para nós que a decisão administrativa não prima pelo rigor descritivo. Aliás, a técnica empregue é passível de crítica misturando os planos dos factos com o do Direito e com o da determinação da sanção.

Foi esta falta de rigor que, juntamente com o demais decidido que o Tribunal a quo como que sanou na decisão por si proferida.

Não se tratou de, sem mais acrescentar à decisão administrativa o que nela não constava.

Tratou-se de colocar em evidência o que antes estava misturado em segmento decisório indevido.

Assim, nada de novo se diz quando na decisão recorrida se fez consignar que “ A arguida conhecendo as suas obrigações enquanto operador de televisão titular do serviço de programas televisivo TVI 24, ao actuar nos termos descritos nos pontos 3) a 11) e aquando da edição, emissão e exibição de excertos com direitos exclusivos da Sport TV Portugal, S.A., não agiu com o cuidado de que era capaz, evitando que, nos vários segmentos noticiosos, fossem exibidos os excertos com direitos exclusivos por mais de 90 segundos, que fosse sobreposto o logotipo do serviço de programas ao logotipo do detentor exclusivo dos direitos e que fossem difundidos extractos informativos após as trinta e seis horas da cessação dos eventos.”

Tal afirmação não constava qua tale da decisão administrativa mas o seu substracto já lá estava e do mesmo a recorrente teve ampla oportunidade de se defender.

Esta afirmação devidamente delimitada quanto aos factos, surge por via do despacho de 24.05.2019 (refª citius 230152) onde o Srº Juiz a quo faz constar que “Nos termos e para os efeitos do art.º 358.º, n.º 1 do C.P.P., por via do art.º 41.º do R.G.CO., considerando a prova produzida em audiência quanto ao objecto do processo contra-ordenacional, designadamente quanto à reprodução dos ficheiros áudio identificados na decisão administrativa e quanto à concretização da culpa negligente, sem prejuízo do resultado probatório dos factos alegados pela defesa, comunica-se à arguida/recorrente a seguinte alteração não substancial da matéria de facto da decisão administrativa” (negrito nosso)”.

Ora, tratando-se de uma mera concretização dos factos estes apenas serviram para que a recorrente tivesse plena consciência do que se arribava contra si.

Se a recorrente, ante tal, não carreou outra prova (partindo do pressuposto que não compreendeu anteriormente que estava a ser acusada de agir de forma negligente) tal deveu-se a uma estratégia sua. Apenas e só não colhendo o arguiment de que foi cerceda nos seus direitos de defesa.

O nosso processo penal, que se aplica ao regime contraordenacional, admite que, sendo a descrição dos factos na acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado (aqui contraordenação) possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos, matéria regulada nos artigos 303.º, 358.º e 359.º do C.P.P. que distinguem entre “alteração substancial” e “alteração não substancial” dos factos descritos na acusação ou pronúncia.

Se a alteração dos factos for não substancial, isto é, não determinar uma alteração do objecto do processo, o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa, exigindo-se, porém, que ao arguido seja comunicada a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (n.º 1 do artigo 358.º), ressalvando-se os casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa (n.º 2).

Ora, no caso, como referido não se tratava de uma alteração sequer pois que os elementos já constavam da decisão administrativa ainda que, reconhecidamente, sem um rigor descritivo adequado.

Assim, ao conceder prazo à recorrente o Tribunal a quo até acabou por dar mais hipóteses de defesa à recorrente do que aquelas que ela teria em princípio.

Destarte não existe insuficiência da matéria de facto por a negligência, enquanto elemento do tipo, ter sido alegada e não existe excesso de pronúncia porque, tendo sido alegado o elemento subjectivo do tipo, o Tribunal a quo apenas sobre ele se pronunciou.

A tudo acresce a recorrente vir alegar – conclusão 35ª e segs. – que não utilizou mais de 90 segundos de imagens sujeitas a direitos exclusivos da Sport TV.

Acontece que a matéria de facto ficou fixada em primeira instância e não mais pode ser discutida, mormente nesta instância sendo irrelevante tudo quanto é alegado no que a tal respeita (ut artº 75º da RGCO e 89º da Lei da Concorrência).

Contudo, e na senda do recurso, compete a este Tribunal conhecer de uma outra questão, a qual seja a da conformidade constitucional da interpretação subjacente à decisão de que “(…) os operadores de televisão estão limitados à recolha, utilização e exibição de 90 segundos dos eventos com direitos exclusivos, incluindo repetições e congelamento de imagens.”

Neste particular dir-se-á que, de acordo com os factos provados apenas “na reportagem emitida nos dias 23 e 24 de Janeiro de 2013, sobre o jogo Vitória de Setúbal X Futebol Clube do Porto, foram exibidos lances de jogo sem golo e emitidas duas repetições das mesmas jogadas, referentes aos dois últimos golos do Futebol Clube do Porto, em câmara lenta, com duração de cerca de 5-6 segundos” pelo que é só neste núcleo factual que a questão se poderia colocar.

