10130/22.2T8LSB-A.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- É requisito objetivo da instrumentalidade do procedimento cautelar em relação à ação principal que esta tenha por fundamento o direito acautelado, tutelando-se, o mesmo direito. É admissível que o objeto da ação principal seja mais amplo que o do procedimento cautelar, mas a inversa, porém, não é verdadeira, ou seja, o objeto do procedimento cautelar não pode ser mais amplo que o da ação.

2- A procedência de ação de declaração de nulidade de deliberação social que amortizou uma determinada quota determina para o seu titular o regresso à titularidade de uma participação social que não corresponde ao (re)investimento numa posição jurídica que lhe dê direito a uma percentagem do património (bruto ou líquido) da sociedade num dado momento no tempo, antes se tratando do regresso a uma posição jurídica de titular de direitos e deveres em relação a uma sociedade na exata medida dessa participação.

3- O procedimento cautelar comum em que se pede que a sociedade requerida seja impedida de qualquer ato de alienação ou oneração de bens do ativo, de distribuir dividendos de reduzir o capital social ou de deliberar a sua cisão, fusão ou dissolução e liquidação, tem um objeto cautelar mais amplo que o da ação de declaração de nulidade da deliberação social que amortizou uma quota representativa de 10 % do respetivo capital social, inexistindo entre aquele procedimento cautelar e esta ação a necessária relação de instrumentalidade.

(Pela Relatora)

Acordam as Juízas da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

AP, nas qualidades de cabeça-de-casal e herdeira da herança indivisa aberta por morte de BA interpôs contra Q, Lda, procedimento cautelar não especificado, com pedido de dispensa de audição prévia da requerida, por apenso ao processo nº ..., formulando o seguinte pedido:

a) Decretar cautelarmente que, durante a pendência do processo n.º ..., a sociedade Requerida se absterá da venda, promessa de venda, dação e quaisquer outros atos de alienação, bem como oneração com hipoteca ou quaisquer outros direitos reais ou obrigacionais de garantia, cessão do uso (incluindo direitos reais menores, o arrendamento, o comodato e outras cessões de uso com escopo obrigacional) ou disposição a qualquer título de quaisquer bens ou ativos que lhe pertençam, bem como decretar que a Requerida se deverá abster de distribuir bens aos sócios por qualquer forma ou natureza, incluindo distribuição de dividendos, reservas distribuíveis nos termos da lei, resultados transitados, devolução de prestações acessórias ou realização de operações de redução do capital social, devendo ainda abster-se de realizar quaisquer operações de fusão, de cisão, de cisão-fusão ou de transformação, bem como deliberar a sua dissolução e liquidação.

Subsidiariamente,

b) Designar JE como gerente provisório para a sociedade por quotas Q, Lda, durante a pendência do processo n.º ...; e, bem assim, decretar que durante esse período as operações referidas no pedido anterior fiquem sujeitos à intervenção obrigatória do gerente designado pelo Tribunal (quando incluídas no âmbito dos poderes da gerência) ou à notificação do mesmo com pelo menos 60 dias de antecedência (quando incluídas no âmbito das competências da Assembleia Geral de sócios).

Em 20/04/2022 foi proferido o seguinte despacho:

“AP instaurou o presente procedimento cautelar indicando no formulário que acompanha a petição “Apensar a processo existente”, indicando como processo principal o processo n.º..., a que estes autos foram apensados.

Na respectiva p.i., a autora identificou “Ação Declarativa da Nulidade da Deliberação da Assembleia Geral de Sócios da Q realizada em 16.04.2021, referente à Amortização da Quota de 10% Aparentemente Detida Pelo De Cujus”.

Nessa acção é peticionado:

a) Seja a deliberação social, tomada no dia 16.05.2021 pela Assembleia Geral da Q, Lda de amortização da quota de 10% detida pelo de cujus, declarada nula, seja por se tratar de negócio simulado nos termos do artigo 240º e sgs. do C.C., seja por violação do disposto nos artigos 56º, n.º 1, e 236º, n.º 1 e 2, do CSC; e

b) Seja declarada, como consequência da nulidade da deliberação, que a participação social de 10% objecto da referida deliberação de 16.05.2021 pertence à herança indivisa aberta por óbito de BA.

Nessa acção, por requerimento de 29.3.2022, foi informado que a ali autora deu início ao Processo Especial de Inquérito Judicial à Sociedade com o n.º7299/22.0T8LSB, que opõe as mesmas partes, requerendo, ao abrigo do artigo 267º do CPC, a apensação desse processo aos referidos autos de acção comum.

Nestes autos a requerente pede:

a) Que, durante a pendência do processo n.º ..., a sociedade Requerida se absterá da venda, promessa de venda, dação e quaisquer outros atos de alienação, bem como oneração com hipoteca ou quaisquer outros direitos reais ou obrigacionais de garantia, cessão do uso (incluindo direitos reais menores, o arrendamento, o comodato e outras cessões de uso com escopo obrigacional) ou disposição a qualquer título de quaisquer bens ou ativos que lhe pertençam, bem como decretar que a Requerida se deverá abster de distribuir bens aos sócios por qualquer forma ou natureza, incluindo distribuição de dividendos, reservas distribuíveis nos termos da lei, resultados transitados, devolução de prestações acessórias ou realização de operações de redução do capital social, devendo ainda abster-se de realizar quaisquer operações de fusão, de cisão, de cisão-fusão ou de transformação, bem como deliberar a sua dissolução e liquidação e, subsidiariamente,

b) A designação de JE como gerente provisório para a sociedade por quotas Q, Lda., durante a pendência do processo n.º...; e, bem assim, decretar que durante esse período as operações referidas no pedido anterior fiquem sujeitos à intervenção obrigatória do gerente designado pelo Tribunal (quando incluídas no âmbito dos poderes da gerência) ou à notificação do mesmo com pelo menos 60 dias de antecedência (quando incluídas no âmbito das competências da Assembleia Geral de sócios).

Apreciando.

