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Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: Relatório ALEXANDRE, DINO, ISABEL e FRANCISCO, todos residentes no Funchal, intentaram a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra JOSÉ e JOÃO e mulher, MARIA também residentes no Funchal, pedindo: a declaração de invalidade da compra e venda titulada pela escritura realizada no dia 12 de Março de 1986, relativa ao prédio urbano descrito sob o n.º ... da freguesia de ..., Conservatória do Registo Predial do Funchal, sendo os vendedores Clementina e Alexandre e os compradores José e João; o cancelamento da transmissão da propriedade relativamente aos RR., a nível fiscal e registral, declarando-se proprietários da fracção os herdeiros de Clementina e Alexandre. Para tanto, alegaram, em síntese: Clementina faleceu em 25-01-1999 e deixou como herdeiros o cônjuge, Alexandre, e o filho Adelino e os netos José e João; o aludido Adelino faleceu no dia 16-01-2010 e deixou como herdeiros o cônjuge e os filhos, os ora AA.; Alexandre faleceu em 28-01-2010, tendo deixado como herdeiros os RR. e os AA.; no dia 12-03-1986 foi celebrada escritura de compra e venda relativa ao prédio urbano descrito sob o n.º 26350 em que foram vendedores Clementina e Alexandre e compradores os ora RR., tendo intervindo João como gestor de negócios do filho, João; na relação de bens apresentada pelo R. José no âmbito do inventário por óbito de Clementina e Alexandre não foi relacionado o aludido prédio, mas deveria tê-lo sido, porque os AA. nunca consentiram na venda desse prédio pelos seus avós aos RR., seus netos; os AA. só tiveram conhecimento da venda quando analisaram as verbas relacionadas no processo de inventário instaurado em 2010. Regularmente citados, os RR. deduziram contestação/reconvenção alegando, em síntese, que: a outorga da escritura pública foi objecto de conversação no seio familiar, entre avós, netos e filhos e todos tomaram conhecimento da venda e a aceitaram; desde a data da aquisição, Março de 1986, os RR. vêm possuindo o prédio, pagando os impostos, encargos e despesas com a reparação de muros, desinfestação e limpeza, o que fazem de forma pública e pacífica, à vista de toda a gente e era do conhecimento dos AA.; o prédio confina com outros bens do avô dos AA. e RR. e o conhecimento da venda pelos AA. é já de há muitos anos. Em reconvenção, os RR. sustentaram que já há quase vinte e cinco anos que actuam como proprietários do prédio e de boa-fé, tendo procedido ao registo e à sua inscrição na matriz, pelo que o adquiriram por usucapião. Concluíram pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, pedindo, neste âmbito, que seja declarada a sua aquisição do direito de propriedade sobre o prédio actualmente descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n.º ... e inscrito na matriz sob o art.º 4457.º, por usucapião. Na réplica, os AA. admitiram que os RR. sejam proprietários do prédio enquanto donatários mas não como compradores. Os AA. requereram a alteração do seu pedido, deduzindo “um pedido alternativo” ao inicialmente formulado, requerendo, caso fossem declarados os RR. proprietários do prédio em causa, a declaração de que a transmissão operou por via de doação e não de compra e venda, alterando-se em conformidade a inscrição registral relativamente à causa de transmissão para doação. Na tréplica os RR. sustentaram que adquiriram o prédio por compra e venda e, de todo o modo, estando na sua posse desde então, ocorreu já aquisição originária – por usucapião –, devendo ser julgado improcedente o “pedido alternativo” deduzido. A ampliação do pedido foi admitida e teve lugar a realização de audiência preliminar, sendo seleccionada a matéria de facto assente e controvertida, que não foi objecto de reclamação. Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto, pela forma que consta de fls. 175 a 177, sem qualquer reclamação. Foi depois proferida sentença , a qual, considerando improcedentes a acção e a reconvenção, absolveu os RR. dos pedidos principal e alternativo contra si deduzidos e absolveu os AA./Reconvindos do pedido reconvencional formulado (cfr. fls. 180 e segs.). Desta sentença vieram os AA. interpor o presente recurso (fls. 192 e segs.), apresentando as seguintes Conclusões (após convite à respectiva correcção – cfr. fls. 249 e segs.) - O presente recurso tem como objecto toda a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos, que culminou na absolvição dos Recorridos dos pedidos formulados pelos Recorrentes, por insuficiência de prova; - Resulta que, com o devido respeito, o tribunal a quo revelou uma incorrecta interpretação e aplicação do direito face aos factos que constituem a matéria provada; - Clementina e Alexandre eram avós dos Recorridos e igualmente avós dos Recorrentes; - A compra e venda constante da escritura foi assim uma venda de avós (Clementina e Alexandre) para netos (os recorridos); - Nos termos do art.º 877.º, n.º 1, do CCiv., os avós não podem vender a netos, sem o consentimento dos outros netos; - Os Recorrentes nunca consentiram nesta venda; - Nos termos do n.