Ora, dispõe o artº 33º nº 1 e 4 da Lei da Televisão “ - 1 - Os responsáveis pela realização de espectáculos ou outros eventos públicos que ocorram em território nacional, bem como os titulares de direitos exclusivos que sobre eles incidam, não podem opor-se à transmissão de breves extractos dos mesmos, de natureza informativa, por parte de serviço de programas disponibilizado por qualquer operador de televisão, nacional ou não” (…) 4 - Sem prejuízo de acordo para utilização diversa, os extractos a que se referem os n.º s 1 e 3 devem:

a) Limitar-se à duração estritamente indispensável à percepção do conteúdo essencial dos acontecimentos em questão, tendo em conta a natureza dos eventos, desde que não exceda noventa segundos;

b) Ser difundidos exclusivamente em programas regulares de natureza informativa geral;

c) Ser difundidos nas 36 horas subsequentes à cessação do evento, salvo quando a sua posterior inclusão em relatos de outros acontecimentos de actualidade for justificada pelo fim de informação prosseguido;

d) Identificar a fonte das imagens caso sejam difundidas a partir do sinal emitido pelo titular do exclusivo.”

A recorrente contende que a interpretação de que não se pode exceder os 90 segundos em qualquer circunstância é materialmente inconstitucional por violação do direito a informar previsto no artº 37º da Constituição.

Em primeiro lugar, e com o devido respeito, a recorrente parece olvidar que este é um processo judicial direcionado à apreciação de uma conduta especifica e não um processo onde seja apreciada, em abstracto, a conformidade da norma infra constitucional à Constituição.

Vale isto por dizer que este Tribunal apenas poderia conhecer da uma interpretação desconforme à constituição em concreto. Para que se conhecesse de tal teria de estar demonstrado que os 5 ou 6 segundos excessivos (aliados aos outros 90 segundos) formavam o núcleo informativo essencial e indissociável. Dito de outra forma: teria de estar demonstrado que seria impossível à recorrente transmitir a mensagem pretendida sem perda de valia informativa se não o fizesse em 96 segundos.

Ora, o que a recorrente fez foi, de acordo com o seu próprio critério exibir reportagens que excederam os 90 segundos permitidos. Fê-lo porque foi displicente, porque não teve o cuidado de concentrar a informação no espaço de tempo permitido. Aliás, se usou repetições, camaras lentas e outros artifícios desde logo se alcança que a mensagem pretendida poderia, muito bem, ter sido elaborada nos 90 segundos permitidos.

Voltando ainda à conduta e aos factos (que todos parecem querer esquecer) não se alcança onde é que os 6 segundos a mais são essenciais para o exercício do direito de informar. Sobre isto a recorrente é omissa. Dirá que são apenas seis segundos … mas são seis segundos que não são seus.

Assim, e nestes termos, a discussão da validade interpretativa surge sem base factual pois que, como se disse, para discutir a validade da interpretação seria sempre necessário que a factualidade que subjaz à mesma estivesse demonstrada já que este ou qualquer outro Tribunal que não o Tribunal Constitucional não se debruçam sobre interpretações abstractas.

Falece, assim, e também este segmento recursal.

No que tange à sobreposição das moscas, à utilização das imagens do jogo FC Porto X Paços de Ferreira, de 19 de Janeiro de 2013, nos serviços informativos da TVI 24 do dia 23 e 24 de Janeiro e à utilização da imagem de um jogador, tratam-se, mais uma vez, de questões de facto as quais estão devidamente assentes sendo que ante tais factos nada há a apontar ao enquadramento feito.

Por fim, e quanto à escolha da pena.

A recorrente pugna, caso não obtenha vencimento no demais, pela aplicação de uma pena de admoestação.

O Tribunal a quo profusa e doutamente referiu o porque da não aplicação de uma tal pena.

Poderíamos aqui reproduzir o que consta da decisão recorrida para afirmar o seu acerto.

Respigamos da decisão recorrida: “Sem tanger com a óbvia admissibilidade da aplicação da sanção de admoestação às contra-ordenações previstas na Lei da Televisão, afigura-se-nos que o número de transmissões que incumpriram o disposto no art.º 33.º, n.º 4 al. a), c) e d); o contexto temporal das condutas ilícitas e a própria qualificação legal da gravidade da infracção imputada, impele o aplicador à escolha de uma sanção mais gravosa do que a sanção de admoestação, não sugerem qualquer diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, e legitimam o entendimento de que apenas a aplicação de uma coima, materialmente relevante, poderá impedir o cometimento de novos ilícitos relacionados com a autonomia editorial das respectivas direcções de programas, contribuindo para uma maior pedagogia e responsabilidade da arguida/recorrente enquanto operadora de televisão. Por outro lado, o mesmo contexto também não envolve um padrão de cometimento de pouca relevância ou de mera ocasionalidade, revelando, outrossim, a necessidade de maior assertividade no sancionamento destas condutas ilícitas e de maior contundência na escolha da sanção. Face a tudo aquilo que foi considerado, este Tribunal entende que além da culpa dolosa demonstrada, a natureza da contra-ordenação confrontada com as finalidades de prevenção especial negativas e geral positivas e negativas, reveladas na situação em análise, não justificam que se faça uso da sanção de admoestação, crendo-se que a solene censura a proferir oralmente não se reputaria adequada à responsabilização contraordenacional da arguida/recorrente.”

E nada mais há, na realidade, a acrescentar.

Improcede, também, aqui o recurso.

Dispositivo

Por todo o exposto acordam os juízes que compõem a Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso apresentado e, em consequência, manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Custas pelo recorrente que se fixam em 5 (cinco) U.C

Notifique.

Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda. Juíza Adjunta.

Lisboa e Tribunal da Relação, 5 de Novembro de 2019

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira

-Relator -

Ana Isabel Pessoa

-1ª Adjunta -

[1] O cálculo fez-se por referência ao segundo de transição entre o excerto e a intervenção do pivot, com determinação do intervalo.