Quem foi o relator do acórdão 1203/20.7BELSB?

O relator foi Jorge Pelicano, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1203/20.7BELSB?

O acórdão foi proferido em 17 de dezembro de 2020.

1203/20.7BELSB

Sumário

I. O pressuposto relativo à provisoriedade da providência cautelar impõe que esta, para além de ter uma duração limitada, não esvazie, ou, pelo menos, não prejudique a eficácia da decisão que vier a ser tomada na acção principal, pois é nesta que se vai conhecer do bem fundado da pretensão do autor, ao passo que no âmbito do processo cautelar apenas se procede a um conhecimento sumário da mesma. II. Para que se pudesse intimar o Recorrido a abrir um procedimento concursal a título provisório e, dessa forma, antecipar os efeitos que poderão vir a decorrer da sentença a proferir no âmbito da acção principal, seria necessário que do decretamento da providência cautelar não resultassem efeitos jurídicos que, por se consolidarem, seriam depois insusceptíveis de ser alterados pela decisão a proferir na acção principal. III. Para se poder aferir do preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, deve a Requerente alegar e provar factos concretos que permitam concluir pela possibilidade de, na pendência da acção principal, se vir a constituir uma situação de facto consumado, ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul. A Associação Sindical dos Conservadores dos Registos vem interpor recurso da sentença proferida no TAC de Lisboa que indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar de intimação do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., a «proceder à abertura do procedimento concursal previsto no n.º 2 do art.º 15º do DL n.º 115/2018, cujo prazo de abertura deveria ter ocorrido até finais de Junho de 2020.» Apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso: 1.a O aresto em recurso indeferiu a providência cautelar interposta pela ora Recorrente - na qual peticionava que o IRN fosse provisoriamente intimado a proceder à abertura do concurso que o art.° 15.° do DL n.° 115/2018 determinava ter de ser aberto até finais de Junho de 2020 - por entender que faltava à mesma a instrumentalidade e provisoriedade exigidas por lei e por não poder ser aberto em 2020 um novo concurso enquanto não estivesse terminado o concurso aberto em 2019. 2ª Salvo o devido respeito, a rejeição da providência cautelar com fundamento no facto de o concurso aberto no ano de 2019 ainda não estar terminada não tem qualquer fundamento sério, violando a obrigação legal {constante do nº 2 do art.° 15.° do DL n.° 115/2018) de em cada ano, até finais de Junho, o IRN proceder à abertura de procedimentos concursais, seja por o legislador não ter condicionado esta obrigatoriedade ao que quer que fosse - designadamente à conclusão do concurso aberto no ano anterior -, seja por a não conclusão do concurso do ano anterior ser absolutamente irrelevante para a obrigação de abertura de novo concurso - uma vez que o próprio Tribunal a quo deu por provado que havia 53 vagas que não tinham sido colocadas a concurso em 2019 e, portanto, em 2020 haver a obrigatoriedade de abrir concurso pelo menos para o preenchimento destas vagas seja por legitimar que o IRN tenha encontrado a milagrosa forma para não cumprir a obrigação que por lei lhe é imposta e assim defraudar o direito de acesso ao emprego público que constitucionalmente é garantido pelo art.° 47.° bastando, para tanto, que não conclua o concurso do ano anterior para já não estar obrigado a respeitar a lei e a abrir qualquer outro concurso. 3a O aresto em recurso incorreu igualmente em flagrante erro de julgamento ao rejeitar a providência cautelar com fundamento na sua falta de instrumentalidade e provisoriedade, violando frontalmente o disposto nos art.°s 112.° e 113.° do CPTA, seja por a providência se destinar a assegurar o efeito útil da accão principal - o que prova a sua instrumentalidade seja por não representar uma decisão definitiva do objecto da acção principal - o que comprova a sua provisoriedade podendo-se dizer que a tese sufragada peio aresto em recurso conduz à eliminação por via jurisprudencial da garantia constitucional e legal de uma tutela antecipatória. 4ª Aliás, bastaria ao Tribunal a quo ter em atenção o ensino da nossa mais autorizada doutrina para poder concluir que a provisoriedade apenas impede o Juiz cautelar de “...antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção” (v. AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2.° ed, 2016, pág. 417). 5ª Uma vez demonstrado o desacerto dos fundamentos que justificaram a rejeição da providência cautelar pelo Tribunal a quo, deve curar-se do preenchimento dos pressupostos positivos e negativos de que o art.° 120.° do CPTA faz depender a concessão da tutela cautelar, julgando-se que esse mesmo preenchimento foi suficientemente demonstrado na petição inicial, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida por questões de economia processual. Nestes Termos, Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogado o aresto em recurso e decretada a tutela cautelar peticionada, com as legais consequências.”