º 2 do citado artigo, a venda feita com violação do n.º 1 é anulável, dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato, anulabilidade que os Recorrentes requerem; - Esta compra e venda só veio ao conhecimento dos Recorrentes quando estes se viram confrontados com o processo de inventário; - Não resta aos Recorrentes outra alternativa, para fazer valer os seus direitos, que não seja o recurso a esta via; - Acresce que o tribunal a quo desvalorizou a ratio do art.º 877.º do C.C., não sancionando a actuação dos Recorridos, por desconforme com os requisitos legais; - A sentença baseia-se unicamente na escritura de compra e venda, viciada que está, e contrariamente às regras de experiência, titula-a como válida para fazer valer um direito de propriedade com base numa compra e venda ferida de um formalismo fundamental, especialmente formulado para impedir vendas simuladas a filhos ou netos; - Não podem os Recorridos beneficiar de um título viciado para se arrogarem de um título de propriedade, o qual prejudica os Recorrentes na sua legítima, violando claramente a ratio do artigo 877º do C.C.; - A escritura de compra e venda faz, nos termos do art.º 371.º do C.C., prova plena de que os Recorridos não procuraram e não quiseram obter o consentimento, sendo aliás a prática corrente dos actos notariais que a autorização conste do próprio acto, precisamente para o Notário não “validar” compras e vendas anuláveis; - Fizeram os Recorrentes prova da inexistência de qualquer consentimento face à alegada compra e venda, consentimento o qual é exigido nos termos do art.º 877º do C.C., sem o qual, expõe esse negócio à anulabilidade; - Os Recorrentes satisfizeram o seu ónus de prova, de um facto inexistente, que não conseguiram os Recorridos refutar; - Os Recorrentes gozam de uma presunção juris et de jure , a qual o Tribunal a quo não considerou e deveria considerar; - A presunção juris et de jure é absoluta, como tal, não pode ser ilidida, porque não admite prova em contrário; - Pelo que, consideram os Recorrentes, por todo o exposto, que resulta evidente quer da prova documental (escritura pública sem consentimento, inexistência de qualquer prova em sentido contrário apresentada pelos Recorridos), quer da respectiva presunção juris et de jure , que deve a sentença ser revogada na parte em que absolve os Recorridos dos pedidos contra eles deduzidos; - Por tais motivos, deve a decisão recorrida ser revogada e por via disso: ser decretada inválida a compra e venda titulada pela escritura realizada no dia 12 de Março de 1986, relativa ao prédio urbano descrito sob o n.º ... da freguesia de ..., Conservatória do Registo Predial do Funchal, sendo os vendedores Clementina e Alexandre, e os compradores José e João; ser cancelada a transmissão da propriedade relativamente aos RR., a nível fiscal e registral, declarando-se proprietários da dita fracção os herdeiros de Clementina e Alexandre; serem os Recorridos condenados no pagamento de custas e procuradoria; - Foram violados os art.ºs 350.º, n.ºs 1 e 2, 2.ª parte, 371.º e 877.º, todos do CCiv., e o art.º 659.º, n.º 3, do CPCiv.. Os RR./Apelados contra-alegaram (fls. 217 e segs.), pronunciando-se sobre as questões suscitadas em sede de recurso, e interpuseram recurso subordinado, nesta sede formulando as seguintes Conclusões - Nos presentes autos os Recorridos formularam, em sede reconvencional, o pedido de declaração da sua aquisição do direito de propriedade sobre o prédio hoje descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n.º ... e inscrito na matriz sob o artigo 4457, por usucapião, no qual decaíram porquanto considerou o Tribunal a quo que “Tendo os réus adquirido a propriedade do prédio por via da celebração do contrato de compra e venda a invocada usucapião em sede de pedido reconvencional não pode ter aqui o efeito de um facto constitutivo pois que tal significaria uma aquisição dupla do mesmo direito por quem já é seu titular”; - Tendo os Recorrentes interposto recurso da decisão do Tribunal a quo na parte que considerou que os Recorridos adquiriram o imóvel por via da celebração do contrato de compra e venda, cuja motivação ficou aqui devidamente contra alegada e, não obstante sustentarem os Recorridos a improcedência de tal recurso, importa acautelar, por imperativos de patrocínio apenas, a possibilidade do Venerando Tribunal considerar o mesmo procedente, ainda que em tal não se conceda, e assim, sindicar junto deste Tribunal a apreciação, subsidiariamente, do pedido reconvencional em que decaiu; - Ora, nos termos do artigo 1316.º do CCiv. a aquisição do direito de propriedade não tem lugar apenas pela via contratual, podendo verificar-se também por sucessão por morte, usucapião, acessão e demais modos previstos na lei, sendo que a aquisição por usucapião depende, nos termos do artigo 1287.