112/07.0TBCMN.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O que fundamentalmente distingue o consórcio – que é tributário da figura das “joint ventures” que tiveram o seu advento na segunda metade do século passado – do contrato de sociedade é que, naquele, cada um dos consorciados continua a exercer uma actividade própria, posto que concertada com os outros membros a que está associado. No contrato de sociedade, os sócios exercem uma actividade comum que não poderá ser de simples fruição, antes visando a obtenção de lucros – art. 980º do Código Civil.

II. O art. 19º, n.º1, do DL.231/81, de 28.7, apenas define o regime de responsabilidade perante terceiros, no que se refere ao consórcio externo, afirmando que nas relações dos consorciados com terceiros não se presume o regime da solidariedade seja ela activa ou passiva.

III. O regime legal do contrato de consórcio afastou, assim, expressamente, o regime de solidariedade entre devedores comerciais previsto no art. 100º do Código Comercial que define como regra: “nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação em contrário”.

IV. O referido art. 19º, nº1, do DL.231/81, de 28.7 estabelece uma presunção excludente da solidariedade activa ou passiva. Trata-se de uma presunção ilidível, como, desde logo, resulta do preâmbulo do diploma que afirma, “…não é intuito do Governo estancar a imaginação dos interessados, mas, sim, por um lado, criar as grandes linhas definidoras do instituto e, por outro fornecer uma regulamentação tipo da qual os interessados possam afastar-se quando julguem conveniente e à qual eles possam introduzir os aditamentos que considerem aconselháveis…Na regulamentação do contrato de consórcio constante do presente diploma predominam preceitos supletivos”.

V. No caso em apreço, os consorciados-subempreiteiros, a quem incumbia a realização das obras que causaram danos, na Cláusula Décima Segunda do contrato, adoptaram o regime da solidariedade passiva, entre os integrantes do consórcio; assim, estatuíram que – “As Partes assumem integral e exclusivamente a responsabilidade por tudo o que respeite à prestação de serviços na execução da empreitada objecto do presente contrato, sendo assim a responsabilidade solidária.”

VI. Sendo o contrato de consórcio um contrato civil, tendo os seus membros assumido responsabilidade solidária pela indemnização dos danos causados por quem dos consorciados fosse o responsável pela causação dos prejuízos, manifesto é que não está, como de resto não poderia estar em causa, a aplicação do art. 100º do Código Comercial.

VII. Os contratos de empreitada e subempreitada, versados nos autos, tinham por objecto a execução de uma obra viária de grande magnitude e que implicou a utilização de explosivos com rebentamentos a céu aberto, obras de escavação, terraplanagens e desaterro de terras, com recurso à utilização diária de máquinas de grande porte, como máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras com grande poder vibratório, implicando, por isso, uma actividade perigosa com a inerente potenciação de risco.

VIII. O exercício de actividades perigosas, sejam elas intrinsecamente perigosas, ou pela natureza dos meios utilizados, demanda dos responsáveis deveres de vigilância e prevenção de perigo, tanto mais intensos quanto maior for o potencial de causação de danos. Seja legal ou contratual, ou postulada por normas de conduta típicas de uma certa profissão ou actividade, age com culpa quem omitir esse dever de vigilância e de prevenção do perigo.

IX. A obrigação de agir pode resultar da lei como acontece nos casos previstos nos arts. 492° e 493° do Código Civil. A relevância jurídica da omissão está ligada ao “dever genérico de prevenção de perigo”.

X. O nº2 do art. 493º do Código Civil estabelece uma presunção de culpa colocando a cargo daqueles a quem se refere o nº1 o ónus de a ilidir, mediante a prova de que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

XI. Não sendo o subempreiteiro um comissário do empreiteiro, mas cabendo ao empreiteiro a orientação técnica e a responsabilidade ante o dono da obra pela sua boa execução, nem sempre a margem de autonomia do subempreiteiro exonera o empreiteiro do dever de vigilância da actuação do seu subcontratado.

XII. Esse dever de vigilância não deixa de estar presente se a concepção e execução da obra couber por contrato ao empreiteiro, como sucede no caso dos autos, em que estava em causa vultuosa obra de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados e a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada.

XIII. Não assentando a eventual responsabilidade do empreiteiro pela actuação do consórcio subempreiteiro, numa relação comitente-comissário – art. 500º, nº1, do Código Civil – por não se tratar de responsabilidade objectiva – o enquadramento da responsabilidade do empreiteiro pela actuação lesiva do subempreiteiro ancora na omissão deste do seu dever de vigilância e fiscalização na execução dos trabalhos, objecto da subempreitada, que causaram danos a terceiros, não podendo, por isso, a empreiteira deixar de ser co-responsabilizada.

XIV. Não tendo a empreiteira provado que o objecto da subempreitada decorreria, nos termos do contrato que celebrou com o consórcio subempreiteiro, com ampla autonomia técnica, não estava eximida do dever de vigiar a actuação deste, tanto mais que o resultado final da empreitada e a sua boa execução a responsabilizariam perante o dono da obra; daí ser do seu interesse, inerente ao subcontrato, fiscalizar e controlar, não só os meios utilizados como também acompanhar a execução dos trabalhos, supervisionando a actuação do subempreiteiro, sem prejuízo da margem de actuação técnica que a este cabia.

Proc.112/07.OTBCMN.G1.S1.

R- 453[1]

Revista

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e mulher, BB, intentaram, em 13.2.2007, no Tribunal Judicial da Comarca de Caminha, acção declarativa de condenação, com a forma ordinária, contra:

CC & Filhos, Lda.

Construções DD, S.A.

EE & Filhos, S.A.

Empreiteiros FF, S.A.,

GG- …, S.A., e;

HH, Companhia de Seguros, S.A.

Pedindo a condenação solidária das Rés:

A pagarem-lhes a indemnização de € 22.385,00, a título de danos patrimoniais sofridos, acrescido de juros de mora à tHH legal, contados desde a citação e até integral pagamento;

A pagarem aos Autores a indemnização de montante nunca inferior a € 2.500,00, a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescido de juros de mora à tHH legal, contados desde a citação e até integral pagamento;

Alegam, sinteticamente, que são donos e legítimos possuidores do prédio para habitação, sito no Lugar ..., ... em Caminha, descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha sob o nº ..., inscrito na matriz sob o n° ..., a confrontar de Norte com II, de Sul com JJ e do Norte e Poente com caminho público.

As RR., com excepção da seguradora, são sociedades comerciais que integravam o Consórcio “KK” para construção da “Scut do Norte litoral, Lanço A-28/IC1Viana do Castelo” para a construção da obra do troço Norte/Riba de Âncora-Caminha.

A 1ª Ré transferiu a sua responsabilidade civil por danos causados a terceiros, com o uso de explosivos para a Ré HH, através de contrato de seguro titulado pela Apólice

Nas obras de construção da A-28/IC1 Viana do Castelo-Caminha, lanço Riba de Âncora-Caminha, as Rés efectuaram, nos terrenos confinantes com o prédio dos autores, trabalhos de escavações, de terraplanagem e obras de desaterro com recurso à utilização diária de explosivos a céu aberto para rebentamento de rocha e pedra, bem como utilizaram diariamente máquinas de grande porte, como sejam, máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras, com grande poder vibratório.

Fizeram-no sem qualquer suporte de protecção das vivendas sitas nos arredores do local dos trabalhos, designadamente do prédio de habitação dos AA., e sem que tivessem feito a sondagem dos terrenos junto do prédio dos AA., para determinar o possível comportamento das suas fundações.

Iniciaram esses trabalhos em Janeiro de 2005, e os últimos que incluíram rebentamento de pedra e rocha, bem como a utilização das ditas máquinas, decorreram até Outubro desse ano.

Os rebentamentos com a utilização de explosivos eram levados a cabo pela 1ª Ré.

As demais Rés procediam às escavações e terraplanagem.

Os trabalhos aludidos provocaram fortes trepidações e vibrações no prédio dos AA, estremecimentos nas suas fundações, bem como a projecção de pedras contra este, obrigando, por diversas vezes, os AA a saírem de sua casa, a horas do dia e da noite, por recear um possível desmoronamento da sua habitação, tendo sido forte a angústia e o medo que sentiram.

Para além dos danos causados no prédio dos AA., as referidas escavações, rebentamentos e utilização de máquinas pesadas provocavam fortes ruídos, que afectaram, como causa directa e necessária, diária (das 7h e 30 m às 23 horas) e gravemente, durante quase um ano, o direito ao sossego, repouso e descanso dos AA.

Para serem reparados de todos os prejuízos que alegam ter sofrido e imputando aos técnicos das rés e às obras efectuadas a origem dos problemas surgidos, intentaram esta acção.

A Ré “CC” apresentou contestação, na qual impugna a grande parte da matéria vertida na petição inicial.

Reconhecendo a sua participação no consórcio, obra e trabalhos em causa, diz ter tomado todas as precauções necessárias a prevenir eventuais danos.

Mandou efectuar vistorias prévias “levantamento patológico” aos prédios situados nas imediações, incluindo a casa dos autores.

Esta já apresentava um estado de degradação avançado, muitas das fissuras e vícios de construção alegados eram preexistentes à obra.

Nega qualquer nexo de causalidade entre os trabalhos da empreitada e os invocados danos.

Conclui pela improcedência da acção.

Deduziu incidente de intervenção principal provocada.

Alega que o Consórcio denominado “LL” integrado pela Rés “CC& Filhos, SA”, “Construções DD, SA”, “EE & Filhos, S.A.” e “Empreiteiros FF, S.A.”, na qualidade de subempreiteiro, executou trabalhos relativos à empreitada “Scut Norte Litoral” nomeadamente o correspondente ao Lanço Riba de Âncora-Caminha da A-28/IC1, em causa nos presentes autos.

O empreiteiro geral da obra é o Agrupamento Complementar de Empresas “KK, Construtor da Scut Norte Litoral, ACE”, e o dono da obra a sociedade concessionária “GG, …, SA”.

A fim de cobrir os danos emergentes da referida empreitada, foi celebrado com a MM Companhia de Seguros S.A. um contrato de seguro, do ramo responsabilidade civil e obras e montagens, pelo qual foi transferida para esta a responsabilidade civil por danos causados a terceiros que seja imputável, entre outros, à Ré “CC& Filhos, S.A.” no exercício da sua actividade na supracitada empreitada, titulado pelas apólices n.º … e ….

Estando os alegados danos abrangidos pelos referidos contratos, em relação ao objecto da causa, tem a ora Chamada um interesse igual ao da Ré, pelo que requer a intervenção da MM Companhia de Seguros S.A. para intervir na acção como sua associada.

As Rés “FF S.A.” e “EE § Filhos S.A.” apresentaram contestação conjunta.

Começam por excepcionar a ineptidão da petição inicial, porquanto, relativamente a elas, os autores não concretizam qualquer materialidade fáctica que lhes permita exercer o respectivo contraditório.

Continuam impugnando a maior parte da matéria vertida na petição inicial.

Esclarecem que integravam e integram, o Consórcio denominado “DD, S.A, EE e Filhos, S.A., FF, S.A., NN, S.A., CC, S.A, em consórcio”, abreviadamente designado OO.

Que por sua vez, juntamente com a sociedade comercial PP, S.A, integravam, e integram, o agrupamento complementar de empresas denominado “KK-…, A.C.E.”

Afirmam que, dos factos articulados pelos AA., resulta claramente que quem procedeu aos rebentamentos diários de pedra e rocha com a utilização de explosivos a céu aberto foi a 1.ª Ré e que os alegados danos na habitação foram causados pela actividade realizada pela 1.ª Ré.

