01139/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso contencioso de anulação interposto de acto administrativo inexistente, material ou juridicamente, deve ser rejeitado por falta de um pressuposto processual relativo ao objecto;

II- O tribunal, porém, não rejeitará o recurso, devendo declarar oficiosamente a inexistência de acto se a Administração, pelo seu comportamento, aparenta a existência de um acto lesivo, desde que não seja razoável exigir-se ao recorrente que conhecesse a falta do acto, antes da interposição;

III- Num procedimento administrativo respeitante a pedido de informação prévia, nos termos dos artigos 10.º a 12.º do DL n.º 441/91, um ofício de notificação ao requerente, após a audiência prévia, comunicando um parecer dos serviços camarários no sentido do indeferimento, e referindo ter havido despacho de concordância do presidente da Câmara, com delegação de competências, sugere que houve indeferimento do pedido;

IV- Verificando-se que, ao contrário do que inculca tal comunicação, o presidente da Câmara não se havia pronunciado sobre o pedido, antes se limitara a mandar comunicar o parecer dos serviços, há que declarar inexistente o acto recorrido, enquanto acto de indeferimento.

Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A... Lda., com sede na Rua ..., Moreira da Maia, 4470-064 Maia, interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cascais que lhe foi notificado, através do ofício n.º 31125 de 22.06.2001, como sendo de concordância com Parecer emitido pelos Serviços Técnicos do Departamento de Urbanismo e Infra-estruturas da Câmara Municipal de Cascais sobre pedido de informação prévia para a instalação de uma loja de desporto.

1.2. Por sentença de fls. 136-143, foi julgado inexistir o despacho, enquanto despacho de indeferimento do pedido de informação prévia.

1.3. Inconformado, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais deduziu o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações concluiu:

“I. O despacho recorrido consiste no "comunique-se" aposto pelo Presidente da Câmara Municipal sobre o parecer emitido pelos serviços, no qual se propunha indeferir a pretensão formulada pela recorrente;

II. Contrariamente ao entendimento perfilhado na douta decisão recorrida, existe um despacho de concordância, que tem a natureza de decisão final sobre a proposta de indeferimento dos serviços técnicos, não consistindo numa mera ordem técnica;

III. Os despachos de concordância, podem possuir terminologias variadas, como por exemplo - "CONCORDO", “DEFIRO", "INDEFIRO", "PROMOVA-SE", "EXECUTE-SE", "COMUNIQUE-SE", entre muitas outras, não deixando nunca de consubstanciar um despacho de concordância relativamente aos pareceres que os precedem e/ou sobre que são apostos;

IV. É por isso inquestionável que a entidade Recorrida tenha decidido o pedido de concordância com a proposta de indeferimento constante dos pareceres anteriores;

V. Cumpriu-se integralmente com o dever de decisão, tal como se encontra consagrado no art. 9° do Código do Procedimento Administrativo;

VI. Parece-nos óbvio, contrariamente ao decidido, que não podemos reconduzir o acto recorrido à categoria de acto inexistente, na medida em que ao mesmo não faltam os requisitos mínimos de identificabilidade (tanto orgânicos como formais ou substanciais);

VII. A douta sentença recorrida ao declarar a inexistência jurídica do acto que indeferiu o pedido de informação prévia deduzido pelo Recorrente, enferma de erro de julgamento e viola o art. 120º do Código do Procedimento Administrativo.

Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exa. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, com a consequente revogação da douta sentença recorrida, com o que se fará Justiça”.

1.4. O recorrente contencioso contra-alegou, concluindo:

“1ª Ao contrário do que defende a entidade administrativa recorrente, o despacho de "Comunique-se" exarado pelo Presidente da Câmara sobre um parecer dos serviços camarários, não pode ser equiparado a uma decisão do procedimento, não lhe podendo ser atribuído outro sentido e alcance que não seja o de determinar a comunicação ao requerente desse mesmo parecer, o que se compreende para efeitos de assegurar a participação da requerente no procedimento.