º do Código Civil de dois requisitos (i) a posse do direito de propriedade, (ii) mantida por certo lapso de tempo; - Quanto ao requisito da posse ficou provado que são os Recorridos que ocupam o imóvel em causa nos presentes autos, que suportam as despesas com a desinfestação e limpeza do prédio, contratando trabalhadores para esse efeito, logo ficou demonstrado o corpus , e, bem assim, que os Recorridos cuidam do prédio como se seus donos fossem e fazem-no na convicção de serem efectivamente seus donos, o que bem demonstra que os Recorridos actuam com intenção idêntica à de um titular, logo ficou também demonstrado o animus ; - Bem como ficou provado que a posse dos Recorridos era “à vista de toda a gente, designadamente, contratando trabalhadores para procederem à sua limpeza” e que a mesma foi adquirida por efeito da escritura pública descrita no n.º 6 dos Factos provados da sentença recorrida, não há dúvida que a posse dos Recorridos é pública e pacífica; - Em suma, ficou provado nos autos a posse do imóvel pelos Recorridos, revestindo tal posse as características legais e jurisprudencialmente exigidas para efeitos de aquisição por usucapião; - Ademais, estando os Recorridos de boa fé, tendo os Recorrentes, como ficou demonstrado e resulta do facto descrito no ponto 14 dos Factos provados da Decisão recorrida, inscrito a aquisição da posse sobre o imóvel no registo predial (ou seja, tratando-se de posse registada) e tendo ainda baseado a sua aquisição no contrato de compra e venda plasmado escritura pública descrita no n.º 6 dos Factos provados da sentença recorrida (isto é, sendo a sua posse titulado), o lapso temporal, segundo requisito da usucapião, necessário para os Recorridos usucapirem era apenas de 10 anos desde a data da aquisição e registo; - Ora, o contrato de compra e venda remonta a 12 de Março de 1986 (cfr. facto descrito no n.º 6 dos Factos provados da sentença recorrida) e o registo data de 4 de Abril do mesmo ano (cfr. facto descrito no n.º 10 dos Factos provados da sentença recorrida), mantendo-se a posse até à presente data (cfr. factos n.ºs 13 e 14 da Sentença recorrida), pelo que não podem restar dúvidas que também este segundo requisito se encontra preenchido, estando os Recorridos na posse do referido prédio há mais de dez anos; - Termos em que considerando o Venerando Tribunal o recurso interposto pelos Recorrentes procedente, o que de modo algum se concede ou concebe, deverá ser apreciado o pedido reconvencional formulados pelos Recorridos e na sequência alterada a decisão recorrida sobre o mesmo, considerando-se o mesmo procedente, por provado. Concluem por: dever o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, proferindo-se Acórdão que confirme a douta Sentença Recorrida; caso assim não se entenda, dever ser apreciada e julgada totalmente procedente a questão objecto do recurso subordinado interposto, devendo, em consequência, alterar-se a decisão recorrida por outra que declare que a porção de terreno com suas benfeitorias, com a área de 500 m2, destinada a construção urbana, sito na Rua ..., freguesia de ..., concelho do Funchal, a confinar a Norte com a Travessa do ..., Sul com Maria João, Leste com Alexandre ... e Oeste com Maria ... e outros, actualmente inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 4457, descrito na Conservatória competente, actualmente, sob o n.º .../... da freguesia de ..., Funchal foi adquirida pelos aqui Recorridos por usucapião. O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, sendo também admitido o recurso subordinado interposto (cfr. fls. 242), tendo então sido ordenada a remessa dos autos a este Tribunal ad quem . Remetidos, assim, os autos a este Tribunal da Relação, foi formulado convite a ambas as partes recorrentes a completar/esclarecer as suas conclusões de recurso (n.º 3 do art.º 685.º-A do CPCiv.), ao que apenas os AA. acederam (cfr. fls. 249 e segs.), tendo sido mantido o regime e efeito fixados em matéria de recurso. Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir. II – Âmbito do Recurso Perante o teor das conclusões formuladas pelas partes recorrentes – as quais (exceptuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs 660.º, n.º 2, 661.º, 672.º, 684.º, n.º 3, 685.º-A, n.º 1, todos do Código de Processo Civil (doravante CPCiv.) –, constata-se que o thema decidendum , incidindo sobre a decisão da matéria de direito, consiste em saber, no essencial: 1.- se a declaração de consentimento pelos descendentes, a que alude o art.º 877.º, n.º 1, do CCiv., constitui formalismo fundamental ou condição de validade do contrato na venda a filhos ou netos; 2. - se ocorre presunção juris et de jure de inexistência de consentimento ante o silêncio da escritura pública de compra e venda nesta matéria; 3.- a quem cabia prestar tal consentimento e quem tem legitimidade para propor acção de anulação; 4.- se o direito potestativo de anulação do contrato é neste caso transmissível hereditariamente; - sobre quem impendem os ónus da alegação e da prova em matéria desse consentimento. III – Fundamentação Matéria de facto Na 1.