E que a seguradora da l.ª Ré reconhece que os prejuízos reclamados pelos AA., tiveram como causa as “vibrações e trepidações provocadas pelos trabalhos executados com a utilização de explosivos”.

É, por isso, evidente que nenhuma responsabilidade pelos alegados danos em causa nos presentes autos pode ser assacada às RR. ora contestantes.

Porque, pura e simplesmente, estas RR. nunca executaram qualquer obra ou intervenção que fosse em qualquer local contíguo ou sequer próximo à habitação dos AA. Sendo certo que, o facto das Rés manterem entre si uma relação de consórcio, não justifica a solidariedade entre as mesmas.

Concluem pela procedência da excepção invocada, com a consequente absolvição da instância, ou pela improcedência da acção.

A Ré “HH” também contestou.

Por excepção;

Reconhecendo que entre a contestante e a 1.ª Ré CC e Filhos, S.A., foi celebrado o contrato de seguro mencionado, afirma, porém, que esse contrato foi negociado entre as partes, estabelecendo-se que, no que respeita à cobertura de danos causados pela utilização de explosivos, a Seguradora apenas garantiria danos em bens situados a mais de 150 metros do ponto da explosão, constando, em consequência, nas Condições Particulares do contrato uma cláusula de exclusão nos termos da qual a HH, S. A., não garante “danos causados a imóveis ou outros bens situados a menos de 150 metros do ponto de explosão”.

Sucede que o imóvel mencionado pelos AA. na petição inicial se situa a cerca de 20 metros do local onde foram utilizados os explosivos, o que significa que os danos, reclamados pelos mesmos, não se encontram a coberto da apólice supra referida, como foi comunicado aos AA. e à 1.ª Ré.

Continua, impugnando parte da demais matéria alegada.

Não obstante reconheça que era a sua segurada quem procedia ao rebentamento de pedra e rocha, com recurso a explosivos, e que desses rebentamentos resultavam trepidações e vibrações, bem como projecção de pedras, invoca a vistoria prévia realizada ao prédio dos AA. e as condições do mesmo anteriormente ao início dos trabalhos, concluindo que os danos invocados não têm relação causal com as obras em questão. Invoca, ainda, a existência de uma franquia, de 10% sobre o valor da indemnização no mínimo de € 500,00, a que estava sujeito o contrato que celebrou com a sua segurada.

Conclui pela procedência das excepções que alegou e pela improcedência da acção.

A “DD, S.A.” também apresentou articulado de contestação, e deduziu incidente de intervenção acessória.

Presta esclarecimentos idênticos aos apresentados pelas Rés FF e EE relativamente ao consórcio que integram, à identificação do empreiteiro geral da obra (KK) e dono da mesma (GG) e da participação da empresa PP, SA, nessa parceria.

Impugna parte da factualidade vertida na petição inicial e motiva essa sua impugnação relativamente à forma como os trabalhos foram levados a cabo no local e às condições que a casa de habitação dos AA. já apresentava antes do início daqueles, tal como foi constatado na vistoria efectuada previamente.

Nega qualquer nexo causal entre esses danos, que a casa apresenta, e as obras efectuadas nas proximidades.

Por fim, diz que, a fim de cobrir os danos emergentes da referida empreitada, celebrou com a MM Companhia de Seguros S.A., um contrato de seguro, do ramo responsabilidade civil e obras e montagens, pelo qual foi transferida para esta a responsabilidade civil por danos causados a terceiros que seja imputável, entre outros, à Ré “Construções DD, S.A.” no exercício da sua actividade na supracitada empreitada, titulado pela apólice n.º ….

Além disso, também a Ré contratualizou com a Companhia de Seguros “QQ, S.A.”, um seguro de responsabilidade civil mediante o qual a chamada assume o ressarcimento de quaisquer danos causados à Ré em relação de causalidade com o exercício da sua actividade de empreiteira, estando tal contrato titulado pela apólice n.º ….

A provar-se que os danos invocados na presente acção foram provocados pela Ré no exercício da actividade, sempre seriam aquelas Seguradoras as responsáveis pelo seu ressarcimento.

Tendo, assim, a contestante acção de regresso contra aquelas Seguradoras, a fim de ser indemnizada pelo prejuízo que lhe causasse a perda da demanda. Pelo que está a contestante constituída no direito de chamar as referidas Seguradoras, para intervirem como auxiliares da defesa.

Conclui pela improcedência da acção.

Requereu a intervenção acessória das seguradoras “MM Seguros” e “Companhia de Seguros QQ” e, em caso de perda da demanda pela Ré, pede que estas chamadas sejam condenadas, solidariamente, a pagar a respectiva indemnização, ou, se assim se não entender, cada uma subsidiariamente.

Os Autores apresentaram réplica às contestações das Rés, impugnando a matéria de excepção e concluindo como na petição inicial.

Por entenderem que aquelas distorcem e alteram, conscientemente, a verdade dos factos, fazendo do processo um uso reprovável, com o fim de impedirem a descoberta da verdade, pedem a condenação das rés contestantes, por litigância de má-fé, em multa e indemnização a favor dos AA., consistente no pagamento dos honorários do seu mandatário, que fixam em € 1.000,00.

Para além disso, como na sua contestação a Ré “Construções DD, A.S. RR S. A.” indica como empreiteiro geral da obra o Agrupamento Complementar de Empresas “KK, Construtor da …, ACE”, que, como tal, deverá ser civil e solidariamente responsabilizado pelos danos causados, tendo em relação ao objecto da causa um interesse igual ao das demais Rés, requer que o referido Agrupamento Complementar de Empresas, seja chamado ao processo como interveniente principal.

A Ré “Construções DD” veio treplicar, alegando que os Autores é que litigam com má-fé, pugnando pela sua condenação em multa e indemnização a seu favor.

Foi proferido despacho que indeferiu a intervenção principal provocada da Seguradora MM, tal como requerido pela Ré CC, tendo sido admitida, sim, juntamente com a Companhia de Seguros QQ, a intervir acessoriamente, tal como requerido pela Ré Construções DD.

Nesse mesmo despacho foi ainda deferida a requerida intervenção principal provocada do Agrupamento Complementar de Empresas “KK, …, ACE”, tal como requerido pelos Autores.

Citadas vieram as Chamadas apresentar articulado de contestação:

A “MM-Companhia de Seguros, S.A.”, começou por excepcionar a sua ilegitimidade para intervir na acção, alegando que a apólice mencionada, do ramo obras e montagens, foi emitida pela chamada a pedido e em conformidade com as instruções que a mesma recebeu da “SS, PLC”, com sede no Reino Unido, com efeito, é à “SS, PLC”, que compete gerir e regularizar os sinistros ocorridos e participados no âmbito daquela apólice.

Na verdade, a chamada, “MM – Companhia de Seguros, S.A.”, ao abrigo da apólice emitida (contrato Fronting) não tem qualquer legitimidade para pagar indemnizações, uma vez que a regularização, aprovação e liquidação dos valores a pagar, é da exclusiva competência da “SS PLC”, por se tratar da resseguradora a 100% do risco em causa.

Pelo que, importa chamar aos autos, a “SS, PLC”, com sede em St. …, …, …, … RH… …, Inglaterra, para assim se acautelar o direito de regresso pretendido.

Impugna, por desconhecimento, o sinistro em causa.

Conclui pela procedência da excepção, com a sua consequente absolvição da instância, ou pela improcedência da acção.

A “Companhia de Seguros QQ, S.A.”, excepcionou também a sua ilegitimidade para intervir na acção, alegando que a “Construções DD, S.A.”., celebrou um contrato de seguro de responsabilidade civil de exploração com a TT-Companhia de Seguros, S.A., através da apólice n.º ….

Por sua vez, a “TT” foi incorporada, na aqui interveniente Companhia de Seguros QQ, S.A., passando a referida responsabilidade civil de exploração a ser por si assegurada.

Acontece, porém, que nos termos do artigo 5° das condições particulares da referida apólice, os danos decorrentes da utilização de explosivos só caberia no âmbito de cobertura desta apólice no caso de aviso prévio do segurado, bem como ficavam dependentes da aceitação, caso a caso, pela aqui interveniente.

Ora, no presente caso, não houve qualquer comunicação à aqui interveniente por parte da Ré “Construções DD, S.A.”, do uso de explosivos na obra aqui referida, pelo que não foi possível à aqui interveniente aceitar, ou não, a cobertura dos riscos inerentes à utilização de explosivos.

Assim, os danos decorrentes do uso de explosivos na presente obra estão excluídos do âmbito do contrato de seguro titulado pela Apólice n.º …, retirando daí a sua ilegitimidade para a demanda.

Por outro lado, quem ficou encarregue de proceder ao rebentamento de pedra e rocha com utilização de explosivos a céu aberto na obra em causa foi a Ré “CC& Filhos, Lda.”.

Ora, a obrigação de indemnizar terceiros por facto constitutivo de responsabilidade civil é restrita àquele dos membros do consórcio a que essa responsabilidade for imputável, isto é, é à Ré “CC& Filhos, Lda.,” que incumbe indemnizar os Autores por eventuais danos por estes sofridos.

Assim, também por este motivo, é a aqui interveniente parte ilegítima na presente acção.

Impugnou, por desconhecimento, o sinistro em causa, sem deixar de salientar a vistoria feita à casa dos AA. e as conclusões da mesma.

Concluiu pela procedência da excepção, com a sua consequente absolvição da instância, ou pela improcedência da acção.

“KK- Construção da …, A.C.E.” apresentou requerimento em que veio arguir a nulidade da citação que lhe foi dirigida, pelo facto da mesma não ir acompanhada das peças processuais necessárias para poder elaborar o seu articulado de defesa.

Esse requerimento veio a merecer despacho de indeferimento, do qual recorreu.

Os autores voltaram a replicar, impugnando a matéria de excepção invocadas pelas chamadas e concluindo como na petição inicial.

Entretanto, a “Construções DD, S.A.”, face à posição assumida pela chamada MM Seguros quanto à sua ilegitimidade para ser demandada, veio requerer a intervenção acessória da “SS, PLC”.

Esse requerimento veio a merecer despacho de deferimento, tendo sido admitida a intervenção acessória daquela “SS, PLC” para pugnar nos autos.

Citada, veio a “UU Limited”, para quem foram transferidas as apólices de resseguro da “SS, PLC”, entre as quais a em causa nos autos, requerer a sua admissão como interveniente acessória no lugar daquela, e apresentar articulado de contestação.

Invoca a sua qualidade de mera resseguradora do risco referido no contrato, não podendo ser responsabilizada a título principal perante os autores. Caso venha a ser condenada, terá apenas de liquidar os valores que a Ré tiver despendido com a indemnização devida, sempre deduzida do valor da franquia.

Impugna, por desconhecimento, os factos alegados pelos Autores. Conclui pela improcedência da acção.

Os autores vieram responder a este articulado, pugnando pela não admissão do mesmo, uma vez que a contestante não é parte nem foi chamada para os termos da acção.

Foi proferido despacho de não admissão da intervenção da “UU Limited”.

Foi proferido despacho saneador, no qual foram apreciados os pressupostos adjectivos essenciais para permitir a apreciação da questão de mérito.

Decidiu-se pela improcedência da arguida excepção da ineptidão da p.i., e as chamadas seguradoras MM e QQ julgadas partes legítimas para figurarem nos autos como partes acessórias.

Procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e da base instrutória.

Procedeu-se ao julgamento, com observância do formalismo legal.