2ª Ao contrário do que pressupõe a entidade administrativa recorrente, uma "ordem de comunicação de um parecer não se confunde com uma "decisão final" do procedimento (v. arts. 98° e segts. e art. 107° do CPA), sob pena de se confundir a instrução do procedimento ou a audiência dos interessados, com a decisão (extinção do procedimento).

3ª A entender-se uma ordem de comunicação de um parecer de indeferimento como uma decisão de indeferimento, ter-se-ia de admitir que tal prática envolveria uma transferência da titularidade e do exercício da responsabilidade decisória do órgão competente para a decisão para o autor do parecer, sendo certo que a competência irrenunciável e inalienável (cfr. art. 29° do CPA).

4ª Constando do ofício camarário enviado à recorrida que o Presidente da CMC concordou por despacho com um parecer dos serviços do qual constava uma proposta de indeferimento da pretensão da aqui recorrida e não resultando do processo instrutor qualquer despacho de conteúdo igual ou semelhante a esse ou qualquer decisão que haja recaído sobre tal pretensão, impõe-se declarar a inexistência jurídica (ou nulidade por falta de elementos essenciais) de tal acto aparente e lesivo.

5ª Ao declarar a inexistência jurídica do acto impugnado o Tribunal a quo procedeu ao adequado enquadramento jurídico da matéria de facto assente, tendo decidido na esteira de jurisprudência pacífica deste Venerando Tribunal, não merecendo a sentença sub judice qualquer juízo de censura, pois, "verificando-se que, ao contrário do que inculca tal comunicação, nenhum órgão se pronunciara sobre o pedido, há que declarar inexistente o acto recorrido" (cfr. Ac. da 3ª Subsecção do CA do STA, de 31.05.2000, no Proc. n° 42214, in www.dgsi.pt e, no mesmo sentido os Acs. STA, de 19/11/96, no Proc. n° 39410 e de 19/04/88, no Proc. 022655, Ap. DR de 20/01/94. pág. 1928, in www.dgsi.pt.

6ª Improcedem todas as conclusões da alegação de recurso, devendo manter-se o decidido na douta sentença recorrida que não enferma de qualquer erro ou ilegalidade.

NESTES TERMOS, deve o recurso ser julgado não provado e improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, com as legais consequências”.

1.5. A EMMP emitiu o seguinte parecer:

“Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença do TAC de Lisboa que declarou a inexistência jurídica do despacho contenciosamente recorrido.

Em causa está a questão de saber se o despacho de 19.06.2001 do Sr Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de teor "comunique-se", aposto sobre parecer emitido pelos serviços respectivos, consubstancia ou não um acto administrativo.

Considerando o circunstancialismo que rodeou a prolação do acto contenciosamente impugnado, bem evidenciado a partir da factualidade dada por assente na sentença, afigura-se-nos que o decidido não merece qualquer censura.

Na verdade, tendo o referido despacho o sentido inequívoco de concordância com o parecer do sr director do departamento de urbanismo e infra-estruturas que mais não diz que é de comunicar o teor dos pareceres anteriores - vide artigos 7° e 8° da matéria de facto -, lógica se mostra a conclusão acolhida na sentença de que não foi proferida qualquer decisão sobre a pretensão da recorrente contenciosa.

Nestes termos, afigurando-se-nos que foi feito correcto enquadramento jurídico da factualidade apurada nos autos, somos de parecer que o recurso não merece provimento”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. A sentença deu como provada a seguinte matéria, no que não vem questionada:

“II- FACTOS PROVADOS

Atenta a posição de Recorrente e Recorrido, o teor dos documentos, bem como do processo instrutor, mostram-se provados os seguintes factos:

1. º)

A 27.07.2000 a Recorrente requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, informação sobre a possibilidade de realização de obras no prédio sito na freguesia de Alcabideche, Concelho de Cascais, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Cascais sob as fichas n° 4465, 2770, 2938, 5770, 8473 e 2938 dessa freguesia e inscritos na matriz sob os artigos n° 3057, 3103, 3108 e 3107 - cf. requerimento a fl. não numeradas do processo instrutor;

2. º)

O pedido referenciado na alínea anterior teve por objecto a implantação de um espaço multiusos em torno de um parque desportivo - cf. memória descritiva no processo instrutor;