ª instância foi considerada a seguinte factualidade como provada: - No dia 25 de Janeiro de 1999 faleceu Clementina, no estado de casada com Alexandre, tendo deixado como únicos herdeiros o cônjuge (Alexandre), o filho Adelino e os netos José e João (alínea A)). - No dia 16 de Janeiro de 2010 faleceu Adelino, sem testamento ou doação por morte, tendo deixado como únicos herdeiros o cônjuge, com quem era casado no regime da separação de bens, e os filhos, os quais são os ora Autores (alínea B)). - Em 28 de Maio de 2010, faleceu Alexandre, no estado de viúvo, tendo deixado como herdeiros os netos José, João, Alexandre, Dino, Isabel e Francisco (alínea C)). - Corre termos no Tribunal Judicial do Funchal (…) um Processo de Inventário, sendo os inventariados Clementina e Alexandre (alínea D)). - O requerente deste processo de inventário foi o neto José, que sendo o mais velho de todos os herdeiros ocupa o cargo de cabeça de casal (alínea E)). - No dia 12 de Março de 1986 foi celebrada uma escritura de compra e venda relativa a uma porção de terreno com suas benfeitorias, com a área de 500 m2, destinada a construção urbana, sito na Rua ..., freguesia de ..., concelho do Funchal, a confinar a Norte com a Travessa do ..., Sul com Maria João, Leste com Alexandre e Oeste com Maria ... e outros, omisso na matriz predial cadastral e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o n.º ..., a fls. 87v, do Livro B-72 sendo os vendedores Clementina e Alexandre e os compradores José, casado no regime da comunhão geral com Maria e João, casado no regime da comunhão geral com Maria (alínea F)). - João interveio neste acto como gestor de negócios do seu filho João (alínea G)). - A compra e venda referida em 7. foi ratificada pelo gestido conforme documento junto a fls. 79 e 80 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (alínea H)). - No Processo de Inventário referido em 4., pelo cabeça de casal José foi apresentada a relação dos bens deixados por óbito dos avós Clementina e Alexandre onde não foi relacionado o prédio identificado em 6. (alínea I)). - O prédio referido em 6., inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 4457, encontra-se registado na Conservatória competente, actualmente, sob o n.º .../... da freguesia de ..., Funchal, encontrando-se inscrito a favor de João e José pela Ap. 2 de 1986/04/04 (alínea J)). - O prédio identificado em 6. não consta da Relação de Bens apresentada por óbito da avó Clementina, falecida a 25 de Janeiro de 1999, no âmbito do processo de imposto sucessório n.º 10595 do Serviço de Finanças do concelho do Funchal 2 (alínea L)). - Da escritura referida em 6. não consta qualquer menção relativa à existência de consentimento à venda por parte dos autores (ponto 1.). - Desde pelo menos o ano de 1987 os réus suportam as despesas com a desinfestação e limpeza do prédio referido em F) e dele assim cuidam como se seus donos fossem (ponto 5.). - O prédio referido em 6. confina com outros bens do avô dos AA. e dos réus e aqueles sabiam que eram estes quem o ocupava, o que faziam à vista de toda a gente, designadamente, contratando trabalhadores para procederem à sua limpeza, na convicção de serem seus donos, tendo procedido à respectiva inscrição matricial do prédio, suportando os impostos prediais desde 1995 (ponto 6.). - Alexandre nasceu em 11 de Novembro de 1964 e é filho de Adelino e de Maria Irene (documento de fls. 169 p.p.). - Francisco nasceu em 12 de Agosto de 1972 e é filho de Adelino e de Maria Irene (documento de fls. 161 p.p.). - Isabel nasceu em 10 de Setembro de 1968 e é filha de Adelino e de Maria Irene (documento de fls. 164 p.p.). - Dino nasceu em 9 de Dezembro de 1965 e é filho de Adelino e de Maria Irene (documento de fls. 166 p.p.). O Direito 1. - Se a declaração de consentimento pelos descendentes constitui formalismo fundamental ou condição de validade do contrato na venda a filhos ou netos. Os aqui AA. pretendem que se declare a invalidade, anulando-a, da venda efectuada considerando que houve violação do disposto no art.º 877.º do CCiv.. Estabelece este dispositivo legal (com a epígrafe “venda a filhos ou netos”) que: Os pais e avós não podem vender a filhos ou netos, se os outros filhos ou netos não consentirem na venda; o consentimento dos descendentes, quando não possa ser prestado ou seja recusado, é susceptível de suprimento judicial. A venda feita com quebra do que preceitua o número anterior é anulável; a anulação pode ser pedida pelos filhos ou netos que não deram o seu consentimento, dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato, ou do termo da incapacidade, se forem incapazes. A proibição não abrange a dação em cumprimento feita pelo ascendente ” (sic.). Os AA. alegaram que, sendo netos dos declarantes vendedores (Clementina e Alexandre), a venda (de avós para outros netos, os RR.) foi realizada sem o conhecimento e consentimento de tais aqui AA. (netos) – cfr. art.ºs 19.º a 21.º, 23.º e 25.º a 29.