As providências cautelares são caracterizadas pela instrumentalidade, acessoriedade e dependência em relação à acção principal; pela provisoriedade; pela sumariedade do procedimento e da cognição levada a cabo pelo juiz e ainda pela urgência, celeridade e proporcionalidade.

A tutela cautelar visa assegurar os efeitos úteis da demanda principal, assegurando as suas funções de conservar e/ou de antecipar, de forma reversível, os efeitos da decisão de mérito que virá a ser decretada na acção principal.

Portanto, a tutela cautelar visa acautelar o efeito útil da acção, o mesmo será dizer, visa evitar que a sentença que virá a ser proferida na acção principal chegue tarde demais, na medida em que venha a declarar um direito que já não se possa exercitar na prática.

Neste sentido, refere Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil, 2.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985” que as providências cautelares visam precisamente impedir que, durante a pendência de qualquer acção declarativa ou executiva, a situação de facto se altere de modo que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Assim é porque, o objectivo das providências cautelares não se centra na resolução definitiva dos litígios colocados à apreciação dos tribunais, pois essa resolução cabe ao processo principal do qual o procedimento cautelar depende.

Destarte e por regra, a tutela cautelar não constitui uma opção alternativa à tutela principal, mas sim um seu complemento, na medida em que visa garantir que a resolução do litígio na acção principal tenha efeitos e utilidade práticos.

Como refere Rita Lynce de Faria, in “A função instrumental da tutela cautelar não especificada, Universidade Católica Editora, 2003”, as providências cautelares preparam o terreno para o fim da tutela principal e, por esse motivo, apenas mediatamente se pode afirmar que a tutela cautelar assume a função relativamente à pretensão que se exercita na acção principal.

Por ser assim, a sua importância prática não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesses, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do status quo, enquanto demorar a decisão definitiva do conflito de interesses.

Para o que ora releva centremo-nos na apontada característica da dependência, que se manifesta na fixação do tribunal competente, na apensação do processo cautelar ao processo principal, no pedido a formular e ainda no conteúdo e efeitos da medida cautelar.

Ademais, a dependência repercute-se no objecto da providência cautelar, que será conjugado com o objecto da acção principal.

Desta forma, a providência cautelar encontra-se dependente de uma outra acção que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurada como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva – art. 364º do CPC.

No que toca à dependência do processo principal relativamente ao processo cautelar, Lucinda Dias da Silva, in “Processo Cautelar Comum - Princípio do contraditório e dispensa de audição prévia do requerido, Coimbra Editora, 2009” refere que tendo em conta que o processo cautelar visa assegurar o efeito útil do processo principal, este vê a projecção prática do seu efeito imediato tornar-se dependente dos efeitos úteis decorrentes do processo cautelar.

Daqui decorre que o processo principal depende do processo cautelar no que respeita à sua eficácia.

Já no que se refere à instrumentalidade, Rita Lynce de Faria, in obra citada, qualifica-a como dupla e hipotética: a instrumentalidade é dupla porquanto se verifica em dois graus: a tutela cautelar é instrumental relativamente à tutela principal e este é instrumental em face do direito substantivo, o que permite afirmar que a primeira é imediatamente instrumental em relação à segunda e mediatamente instrumental perante o terceiro; a instrumentalidade é hipotética dado que a função de garantia da tutela cautelar é exercida no pressuposto de que a decisão da acção principal venha a ser favorável ao requerente do procedimento cautelar. Para este efeito, o juiz cautelar tem de avaliar, em termos sumários, a probabilidade de o requerente vencer a acção principal e, apenas em caso afirmativo, deverá decidir pela atribuição da providência cautelar requerida.

Esta exposição conceptual releva para os presentes autos na medida em que, observado o fito da acção à qual o presente procedimento cautelar foi apensado e o pedido ali formulado – declaração de nulidade da deliberação de amortização de uma quota correspondente ao 10% do capital social – e o pedido formulado nestes autos nos quais, em síntese, a requerente visa impedir que os gerentes da sociedade de dispor ou onerar bens ou activos, não se verifica a exigida dependência, nem se vislumbra em que medida a decisão que se requer seja proferida neste processo venha a acautelar o efeito útil da decisão a proferir naqueloutro.

Com efeito, naqueloutros autos não se irá apreciar qualquer acto de disposição ou oneração de património, sendo igualmente irrelevante que activos detém a sociedade cuja quota se deliberou fosse amortizada.

Assim, caso o tribunal venha a dar provimento ao pedido formulado no presente procedimento cautelar, não fica assegurada a eficácia da suposta “acção principal”, pois para tanto seria necessário garantir que não é totalmente executada a deliberação tomada (cujos actos de execução passam pela avaliação da quota e pagamento da contrapartida fixada), objectivo que este procedimento cautelar não pretende, nem logra alcançar.

Para tanto seria necessária a instauração de um procedimento cautelar de suspensão de deliberação social, esse sim apto a assegurar a eficácia da decisão a proferir na acção de anulação da mesma deliberação social.

Em conformidade com o exposto, inexistindo dependência e instrumentalidade entre o presente procedimento cautelar e a acção à qual o mesmo foi apensado, os presentes autos têm que ser desapensados e distribuídos nos termos gerais, o que se determina.

Remeta à distribuição.

Notifique.”

Os autos foram remetidos à distribuição.

Inconformada apelou a requerente, pedindo seja revogado o Despacho Recorrido e substituído por outro que determine a apensação do presente procedimento cautelar aos autos do processo de declaração de nulidade de deliberação social que corre termos no Juiz 5 do Juízo de Comércio de Lisboa, sob o n.º de processo ..., e apresentando as seguintes conclusões:

“A. No dia 9 de fevereiro de 2022 a Recorrente instaurou, na sua qualidade de cabeça-de-casal da herança do de cujus, ação de declaração de nulidade de deliberação social contra a Recorrida, que corre termos no Juiz 5 do Juízo de Comércio de Lisboa, sob o n.º de processo

B. Desde a data da deliberação de amortização da quota de 10% do capital social que pertencera ao de cujus (16 de abril de 2021), que a Recorrente tem vindo a tomar conhecimento de que os gerentes da Recorrida têm vindo a praticar uma série de atos que configuram práticas dolosas de dissipação dos bens da herança e dos bens da Recorrida.