3. º)

Através do ofício n.º 016700 de 26.03.2001 foi a Recorrente notificada, para efeitos de audiência prévia, de um proposta de indeferimento do pedido de informação prévia formulado - cf. processo instrutor e acordo das partes;

4. º)

A proposta de indeferimento notificada à Recorrente teve o seguinte teor: - "(...) 1. Pretende-se obter informação prévia sobre a viabilidade de uma intervenção de carácter comercial num conjunto de terrenos que totaliza uma área de 41851 m2 situado a norte da 3ª circular. 2. A área de intervenção encontra-se quase na totalidade inserida em Classe de Espaço de Protecção e Enquadramento, possuindo apenas cerca de 420 m2 de área classificada como espaço de Equipamento e cerca de 2190 m2 inseridos em categoria de Espaço Agrícola nível 1 (RAN). 3. Existe servidão ao Domínio Hídrico, à Reserva Agrícola Nacional (RAN), à Rede Viária Nacional e à Região Militar de Lisboa. 4. Propõe-se a construção de: a) Espaço Comercial destinado a desporto ("...") com cerca de 3800 m2; b) Edifício para restaurante com cerca de 400m2; c) zona verde de lazer- d) Posto de Abastecimento de Combustível (+/- 200m2); e) Estrutura para Lavagens Auto (+/- 250 m2); f) Oficina com cerca de 1200 m2; g) 431 lugares de estacionamento; 5. Da análise dos elementos gráficos anexados verifica-se que a proposta apresenta os seguintes problemas: a) O espaço comercial principal ("...") está parcialmente implantado em terreno pertencente à Reserva Agrícola Nacional, não é autorizada a construção não sendo apresentado nenhum documento válido que preveja ou comprove a desafectação pela DRA; b) O posto de abastecimento, a estrutura para lavagens auto e edifício destinado a oficina estão implantados sobre a Ribeira da Castelhana /Boqueiros; c) a proposta excede o índice de 0,1 definido para a categoria de Espaço de Protecção e Enquadramento; d) não é apresentada a autorização prévia emitida pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, nem elementos justificativos ou comprovativos para que a proposta e a empresa estejam isentas de tal acto, uma vez que tal procedimento é anterior à obtenção da informação prévia de licenciamento prevista no DL n.º 445/91 de 20.11 (veja-se os arts. 7°, 14°, 15° e 16 do DL n.º 218/97 de 20.08); e) A proposta não respeita os alinhamentos viários definidos para a via adjacente a sul, assim como propõem parte do acesso de retorno à 3.ª circular por terreno que não é do requerente; 6. Face ao exposto julga-se não poder considerar favoravelmente a proposta formulada, com base nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do art. 63° do DL 445/91."

5. º)

A 11.05.2001 veio a Recorrente pronunciar-se sobre a proposta referenciada na alínea anterior referindo, em síntese, que não se verificavam nenhum dos fundamentos apontados para o indeferimento do pedido de informação prévia - cf. documento a fl. não numeradas do processo instrutor que se dá por integralmente reproduzido;

6. º)

A 11.06.2001, foi emitido, pelo Chefe da Divisão DUI-DGUO, o parecer que se transcreve: " Analisado o requerimento E.8958/DUI, referente a audiência prévia à informação de 2001.03.16 é de indeferir a presente consulta, com base nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 63º do DL n.º 445/91. O terreno é abrangido pela área de Espaço de Protecção e Enquadramento na quase totalidade das suas áreas; As restantes classes de espaço que abrangem o terreno são Industrial existente - Equipamento - Agrícola nível 1 – Espaço Canal. O pretendido, instalação de uma loja de desporto, como actividade municipal, não é compatível, em termos de uso, de acordo com o n.º 3 do art. 50.º do regulamento do PDM, para a classe de Espaço de Protecção e Enquadramento que abrange o terreno." - cfr processo instrutor;

7. º)

A 19.06.2001, na sequência do parecer referenciado na alínea anterior, foi emitido, pelo Director do Departamento de Urbanismo e Infraestruturas, o seguinte parecer: "É de comunicar o teor dos pareceres anteriores" - cfr processo instrutor;