Foi proferida sentença com a seguinte parte decisória:

“Julgar procedente, por provada, a presente acção intentada pelos Autores AA e mulher, BB, contra as Rés:

“CC& Filhos, Lda.”;

“Construções DD, S.A.”;

“EE & Filhos, S.A.”;

“Empreiteiros FF, S.A.”;

“GG- …, S.A.” e;

“KK- …, A.C.E.”, e, consequentemente, condeno estas rés, solidariamente:

- A pagarem aos autores, título de danos patrimoniais, uma indemnização no valor de € 23.500,00 (vinte e três mil e quinhentos euros), acrescida de juros moratórios, calculados à tHH legal subsequentemente em vigor, contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

- A pagarem aos autores, a título de danos não patrimoniais sofridos, a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros moratórios, calculados à tHH legal subsequentemente em vigor, contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

Julgar improcedente o pedido formulado contra a Ré “HH, Companhia de Seguros, S.A.”, do mesmo se absolvendo esta Ré”.

Inconformadas, recorreram para o Tribunal da Relação de Guimarães as Rés “FF-…, S.A.” e “EEe Filhos, S.A.”

A Relação, por Acórdão de 10.12.2013 – fls. 1378 a 1421 –, julgou:

1. Não provido o agravo da KK-…, A. C. E., confirmando-se o despacho recorrido, embora com fundamentação diversa;

2. Improcedente a apelação da KK-…, A. C. E., confirmando-se, quanto a ela, a sentença recorrida;

3. Procedentes as apelações das Rés FF-…, SA, EEe Filhos e Construções DD, S.A., assim revogando parcialmente a sentença a quo, com a consequente absolvição dos pedidos contra elas formulados pelos Autores.

4. No mais, confirma-se a sentença recorrida.”

Inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça, a Ré KK e os Autores.

Alegando, a Ré KK formulou as seguintes conclusões:

A) A “GG-…, S.A.” era a dona de obra, a “KK-…, A.C.E.” era empreiteira geral, e as restantes Rés, CC& Filhos, S.A., Construções DD, S.A., Empreiteiros FF de VV, S.A. e EE & Filhos, S.A., estavam agrupadas em Consórcio.

B) O Consórcio celebrou um contrato de subempreitada com a empreiteira geral para a execução em bloco de “os trabalhos de Obra Geral, incluindo viadutos e Obras de Arte”, correspondendo os trabalhos adjudicados “a obra completa, compreendendo por isso todas as obras necessárias no tramo correspondente, até ao estado que permita a sua entrega directa à Concessionária para entrada em serviço”.

C) Dos termos do acordo assim celebrado entre as partes resulta que a tarefa de que havia sido incumbida a empreiteira acabou por ser “delegada” in totum no consórcio de empresas em que se incluía a ré CC, responsável pelos rebentamentos e danos verificados.

D) O douto Acórdão da Relação, aqui em crise, decidiu, bem, que apenas uma das Rés, CC& Filhos, S.A., esteve na origem do acidente, e dos danos verificados, pelo que os pressupostos da obrigação de indemnizar fundada na responsabilidade civil extracontratual (o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade) apenas se verificam quanto a esta.

E) Acontece que depois, mal, decidiu o douto Acórdão que pese embora tenha sido apenas a Ré “CC& Filhos, S.A.” a ter responsabilidade pela verificação dos danos, as Rés “GG-…, S.A.” e “KK-…, A.C.E.” eram responsáveis em virtude da omissão do dever de vigilância que impedia sobre as mesmas – artigo 493.° do Código Civil.

Ora,

F) A Ré “GG-…, S.A.” adjudicou ao Agrupamento Complementar de Empresas “KK, …, A.C.E.” o projecto de execução e construção aqui em análise, tendo esta por sua vez celebrado um contrato de subempreitada com o Consórcio constituído entre as sociedades Construções DD, S.A.”, “EE & Filhos, S.A.”, “Empreiteiros FF, S.A.” e a ré CC, ficando a cargo destas os trabalhos de Obra Geral, incluindo viadutos e outras Obras de Arte.

l) A “GG-…, S.A.” transferiu para o empreiteiro que passou a deter a coisa a fim de realizar a obra, deixando em consequência o dono da obra de a deter e assim de poder prevenir os danos que dela possam advir.

H) Diz-se no Ac. RP de 29.3.2011, Processo n.°9360/07.1TBMAI.P1, disponível in www.dgsi.pt - “Nos casos de empreitada que tem por objecto determinado imóvel, o dever de vigilância pressuposto pelo normativo em questão (art. 493°, n°1, do C.C), não permanece no dono da coisa, pois que não tendo ele a vigilância efectiva dela, não pode prevenir os danos que dela possam advir, passando esse dever para o empreiteiro, que passa a deter a coisa, tanto mais quanto esta (a coisa) está a ser objecto de transformação levada a cabo por actos e trabalhos realizados por ele com vista á realização da obra, trabalhos esses realizados com autonomia técnica. Não é sobre o dono da obra que impende um dever de vigilância em ordem a impedir a produção de resultados danosos derivados da execução de actividade que não domina; tal dever de vigilância e de evitar a produção de resultados danosos impende sobre o empreiteiro, que tem o domínio do processo executivo”.

I) Assim, a Sentença a quo, bem como o Acórdão da Relação de Guimarães, mal, considerou a “GG-…, S.A.” responsável pelos prejuízos, quando à mesma, pelo supra exposto, não pode ser assacada qualquer responsabilidade.

J) “KK-…, A.C.E.”, se apenas tivéssemos por base a jurisprudência já mencionada, não teríamos dúvidas em considerar que existiria aquele dever de vigilância, considerando para este transferido, por virtude da execução do contrato de empreitada celebrado, aquele dever de vigilância que competia à Ré concessionária.

Acontece que,

L) No âmbito do contrato celebrado entre a empreiteira “KK – …, A.C.E.” e o consórcio em que se incluía a ré CC, foram em bloco adjudicados “os trabalhos de Obra Geral, incluindo viadutos e Obras de Arte”, correspondendo os trabalhos adjudicados “a obra completa, compreendendo por isso todas as obras necessárias no tramo correspondente, até ao estado que permita a sua entrega directa á Concessionária para entrada em serviço”.

M) Dos termos do acordo assim celebrado entre as partes resulta que a tarefa de que havia sido incumbida a empreiteira acabou por ser “delegada” in totum no consórcio de empresas em que se incluía a ré CC, assumindo a ré CC – em conjunto com as demais sociedades do consórcio que integrava – a obrigação de realização global da obra (no tramo em questão).

N) E se assim foi, não pode deixar de considerar-se que sobre esta passou a impender dever de vigilância idêntico ao do empreiteiro, cuja posição acabou aliás por substituir, designadamente acompanhando a respectiva realização dos trabalhos por forma a verificar que não eram omitidos os cuidados necessários a prevenir o surgimento de danos para terceiros, dever que omitiu pois que, nos termos já supra apurados, vieram a verificar-se danos na esfera dos Autores por virtude da sua actuação ilícita.

O) Finalmente, diga-se que o dever de fiscalização ou vigilância invocado no Acórdão aqui em crise também não pode responsabilizar a “KK-…, A.C.E.”, isto porque, se a moderna organização económica se baseia na especialização, quando o empreiteiro contrata subempreiteiros para determinado tipo de obras, pode acontecer que, dada a especialidade da obra, aquele não a possa fiscalizar em termos técnicos.

P) Como diz Trimarchi (30) “Não é possível, na moderna organização económica, uma vigilância capilar, minuciosa e contínua dos actos dos auxiliares, e, se o auxiliar é uma empresa especializada, um técnico altamente qualificado, ou um dirigente, a vigilância é excluída pela própria natureza da actividade que desenvolvem”.

Q) A “KK-…, A.C.E.” pese embora ab initio tivesse o dever de fiscalização e vigilância, transferiu esses deveres para o Consórcio, em especial para a Ré CC aquando da celebração do contrato de subempreitada – in totum – sendo que a pouca vigilância e fiscalização que poderia exercer, determinada pelo grau de especialização acima referido nos trabalhos, bem como a delegação completa da obra no Consórcio, exerceu de forma cabal, tendo ilidido a presunção de culpa estabelecida no n.° 1 do artigo 493.° do Código Civil.

R) A “KK-…, A.C.E” face ao circunstancialismo concreto dos autos não poderia ter exercido mais qualquer poder de fiscalização e vigilância do que os que exerceu, tendo cumprindo na íntegra com as suas responsabilidades, pelo que nunca poderá ser responsabilizada pelos prejuízos causados aos Autores, devendo ser a CC, que de acordo com os factos provados é quem preenche todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual, a ressarcir os Autores pelos danos que causou.

S) A entender que a “KK – …, A.C.E.” também é responsável pelos prejuízos, por omissão do dever de vigilância e fiscalização, o que apenas por dever de patrocínio se admite, então, como a mesma outorgou com o Consórcio, e não com a CC em especial, um contrato de subempreitada onde adjudicou na totalidade a execução da obra naquele troço, e se a empreiteira geral é considerada responsável pelos prejuízos, também as entidades integrantes do Consórcio têm necessariamente de o ser.

T) Se a empreiteira geral tem o dever de vigilância e fiscalização da obra, sendo uma entidade externa à sua execução, porque delegou a totalidade da obra no Consórcio, então, por maioria de razão, as entidades que compõem o Consórcio, essas sim que tinham a obra a seu cargo, que são empresas de todo envolvidas nas obras em causa e que têm o poder de decidir a opção construtiva adoptada, fazendo parte dos trabalhos acordados, não podem eximir-se à responsabilidade pelos danos provocados pela via escolhida, que veio a revelar-se de evidente danosidade para as construções implantadas nas imediações, no caso, para a casa de habitação dos Autores, tendo de estar obrigadas a vigiar e fiscalizar o trabalho dos seus pares.

U) A aceitar que a “KK-…, A.C.E.” tem responsabilidade, o que por mera hipótese académica se admite, as restantes sociedades que integram o Consórcio, “Construções DD, SA”, “EE & Filhos, S.A.”, “Empreiteiros FF, S.A.”, têm de ser solidariamente responsabilizadas com a primeira, pouco lhes valendo a circunstância de a subempreitada ter sido realizada pelo consórcio de empresas de que faziam parte pois que, em atenção à regra da solidariedade do art. 497.°, n.°1, do Código Civil, a qualquer uma das empresas do consórcio pode ser pedida por inteiro responsabilidade.

V) Ao decidir como decidiu, o Tribunal da Relação de Guimarães violou os arts. 342º, 483º, 486º, 487º, 493º, 494º, 496º, 499º, 500º, 562º, 564º e 566º todos do Código Civil.

Termos em que, deverá ser admita a presente Revista e julgada procedente.

Os AA., alegando formularam as seguintes conclusões:

1. É certo que as RR. “FF-Engenharia e Construção, S.A.”, “EE & Filhos S.A.”, “Construções DD S.A.”, integravam o consórcio responsável pela execução da empreitada.

II. Não há dúvidas (nem isso vem contestado no recurso) que no âmbito da empreitada contratada com as sociedades reunidas em consórcio, vieram a ser causados danos aos Autores.

III. Resulta dos contratos firmados entre as Rés que em momento algum se estabeleceu que os serviços que iriam ser executados no local onde o acidente se verificou competiam apenas a alguma das consorciadas.

Pelo contrário, estipula o contrato de consórcio na Cláusula Décima que “os trabalhos e tarefas que compõe a empreitada serão executadas conjuntamente pelas Partes”.