C. Os factos perpetrados pelos gerentes da Recorrida colocam em risco o valor da quota de 10% da Recorrida que foi ilegalmente amortizada. Existe um risco real e efetivo de, mantendo-se os gerentes da Recorrida na posse total dos seus poderes de gerência, os bens da sociedade Recorrida serem dissipados, de tal modo que quando tiver lugar uma decisão na ação de nulidade da deliberação social que amortizou ilegalmente a quota, essa quota tenha perdido todo o seu valor.

D. Foi para conservar o valor da sociedade Recorrida, e, bem assim, da quota ilegalmente amortizada, que é objeto último da ação de declaração de nulidade de deliberação social que corre termos sob o n.º de processo ..., que a Recorrente apresentou, no dia 9 de abril de 2022, o requerimento de providências cautelares que deu origem ao presente processo.

E. Através desse requerimento, a Recorrente pedia resumidamente ao Tribunal a quo, a título principal, que decretasse cautelarmente que, “durante a pendência do processo n.º ..., a sociedade [Recorrida] se absterá da venda, promessa de venda, dação e quaisquer outros atos de alienação […] bem como decretar que a Requerida se deverá abster de distribuir bens aos sócios por qualquer forma ou natureza”; e, a título subsidiário, que designasse um gerente provisório para a Recorrida, ficando sujeitos à sua intervenção obrigatória quaisquer atos de alienação do seu património.

F. A Recorrente requereu que o presente procedimento cautelar corresse como apenso ao processo n.º ..., no cumprimento do n.º 3 do artigo 364.º do CPC: “Requerido no decurso da ação, deve o procedimento ser instaurado no tribunal onde esta corre e processado por apenso”.

G. No dia 20 de abril de 2022, o Tribunal a quo proferiu o Despacho Recorrido, através do qual determinou a desapensação do presente procedimento cautelar dos autos do processo n.º ... e sua consequente distribuição nos termos gerais, considerando que teria “inexistido dependência e instrumentalidade entre o presente procedimento cautelar e a acção à qual o mesmo foi apensado”.

H. A Recorrente discorda da decisão do Tribunal a quo que desapensou o presente procedimento cautelar dos autos do processo cujo objeto as medidas cautelares requeridas visam conservar, bem como da fundamentação que lhe serve de respaldo.

I. As medidas cautelares requeridas no presente procedimento constituem um exemplo claro das providências conservatórias previstas n.º 1 do artigo 362.º do CPC, na medida em que visam evitar a deterioração do bem em litígio (in casu, a quota da sociedade Recorrida), na pendência de uma causa principal.

J. Ao pedir que durante a pendência do processo n.º ..., a sociedade [Recorrida] se absterá da venda, promessa de venda, dação e quaisquer outros atos de alienação dos bens de que é titular, a Recorrente procura assegurar o efeito útil da ação principal de declaração de nulidade da deliberação social de amortização de quota, a qual deverá retornar com o mesmo valor à herança.

b. Da verificação dos requisitos de dependência e instrumentalidade

K. A fundamentação da decisão recorrida inicia-se, com a citação de doutrina que define a dependência do procedimento cautelar como dizendo respeito à sua suscetibilidade de assegurar os efeitos úteis da decisão principal. Daí se conclui no Despacho Recorrido, coerentemente, que “o processo principal depende do processo cautelar no que respeita à sua eficácia” – uma dedução plenamente aplicável ao caso sub judice.

L. As providências cautelares requeridas visam assegurar o efeito útil da ação de declaração de nulidade da deliberação social de amortização da quota da Recorrida, na medida em que, na ausência do decretamento das medidas cautelares requeridas, existirá o sério risco da total desvalorização (deterioração) da quota da Recorrida, e, consequentemente, do absoluto esvaziamento do efeito substancial da declaração de nulidade da deliberação de amortização da quota.

M. Sem a tutela cautelar requerida, prevê-se que a restituição do objeto (a quota) do negócio inválido (a amortização) não se fará no estado em que se encontrava à data da deliberação, mas antes deteriorado. E essa quota da Recorrida tem, presentemente, um avultadíssimo valor económico, que se deve ao considerável património pertencente à sociedade Recorrida.

N. Se, no decurso do processo judicial de declaração de nulidade da referida deliberação social, os gerentes da Recorrida continuarem a alienar todo o seu património, o efeito ideal da ação de declaração de nulidade de deliberação será absolutamente frustrado, na medida em que a quota que integrará o património da herança do de cujus terá perdido todo o seu valor.

O. As medidas cautelares requeridas constituem um exemplo de providências conservatórias, que visam a manutenção de um direito que se encontra sob ameaça.

P. Só a concessão das providências requeridas permite acautelar que a ação principal mantém o seu efeito útil, i.e., que se for concedido provimento à ação principal da Recorrente, a herança receberá a quota com o seu valor económico intacto.

Q. Quanto à instrumentalidade do procedimento cautelar, acompanha-se o Despacho Recorrido na parte em que se afirma que “a função de garantia da tutela cautelar é exercida no pressuposto de que a decisão da acção principal venha a ser favorável ao requerente do procedimento cautelar”; o que é verdade, e, mais uma vez, se verifica nos presentes autos.

R. Mas já não se acompanha o salto lógico constante do Despacho Recorrido, no excerto em que este estatui que “não se verifica a exigida dependência, nem se vislumbra em que medida a decisão que se requer seja proferida neste processo venha a acautelar o efeito útil da decisão a proferir naqueloutro”.

S. Parece aqui olvidar-se que o efeito prático da ação de declaração de nulidade da deliberação de amortização da quota correspondente a 10% do capital social redunda na integração dessa quota no património da herança do de cujus, e que por isso o pedido formulado nos presentes autos, pelo qual se visa “impedir os gerentes da sociedade de dispor ou onerar bens ou activos”, se mostra perfeitamente apto a acautelar o efeito útil da decisão a proferir no processo n.º ... – uma vez que se saiba que os atos de dissipação dos gerentes da Recorrida geram um perigo real de destruição do valor daquela quota.