8. º)

A 19.06.2001, na sequência dos pareceres emitidos pelo Chefe da Divisão DUI-DGUO e Director do Departamento de Urbanismo e Infraestruturas e referenciados nas alíneas anteriores, o Presidente da Câmara Recorrido proferiu um despacho de "Comunique-se " - cfr processo instrutor;

9. º)

A 22.06.2001 foi remetido à recorrente o ofício n.º 031125 no qual consta "Relativamente ao requerimento acima referido, cumpre-me informar V.Exa., através de fotocópias anexas, o parecer emitido pelos Serviços Técnicos do Departamento de Urbanismo e Infraestruturas desta Câmara Municipal, com o qual o Senhor Presidente da Câmara, com delegação de competências nesta área, concordou por Despacho que consta igualmente das supracitadas fotocópias" - cf. fl. não numeradas do processo instrutor, que se dá por integralmente reproduzido;

10. º)

Através da proposta n.º 1588/99 aprovada pela Câmara Municipal em reunião de 30 de Novembro de 1999, foi delegada no Presidente da Câmara a competência para a decisão sobre os pedidos de informação prévia apresentados nos termos do DL n.º 445/91- cf. doc. 1 junto com a contestação”.

2.2.1. A recorrente contenciosa apresentou na Câmara Municipal de Cascais, ao abrigo do artigo 10.º do DL 445/91, um pedido de informação prévia sobre a possibilidade de realização de certas obras.

Depois de variada tramitação, nomeadamente de audiência prévia, foi-lhe endereçado o ofício n.º 31125, de 22JUN2001 daquela Câmara, com teor supra reproduzido (cfr. supra 2.1. “9.º”).

No parecer referenciado no dito ofício, emitiu-se, entre o mais: ”(...) é de indeferir a presente consulta, com base nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 63º do DL n.º 445/91”, “o pretendido (...) não é compatível, em termos de uso, com o n.º 3, do artigo 50.º do Regulamento do PDM”.

Considerando que na comunicação de que foi destinatário se indicava ter havido despacho de concordância do presidente da Câmara Municipal de Cascais com o citado parecer, a interessada teve por bem que tinha havido despacho de indeferimento por parte do presidente da Câmara, e que aquela notificação lhe comunicava tal indeferimento.

Deve presumir-se que aquele entendimento era o entendimento que teria um destinatário normal nas mesmas circunstâncias.

Todavia, o tribunal a quo, na sequência, aliás, de alegação da recorrente contenciosa, após ter tomado conhecimento do efectivo despacho produzido pelo presidente da Câmara, veio a concluir que não tinha havido qualquer indeferimento, que inexistia qualquer decisão de concordância com o citado parecer.

No presente recurso jurisdicional, o presidente da Câmara Municipal de Cascais sustenta o contrário.

A questão reside, simplesmente, em saber se a sentença interpretou bem o acto do presidente da Câmara de 19.6.2001: se, como foi comunicado à interessada, recorrente contenciosa dos autos, é acto de concordância com parecer de indeferimento do pedido de informação prévia, ou se é simples determinação de comunicação de pareceres existentes sobre o pedido, e não qualquer decisão sobre o pedido.

Note-se que não existe qualquer dúvida que estamos perante um acto com identificação do autor, texto perceptível, data, assinatura do autor, enfim, como diz o presidente da Câmara na conclusão VI das suas alegações, não faltam ao acto os requisitos mínimos de identificabilidade.

O problema reside, unicamente, em saber se o acto é acto administrativo, no sentido do artigo 120.º do CPA, ou se é um mero acto de trâmite, uma determinação de processamento, e, em face dessa determinação, qual a decisão a tomar no respeitante ao recurso contencioso.

2.2.2. Disse-se, o acto do presidente da Câmara foi proferido num procedimento administrativo para decisão de pedido de informação prévia ao abrigo do artigo 10.º do DL 441/91, de 20 de Novembro.

Dispõe o artigo 12.º daquele diploma, na redacção do DL n.º 250/94, de 15 de Outubro:

“Artigo 12.º

Deliberação final

1- A câmara municipal delibera no prazo máximo de 20 dias, a contar da data da recepção do requerimento.