. * O Recorrido apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso: A) O aresto recorrido não incorre em erro de julgamento quando decide pela total improcedência da providência cautelar requerida. B) No caso em apreço é incontornável que o pedido formulado pela ora recorrente no procedimento cautelar é o mesmo (e rigorosamente mesmo) que pretende formular na ação principal: a abertura de concurso para o preenchimento de postos de trabalho de conservador de registos. C) Face à efetiva e integral consunção da pretensão requerida no processo cautelar, relativamente ao pedido que a recorrente afirma pretender deduzir na ação principal, forçoso é concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que não se encontra verificada a necessária característica de provisoriedade. D) Na eventualidade de ser decretada a providência nos moldes requeridos pela recorrente (o que se concebe apenas para efeitos de raciocínio), tal determinaria necessariamente que o objeto da ação principal ficasse completamente esgotado; pois, quando viesse a ser proferida decisão na ação principal (atento o tempo habitualmente inerente à correspondente tramitação) já o procedimento concursal cuja abertura se requer estaria, há muito, aberto (e até concluído). E) Tal circunstância situação, seria suscetível de acarretar inúmeros constrangimentos, em especial no caso de, no processo principal, se concluir pela improcedência do pedido nos moldes formulados pela recorrente, visto que o decretamento da providência já teria produzido uma série de efeitos que dificilmente se conseguiriam reverter, com prejuízo não só do recorrido, como, outrossim, de todos os candidatos que, entretanto, tivessem sido colocados nalgum dos postos de trabalho integrados no concurso. F) A provisoriedade como característica necessária do processo cautelar determina que, através dele, não possa ser obtido um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito ou que um efeito que se torne irreversível; pois, se a tutela cautelar visa evitar situações de difícil reparação ou situação de facto consumado na esfera do requerente; não é menos verdade que também não as pode criar na esfera do requerido ou mesmo de terceiros. G) Os procedimentos cautelares não têm por escopo, nem são meios adequados a obter a definição de direitos, mas, tão-somente, a acautelar e proteger direitos que só poderão ser conhecidos e dirimidos definitivamente no processo principal. H) É, pois, inegável - e ao contrário do que propugna a recorrente - que se se admitisse que a tutela cautelar produzisse efeitos definitivos, tal esgotaria o objeto do processo principal, em clara violação do princípio da tipicidade dos meios processuais (princípio, este, consignado do art.° 2°, n.° 2 do CPC e que não põe em causa o direito a uma tutela judicial efetiva, em particular relativamente às providências antecipatórias). I) No caso sub judice é também evidente a falta de verificação do critério do fumus boni iuris, pois a entidade recorrida não está apenas obrigada a dar cumprimento ao disposto no art.° 15°, n.° 2 do D.L. n.° 115/2018, de 21/12, mas, sim, a observar todo o enquadramento jurídico legal que regula a matéria em apreço, tendo em conta, naturalmente, todo o circunstancialismo factual existente. J) Estando em curso um procedimento concursal, precisamente, para preenchimento de postos de trabalho de conservador de registos, facilmente se compreende que a abertura de novo concurso, com essa mesmíssima finalidade, iria criar inúmeros constrangimentos, já que - aquando dessa nova abertura - seria impossível saber quais as efetivas colocações e quais as vagas que seriam ou não preenchidas na sequência da conclusão do procedimento que está agora a decorrer. K) O recorrido tem todo o interesse em preencher os postos de trabalho de conservadores de registos que se encontram vagos nos mapas de pessoal desses serviços de registos; sendo certo que a definição das vagas a colocar num futuro concurso está, necessariamente, dependente de saber quais os postos de trabalho que constam do aviso de abertura do procedimento concursal em curso que ficam, ou não, vagos. L) Para além de outros constrangimentos, permitir a abertura, sucessiva, de procedimentos concursais de "movimentação" em simultâneo com o decurso de procedimentos anteriormente abertos e ainda não concluídos, iria inevitavelmente propiciar (senão determinar de forma irremediável!) - a perpetuação da carência de trabalhadores nos serviços de registos localizados em concelhos mais periféricos e interiores, cujos postos de trabalho são menos cobiçados e que, por essa razão, permanecem desocupados. M) O que bem evidencia que, na verdade, é a pretensão da recorrente (de abrir um procedimento concursal para preenchimento de postos de trabalho de conservador e registos, sem atender a todo o enquadramento jurídico e ao concreto enquadramento factual que se verifica) que é suscetível de conduzir a um incumprimento do princípio da prossecução do interesse público. N) O não decretamento da providência cautelar requerida pela recorrente não é passível de defraudar (de forma alguma!) o direito de acesso ao emprego público garantido pelo art.