T. Não é verdade que a eficácia da ação principal “não fi[que] assegurada” pelo provimento da presente providência cautelar, como se verteu no Despacho Recorrido. A eficácia da ação principal, no sentido de serem assegurados os efeitos económicos que aquela visa efetivar, i.e., a recondução da quota do de cujus à massa patrimonial da herança no estado em que se encontrava à data da deliberação inválida (i.e., com o seu valor original intacto), apenas será assegurada através do provimento das providências requeridas.

U. E mais: é assegurada de forma adequada e proporcional, em consonância com os requisitos do procedimento cautelar comum, sem causar danos desnecessários à Recorrida ou aos seus gerentes.

c. A hipotética alternativa cautelar nominada – suspensão de deliberação social – para tutela do presente caso

V. Do Despacho Recorrido resulta ainda o seguinte: “para tanto seria necessária a instauração de um procedimento cautelar de suspensão de deliberação social, esse sim apto a assegurar a eficácia da decisão a proferir na acção de anulação da mesma deliberação social.”

W. Neste excerto, o Despacho Recorrido intui que a ação principal aqui em causa, de declaração de nulidade de deliberação social, apenas é suscetível de tutela cautelar por via do procedimento cautelar de suspensão de deliberação social. Esta tese também não pode colher provimento.

X. O procedimento cautelar de suspensão de deliberação social encontra-se previsto no artigo 380.º do CPC, e visa a suspensão da execução de determinada deliberação social. Esse procedimento encontra-se sujeito à verificação de dois requisitos: (i) que a deliberação social em causa seja contrária à lei, e (ii) que a sua execução possa causar dano apreciável.

Y. Trata-se, como é bem de ver, de uma providência cautelar antecipatória do efeito de uma ação de anulação ou de declaração de nulidade de deliberação social.

Z. Ora, in casu, a situação de facto é absolutamente distinta daquela que vem prevista no artigo 380.º do CPC.

AA. A verdade é que, apesar da nulidade da deliberação social de amortização de quota ser evidente desde a data da sua aprovação, sempre seria discutível que a execução dessa deliberação viesse a causar dano apreciável nos termos do artigo 380.º do CPC a essa data.

BB. Assim, à data da tomada da deliberação, não era evidente que todos pressupostos para o decretamento da providência cautelar de suspensão da deliberação social se encontravam preenchidos com os factos então verificados.

CC. O presente procedimento cautelar não se fundamenta no facto único da tomada ilegal da deliberação social de amortização da quota. Encontra fundamento, também, num segundo acervo de factualidade: aquele que diz respeito aos atos de dissipação dos bens da herança e da sociedade Recorrida pelos seus gerentes – consubstanciadores da deterioração do valor da quota amortizada.

DD. Foi apenas esse segundo conjunto de factos que gerou o legítimo receio, por parte da Recorrente, de que os gerentes da Recorrida viriam a praticar atos reiterados de dissipação do património da Recorrida, que justificam o decretamento de medidas cautelares conservatórias aptas à proteger o valor da sociedade Recorrida, e, por maioria de razão, da sua quota, cuja titularidade está em jogo no processo principal (de declaração de nulidade da deliberação social).

EE. Foi a adoção progressiva de atos de dissipação do património da herança e da Recorrida pelos seus gerentes, culminando na inexplicável venda de dois imóveis, em novembro de 2021 e fevereiro de 2022, que fez a Recorrente temer pelos efeitos úteis da ação de declaração de nulidade da deliberação social de amortização da quota – cujo efeito económico real será o da restituição da quota de 10% da Recorrida ao património da herança.

FF. O requisito do periculum in mora do presente procedimento cautelar comum apenas se veio a materializar muito depois da tomada ilícita da deliberação social, aquando da prática de atos de dissipação de bens da herança e da sociedade Recorrida praticados pelos seus gerentes.

GG. O que significa que mesmo que com a simples adoção da deliberação social ilícita pela Recorrida não ficassem reunidos os pressupostos para o decretamento da providência cautelar antecipatória de suspensão da deliberação social, a verdade é que mais tarde, com a progressão de atos suspeitos que vieram a ser realizados pelos gerentes da Recorrida, veio a juntar-se ao fumus bónus iuris de que a Recorrida já beneficiava (tendo em conta quão flagrante fora a nulidade da deliberação social sub judice) o periculum in mora, derivado da escalada de atos de dissipação de património perpetrados pelos gerentes da Recorrida.

HH. Só supervenientemente à adoção da deliberação social ilícita é que vieram a reunir-se os pressupostos para o decretamento de providências cautelares inominadas.

II. E as providências adequadas e proporcionais à real situação de facto vivida pela sociedade Recorrida não são, como flui do Despacho Recorrido, providências antecipatórias, como a providência de suspensão de deliberação social. As providências adequadas a assegurar o efeito útil da ação principal são as medidas conservatórias efetivamente requeridas no presente procedimento.

JJ. Apenas se pode concluir que mal andou o Despacho Recorrido quando estatuiu que apenas o “procedimento cautelar de suspensão de deliberação social” seria “apto a assegurar a eficácia da decisão a proferir na acção de anulação da mesma deliberação social [sic]”. Neste caso, em concreto, as providências cautelares inominadas que foram requeridas pela Recorrente não só se mostram perfeitamente aptas, adequadas e proporcionais para assegurar a eficácia da decisão do processo principal de declaração de nulidade de deliberação social, como são a alternativa legalmente admissível em face da factualidade apurada.

d. A plena admissibilidade da providência cautelar inominada ao caso – inexistência de processo nominado adequado à tutela requerida

KK. Importa esclarecer que a letra do n.º 3 do artigo 362.º do CPC não preclude, de nenhum modo, a aplicação de providências cautelares inominadas no presente caso. Isto porque, como ficou demonstrado supra, o risco de lesão que se pretende acautelar com as medidas cautelares requeridas (que são conservatórias, na sua natureza e função) não se encontra especialmente prevenido por nenhuma das providências cautelares especificadas no Capítulo 2 do Título IV do Livro II do CPC.