2- No caso de deliberação desfavorável, a câmara municipal indica, sempre que possível, os termos em que a mesma pode ser revista, por forma a serem cumpridas as normas estabelecidas, designadamente as constantes do plano de pormenor ou do alvará de loteamento, válido nos termos da lei.

3- A deliberação da câmara municipal é constitutiva de direitos, e da respectiva notificação deve constar obrigatoriamente a indicação das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações, bem como a respectiva natureza, condicionem a licença a emitir e dos prazos legais para a respectiva emissão”.

Já se concluiu que os termos do ofício de comunicação à interessada inculcavam uma decisão do presidente da Câmara, nessa comunicação se fazendo menção, aliás, a delegação de competências para o efeito.

Porém, observado o processo administrativo, verifica-se que, após o parecer a que fazia alusão a comunicação, surgiu a seguinte proposta do Director do Departamento de Urbanização e Infra-estruturas, datada de 19.6.01 “É de comunicar o teor dos pareceres anteriores” (cfr. supra 2.1. “7.º”); e foi no seguimento dessa proposta que foi emitido o despacho “Comunique-se”, do Presidente da Câmara, datado de 19.6.2001.

Não há qualquer possibilidade de entender aquele despacho como de concordância com os pareceres que se debruçaram sobre o pedido de informação prévia.

Em primeiro lugar, não se compreende que uma decisão sujeita às exigências de explicitação indicadas no artigo 12.º do DL 441/91, fosse tomada sem uma única daquelas explicitações; em segundo lugar e, decisivamente, o despacho “Comunique-se” nem sequer surge imediatamente após os pareceres desfavoráveis ao pedido, ele é proferido, sim, no seguimento de proposta que sugere, tão-só, a comunicação dos pareceres, e não nenhuma decisão final; isto é, nem sequer se pode dizer que o acto, ainda que implicitamente, acolheu os pareceres, pois que não foi directamente proferido sobre eles.

Assim, o despacho “Comunique-se” não é, senão, como a sentença concluiu, “uma determinação de comunicação ao Requerente do teor dos pareceres que o antecederam, sendo que a comunicação de pareceres ou actos procedimentais pode ocorrer ao longo do procedimento administrativo sem que tal configure um momento decisório - art. 59.° do CPA”.

2.2.3. Poder-se-ia pensar que, não sendo o acto contenciosamente impugnado um acto lesivo, mas mero acto de trâmite, a consequência natural seria a rejeição do recurso contencioso, por força do artigo 57.º, § 4.º, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

Essa seria, sem dúvida, a consequência, não fora o facto de ter sido a Administração que criou a aparência de ter praticado um acto lesivo e, mais, pretender que esse acto é, efectivamente, o acto final do procedimento.

Em condições deste tipo este STA tem repetidamente julgado, como também anota a recorrente contenciosa, declarando a inexistência do acto objecto do recurso, enquanto acto administrativo.

Destaque-se, a mero título ilustrativo, os acórdãos do Pleno, de 27-01-82, recurso n.º 12522 (Apêndice Diário da República, de 23.01.86, págs. 198) e de 27.6.84, recurso n.º 10775 (Apêndice Diário da República, de 30.9.86, págs. 371) e, em subsecção, por mais recente, o Acórdão de 31.5.2000, recurso n.º 42214 (Apêndice Diário da República, de 9.12.2002, págs. 5057).

Assim, esteve bem a sentença quando, igualmente, julgou que “resulta inequívoco dos factos aqui em causa que, pese embora tenha sido criada na esfera jurídica da Recorrente a aparência de um acto administrativo de indeferimento do pedido de informação prévia deduzido junto do Recorrido, tal acto é inexistente, na medida em que não foi proferida qualquer decisão que tenha visado a produção daqueles efeitos”, e terminou a declarar essa inexistência.

3. Pelo exposto nega-se provimento ao presente recurso jurisdicional.

Sem custas, por delas estar isento o recorrente.

Lisboa, 3 de Maio de 2005 – Alberto Augusto Oliveira (relator) –Políbio Henriques – João Belchior.