º, todos da p. i.. Assim, perante venda realizada em 1986, em vida do filho dos vendedores e pai dos AA. – Adelino , falecido apenas em 16/01/2010 –, vêm os demandantes (netos dos vendedores), ainda em 2010, alegar nestes autos que tão-só souberam da compra e venda nesse mesmo ano de 2010, uma vez confrontados com processo de inventário, também instaurado em 2010, em que são inventariados os vendedores, sendo que a vendedora faleceu em 1999 e o vendedor, por sua vez, em 28/05/2010 (quatro meses após o óbito daquele seu filho e pai dos AA.). Os AA. enfatizam que faltou à venda, escriturada no distante ano de 1986, não o consentimento de seu pai (filho dos doadores e vivo ao tempo da venda, apenas tendo falecido, recentemente, em Janeiro de 2010), mas o conhecimento e consentimento deles próprios, os aqui AA., enquanto netos, perante venda a outros netos (cfr. art.ºs 22.º, 23.º e 25.º a 29.º, todos da p. i., e art.ºs 4.º e 5.º da réplica). Contudo, não se provou que a aludida venda tivesse sido efectuada sem o conhecimento e consentimento dos AA. – ou do seu dito pai –, apenas se provando, onde se perguntava se os AA. nunca consentiram na venda, que da escritura de compra e venda não consta qualquer menção relativa à existência de consentimento (seu) à venda (cfr. ponto 1. da base instrutória e respectiva resposta restritiva). Também não se provou, por seu lado, o conhecimento da venda por tais AA. apenas na pendência de processo de inventário em 2010 (cfr. respostas negativas aos pontos 2. a 4. da mesma base instrutória) ou sequer o conhecimento pelo pai deles (matéria esta não alegada). Ora, o consentimento em causa, a que alude o art.º 877.º do CCiv., pode ser prestado verbalmente, nada impondo que o seja por escrito, nem que conste da escritura de compra e venda. O contrato de compra e venda ao tempo apenas podia ser celebrado por escritura pública (cfr. art.º 875.º do CCiv.), sendo que a ausência de consentimento não determinava a nulidade de tal contrato, mas apenas a sua anulabilidade. Donde que o contrato de compra e venda de imóvel a filhos ou netos produza, uma vez firmado, os seus efeitos, os quais apenas serão atingidos, retroactivamente, se o negócio for anulado, nos termos do disposto no art.º 289.º, n.º 1, do CCiv.. Doutro modo, não sendo actuado o direito à anulação, o contrato permanece, mantendo-se a salvo da invalidade, logo, é tratado como válido, isto é, como se não fosse afectado pelo vício que o tornava anulável, falando-se então em “sanação ou convalidação do contrato” ( [1] ). Assim, «não exigindo a lei nenhuma forma especial para a prestação do consentimento ( artigo 364.º /1 do Código Civil ) nem sequer exigindo a lei que o contrato de compra e venda a filhos e netos, sob pena de nulidade, careça do consentimento das pessoas para tanto legitimadas, não se vê que seja sustentável a argumentação dos recorrentes no sentido de que o consentimento constitui cláusula essencial do negócio de compra e venda. «No seu entender, a ausência dessa cláusula da escritura de compra e venda implicaria a prova, logicamente necessária, "do reverso dessa realidade", ou seja, a prova de que não houve consentimento. «No entanto, não se nos afigura que assim se deva entender, pois, ainda que a lei fulminasse com nulidade o contrato de compra e venda a filho ou neto sem consentimento, impor-se-ia apenas declarar tal nulidade desde que a lei exigisse a redução a escrito dessa manifestação de vontade independentemente de ela constituir ou não cláusula essencial do contrato. «Com efeito, se a lei exigisse forma escrita para o consentimento, da ausência de documento não se retiraria que não houve consentimento verbal, retirar-se-ia apenas que não houve consentimento escrito» ( [2] ). Donde que, se pode dizer-se que sem o dito consentimento está em causa a validade do negócio, certo é também que a falta do mesmo consentimento apenas implica um vício de anulabilidade, sanável se não for tempestivamente exercido – e por quem tem legitimidade para o fazer, o titular do direito, aquele em cujo interesse a anulabilidade é estabelecida (art.º 287.º, n.º 1, do CCiv.) – o direito potestativo de anulação, caso em que o contrato fica convalidado e tudo se passa como se de nenhum vício tivesse sofrido ab initio . Acresce que tem sido entendimento acolhido na doutrina e na jurisprudência do STJ o de que o consentimento para a venda em causa “pode ser provado por qualquer meio de prova admitido em direito. Não é exigida forma especial para o consentimento, mesmo estando em causa a alienação de parte de um prédio urbano” ( [3] ). Posto isto, podendo o consentimento em causa ser prestado mesmo verbalmente e podendo a prova desse consentimento fazer-se através de qualquer meio probatório admitido em direito, não é de acolher a tese dos aqui Apelantes no sentido de que a declaração de consentimento pelos descendentes constitui formalismo fundamental ou condição inultrapassável de validade do contrato. 