LL. No caso, o risco de lesão que se visa acautelar é o risco de desvalorização (deterioração) da quota cuja expetativa de retorno à posse e titularidade é consequência da declaração de nulidade da deliberação; e a solução cautelar adequada a averter esse risco de deterioração consiste nas medidas cautelares que foram requeridas.

MM. Essa solução cautelar é qualitativamente diferente da solução cautelar prevista no artigo 380.º do CPC (suspensão provisória de deliberação social); porque o risco de lesão que esse preceito visa em abstrato averter – o risco da execução de uma deliberação social suscetível de causar dano apreciável – é totalmente distinto do risco que no presente caso se visa prevenir com o retorno da quota ao seu legítimo titular.

NN. Com a suspensão da deliberação social, procura-se evitar que sejam produzidos danos através da mera execução do seu conteúdo. Danos que se afiguram conhecidos ou, pelo menos, cognoscíveis à data da deliberação.

OO. Já com a providência cautelar inominada requerida, pretende-se prevenir a deterioração do objecto da deliberação, a devolver à herança como consequência da declaração da nulidade, com base em factos posteriores à data da própria deliberação (e, por isso, impossíveis de cognoscer à data em que a mesma foi adotada).

PP. Assim, encontra-se indubitavelmente verificado o pressuposto da providência cautelar comum de não ser aplicável ao caso concreto providência cautelar especificada.

QQ. Tudo visto e ponderado, afigura-se claríssimo que, ao contrário do estatuído no Despacho Recorrido, as medidas cautelares requeridas pela Recorrente mediante procedimento cautelar comum afiguram-se aptas a assegurar a eficácia da decisão a proferir na ação de declaração de nulidade de deliberação social que corre termos no Juiz 5 do Juízo de Comércio de Lisboa, sob o n.º de processo ..., sendo dela dependentes e intrumentais.

RR. Impõe-se, por isso, que o Venerando Tribunal ad quem revogue o Despacho Recorrido, e que o substitua por outro que declare que o presente procedimento cautelar deve correr por apenso aos autos do processo de declaração de nulidade de deliberação social que corre termos no Juiz 5 do Juízo de Comércio de Lisboa, sob o n.º de processo ..., em face da verificação dos requisitos de dependência e instrumentalidade.”

O recurso foi admitido por despacho de 27/05/2022 (ref.ª 416187603).

Nos termos do disposto nos arts. 652º nº1 e nº 2, als. b) e d), 655º e 6º, todos do CPC, foi fixado à recorrente o prazo de 10 dias para, querendo, se pronunciar quanto à admissibilidade do recurso por si interposto, apontando-se como muito discutível a subsunção da decisão recorrida à alínea h) do nº2 do art. 644º do CPC.

A recorrente veio pronunciar-se, elaborando e pedindo a admissão do recurso e o respetivo provimento.

Foi ainda proferido novo despacho, concedendo outro prazo de pronúncia à recorrente para se pronunciar quanto à possibilidade de o despacho recorrido ter tido por pressuposto a sua incompetência por conexão, questionando-se a aplicabilidade do disposto no art. 105º nºs 2 e 4 do CPC (regime especial de impugnabilidade desta decisão, que se limita à reclamação para o Presidente da Relação respetiva, procedimento, no caso, não observado).

A recorrente pronunciou-se, pedindo a admissão do recurso e, caso assim se não entenda a convolação do mesmo na forma processual considerada adequada.

Por decisão proferida em 31/10/2022, ponderando os termos das questões e os argumentos da parte, foi admitido o recurso interposto.

2. Objeto do recurso

Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.

Consideradas as conclusões acima transcritas, a questão a decidir é a da existência de dependência e instrumentalidade entre o procedimento cautelar comum intentado e a ação de declaração de nulidade de deliberações sociais já pendente.

3. Fundamentos de facto

Os factos relevantes para a decisão do recurso são os constantes do relatório.

4. Fundamentos do recurso

As providências cautelares são medidas de natureza sumária e urgente que visam garantir ou antecipar o efeito útil do reconhecimento de um direito, face ao prejuízo que possa advir da inevitável demora do processo[1].

As providências cautelares podem ser conservatórias e antecipatórias como prescrito no n.º1 do art. 362º do CPC.

As providências conservatórias previnem a ocorrência ou continuação de danos graves ou dificilmente reparáveis ao direito do titular.

As providências antecipatórias garantem que a situação de facto e de direito existente numa fase inicial do processo judicial se mantenha inalterada até que o processo chegue ao seu termo, garantindo a efetividade e a executoriedade da decisão judicial.

A suspensão de deliberações sociais, tal como aliás, o arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento, é considerada uma providência de natureza conservatória.

Mas é também, e seguindo a doutrina mais clássica, uma providência de regulação provisória de uma situação jurídica, ou seja, decide provisoriamente um determinado litigio até que seja proferida a decisão definitiva.

São assim, instrumentos de realização da efetiva tutela jurisdicional que se caraterizam por provisoriedade e instrumentalidade.

As providências não constituem um fim em si mesmas, mas antes um meio para acautelar determinados efeitos jurídicos, pressupondo um processo definitivo, instaurado ou a instaurar em curto prazo.

No caso concreto vem posta em crise decisão que não reconheceu a existência de instrumentalidade e dependência do procedimento cautelar comum intentado pela ora recorrente por apenso e como incidente de uma ação de declaração de nulidade de deliberação social.

São os seguintes os argumentos da recorrente:

A recorrente defende que a presente é uma providência conservatória que visa tutelar a integridade do valor do bem em litígio – a quota da sociedade requerida – cuja titularidade será determinada pela decisão da ação de declaração de nulidade da deliberação – a causa principal.