IV. Todas a Rés que integravam o consórcio eram co-responsáveis pelos trabalhos inerentes a prossecução da empreitada. Aliás, esclarecedora é a Cláusula Décima Segunda do contrato de consórcio quando diz – “As partes assumem integral e exclusivamente à responsabilidade por tudo o que respeite à prestação de Serviços na execução da empreitada objecto do presente contrato, sendo assim a responsabilidade solidária.”

V. De notar ainda que, mesmo que fosse uma das Rés consorciadas a executar os trabalhos de utilização de explosivos ou a utilização de maquinaria pesada sem a interferência dos demais integrantes do consórcio, nunca deixavam as demais empresas de estar envolvidas em todo o processo de planeamento, concepção e opção construtiva adoptada e na obtenção do resultado final, não podendo eximir-se à responsabilidade pelos danos provocados pela via escolhida, conforme, aliás, é referido na sentença recorrida.

VI. Certamente, era do conhecimento das recorridas a perigosidade resultante duma empreitada que tinha como objecto a construção de uma auto-estrada, com a necessária utilização de explosivos bem como o recurso a máquinas de grande porte, perto de casas de habitação, importando necessariamente um elevadíssimo risco para bens e pessoas.

VII. O consórcio integrado pelas RR. “Construções DD, S.A.”, “Empreiteiros FF de VV, S.A.” e “EE & Filhos, S.A.” celebrou com a KK ACE um contrato de empreitada para a realização de 15,95% dos trabalhos, onde se incluíram as tarefas construtivas que consistiam na utilização de explosivos bem como o recurso a máquinas de grande porte, portanto tarefas perigosas.

VIII. Qualquer pessoa com o mínimo de bom senso sabe que obras de construção civil como as levadas a cabo a poucos metros da casa dos Autores, envolvem sempre um elevado risco para os bens que se encontrem na área circundante.

IX. As RR. “Construções DD, S.A.”, “Empreiteiros FF de VV, S.A.” e “EE & Filhos, S.A.” sabiam ou deviam ser da perigosidade inerente à sua actividade e mais concretamente à obra em causa. Pelo que, impunha-se-lhe redobradas cautelas e vigilância quanto à tomada das providências adequadas a acautelar os interesses de terceiros.

X. Ora, de acordo com o nº2 do art. 493º, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir. Sendo que,

XI. As RR. “Construções DD, S.A.”, “Empreiteiros FF de VV, S.A.” e “EE & Filhos, S.A.”, não provaram que tivessem tomado todas as providências necessárias para prevenir o dano, afastando a sua culpa na ocorrência do mesmo, ou sequer, comprovou que os danos se teriam igualmente produzido, ainda que não houvesse culpa sua.

XII. Não tendo sido ilidida a presunção de culpa do artigo 493º do Código Civil pelas RR., são estas responsáveis perante os Autores.

XIII. Acresce ainda que, o acórdão recorrido ao absolver as RR. “Construções DD, S.A.”, “Empreiteiros FF de VV, S.A.” e EE & Filhos, S.A., violou além do artigo 493º do Código Civil, o artigo 100º do Código Comercial, na medida em que resulta daquele normativo que “Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária.”

XIV. Ora, tanto as apelantes “FF-Engenharia e Construção, S.A.”, “EE & Filhos S.A.”, “Construções DD S.A.”, como as demais empresas integrantes do consórcio são sociedades comerciais.

XV. De modo que, a co-responsabilidade das ora Apelantes e suas consorciadas é solidária entre si, como resulta do art. 100° do Código Comercial

XVI. Também o acórdão recorrido atenta contra a regra da solidariedade consagrada no artigo 497º, nº1, do Código Civil, na medida em que a qualquer das empresas que constituem o consórcio pode ser assacada a responsabilidade por inteiro.

Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso.

Contra-alegaram, “Construções DD S.A”, os Autores e as co-Rés “FF-Engenharia e Construção S.A.” e “EE & Filhos S.A.”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:

Constantes da matéria de facto dada como assente:

A) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha, sob o número .../…, um prédio urbano, denominado de ..., localizado no sítio ..., composto de casa de rés-do-chão e quintal, com a superfície coberta de 69 m2, com uma superfície do quintal de 431 m2, conforme cópia da certidão daquela Conservatória junta aos autos a fls. 14 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

B) Encontra-se inscrita a favor do Autor AA, casado com BB, no regime patrimonial da comunhão de adquiridos, naquela Conservatória, a aquisição da propriedade do prédio supra referido, nos termos da cópia da certidão daquela Conservatória constante de fls. 14vº dos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

C) As Rés, CC& Filhos, S.A., Construções DD A. S. RR, S.A., Empreiteiros FF de VV, S.A. e EE & Filhos, SA, integravam e integram um grupo de empresas/sociedades comerciais, agrupadas nos termos do acordo celebrado por escrito, ao qual as partes denominaram de contrato de consórcio, junto aos autos de fls. 77 a 83 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo por objecto a execução de 15,95% dos trabalhos que compõem a empreitada designada por “empreitada de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no norte litoral” e a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada que venham a ser acordados entre o consórcio e o ACE adjudicatário;

D) Esse grupo de empresas integrava e integra, juntamente com a empresa/sociedade comercial “PP, S.A.” um agrupamento de empresas, nos termos do acordo, celebrado por escrito e denominado pelas partes de contrato de constituição de agrupamento complementar de empresas, e respectivo estatuto, cuja cópia consta dos autos de fls. 84 a 95 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo por objecto, entre outros pontos, a execução da empreitada de concepção e construção dos lanços de auto-estrada conjuntos viários associados do IC-1-Viana do Castelo/Caminha;

E) A Ré, “CC& Filhos, S.A.”, transferiu a responsabilidade civil por danos causados a terceiros, com o uso de explosivos, para a Ré, HH Companhia de Seguros, S.A. por acordo celebrado entre ambas e titulado pela apólice n.º ..., nos termos dos documentos juntos aos autos de fls. 103 a 109 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Constantes das respostas à matéria da base instrutória:

1) No prédio descrito na alínea A) dos Factos Assentes, os Autores construíram a casa que lá existe há mais de 20 anos. - Quesito 1º.

2) E desde então nela vivem, tomando as suas refeições e recebendo os seus amigos e familiares, na convicção de ao assim agirem o fazem no exercício de um direito próprio. - Quesito 2º

3) Para a construção da obra referida nas alíneas C) e D), a ré “CC& Filhos, Lda.”, integrada no consórcio de empresas aí aludido, que era subempreiteiro dessa mesma obra, realizou nos terrenos confinantes com o prédio referido em A), vários trabalhos de construção consistentes em escavações, terraplanagens e desaterro. - Quesito 3º

4) Na fase de escavações, que durou todo o período da obra, com início em Janeiro e final em Outubro do ano de 2005, a “CC& Filhos, Lda.” teve necessidade de proceder ao desmonte de rocha com recurso a explosivos, com rebentamento a céu aberto. - Quesito 4º

5) E com recurso à utilização diária de máquinas de grande porte, como máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras com grande poder vibratório. - Quesito 5º

6) As Rés deram início à construção em Janeiro de 2005. - Quesito 8º.

7) Os últimos trabalhos, que incluíram rebentamento de pedra e rocha, bem como a utilização das máquinas supra referidas, decorreram até Outubro de 2005. -Quesito 9º

8) Na execução do troço da A28 em causa, era a Ré, CC quem procedia aos rebentamentos de pedra e rocha com a utilização de explosivos. - Quesito 10º

9) Provocando, assim, fortes trepidações e vibrações na casa dos Autores. -Quesito 11º

10) Bem como a projecção de pedras contra esta. - Quesito 13º

11) Obrigando, por vezes, os Autores a saírem de casa, por recearem um possível desmoronamento da sua habitação. - Quesito 14º

12) Tendo sido forte a angústia e o medo por eles sentido. - Quesito 15º

13) Para o prédio dos Autores resvalavam ainda terras, pedras, água lamacenta e destroços da obra descrita devido à omissão de entivação do solo – Quesito 17º

14) Situação agravada aquando das chuvas torrenciais e ventos fortes do inverno e primavera de 2005. - Quesito 18º

15) A actuação da Ré CC& Filhos, Lda., provocou na casa dos Autores os seguintes danos: (i) fissuras nas paredes exteriores; (ii) danos nas telhas e na estrutura de suporte; iii) fissuras no pavimento do pátio de entrada; (iv) fissuras nas paredes envolventes do sótão; v) fissura na laje do tecto do rés-do-chão; (vi) fissura na estrutura de madeira da cobertura; e (vii) degradação da estrutura de madeira da cobertura. Com o esclarecimento de que algumas dessas fissuras, entretanto, estão já transformadas em verdadeiras fendas, ou rachadelas, com alguns centímetros de largura, designadamente uma que abrange os alçados norte e poente da casa dos autores. - Quesito 20º - (resposta alterada no Acórdão recorrido – fls. 1414)

16) Na casa dos Autores, aquando das chuvas do inverno e primavera de 2005, porque fissurada e com telhas partidas provocadas pelas trepidações causadas pelas Ré CC§ Filhos, Lda., chovia, tendo ficado com água e impregnada de humidade. - Quesito 21º – (resposta alterada no Acórdão recorrido – fls. 1414).

17) Consequentemente, os Autores sofrem desgosto e desconforto no recebimento de visitas. - Quesito 22º

18) Para a reparação dos danos existentes na casa dos Autores será necessário proceder ao/à: Levantamento dos elementos de estrutura em madeira da cobertura; Levantamento da telha cerâmica da cobertura; Fornecimento e assentamento de elementos estruturais em madeira tratada; Fornecimento e assentamento de telha lusa de aba e canudo, sobre ripado, incluindo cumes, caleiras e todos os trabalhos e fornecimentos necessários; Demolição/reparação de paredes de alvenaria de tijolo, no sótão, e respectivos elementos estruturais, incluindo remates em paredes adjacentes; . Picagem, reboco e areado em paredes exteriores; Reparação de paredes exteriores, com tapamento de juntas e rachadelas, com betumes e armaduras selantes e, posteriormente, pintura com tinta, as vezes que forem necessárias sobre a primeira pintura da tinta primária; Pintura dos tectos da cozinha e da sala, a tinta plástica do tipo “tinta para tectos”, sobre a pintura da tinta primária, incluindo todos os trabalhos preparatórios, montagem e desmontagem de andaimes; Tratamento da fissuração da laje de tecto do rés-do-chão. - Quesito 24º

19) O custo destes trabalhos ascende à quantia de € 23.500,00. – Quesito 25º

20) As referidas Rés construtoras integravam o consórcio referido em C), e tinham tomado de subempreitada a realização da obra referida em D), da qual era empreiteira geral a chamada “KK-…, A.C.E.”, e dona da obra a “GG-…, S.A.”, que levaram a efeito. - Quesito 26º

21) A Ré HH encarregou a sociedade comercial XX, Lda. para proceder à averiguação de eventuais danos causados pela actividade realizada pela Ré CC. - Quesito 27º

22) A Ré HH, após a realização da peritagem, enviou à Ré e aos Autores as missivas cujas cópias se encontram juntas aos autos a fls. 29 e 30 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. - Quesito 28º

23) Antes do início da obra a casa dos autores apresentava: No exterior, alçado principal, fissuras diversas na parede; No interior, na cozinha, fissura no tecto; na sala de jantar fissura ao nível da ombreira direita da janela esquerda da parede direita, fissura ao nível da ombreira esquerda na porta de acesso ao exterior; no quarto de arrumos, humidade nas paredes exteriores – Quesito 31º

24) A Ré “CC” criou uma barreira em solos com a função de reter o material que, devido à utilização de explosivos, pudesse rolar até á proximidade das habitações. – Quesito 32º

25) Era usual a colocação de um sismógrafo na construção mais próxima do local onde se procedia ao desmonte da rocha com explosivos, a fim de medir e controlar os valores de vibração provocados pelo rebentamento de explosivos. -Quesito 33º

26) A casa dos Autores situa-se a cerca de 50 metros desse local, mas num plano inferior relativamente ao mesmo. - Quesito 36º

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber se, em virtude das relações contratuais que envolveram as Rés, (excepto a seguradora), deveriam elas ter sido condenadas solidariamente, na indemnização devida aos AA. Estes pugnam pela condenação solidária das cinco primeiras Rés.