2. - Se ocorre presunção juris et de jure de inexistência de consentimento ante o silêncio da escritura pública de compra e venda nesta matéria Do que ficou exposto também já se torna claro que não é defensável, a nosso ver, que o silêncio da escritura pública de compra e venda a filhos ou netos em matéria de consentimento dos descendentes implique, de per si , uma presunção juris et de jure de inexistência desse consentimento. Quer dizer, se, como dito, quanto ao aludido consentimento, ocorre liberdade de forma da respectiva declaração (art.º 219.º do CCiv.), a qual pode, por isso, assumir simples forma verbal, e se a respectiva prova pode ser feita através de qualquer meio de prova admitido em direito, tais liberdades de exteriorização da declaração de consentimento e de prova dessa declaração logo afastam/prejudicam a pretendida presunção inilidível, a qual só poderia sustentar-se num regime, que não é o nosso, de exigência formal da declaração de consentimento no próprio corpo da escritura de compra e venda (cfr. art.ºs 349.º e seg. do CCiv.). Assim, o silêncio da escritura de compra e venda dos autos em matéria de consentimento dos descendentes dos vendedores, longe de constituir campo para a operância de uma presunção inilidível de inexistência de consentimento, abre, diversamente, espaço para a prova através de qualquer meio de probatório admitido em direito, designadamente a prova testemunhal, termos em que do teor da dita escritura nada pode retirar-se em matéria de prestação de tal consentimento, a não ser que o mesmo não figura nessa escritura. Improcedem, pois, as conclusões dos Apelantes em contrário. 3.- A quem cabia prestar o consentimento e quem tem legitimidade para propor acção de anulação Como também já referido, constata-se da factualidade provada que o pai dos AA. e filho dos vendedores, Adelino, faleceu em 16/01/2010, muito depois, assim, da realização da venda, já que esta teve lugar em 12/03/1986. Assistia naturalmente a tal Adelino a legitimidade, perante o que estabelece o art.º 877.º, n.º 2, do CCiv., para propor acção de anulação dentro do prazo de um ano a contar do seu conhecimento da celebração do contrato, no caso de não ter dado o seu consentimento para a venda, enquanto filho (herdeiro legitimário) dos vendedores (cfr. art.ºs 2157.º e 2133.º a 2135.º, todos do CCiv.), qualidade essa de filho que lhe valia, em sua vida, ser o titular (com preterição dos seus próprios filhos, netos dos vendedores) do poder de dar, ou recusar, tal consentimento. Não desencadeou Adelino acção judicial tendente ao exercício do direito à anulação da controvertida venda, vindo agora, após a sua morte, os filhos dele fazê-lo (os aqui AA.). Como dito na sentença recorrida, dúvidas não restam de que a razão de ser da proibição constante do normativo do n.º 1 do art.º 877.º do CCiv. foi a de obstar à prática de vendas simuladas em prejuízo das legítimas dos descendentes (filhos ou netos) nos casos em que se entende que a simulação seria mais difícil de provar, isto é, de evitar que, através de doações encobertas, se lesassem tais legítimas, pretendendo-se assegurar a intangibilidade das legítimas dos descendentes (cfr. fls. 185) ( [4] ). Ora, assim sendo, claro se torna que ao tempo da venda o herdeiro legitimário dos vendedores era o dito Adelino, filho daqueles, situação que se manteve até à sua morte, e não os seus filhos (netos dos vendedores), que só passaram a ser herdeiros do seu avô após a morte do seu pai. Assim, sendo o discutido direito à anulação de contrato um direito potestativo, o mesmo era encabeçado pelo dito Adelino (e não pelos seus descendentes), por ser ele o cabeça de estirpe e, por isso, a pessoa imediatamente interessada em evitar diminuições simuladas da legítima, com os inerentes prejuízos patrimoniais. Como dispõe o art.º 287.º, n.º 1, do CCiv., a legitimidade para arguir a anulabilidade apenas cabe às pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, donde que essa legitimidade fosse efectivamente conferida àquele Adelino (cfr. art.º 877.º, n.º 2, do mesmo Cód.), não cabendo, em vida dele, aos seus filhos ( [5] ). É fora de dúvida, pois, que o consentimento teria de ser prestado pelo pai dos AA./Apelantes, Adelino, enquanto cabeça da estirpe, e não pelos seus filhos em vida daquele – só assim não sucederia se o óbito daquele tivesse sido anterior ao dos seus progenitores, caso em que aqueles filhos, para esse efeito, tomariam a posição dele, representando-o. Assim, o dispositivo legal do art.º 877.º do CCiv., que estabelece uma limitação ao basilar princípio da liberdade contratual (art.º 405.º do CCiv.), no concernente à liberdade de estipulação ou celebração de contratos, princípio ancorado na ideia de autonomia privada, enraizada esta no valor da autodeterminação individual e na própria dignidade da pessoa humana, limitação essa traduzida na exigência do consentimento de terceiros relativamente à celebração de negócio jurídico, tem uma finalidade preventiva, visando evitar situações de simulação relativa, difíceis de provar, em prejuízo das legítimas dos descendentes – os ditos cabeças de estirpe, com preferência de grau de parentesco, no chamamento à sucessão, a que alude o art.º 2135.