A bitola legal é a devolução do objeto do negócio no estado em que se encontrava à data do negócio nulo, sendo esse o seu direito protegido, sendo que existe real possibilidade de prosseguimento de atos de dissipação do património da sociedade, esvaziando-a e tornado economicamente inútil a decisão a proferir na ação principal.

Sem a tutela cautelar requerida, a restituição da quota ao património da herança não se dará no estado em que se encontrava à data da amortização, mas sim deteriorada. As medidas cautelares peticionadas são, assim, providências conservatórias que visam a manutenção de um direito que se encontra sob ameaça.

Defende com a presente providência o efeito prático da procedência da ação de declaração de nulidade, que redundará na integração dessa quota, dado que os atos de dissipação praticados pelos gerentes da requerida geram um perigo real de destruição do valor da quota.

Aponta como erro ao despacho recorrido não ter em conta a necessidade de tutela conservatória que garanta a integridade do bem jurídico sob litígio.

A recorrente aponta ainda que o despacho recorrido indicou que apenas a instauração de uma providência cautelar de suspensão de deliberações sociais seria apta a assegurar a eficácia da decisão a proferir, discordando, dado que se trata de uma providência cautelar antecipatória e que, à data da tomada da deliberação não era evidente estrem reunidos todos os pressupostos para a mesma, até porque os atos de dissipação dos bens da herança e da sociedade requerida que geraram o legítimo receio da recorrente foram sucessivos e só em fevereiro de 2022 veio a temer pelos efeitos úteis da ação, supervenientemente à adoção da deliberação social ilícita.

Alega, finalmente, que não existe procedimento cautelar nominado adequado à tutela requerida – reconhecendo, porém, não ter tal matéria sido mencionada no despacho recorrido – dado que a solução cautelar necessária é qualitativamente diferente da solução prevista no art. 380º do CPC. Com a suspensão visam-se prevenir os danos advenientes da execução da deliberação e com o presente o risco da deterioração do objeto da deliberação.

Apreciando:

Em clarificação de conceitos diremos, com Rita Lynce de Faria[2] que a caraterística da instrumentalidade das providências cautelares se traduz em aspetos concretos do regime, que a autora designa por manifestações de instrumentalidade, que são indício e consequência dessa caraterística. Assim, a ação principal é simultaneamente o fundamento e o limite, inclusive temporal, da providência cautelar.

Esta relação de instrumentalidade entre a ação principal e o procedimento cautelar manifesta-se, por sua vez, em duas caraterísticas: a dependência e a provisoriedade.

A “dependência significa que o procedimento cautelar apenas pode ser intentado e a respectiva providência concedida, se a acção principal já estiver pendente, ou, no limite, na iminência de ser intentada. O que quer dizer que o processo cautelar supõe ou pressupõe sempre o principal.

A provisoriedade significa que a existência da providência cautelar é precária, porquanto esta não se destina a regular definitivamente as relações jurídico-substantivas. Está destinada a ser substituída, mais tarde ou mais cedo, por uma outra providência que resulta da acção principal.”

Dependência e provisoriedade são caraterísticas imperativas da função instrumental exigidas pela tutela do requerido.

Vejamos então os requisitos da instrumentalidade.

Os requisitos subjetivos podem ser sintetizados como exigindo identidade de parte sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica.

Já objetivamente exige-se, em primeiro lugar, que a ação principal tenha por fundamento o direito acautelado. “Ou seja, através da acção principal deve procurar-se tutela para o mesmo direito que se pretendeu preservar via cautelar.”[3] Através do pedido formulado na ação principal deve o autor pretender decisão cuja efetividade fique diretamente assegurada através da providência solicitada.

Não se trata de uma identidade objetiva total: é “admissível que o objeto da ação principal seja mais amplo que o do procedimento cautelar”, abrangendo mesmo outros direitos. A inversa, porém, não é verdadeira, ou seja, o objeto do procedimento cautelar não pode ser mais amplo que o da ação.

A dependência, finalmente, exige “que apenas possam ser protegidos, por via cautelar, aqueles direitos susceptíveís de serem tutelados através da acção principal. Daqui decorre que não podem ser objecto da acção cautelar, por exemplo, direitos resultantes de obrigações naturais, que a lei não tutela judicialmente.”[4]

A procedência da ação identificada como principal garante à herança a titularidade de uma quota representativa de 10% do capital social da sociedade requerida – sendo declarada nula a deliberação de amortização da quota, esta subsiste e garante à sua titular o exercício dos direitos sociais correspondentes.

Vamos pôr completamente de lado a questão, também alegada, da (in)validade do negócio prévio de divisão e transmissão de quotas efetuado pelo de cujus, que a aqui recorrente está também a discutir noutra ação, que enumerou mas não indicou como ação principal. Nesta ação principal, o direito que se faz valer é o correspondente à titularidade de uma quota de 10% do capital social, tão só, e é com esta ação que a recorrente reclama a existência de dependência e instrumentalidade.

Partindo da hipótese da procedência da ação, a sua nulidade declarada faz retroagir e, defende a recorrente, tem o direito de lhe ser devolvida a quota de 10% com o valor económico que tinha à data da deliberação inválida. E é este o direito que a recorrente afirma pretender fazer valer com o presente procedimento.

Como realçou a decisão recorrida, na ação principal não se irá apreciar qualquer ato de disposição ou oneração de património, sendo igualmente irrelevante que ativos detém a sociedade cuja quota se deliberou fosse amortizada.

O raciocínio das doutas alegações quanto ao direito que se está a acautelar assenta, a nosso ver, numa errada conceção do bem jurídico em litígio, na sua linguagem, ou seja a quota, uma determinada participação social numa sociedade por quotas que, a proceder a ação principal, deixará de estar amortizada e regressará à titularidade da herança representada em juízo pela recorrente.

O que a recorrente entende estar a defender é o direito a reaver um determinado valor económico, determinado num concreto momento do tempo.

Mas o que a procedência da ação principal lhe garante não é a devolução de um valor económico, mas sim a titularidade de uma participação social no capital social de uma sociedade comercial.