Quanto à Recorrente “KK” cumpre saber se deve manter-se a sua condenação.

Vejamos:

Como resulta da causa de pedir e dos pedidos, os AA. peticionaram das Rés o pagamento de indemnização pelos danos causados na sua habitação e danos não patrimoniais, em virtude das obras levadas a cabo, que imputaram a todas as Rés relacionadas com a “empreitada de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no norte litoral” e a “execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada que venham a ser acordados entre o consórcio e o KK adjudicatário.”

Em virtude, além do mais, do uso de explosivos, na execução de tais obras a casa dos demandantes sofreu danos materiais e eles sofreram moralmente, tendo visto afectado o seu sossego e bem-estar.

Estão em causa a actuação das demandadas e as relações jurídico-contratuais que as envolveram, e que adiante apreciaremos.

Não discutem as partes que essas relações jurídicas envolvem o Contrato de fls. 77 a 83 – apelidado de Consórcio – um contrato de empreitada, e um outro de subempreitada.

Assim, naquele contrato apelidado de Consórcio intervieram as sociedades: “Construções DD A.S RR, SA”, “EE & Filhos, SA”, “Empreiteiros FF, SA” e CC§ Filhos, Lda.

Quanto ao contrato de empreitada – art. 1207º do Código Civil – era dono da obra “GG-…, S.A.” sendo a co-ré KK a empreiteira geral, tendo subempreitado no Consórcio a realização das indicadas nesse contrato, cabendo à Ré CC§ Filhos, Lda. – integrante do consórcio – a realização das obras nos terrenos confinantes com o prédio dos AA., tendo executado vários trabalhos de construção consistentes em realização de explosões, escavações, terraplanagens e desaterro.

Como se acha provado – “As Rés, CC& Filhos, S.A., Construções DD A. S. RR, S.A., Empreiteiros FF de VV, S.A. e EE & Filhos, S.A., integravam e integram um grupo de empresas/sociedades comerciais agrupadas nos termos do acordo celebrado por escrito, ao qual as partes denominaram contrato de Consórcio, junto aos autos de fls. 77 a 83 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo por objecto a execução de 15,95% dos trabalhos que compõem a empreitada designada por “empreitada de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no norte litoral” e a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada que venham era acordados entre o consórcio e o KK adjudicatário. – C) dos Factos Assentes

“Esse grupo de empresas integrava e integra, juntamente com a empresa/sociedade comercial “PP, S.A.” um agrupamento de empresas, nos termos do acordo, celebrado por escrito e denominado pelas partes de Contrato de Constituição de Agrupamento Complementar de Empresas, e respectivo estatuto, cuja cópia consta dos autos de fls. 84 a 95 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo por objecto, entre outros pontos, a execução da empreitada de concepção e construção dos lanços de auto-estrada conjuntos viários associados do IC-1 – Viana do Castelo/Caminha” – D) dos factos Assentes.

Na fase de escavações, que durou todo o período da obra com início em Janeiro e final em Outubro do ano de 2005, a “CC& Filhos, Lda.” teve necessidade de proceder ao desmonte de rocha com recurso a explosivos, com rebentamento a céu aberto. – Quesito 4º.

E com recurso à utilização diária de máquinas de grande porte, como máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras com grande poder vibratório. – Quesito 5º.

As Rés deram início à construção em Janeiro de 2005. – Quesito 8º.

Os últimos trabalhos, que incluíram rebentamento de pedra e rocha, bem como a utilização das máquinas supra referidas, decorreram até Outubro de 2005. – Quesito 9°.

Na execução do troço da A28 em causa era a Ré, CC, quem procedia aos rebentamentos de pedra e rocha com a utilização de explosivos. – Quesito 10°

Provocando, fortes trepidações e vibrações na casa dos Autores. – Quesito 11º

Bem como a projecção de pedras contra esta – “Quesito 14º.

Por causa da alteração dos pontos 15) e 16) dos factos provados, ficou assente que foi a actuação da Ré “CC” que provocou os danos materiais descritos, cuja reparação importa em € 23 500,00 – quesito 24º.

Os AA. sofreram os danos morais referidos em 17).

A questão comum aos recursos, emergente da realização das obras e dos danos causados, consiste em saber se a responsabilidade das Rés deve ser considerada solidária em virtude do contrato apelidado de Consórcio, e se a co-ré KK, como empreiteira geral, sendo dona da obra a EE, estava obrigada ao dever de vigilância pelas obras que competiam executar ao Consórcio a quem subempreitou a respectiva execução.

Estão em causa as figuras contratuais do consórcio, empreitada e subempreitada.

Em relação aos AA. é inquestionável que está em causa a responsabilidade civil extracontratual das demandadas construtoras, quer da empreiteira geral, quer do consórcio subempreiteiro – art. 483º, nº1, do Código Civil. Não se discute que os AA. sofreram danos patrimoniais e não patrimoniais com a actuação imputada àquelas Rés, nem o valor da indemnização global.

A sentença da 1ª instância condenou, solidariamente, todas as Rés que integravam o consórcio e a co-ré KK, como empreiteira geral das obras de que era dona “GG-…, S.A.”

Considerou-se na decisão da 1ª instância, que a obra, levada a cabo pelas Rés construtoras integradas no Consórcio, consistia numa actividade perigosa, já que implicava o uso de explosivos e máquinas de grande porte que causavam trepidação, tendo as obras decorrido perto da casa dos AA., estando tal actividade incursa no âmbito do art. 493º, nº2, do Código Civil.

A fls. 1293, pode ler-se:

“A concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços da designada por Scut do Norte Litoral foi atribuída à Ré GG-…, S.A. mediante a celebração do respectivo contrato, aprovado pelo DL. Nº234/01, de 28/08 e das Bases que dele fazem parte integrante.

Nos termos da Base LXXIII, integrada no Capítulo XVI (Responsabilidade extracontratual perante terceiros), sob a epígrafe “Pela culpa e pelo risco”, a “Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito”.

Podendo ler-se na Base LXXIV seguinte, sob a epígrafe “Por prejuízos causados por entidades contratadas” e quanto ao que aqui pode relevar:

1- A Concessionária responderá ainda, nos termos gerais da relação comitente-comissário, pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão”.

Constando na Base XXV, no seu nº4 que, para cumprimento das obrigações assumidas em matéria de concepção, projecto e construção da Auto-Estrada, a concessionária celebrará o contrato de empreitada.

E, assim, considerando a adjudicação da concessão antes referida à Ré GG, para a concepção, projecto e construção da auto-estrada em questão, foi celebrado um contrato entre a dita concessionária e a chamada KK, cujo objecto é a execução e conclusão pela empreiteira geral dos aludidos trabalhos de concepção, projecto e construção relativos ao lanço em apreço.

As Rés construtoras são, com outras sociedades, membros do ACE denominado KK, e, integradas no consórcio que para o efeito constituíram (cfr. contrato de fls. 76) celebraram com este ACE um contrato de subempreitada para execução de 15,95% dos trabalhos que compunham a dita empreitada, designadamente o Lanço em causa nos presentes autos.

Afigura-se-nos que, no caso concreto que, em relação a terceiros, responderão as Rés, e a chamada KK, se caso disso for, com base nos princípios gerais de direito civil aplicável, nomeadamente, nos arts 483º e sss.

E, embora o contrato de concessão em causa tenha como partes contratantes o Estado concedente e a Ré GG concessionária, algumas das Bases da concessão têm carácter normativo, eficácia externa relativamente às partes no contrato, sendo para isso que o legislador as integra no diploma legal que aprovou a concessão – cfr. Bases LXXIII e LVXXIV. (cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 22/6/2004, revista nº 1299/04-6ªSecção).

Podendo, assim, o lesado exigir responsabilidade civil à concessionária com base na violação das normas de protecção de terceiros, contidas no contrato de concessão. (Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 3/3/2005, revista nº 3835/04-1ª Secção.)

Sendo, assim, e desde logo, a responsabilidade da Ré GG do Norte, como concessionária, objectiva, já que se funda, em primeira linha, no preceituado nas Bases LXXIII e LXXIV do contrato de concessão aprovado pelo DL. n.º 234/01, de 28/08, segundo o qual a concessionária responde “nos termos gerais da relação comitente-comissário pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão”.

Este preceito afasta, pois, a regra geral da inexistência de comissão no contrato de empreitada entre concessionária e a construtora, não sendo alheio ao mesmo a intenção de reforçar a garantia da indemnização para o terceiro, “estendendo-se” à relação entre a concessionária – como dona da obra – e à construtora – como empreiteira – essa relação de comissão [….].

A concessionária Ré GG responderá, assim, nos termos do citado art. 500.°, independentemente de culpa, desde que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar. O que sucede no caso vertente, como se analisará adiante.

Mais adiante – pág. 1296 verso – “Devendo considerar-se que o empreiteiro, mesmo no caso de subempreitadas, como é caso dos autos, mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controlo que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa também estabelecida no citado art. 493.’º, no seu nº 1.

Continuando o empreiteiro, não só com o direito de fiscalização da obra, tal como sucede com o dono da mesma (art. 1209º), mas com a obrigação, ainda, da sua vigilância, continuando a impender sobre ele o dever de supervisão técnica da sua feitura, mantendo, mesmo na hipótese de subcontratação, os poderes de controlo e direcção.

Não transitando tal dever para o subempreiteiro, sem prejuízo de sobre ele também impender idêntico dever. Tendo a coordenação técnica da obra – e isso será ainda mais evidente acaso existam diversas subempreitadas – de continuar a pertencer ao empreiteiro, não devendo a autonomia do subempreiteiro prevalecer sobre o cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundo os seus critérios técnicos e funcionais.”

Depois de considerações sobre a presunção de culpa do art. 493º, nº1, do Código Civil, ponderou-se:

“E, assim sendo, a Ré GG, como dona da obra, a chamada “KK ...”, como empreiteira geral e as Rés construtoras, como integrantes de consórcio subempreiteiro (não obstante os trabalhos de utilização de explosivos terem sido executados pela CC, sem a interferência das demais integrantes do consórcio), são empresas de todo envolvidas nas obras em causa e opção construtiva adoptada, fazendo parte dos trabalhos acordados, pelo que não podem eximir-se à responsabilidade pelos danos provocados pela via escolhida que veio a revelar-se de evidente danosidade para as construções implantadas nas imediações, no caso, para a casa de habitação dos autores.

Por outro lado, do conjunto factual apurado não se extrai que a empreiteira, a dona da obra e concretamente as Rés que integram o consórcio, que procediam aos trabalhos da empreitada que estava a ser levada a cabo no local, tenham tomado todas as providências necessárias para prevenir o dano, por forma a afastarem a responsabilidade que dos mesmos resulta para elas.”.