º do CCiv. – alheios ao negócio (celebração simulada de contratos de compra e venda para realizar doações), em nada contendendo, porém, com a acção, já de cariz repressivo, tendente à declaração de invalidade por simulação, reservada para os casos em que ocorra intuito de enganar e prejudicar terceiros, os outros herdeiros (cfr. art.ºs 240.º e seg. do CCiv.). De referir ainda que o direito de anulação caducava no prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato de compra e venda, sendo que não se provou tal facto extintivo, cujo ónus da alegação e prova impendia sobre os RR. (cfr. art.º 342.º, n.º 2, do CCiv.). 4. - Se o direito potestativo de anulação do contrato é neste caso transmissível hereditariamente Segundo o disposto no art.º 2025.º, n.º 1, do CCiv., “não constituem objecto de sucessão as relações jurídicas que devam extinguir-se por morte do respectivo titular, em razão da sua natureza ou por força da lei”. Como vem referido no aludido Ac. do STJ de 29/05/2012 (Cons. Salazar Casanova), “estão em causa três fontes de intransmissibilidade: a natureza do direito, a lei e a convenção”, sendo que o art.º 877.º do CCiv. «não assenta na presunção de que tais vendas seriam simuladas e, portanto, anuláveis, pois, como salienta Antunes Varela, “a lei não presume que todas as vendas de pais a filhos ou de avós a netos, sem consentimento dos demais, sejam simuladas. A sua ratio não é de raiz concreto-individual, nem estritamente repressiva, alicerçada na convicção sistemática, generalizada, de que em todos esses casos pai e filho (arvorados em vendedor e comprador) se conluiaram no intuito de iludir as legítimas dos outros filhos. A intenção da lei consiste em evitar - é coisa diferente - as vendas simuladas entre pais e filhos, com o fim altamente reprovável de lesar as expectativas sucessórias dos outros filhos, assentes na própria lei (e não na vontade dos pais). A sua finalidade, ao instituir o mecanismo do assentimento prévio dos outros filhos, é de carácter essencialmente preventivo”». E prossegue o mesmo aresto do STJ: “Pode sustentar-se que a lei, prescrevendo a anulabilidade e limitando a invocação da invalidade aos interessados que integrem as categorias acima referidas, prescreve um regime de intransmissibilidade, devendo, assim, por força da lei, haver-se por extinto o direito de pedir a anulação por morte do respectivo titular”, solução que se compreende já que um dos fundamentos de intransmissibilidade é o de evitar que o direito tenha existência mais longa que a do respectivo titular ( [6] ). “Ora precisamente porque estamos face a um direito potestativo, de natureza preventiva – que não afasta a possibilidade de se intentar acção de simulação se efectivamente houve a intenção de prejudicar os herdeiros (…) – direito esse que o interessado em vida pode entender não querer exercer por sentir que não houve prejuízo, não nos parece que não seja aceitável a ideia da intransmissibilidade desse direito”. A questão é, pois, a da “intransmissibilidade do direito à anulação por se dever considerar extinto por morte do respectivo titular ( artigo 2025.º /1 do Código Civil ). Aceite a natureza preventiva deste artigo 877.º do Código Civil e a possibilidade de os herdeiros intentarem acção de simulação, parece que, ficando assim salvaguardado o risco derivado de actos praticados que lhes sejam prejudiciais, as vantagens da intransmissibilidade superaram as de uma acção de anulação”. E conclui, assim, o mesmo douto aresto do STJ que “a não haver intransmissibilidade, a procedência da acção pode verificar-se, como se disse, muitos anos volvidos, considerada a venda impugnada, não se justificando efectivamente um estado de incerteza causado por uma transacção que não violou nenhuma regra que pudesse justificar a procedência de uma acção de simulação. E se a lei limitou aos interessados mencionados no artigo 877.º do Código Civil a legitimidade substantiva para proporem a acção de anulação do artigo 877.º /2 do Código Civil o campo previsional deste preceito exclui a transmissibilidade do direito à anulação nos casos em que o decesso do titular desse direito foi posterior à venda, valendo apenas a assinalada representação para os casos em que o decesso se verificou em momento anterior à transacção visto que então, para esse efeito, se impõe a chamada dos filhos que representam o progenitor falecido” (sic.). Concorda-se, em tese geral, com este entendimento, mormente num caso como o dos autos, em que o titular do direito potestativo à anulação tão-só veio a falecer mais de 23 anos após a outorga, por seus pais, da escritura de compra e venda, sendo a acção apenas intentada, já por seus filhos, após tal falecimento, 24 anos depois da realização dessa escritura. Conclui-se, por isso, in casu pela intransmissibilidade do direito à anulação, por se dever considerar o mesmo extinto por morte do respectivo titular, o que logo imporia a improcedência da acção. 5. - Sobre quem impendem os ónus da alegação e prova quanto ao consentimento a que alude o art.º 877.º do CCiv. Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre a acção teria de improceder, ante agora a validade dos argumentos, já expendidos na sentença recorrida, e que devem aqui ser acolhidos, quanto à matéria do ónus da prova da ausência de consentimento. Como salientado em tal sentença, na doutrina Pires de Lima e Antunes Varela defendem que, tratando-se de uma acção de anulação, “cabe aos autores o ónus da alegação [e] da prova dos factos constitutivos do seu direito (potestativo) de anulação” ( [7] ), competindo-lhes a demonstração de que a venda foi efectuada sem o consentimento dos demais descendentes (cfr. fls. 185 dos autos, onde é citada outra doutrina no mesmo sentido). No mesmo sentido também se inclinou o aludido Ac. do STJ de 29/05/2012, o qual, após citar diversa doutrina e jurisprudência, concluiu que se justifica aplicar aqui o disposto no art.º 342.º, n.º 3, do CCiv., segundo o qual, “em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito”, sendo que “a anulação não pode ser decretada apenas com a mera alegação da venda de pais a filhos” e o consentimento é exigido, não apenas como pressuposto da legitimidade substantiva, mas também como facto constitutivo do direito à anulação da compra e venda. Cabia, nesta perspectiva, aos demandantes, ao intentarem acção de anulação, o ónus da alegação e prova dos factos constitutivos do seu pretendido direito de anulação, pelo que tinham de demonstrar que a venda foi efectuada sem o consentimento dos demais descendentes ( [8] ), mormente de seu pai (art.º 342.º, n.ºs 1 e 3, do CCiv.). Ora, vista a factualidade provada (e a não provada), é líquido que tal demonstração não foi conseguida, ficando por se saber se, finalmente, a venda foi, ou não, consentida pelo descendente Adelino (ou pelos filhos deste, os aqui AA., após o óbito de seu pai). Donde a necessária improcedência da acção, como, aliás, já explicitado na sentença recorrida. Não merecem acolhimento, assim, as conclusões dos Apelantes em contrário, devendo improceder totalmente a Apelação. O recurso subordinado da contraparte foi deduzido, manifestamente, tão-só para o caso de proceder o recurso dos AA./Apelantes (cfr. contra-alegações dos RR./Apelados de fls. 217 e segs.). Assim, improcedendo, como improcede, aquele recurso dos Apelantes, prejudicada logo fica a apreciação do recurso subordinado. Considera-se, por isso, prejudicada tal apreciação, termos em que se não conhece desse recurso subordinado. IV – (…) Decisão Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar: improcedente a Apelação e, em consequência, manter a decisão recorrida; prejudicada a apreciação do recurso subordinado, dele, por isso, não conhecendo. Custas da apelação pelos AA./Apelantes. Escrito e revisto pelo relator – texto redigido sem aplicação da grafia do (novo) Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa. Lisboa, 13 de Dezembro de 2012 José Vítor dos Santos Amaral Fernanda Isabel Pereira Maria Manuela Gomes ( [1] ) Cfr. Ac. do STJ de 29-05-2012, Proc. 4146/07.6TVLSB.L1.S1 (Cons. Salazar Casanova), disponível na base de dados do ITIJ, em www.dgsi, pt, aresto que cita, por sua vez, Revista de Legislação e de Jurisprudência , Ano 111.º, 1978-1979, anotação de Vaz Serra ao Ac. do STJ de 07-07-1977 (Rodrigues Bastos), pág. 148. ( [2] ) Sic. Ac. referido do STJ de 29-05-2012. ( [3] ) Cfr. Raul Ventura, O Contrato de Compra e Venda , pág. 273; Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações - Contratos , 2.ª ed., pág. 59; e Ac. do STJ de 12-03-2002, Proc. 02A2997 (Cons. Pinto Monteiro), in www.dgsi.pt , todos citados pelo aludido Ac. do STJ de 29-05-2012. ( [4] ) Assim também o Ac. do STJ de 27/11/2007, Proc. 07B3618 (Cons. Santos Bernardino), disponível em www.dgsi.pt. ( [5] ) Esclarecem, a este propósito, Pires de Lima e Antunes Varela que “estão previstas no n.º 1 duas hipóteses: a de os pais venderem aos filhos e a de os avós venderem aos netos. Se venderem aos filhos, é necessário o consentimento dos outros filhos, mas não, em princípio, o consentimento dos netos. Os pais são os cabeças de estirpe e as pessoas imediatamente interessadas em evitar diminuições simuladas das legítimas. Somente se algum filho tiver falecido, é que passa tal filho, para este efeito, a ser representado pelos seus descendentes. Pela mesma razão, se é feita a venda a um neto, e existem filhos que representem outras estirpes, são os cabeças dessas estirpes e, portanto, os filhos que devem dar o seu consentimento, e não os netos, filhos desses filhos. O que parece de exigir, conjuntamente, é o consentimento dos irmãos do comprador ” (cfr. Código Civil Anotado , Vol. II, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1986, págs. 170 e seg., com itálico aditado). Neste sentido, cfr., na jurisprudência, o Ac. da Rel. Lisboa de 26/06/2008, Proc. 6575/2008-6 (Rel. Fernanda Isabel Pereira), disponível em www.dgsi.pt. ( [6] ) O texto cita Inocêncio Galvão Telles ( Direito das Sucessões , Noções Fundamentais , 2.ª ed., pág. 67). ( [7] ) Vide Código Civil Anotado , Vol. II, cit., pág. 171. ( [8] ) Cfr. neste sentido o Ac. da Rel. Lisboa de 26/06/2008, antes citado.