Para compreender a diferença entre uma e outra importa esclarecer a noção e as funções do capital social.

O capital social é tradicionalmente tratado como uma cifra formal que consta obrigatoriamente dos estatutos, o que, efetivamente tem correspondência com o regime legal.

Pode ser definido como “a cifra que consta do pacto, necessariamente expressa em euros, representativa da soma dos valores nominais das participações sociais que não correspondam a entradas em serviços.”[5]

Sendo esta uma noção correta, peca por defeito, já que o capital social tem uma dupla vertente[6]. A cifra do capital social é contabilisticamente coberta ou igualada pelo valor dos bens constantes no ativo líquido da sociedade e, nesta vertente, denomina-se capital social real e corresponde “à quantidade ou montante de bens que a sociedade está obrigada a conservar intactos e de que não pode dispor em favor dos sócios, uma vez que se destinam a cobrir o valor do capital nominal inscrito do lado direito do balança e que, consequentemente, apenas poderão ser afetados por força dos azares da atividade empresarial.”[7]

Quando se afirma que o capital social constitui a garantia para terceiros é a esta noção de capital social real que faz sentido apelar.

Mas é necessário continuar a distinguir capital social de património social, correspondendo aquele, quando o valor da situação líquida da sociedade seja superior à cifra do capital, a uma fração ideal do património da sociedade.

Passando às funções desempenhadas pelo capital social temos a função de financiamento[8], a função de organização[9], de avaliação económica da sociedade[10] e a função de garantia.

Como refere Paulo de Tarso Domingues[11] embora a função de garantia seja, na literatura jurídica, a função “rainha” do capital social, na verdade, o capital social só pode ser perspetivado enquanto garantia indireta ou de segundo grau, enquanto bloqueia parte do património social, já que a garantia direta terá que se reconduzir a bens concretos, e não a uma cifra. Além disso, o capital social será, quanto muito, uma garantia suplementar dos credores, dado que a sua tutela jurídica tem em vista que “do património líquido (i.e. da diferença entre ativo e passivo) constem bens de valor, pelo menos, idêntico à cifra do capital. Daí que no património da sociedade devam existir bens que cubram as dívidas sociais e ainda, suplementarmente, bens que se destinam à cobertura da cifra do capital social. O capital social constitui-se, pois, como o mínimo de garantia suplementar para os terceiros credores sociais.

A verdade, porém, é que o regime jurídico do capital social não é totalmente idóneo para o desempenho da função de garantia que lhe é atribuída ou, pelo menos, não consegue realizá-la de um modo satisfatório o que levou já alguns ordenamentos jurídicos (…) a consagrar sistemas alternativos.”

O ponto que deve sublinhar-se é este: o capital social é um instrumento jurídico destinado a defesa e tutela dos interesses dos credores, e não dos sócios.

Para os sócios, além da função organizativa – verem os seus direitos e deveres modulados pela participação que detêm, - funciona ainda como contrapartida da sua limitação de responsabilidade patrimonial[12], na exata medida em que funciona como garantia dos credores.

E este é o ponto nevrálgico da questão: para a representada da recorrente o regresso à titularidade de uma participação social não corresponde ao (re)investimento numa posição jurídica que lhe dê direito a uma percentagem do património (bruto ou líquido) da sociedade num dado momento no tempo – representa o regresso a uma posição jurídica de titular de direitos e deveres em relação a uma sociedade na exata medida dessa participação.

Porque, e pese embora tal questão não tenha sido expressamente suscitada, os sócios não são, por essa estrita qualidade, credores da sociedade.

Continuando a seguir de perto Paulo de Tarso Domingues[13] diremos que a maior parte da doutrina assim o considera, havendo porém, alguns autores que entendem que o capital social pode configurar-se como uma dívida da sociedade perante os sócios pois estes poderiam, apenas em certas situações, reclamar e exigir o pagamento da sua contribuição para o mesmo – nas situações de liquidação do património social.

Escreve este autor quanto a esta última posição: “Trata-se, contudo, de uma posição que não se afigura correcta.

Com efeito, os sócios ao realizarem as suas entradas – que irão integrar o capital social – alienam a favor da sociedade os bens que constituem os seus apports, não tendo depois, nunca e em nenhuma circunstância, o direito de exigir a devolução das mesmas. Nas situações a que aludem os autores que perfilham esta tese – nomeadamente na dissolução da sociedade – do que se trata é do direito do sócio à chamada quota de liquidação, ou seja, do direito a receber, se e quando a sociedade se dissolver, uma parcela de bens do património líquido da sociedade proporcional à sua participação social.”

Aliás, o capital social consta do lado direito do balanço, não por constituir uma dívida da sociedade aos sócios, mas por ser essa a forma contabilística de reter, no ativo da sociedade, os bens necessários para cobrir a respetiva cifra, como já se referiu.

Não há aqui qualquer direito de crédito do sócio. Este tem direito, a, em caso de dissolução e liquidação, da “quota de liquidação”, achada após a satisfação dos direitos dos credores da sociedade nos termos do disposto nos arts. 154º e 156º nº1 do Código das Sociedades Comerciais.

E esse direito apenas se torna efetivo em caso de liquidação e caso o património social seja suficiente para o pagamento aos credores sociais e para distribuir pelos sócios o remanescente. Ou seja, em qualquer momento anterior a esses, ao invés de um direito de crédito existe uma expectativa relativa a parte do remanescente do produto de liquidação da sociedade após satisfeitos os credores.

Feito este excurso compreende-se que o direito feito valer na ação principal não tem qualquer correspondência com o valor económico da quota à data da deliberação cuja nulidade é arguida.

E também assim se compreende o raciocínio do tribunal recorrido, já que o que aqui se pretende obter no procedimento cautelar não pode ser obtido pela ação principal.

Basta pensar num cenário hipotético de total procedência da ação – a quota retorna à titularidade da herança, que assim pode exercer os seus direitos sociais.