Finalmente – “Não tendo comprovado, para afastar tal responsabilidade, que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua. Nem que empregaram todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, cfr. no mesmo sentido de que o empreiteiro, mesmo nos casos, nos casos em que dá a obra de subempreitada, continua obrigado à vigilância da mesma, mantendo, em alguma medida, ainda na ainda na hipótese de subcontratação, os poderes de controlo e direcção, sendo responsável, nos termos do art. 493.°, nº1, sem que haja ilidido a presunção de culpa, pelos danos que a realização da obra causou – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 14/4/2005, P° 04B3741, já citado.

Não tendo sido ilidida a presunção de culpa do art. 493.° pela chamada KK …, desde logo, – a GG responde nos termos do art. 500.° como atrás dito.

Também, em face do contrato celebrado entre a dona da obra e concessionária GG e a KK …., esta, como empreiteira, e ao contrário do que em geral sucede nestes casos, como atrás visto, responde, ainda, nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, pelos prejuízos causados por terceiros por si contratados para a execução dos trabalhos compreendidos no contrato.

Respondendo, assim, a chamada KK … também nos termos do citado art. 500.°, independentemente de culpa, desde que sobre o comissário consórcio formado pelas Rés construtoras recaia a obrigação de indemnizar.”

Com tal elaborada fundamentação foram as Rés (excepto a seguradora) condenadas solidariamente no pedido.

A condenação da recorrente “KK” assentou no facto de, apesar de empreiteira e ter subempreitado no Consórcio, ser sua obrigação vigiar a execução das obras que a este foram cometidas.

Na Relação, o recurso da co-ré KK – empreiteira geral da obra – foi julgado improcedente por se ter considerado que sobre ela existia o dever de fiscalizar e controlar a execução da obra, não tendo ilidido a presunção de culpa que sobre si impendia dada a perigosidade da obra.

Discordando da condenação solidária das apelantes co-rés “FF-…. SA.”, “EE e Filhos e DD, S.A.”, [construtoras que integravam o referido consórcio] e que tinham tomado de subempreitada a realização da obra referida em D), da qual era empreiteira geral a chamada “KK-…, A.C.E.”, e dona obra e concessionária a “GG-…, S.A.”, considerou-se a fls. 1417:

“Não há dúvidas que o consórcio é externo.

As sociedades que integravam o consórcio apresentaram-se a prestar o seu serviço no contexto de tal contrato de empreitada com a expressa invocação da qualidade de membros do consórcio – cfr. art. 5.°, n. 2, do Decreto-Lei n.°231/81, de 28 de Julho”.

Depois, afirmando-se que sobre as Rés subempreiteiras não se vislumbra fundamento para o dever de vigilância e que os trabalhos de utilização de explosivos apenas foram executados pela co-subempreiteira Ré “CC”, foram as demais Rés subempreiteiras absolvidas do pedido.

Afirmou-se que a actuação da Ré CC foi executada “sem interferência das demais integrantes do consórcio…sendo possível discriminar esta actividade de utilização de explosivos, de forma a concluir que não se tratou de uma prestação simultaneamente de cada uma e de todas as Rés, mas apenas da CC, S.A., comprovadamente apenas uma das três Rés está na origem do acidente, não se vê como concluir que os pressupostos da obrigação de indemnizar fundada na responsabilidade civil extracontratual (o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade), se verificam relativamente a todas.

Aqui chegados, não recaindo dever de vigilância sobre as Rés subempreiteiras, nem se verificando os requisitos da responsabilidade civil relativamente às Rés Apelantes, porque comprovadamente não estão na origem do acidente, resta concluir pela procedência das apelações da Rés “FF – …, S.A,” “EE e Filhos e DD, S.A.”, que assim serão absolvidas do pedido formulado pelos Autores.”

Feito este excurso vejamos:

A fls. 76 a 88, existe um documento não impugnado nem arguido de falsidade, com 23 cláusulas, denominado “Contrato de Consórcio”, em que são outorgantes – “Construções DD A.S, RR, S.A.”, “EE & Filhos, S.A.”, “Empreiteiros FF de VV, S.A, “NN-…., S.A”., “CC& Filhos, S.A.”, que afirmam celebrar entre si o contrato de consórcio externo que se regerá nos termos constantes dos cláusulas seguintes”.

Cláusula Primeira – “O Consórcio denomina-se “DD, SA/EE E FILHOS, SA/FF/SA/NN SA/ CC, SA., em consórcio”.

O objecto do consórcio acha-se definido na Cláusula Terceira:

“a) a execução de 15.95% dos trabalhos que compõem a empreitada designada, por “EMPREITADA DE CONCEPÇÃO, PROJECTO E CONSTRUÇÃO DOS LANÇOS DE AUTO ESTRADA E CONJUNTO VIÁRIOS ASSOCIADOS NO NORTE LITORAL”;

b) a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada que venham a ser acordados entre o Consórcio e o KK adjudicatário”.

Cláusula Sétima – “1. O Chefe do Consórcio é Construções DD, SA. a quem compete nos termos da al. c) – “a coordenação de esforços tendentes à boa prossecução e execução da empreitada que deu origem ao presente contrato, desenvolvendo junto dos outras consorciadas e do KK adjudicatário as acções necessárias para que esse efeito seja alcançado.”.

Cláusula Oitava – “1. Para a direcção técnica da empreitada será nomeado um Coordenador da obra”

Cláusula Nona – “As Partes divisionam qualitativamente os direitos emergentes da execução da empreitada na seguinte proporção: - Construções DD, S.A. 20% (vinte por cento), EE e Filhos, S.A.20% (vinte por cento), Empreiteiros FF de VV, S.A. 20% (vinte por cento), NN-…, S.A. 20% (vinte por cento), CC& Filhos, S.A. 20% (vinte por cento)”.

Cláusula Décima – “DIVISÃO DOS TRABALHOS – 1. Os trabalhos e tarefas que compõem a empreitada serão executados conjuntamente pelas Partes. 2. No caso de surgirem trabalhos a mais, as Partes executá-los-ão, de acordo com o estabelecido no número anterior.”

Cláusula Décima Segunda – “As Partes assumem integral e exclusivamente a responsabilidade por tudo o que respeite à prestação de serviços na execução da empreitada objecto do presente contrato, sendo assim a responsabilidade solidária.”

Cláusula Vigésima Primeira – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – Em tudo o que não estiver especificamente previsto no presente contrato observar-se-á o disposto na legislação aplicável, nomeadamente no DL. 231/81 de 23 de Julho, ao abrigo do qual ele é celebrado.”

A fls. 84 a 88 existe um documento denominado “Contrato de Constituição de Agrupamento Complementar de Empresas”.

Os seus outorgantes declaram constituir entre si um Agrupamento Complementar de Empresas, designado “KK-.., ….”, tendo por objecto “A execução da Empreitada de concepção e construção dos seguintes lanços de Auto-estrada e conjuntos viários associados, conforme definido no Programa de Encargos do “Concurso Público Internacional Para a Concessão Norte Litoral… c) IC 1 – Viana do Castelo/ Caminha”.

O Agrupamento rege-se pelo Anexo I que constitui fls. 89 a 95.

Quanto ao contrato de Consórcio:

O contrato de consórcio é uma figura contratual regulada pelo DL. 231/81, de 28.7 que o define como: “O contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectivos referidos no artigo seguinte”.

É um contrato de cooperação empresarial.

Engrácia Antunes, in, “Direito dos Contratos Comerciais”, pág. 209 – “Por contratos de cooperação empresarial designamos genericamente aqueles acordos negociais, típicos ou atípicos, celebrados entre duas ou mais empresas jurídica e economicamente autónomas (singulares ou colectivas, públicas ou privadas, comerciais ou civis), com vista ao estabelecimento, organização e regulação de relações jurídicas duradouras para a realização de um fim económico comum.”

Mais adiante, pág. 390 – “A delimitação dos contratos de cooperação interempresarial é extremamente complexa. Por um lado, domínio profundamente tributário da autonomia privada, a lei e a prática desenvolveram uma multiplicidade insistematizável de figuras contratuais que podem servir a cooperação entre empresas (contratos de sociedade, de KK, de AEIE, de consórcio, de associação em participação, de empreendimento comum, etc.) […].”

O citado Autor considera, pág. 392, serem “cinco as figuras contratuais nodais da cooperação interempresarial – o contrato de “joint venture”, o contrato de consórcio, o contrato de associação em participação, o contrato de agrupamento complementar de empresas, e o contrato de agrupamento de interesse económico.”

A fls. 398/399, afirma: “O consórcio – designação através da qual o Decreto-Lei.°231/81, de 28 de Julho, transplantou para a nossa ordem jurídica a “unincorporated joint venture” do mundo anglo-saxónico – define-se como o contrato através do qual duas ou mais empresas, singulares ou colectivas, se vinculam a realizar concertadamente determinada actividade ou efectuar certa contribuição com vista a prosseguir um dos tipos de actividade expressamente previstos na lei.”

O n.º2 do DL. 231/81, de 28.7, nas suas cinco alíneas, elenca que objecto pode ter o consórcio. No caso, e pela alegação das partes, o objecto era a execução de uma empreitada de construção viária, o que cai na previsão da al. b) “execução de determinado empreendimento”.

O preâmbulo do diploma ajuda a explicar a natureza dos interesses sociais que estão na base do tipo contratual, do mesmo passo que faz luz sobre o seu enquadramento jurídico.

Assim pode ler-se:

“(...) Quando várias empresas se reúnem para a execução de uma importante obra pública ou privada, é tão absurdo forçá-las a constituir entre si uma sociedade...como, tendo elas afastado voluntariamente este tipo de enquadramento, pretender que afinal foi uma sociedade – ainda por cima irregular – que elas efectivamente constituíram…O contrato agora expressamente regulamentado no nosso direito aparece chamado de “consórcio”, por ser essa denominação que a nossa prática tem consagrado e cobre grande parte das chamadas unincorporated joint ventures.

Não se confunde com as sociedades comerciais nem com os agrupamentos complementares de empresas, pois diferentes são os seus elementos.

Quanto às sociedades, basta notar que os membros do consórcio não exercem uma actividade em comum, pois cada um continua a exercer uma actividade própria, embora concertada com as actividades dos outros membros.

Quanto ao agrupamento complementar de empresas, visa também fins de cooperação entre empresas, mas em campos e com estruturas muito diversas das do consórcio. Na regulamentação do contrato de consórcio constante do presente diploma predominam preceitos supletivos.

Como já acima se disse, não é intuito do Governo estancar a imaginação dos interessados, mas, sim, por um lado, criar as grandes linhas definidoras do instituto e, por outro fornecer uma regulamentação tipo da qual os interessados possam afastar-se quando julguem conveniente e à qual eles possam introduzir os aditamentos que considerem aconselháveis”.

O que fundamentalmente distingue o consórcio – que é tributário da figura das “joint ventures” que tiveram o seu advento, na segunda metade do século passado – do contrato de sociedade é que, naquele, cada um dos consorciados continua a exercer uma actividade própria posto que concertada com os outros membros a que está associado. No contrato de sociedade, os sócios exercem uma actividade comum, que não poderá ser de simples fruição, visando a obtenção de lucros – art. 980º do Código Civil.

Como refere Manuel António Pita, in “Contrato de Consórcio”, Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXX, n.º2, 1988, pág. 202 referindo-se ao referido contrato:

“...A actividade económica é desenvolvida directamente pelos consorciados; - se o contrato der lugar ao aparecimento de alguma organização, o seu objecto será concertar a actividade individual de cada uma das partes e não a prossecução de uma actividade económica”.

Do art. 20º, n.º1 deste diploma resulta, expressa, a proibição de constituição de fundos comuns em qualquer consórcio o que vem sendo entendido como sinal de impossibilidade de considerar o consórcio como dotado de personalidade colectiva, uma vez que esta pressupõe autonomia patrimonial.

O consórcio pode ser externo ou interno.

Assim, nos termos do art. 5º, n.º1, o consórcio diz-se interno quando:

a) - “As actividades ou bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros:

b) - “As actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade”.

E o n.º2 “O consórcio diz-se externo quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade”.

Do contexto dos factos articulados e do contrato – fls. 76 e segs. – resulta que o consórcio era externo.

O art. 19º, n.º1, do diploma legal citado, apenas define o regime de responsabilidade perante terceiros, no que se refere ao consórcio externo, afirmando que nas relações dos consorciados com terceiros não se presume o regime da solidariedade seja ela activa ou passiva.

O regime legal do contrato de consórcio afastou, assim, expressamente, o regime de solidariedade entre devedores comerciais previsto no art. 100º do Código Comercial que define como regra: “ Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação em contrário”.

O n.º3 estabelece que, naquela modalidade de consórcio, a obrigação de indemnizar terceiros por facto constitutivo de responsabilidade civil é restrita àquele dos membros do consórcio externo a que, por lei, essa responsabilidade for imputável, a menos que haja estipulação própria quanto à distribuição desse encargo.

Como diz o autor do estudo citado, pág. 231:

“O DL. 231/81 regula um contrato obrigacional. Dele nascem direitos e obrigações para as partes contratantes, dando origem a uma associação interna.

Pretendeu-se apagar toda a relevância que tal grupo poderia ter face a terceiros. Estabelecendo-se normas derrogadoras do regime geral, especialmente o regime da solidariedade...São os membros que individualmente estabelecem relações com terceiros...Dada a função económica e social do consórcio, o legislador estabeleceu um regime privilegiado, derrogador do direito comum, afastando soluções jurídicas protectoras dos interesses de terceiros mas limitadoras da liberdade individual dos membros do grupo, especialmente a solidariedade passiva”.

Do contrato de consórcio não nasce um novo ente jurídico próprio, com vida jurídica nova, diferente dos consorciados – o consórcio não tem personalidade jurídica, logo não é susceptível de por si estar em juízo, permanecendo cada um dos seus membros responsável pelos actos que lhe forem imputáveis[2].

No consórcio externo as actividades ou os serviços prestados são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, o que desde logo individualiza a actuação responsabilizante em caso de produção de danos.

O art. 19º, nº1, do DL.231/81, de 28.7 estabelece uma presunção excludente da solidariedade activa ou passiva. Trata-se de uma presunção ilidível, desde logo resulta do preâmbulo do diploma que, “…não é intuito do Governo estancar a imaginação dos interessados, mas, sim, por um lado, criar as grandes linhas definidoras do instituto e, por outro fornecer uma regulamentação tipo da qual os interessados possam afastar-se quando julguem conveniente e à qual eles possam introduzir os aditamentos que considerem aconselháveis…Na regulamentação do contrato de consórcio constante do presente diploma predominam preceitos supletivos”.

Ora, no caso em apreço, os consorciados-subempreiteiros a quem incumbia a realização das obras que causaram os danos, na Cláusula Décima Segunda do contrato, adoptaram o regime da solidariedade passiva, entre os integrantes do consórcio; assim estatuíram que – “As Partes assumem integral e exclusivamente a responsabilidade por tudo o que respeite à prestação de serviços na execução da empreitada objecto do presente contrato, sendo assim a responsabilidade solidária.”

O que vale por dizer que afastaram a aplicação da regra do art. 19º, nº1, DL.231/81, de 28.7, ou seja, os consorciados afastaram a não presunção da regra da solidariedade.

Por força dessa cláusula, excluído ficou o regime do nº3 – “A obrigação de indemnizar terceiros por facto constitutivo de responsabilidade civil é restrita àquele dos membros do consórcio externo a que, por lei, essa responsabilidade for imputável, sem prejuízo de estipulações internas quanto à distribuição desse encargo.”

“No contrato de consórcio não só não vigora o regime da solidariedade activa, como regra, como nem sequer rege o próprio princípio da solidariedade passiva.

Com efeito, com vista a afastar o preceituado no artigo 100º do Código Comercial, quando este pudesse ser aplicável no âmbito do contrato de consórcio, estabeleceu-se no artigo 19º, nºs. 1 e 2, do Decreto-Lei n. 231/81 que nas relações contratuais dos membros do consórcio externo com terceiros "não se presume solidariedade activa ou passiva" entre outros membros do consórcio.” – Ac, Supremo Tribunal de Justiça, de 24.2.1999, Proc. 99A067, in www.dgsi.pt.

No contrato de consórcio, a solidariedade activa ou passiva não se presume, mas as partes são livres de acordar tal regime; no caso, tendo as partes assumido quotas iguais quanto à execução dos trabalhos – das cinco empresas consorciadas cada qual participou, qualitativamente, nos direitos emergentes da execução da empreitada em 20%, – e tendo na cláusula décima acordado que “os trabalhos e tarefas que compõem a empreitada serão executados conjuntamente pelas Partes” e, ainda, que – “No caso de surgirem trabalhos a mais, as Partes executá-los-ão, de acordo com o estabelecido no número anterior.”, e na Cláusula Décima Segunda, que – “As Partes assumem integral e exclusivamente a responsabilidade por tudo o que respeite à prestação de serviços na execução da empreitada objecto do presente contrato, sendo assim a responsabilidade solidária.”, não pode ser outra a conclusão que as subempreitaras assumiram responsabilidade solidária, mesmo que a conduta geradora da responsabilidade civil fosse de imputar ao concreto executante da obra que causou danos geradores de responsabilidade civil.

Daí que, sendo o contrato de consórcio um contrato civil, tendo os seus membros assumido responsabilidade solidária pela indemnização dos danos causados por quem dos consorciados fosse o responsável pela causação dos prejuízos, manifesto é que não está, como de resto não poderia estar em causa, a aplicação do art. 100º do Código Comercial[3].

Concluímos, assim, que, no contrato de consórcio sub judice, as sociedades comerciais subempreiteiras adoptaram expressamente o regime da responsabilidade passiva solidária e assim o lesado pela actuação de qualquer uma das consorciadas pode impetrar indemnização de qualquer delas, nos termos do art. 512º, nº1, do Código Civil. A solidariedade, in casu, brota da vontade das partes – art. 513º do citado Código.

Assiste razão aos AA./recorrentes quando afirmam que os membros do consórcio assumiram responsabilidade solidária pelos danos causados por qualquer dos consorciados, arredando assim o regime-regra do art. 19º, nº1, do diploma legal que regula o contrato de consórcio.

No que respeita ao recurso da KK.

A sua condenação assenta no facto de, não obstante ser a empreiteira geral da obra que subempreitou ao consórcio executante, ainda assim dever ser responsabilizada pelos danos causados, do ponto em que omitiu o seu dever de vigilância, tendo em conta a magnitude da obra[4], a natureza dos meios empregues e o potencial de risco que a execução da construção viária implicava, mormente com o uso de explosivos.

Inquestionável que entre a “GG” e a “KK …” foi celebrado um contrato de empreitada.

Nos termos do art. 1207º do Código Civil – “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.”

O contrato de empreitada é bilateral, oneroso e sinalagmático. O sinalagma, no contrato de empreitada, é genético e funcional. É genético porquanto a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra nasce no momento em que é celebrado o contrato e é funcional porque perdura durante a sua execução.

Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual – corolário do princípio geral da pontualidade (art. 406º do Código Civil) – é, do lado do empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados –“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”- art. 1208º do Código Civil e, do lado do dono dela, a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço.

A questão nodal colocada no recurso da “KK-…, ….” é a de saber se, pelo facto de ter celebrado com o Consórcio um contrato de subempreitada, e sendo na execução da obra objecto deste subcontrato que ocorreram os danos, se estava ela obrigada a vigiar e a controlar o modo como a execução dos trabalhos se processava e se omitiu tal dever de vigilância.

Nos termos do art. 1213º do Código Civil:

“1. Subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela.

2. É aplicável à subempreitada, assim como ao concurso de auxiliares na execução da empreitada, o disposto no artigo 264º com as necessárias adaptações”.

Importa dizer que a empreitada e subempreitada tinham por objecto a execução de uma obra viária de grande magnitude e que implicou a utilização de explosivos com rebentamentos a céu aberto, obras de escavação, terraplanagens e desaterro de terras, com recurso à utilização diária de máquinas de grande porte, como máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras com grande poder vibratório.

Os últimos trabalhos, que incluíram rebentamentos de pedra e rocha, bem como a utilização das máquinas referidas, decorreram desde Janeiro até Outubro de 2005. Na execução do troço da A28 foi a co-ré, “CC”, quem procedeu aos rebentamentos de pedra e rocha com a utilização de explosivos provocando, assim, fortes trepidações e vibrações na casa dos Autores, danificando-a. Para o prédio dos Autores resvalavam ainda terras, pedras, água lamacenta e destroços da obra devido à omissão de entivação do solo.

Tratou-se da execução de uma actividade perigosa.

O art. 493º, nº2, do Código Civil, estatui:

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.

Vaz Serra, in BMJ 85-378, define actividades perigosas como as “que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades”.

Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 5ª edição, 1991, pág. 473, afirma que “deve tratar-se de actividade que mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral”.

Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, págs.495/496, escrevem:

“Estabelece-se neste artigo, como nos dois anteriores, a inversão do ónus da prova, ou seja, uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais ou exerce uma actividade perigosa. Abre-se mais uma excepção à regra do nº do artigo 487°, mas não se altera o princípio do artigo 483° de que a responsabilidade depende da culpa.

Trata-se, portanto, de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objectiva […].

[…] Quanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar.

Afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma outra causa (causa virtual…), mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providências”. (sublinhámos).

O exercício de actividades perigosas, sejam elas intrinsecamente perigosas, ou pela natureza dos meios utilizados, demanda dos responsáveis deveres de vigilância e prevenção de perigo, tanto mais intensos quanto maior for o potencial de causação de danos.

Seja legal ou contratual, ou postulado por normas de conduta típicas de uma certa profissão ou actividade, age com culpa quem omitir esse dever de vigilância.

Nos termos do art. 486º do Código Civil: “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.”

A obrigação de agir pode resultar da lei como acontece nos casos previstos nos arts. 492° e 493° do Código Civil.

A relevância jurídica da omissão está ligada ao “dever genérico de prevenção de perigo”.

A este propósito, o Professor José Carlos Brandão Proença, in “Direito das Obrigações-Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos do Ensino da Disciplina” — 2007, págs. 180/181, escreve:

“A defesa de um “dever genérico de prevenção do perigo” ou, como lhe chama Sinde Monteiro, “dever de segurança no tráfico” ou simplesmente “deveres do tráfico” (Verkehrspflichten) significa, nas palavras de Antunes Varela (Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 114º, pp. 77-79) que “o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão” (é o caso do atropelante que não conduz ao hospital o atropelado, vindo este a sofrer novo e mortal atropelamento, do proprietário que descura o dever de conservação das pranchas de madeira utilizadas na ponte da sua quinta ou do empreiteiro que abra um buraco na via pública).

Como projecções legais desse dever (não consagrado especialmente na lei, mas enquadrável, de qualquer modo, nos artigos 483° e 486°) o mesmo jurista cita as normas aos artigos 492.°, 493.°, 502.° 1347.°-1350.° e 1352.° do Código Civil. Os deveres em causa têm a ver com a prevenção dos perigos em locais privados ou públicos (estradas, edifícios), relacionados com coisas (venenos) ou actividades perigosas (carrocel)”.