Pode o titular de uma quota de 10% do capital social de uma sociedade comercial por quotas, apenas com o exercício dos seus direitos (nomeadamente de voto), impedir a distribuição de dividendos da sociedade, a sua dissolução, fusão, cisão ou transformação? A resposta é claramente negativa[14].

E pode o titular de uma quota de 10% do capital social de uma sociedade comercial cujo objeto social inclui compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, gestão e administração de imóveis, incluindo a exploração e atividades agrícolas[15], obstar por si só e apenas por ser titular dessa quota a “venda, promessa de venda, dação e quaisquer outros atos de alienação, bem como oneração com hipoteca ou quaisquer outros direitos reais ou obrigacionais de garantia, cessão do uso (incluindo direitos reais menores, o arrendamento, o comodato e outras cessões de uso com escopo obrigacional) ou disposição a qualquer título de quaisquer bens ou ativos que lhe pertençam,”? Mais uma vez a resposta é negativa até porque estaremos ante atos de gestão corrente que não necessitam de passar por uma decisão da assembleia de sócios.

Voltando agora às considerações doutrinárias feitas sobre a instrumentalidade, estamos ante um procedimento cautelar muito mais amplo que o círculo de eficácia da ação principal de que, supostamente, depende. Tem por pressuposto o regresso a uma posição jurídica que lhe garante determinados direitos, nenhum dos quais os aqui visados pelas concretas providências pedidas.

O juízo de inexistência de dependência e instrumentalidade entre a ação identificada como principal e o presente procedimento cautelar comum é, assim, de confirmar.

Resta-nos referir que a decisão recorrida não se fundou na circunstância de este não ser um procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais[16]. A decisão elegeu em fundamento expresso da sua decisão a falta de instrumentalidade, que já apreciámos.

Assim, os argumentos esgrimidos pela recorrente neste particular, por irrelevantes, não serão conhecidos, tal como os demais, relativos à inexistência de providencia nominada adequada, matéria que sequer foi abordada na decisão recorrida.

A presente apelação é, nestes termos, integralmente improcedente.

Não são devidas custas na presente instância recursiva, porquanto se mostra paga a taxa de justiça devida pelo impulso processual do recurso, este não envolveu diligências geradoras de despesas e não há lugar a custas de parte por não ter havido lugar a resposta às alegações de recurso, dado o pedido de dispensa do contraditório – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil[17].

5. Decisão

Pelo exposto, acordam as juízas desta Relação em julgar integralmente improcedente a apelação, mantendo a decisão recorrida.

Sem custas na presente instância recursiva.

Notifique.

Lisboa, 8 de novembro de 2022

Fátima Reis Silva

Amélia Sofia Rebelo

Manuela Espadaneira Lopes

[1] Cfr. Castro Mendes e Teixeira de Sousa em Manual de Processo Civil, I Vol., AAFDL Editora, 2022, pg. 592.

[2] Em A função instrumental da tutela cautelar não especificada, Universidade Católica Editora, 2003, pgs. 15 e ss.

[3] Rita Lynce de Faria, A Função instrumental…, pg. 97.

[4] Idem, pg. 98.

[5] Paulo de Tarso Domingues em O Financiamento Societário pelos Sócios (e o seu reverso), Almedina, 2021, pg. 33.

[6] Paulo de Tarso Domingues em O Financiamento…, pg. 35 e autores ali citados na nota 97.

[7] Idem, pgs. 35 e 36.

[8] Reunir meios que permitam o estabelecimento e desenvolvimento das atividades económicas que se pretendem exercer.

[9] Elemento de determinação da posição jurídica dos sócios, regulando e modelando os respetivos direitos e deveres.

[10] Uso do capital social como parâmetro do confronto entre este e o património líquido que permite avaliar a situação económica da sociedade.

[11] Em O financiamento societário pelos sócios (e o seu reverso), Almedina, 2021, pgs. 88 e 89.

[12] Novamente Paulo de Tarso Domingues, agora em Do Capital Social – Noção, Princípios e Funções, Studia Iuridica, nº33, Coimbra Editora, pg. 141.

[13] Agora em Do Capital Social – Noção, Princípios e Funções, Studia Iuridica, nº33, Coimbra Editora, pgs. 32 e ss.

[14] Chamando-se a atenção para a regra do nº1 do art. 217º do CSC, que, estabelece: «1. Salvo diferente cláusula contratual ou deliberação tomada por maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital em assembleia geral para o efeito convocada, não pode deixar de ser distribuído aos sócios metade do lucro do exercício que, nos termos desta lei, seja distribuível.»

[15] O objeto social da sociedade requerida é o seguinte: Atividades hoteleiras e de restauração, organização e realização de eventos, festas e atividades culturais, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, gestão e administração de imóveis, incluindo a exploração e atividades agrícolas, prestação de serviço de arquitectura, planeamento urbanístico e de consultoria imobiliária, hoteleira e de restauração, consultoria no domínio comercial, financeiro e estratégico, estudos e planeamento de estratégia, marketing e publicidade, estudos de mercado, económicos de rentabilidade e de viabilização, intermediação e exploração de direitos de propriedade industrial e intelectual, formas e planeamento de comunicação; gestão e exploração de actividades náuticas e marítimo-turísticas, incluindo passeios náuticos e cruzeiros, compra e venda, representação, distribuição e aluguer de embarcações, com ou sem tripulação, e representação e comercialização de produtos náuticos e marítimos.

[16] O tribunal recorrido decidiu nestes termos: “Assim, caso o tribunal venha a dar provimento ao pedido formulado no presente procedimento cautelar, não fica assegurada a eficácia da suposta “acção principal”, pois para tanto seria necessário garantir que não é totalmente executada a deliberação tomada (cujos actos de execução passam pela avaliação da quota e pagamento da contrapartida fixada), objectivo que este procedimento cautelar não pretende, nem logra alcançar.

Para tanto seria necessária a instauração de um procedimento cautelar de suspensão de deliberação social, esse sim apto a assegurar a eficácia da decisão a proferir na acção de anulação da mesma deliberação social.”

[17] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/.