A perigosidade a que alude o art. 493º, nº2, do Código Civil é uma perigosidade intrínseca da actividade exercida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados, perigosidade que deve ser aferida a priori e não em função dos resultados danosos em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade, ou risco dessa actividade.

Os empregados, em princípio, são comissários do empregador mas já o não é o empreiteiro em relação ao dono da obra.

“A comissão pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este. Só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo. É o caso do criado em face do patrão, do operário ou empregado em relação à entidade patronal, do mandatário quanto ao mandante ou do motorista perante o dono do veículo.

Por falta de tal relação, não podem considerar-se comissários do dono da obra as pessoas que o empreiteiro contrata para a execução desta, nem o empreiteiro em face do proprietário, nem o motorista de táxi em face do cliente”.- “Código Civil Anotado” – vol. I, pág. 508, dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela.

“...O dono da obra não é o responsável objectivamente, nos termos do art. 500º por actos lesivos de direitos de terceiros praticados pelo empreiteiro” – “Direito das Obrigações” – 3º vol. -1991- pág. 421 do Professor António Menezes Cordeiro.

O nº2 do art. 493º do Código Civil estabelece uma presunção de culpa colocando a cargo daqueles a quem se refere o nº1, o ónus de a ilidir, mediante a prova de que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Não sendo o subempreiteiro um comissário do empreiteiro, mas cabendo ao empreiteiro a orientação técnica e a responsabilidade ante o dono da obra pela sua boa execução, nem sempre a margem de autonomia do subempreiteiro exonera o empreiteiro do dever de vigilância da actuação do seu subcontratado. Esse dever de vigilância não deixa de estar presente se a concepção e execução da obra couber por contrato ao empreiteiro, como sucede no caso dos autos em que estava em causa obra de concepção, projecto e construção dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no norte litoral e a execução de quaisquer trabalhos conexos e complementares da referida empreitada.

Não assentando a eventual responsabilidade do empreiteiro pela actuação do consórcio subempreiteiro, numa relação comitente-comissário – art. 500º, nº1, do Código Civil – por não se tratar de responsabilidade objectiva, o enquadramento da responsabilidade do empreiteiro pela actuação lesiva do subempreiteiro ancora na omissão pelo empreiteiro do dever de vigilância e fiscalização, como se defendeu no douto Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 25.3.2010 – Proc.428/1999.P1. S1. – in www.dgsi.pt, na ponderação de que:

“A primeira via possível para responsabilizar o empreiteiro pelos danos culposamente causados a terceiro pelas actividades construtivas realizadas no imóvel a que se reporta a empreitada é a que decorre do enquadramento do caso no nº1 do referido art. 493º, considerando-se que, mesmo no caso de subempreitada, o empreiteiro mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controle que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa aí consagrada: é, aliás, esta a caracterização normativa do pleito, feita na decisão recorrida, em consonância com a orientação seguida no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 14/4/05, no p. 04B3741, onde se afirma:

Mas o empreiteiro, mesmo naqueles casos em que deu a obra de subempreitada, continua obrigado à vigilância, da dita obra, porque continua a impender sobre ele o dever de supervisão técnica da sua feitura, sendo, por isso, de considerar que, em alguma medida mantém, mesmo na hipótese de subcontratação, os referidos poderes de controle e direcção. O que leva a considerar que o dever de vigilância não transita para o subempreiteiro, sem prejuízo de sobre este impender idêntico dever.

Por outras palavras, havendo subempreitada, o empreiteiro não tem apenas o direito de fiscalização, tal como, nos termos do art. 1209º do C. Civil, tem o dono da obra, ou seja, o direito de verificar se ela corresponde ao acordado com este último.

Para além disso e ao contrário do dono da obra, a quem a autonomia do empreiteiro não permite uma fiscalização técnica, incumbe-lhe fazer, face ao trabalho do seu subempreiteiro, este tipo de fiscalização. A autonomia do subempreiteiro não pode prevalecer sobre o cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundos os seus critérios técnicos e funcionais.

Aliás, isto é mais nítido num caso frequente, que é o de existirem diversos subempreiteiros, ou da subempreitada ser parcial. Aqui a necessária coordenação técnica das obras parciais, tem de forçosamente pertencer ao contratador principal…no nosso entendimento, e perante obras da natureza e dimensão das que subjazem ao presente litígio, a “autonomia técnica” dos subempreiteiros nunca poderá ser, no plano normativo, total, sendo necessariamente mitigada pelo dever de supervisão e vigilância que o empreiteiro – que assumiu a detenção do imóvel para o transformar de modo absoluto e radical – necessariamente terá de exercer sobre as obras em curso, coordenando-as e assegurando o cumprimento dos critérios técnicos e funcionais adequados.”

Sufragando este entendimento, acrescentaremos que, não tendo a empreiteira provado que o objecto da subempreitada decorreria, nos termos do contrato que celebrou com o consórcio subempreiteiro, com ampla autonomia técnica, não estava eximida do dever de vigiar a actuação deste, tanto mais que o resultado final da empreitada e a sua boa execução a responsabilizariam perante o dono da obra; daí ser do seu interesse, inerente ao subcontrato, fiscalizar e controlar, não só os meios utilizados como também acompanhar a execução dos trabalhos, supervisionando a actuação do subempreiteiro, sem prejuízo da margem de actuação que a este cabia.

Pedro Romano Martinez in “Direito das Obrigações-ParteEspecial – Contratos” – pág. 374 – sobre o contrato de subempreitada, ensina:

“A subempreitada é um contrato subordinado a um negócio jurídico precedente. É uma empreitada de “segunda mão”, que entra na categoria geral do subcontrato, e em que o subempreiteiro se apresenta como um “empreiteiro do empreiteiro”, também adstrito a uma obrigação de resultado.

Os contratos de empreitada e de subempreitada não se fundem num único negócio jurídico; antes pelo contrário, mantêm-se distintos e individualizados. O empreiteiro (dono da obra no contrato de subempreitada) continua adstrito para como o dono da obra principal a todas as obrigações emergentes deste negócio jurídico.

O subempreiteiro, por via do contrato de subempreitada, vincula-se a realizar uma prestação (uma obra) relacionada com a obra (dita principal) […].

[…] Os dois contratos (empreitada e subempreitada) prosseguem uma finalidade; isto é, apesar de serem contratos distintos, visam ambos a realização do interesse do dono da obra. A subempreitada enquadra-se no projecto geral, e é de toda a conveniência que esteja com ele harmonizada, de forma a que a sua realização não inutilize o resultado a obter por meio deste.

Daí que, muitas vezes, no segundo contrato façam referências às regras do contrato principal. Os contratos de empreitada subempreitada estão funcionalizados um em relação ao outro, pois foram celebrados para a prossecução de uma finalidade comum. Daí que na subempreitada de obras públicas se determine que o empreiteiro é responsável perante o dono da obra pelo incumprimento da subempreitada ou de subsubempreitadas (art. 271° REOP)”.

Finalmente diremos, que não tendo as Rés consorciadas ilidido a presunção de culpa do art. 493º, nº2, do Código Civil – sendo a sua responsabilidade solidária –, nem tendo o empreiteiro exercido o seu dever de vigilância nos termos referidos, não pode este nem aqueles deixar de ser solidariamente condenados no pagamento da indemnização devida aos AA.

Decisão:

Nestes termos, concedendo-se a revista pedida pelos AA. e julgando-se improcedente a pedida pela recorrente “KK – …, A.C.E.”, revoga-se o Acórdão recorrido, repristinando-se a decisão da 1ª Instância, com a condenação das RR. a indemnizarem solidariamente os Autores.

Custas pela Recorrente “KK …, A.C.E.”, neste Tribunal e nas Instâncias (incluindo as do agravo), e pelas demais Rés condenadas em 1ª Instância.

Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Junho de 2014

Fonseca Ramos (Relator)

Fernandes do Vale

Ana Paula Boularot

[1] Relator – Fonseca Ramos.

Ex.mos Adjuntos:

Conselheiro Fernandes do Vale.

Conselheira Ana Paula Boularot.

[2] Na obra citada de Engrácia Antunes, pág.279, em nota de rodapé, pode ler-se: “O consórcio é, enquanto tal, destituído de qualquer autonomia patrimonial ou personalidade jurídica própria (cfr. Acórdão da RE de 25.VI.1998 (Fonseca Ramos) in: XXIII CJ (1998), 278-281), faltando-lhe mesmo personalidade judiciária (cf. Mendes, A. Ribeiro/Velozo, J. António, Consórcios Internacionais, 186, in: XXX SI (1982), 138-218) ou fiscal (Morgado, A. Almeida, Regime Jurídico-Tributário do Consórcio, da Associação em Participação e da Associação à Quota, 20 e segs., in: 385 CTF (1997), 7-75). Como veremos, tal não significa dizer que o mesmo não possa dar origem – e tal será mesmo a regra geral no caso dos chamados “consórcios externos” a uma organização interempresarial ou mesmo a uma empresa consorciai autónoma não personificada, regida por normas legais próprias (arts. 7.°, 12.° a 17.°, e 19.° do Decreto-Lei n.°231/81, de 28 de Julho): sobre o ponto, vide Antunes, J. Engrácia, Direito Comercial, em curso de publicação.”

[3] “Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária.

§ Único. Esta disposição não é extensiva quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituírem actos comerciais.”

“Nas obrigações comerciais, ou seja, nas que têm por fonte um acto mercantil, quando exista pluralidade de sujeitos passivos, e regra é a solidariedade; cada um dos devedores responderá pela totalidade da prestação, excepto se houver estipulação em contrário. É fácil compreender que, neste domínio, se tenha adoptado como regra a solidariedade passiva, pois esta funciona em reforço do crédito, essencial para a vida mercantil (Fernando Olavo, Direito Comercial, I, 2ª edição, pág. 204)”.

“O art. 100.” Não constitui excepção a nenhum princípio. O § único prevê de facto uma excepção mas reporta-se apenas à regra da solidariedade estabelecida no corpo do artigo. E só a esta regra. Diz-nos que, verificadas as duas condições, os co-obrigados não são solidários. Mas a obrigação continua a ser comercial. Como de resto hoje resulta inequivocamente ao art. 10.°, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec.-Lei n.° 363/7, de 2 de Setembro. Em suma, as obrigações resultantes de contratos comerciais são sempre comerciais. Ainda que o contrato seja comercial, apenas em relação a uma das partes, ou seja, ainda que se trate de um acto “misto” como lhe chama grande parte da doutrina. Para que a regra da solidariedade – (de resto supletiva) – seja afastada, é imprescindível, que se verifiquem duas condições exigidas pelo § único do art. 100.º […]” – (J. Joaquim Barros, in “Regime Geral dos Actos de Comércio, em As Operações Comerciais”, 1988, págs. 78 e segs.).

[4] Como se provou foram executados “trabalhos de construção consistentes em escavações, terraplanagens e desaterro” (quesito 3), procedendo ao “desmonte de rocha com recurso a explosivos, com rebentamento a céu aberto” (quesito 4), “com recurso à utilização diária de máquinas de grande porte, como máquinas giratórias, retroescavadoras, dumpers, camiões e moto niveladoras com grande poder vibratório” (quesito 5), “rebentamentos de pedra e rocha com a utilização de explosivos” (quesito 10), “provocando, assim, fortes trepidações e vibrações na casa dos Autores” (quesito 11) “bem como a projecção de pedras contra esta” (quesito 13º).