° 47° da CRP, já que esse direito se materializa em possibilitar o acesso de qualquer cidadão ao exercício de funções públicas em geral ou de uma função em particular e na proibição de exclusão de acesso à função pública por motivos não relacionados com a falta dos requisitos estabelecidos na lei como adequados à função; não se confundindo, portanto, em nada com o que pretende fazer valer a recorrente através do presente procedimento cautelar. Nestes termos e nos demais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve julgar-se improcedente o presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.”. * O Digníssimo Procurador-Geral Adjunto proferiu douto parecer em que conclui que se deve negar provimento ao recurso. Objecto do recurso. Há, assim, que decidir, perante o alegado nas conclusões das alegações de recurso, se a sentença recorrida sofre do erro de julgamento que lhe é imputado, por, ao contrário do decidido, existir a necessária relação de instrumentalidade e provisoriedade entre a providência cautelar e o pedido deduzido na acção principal e se, para além disso, a providência requerida deve ser decretada por se verificarem os requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA. O processo vem à Conferência para julgamento, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente. * Fundamentação. De facto. O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos: a) Por deliberação do Conselho Diretivo do IRN, IP, de 22-07-2019, foi autorizada a abertura do procedimento concursal para preenchimento de 150 postos de trabalho, da carreira de conservador de registos, do respetivo mapa de pessoal, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, circunscrito a trabalhadores já integrados na mesma carreira. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF) b) Em 2-08-2019, pelo aviso com a referência n.º 1/2019-DRH/SPFQ (CR), publicitado na página institucional do IRN, I.P., foi publicada a abertura do procedimento referido na alínea anterior o qual continha, designadamente, o método de seleção, a forma de apuramento da classificação final e os postos de trabalho a concurso, com a respetiva caraterização. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF) c) Em anexo ao aviso referido na alínea anterior constava a ata n.º 1 do júri, extraída de reunião de 2-08-2019, com a fixação dos parâmetros de avaliação, a sua ponderação, a grelha classificativa e o sistema de valoração final do método de seleção. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF) d) O número de postos de trabalho de conservador colocados a concurso (150) não coincidia – à data da abertura – integralmente, com o número de postos de trabalho vagos (203). (Admitido no ponto 7.º da Oposição) e) A presente providência cautelar foi intentada em 8-07-2020. (Cfr. fls. 1 a 3 do SITAF) f) Em 30-07-2020 (data da apresentação da Oposição), o procedimento referido na alínea B) encontrava-se em curso, estando a decorrer a fase de audiência de interessados dos candidatos excluídos para, querendo, se pronunciarem sobre o projeto de exclusão e seus fundamentos. (Ponto 8.º da Oposição, o qual não foi contestado na resposta apresentada pela Requerente) g) Em 30-07-2020 (data da apresentação da Oposição), encontravam-se por preencher os postos de trabalho de conservador que resultam do mapa de pessoal dos serviços de registo junto pela Entidade Requerida no documento n.º 3 da Oposição, fls.194 a 252 do SITAF. (Mapa que não foi contestado na resposta da Requerente e cuja junção foi requerida no final do requerimento inicial). * Direito Alega a Recorrente que a sentença recorrida errou ao considerar que não se verificam os pressupostos relativos à instrumentalidade e à provisoriedade da providência cautelar requerida. Na sentença recorrida reconheceu-se que entre a providência cautelar peticionada e o pedido a deduzir na acção principal de que depende o presente processo, existe a necessária relação de instrumentalidade, pelo que só por manifesto lapso é que a Recorrente diz o contrário. Já quanto ao pressuposto relativo à provisoriedade, entendeu-se na sentença que a Recorrida não pode ser intimada a abrir o procedimento concursal a que se refere o n.º 2 do art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 115/2018, porque “tal procedimento envolve uma multiplicidade de atos e trâmites, dos serviços e dos próprios candidatos, que não seria legítimo se fossem praticados a título meramente provisório, antes se exigindo a certeza que os direitos a concurso tenham caráter certo e determinado”. Decidiu-se ainda na sentença recorrida que “o procedimento em causa não pode ser iniciado enquanto não estiver terminado igual procedimento relativo ao ano de 2019. De facto, afigura-se incompatível a pendência de dois concursos para preenchimento de postos de trabalho vagos, porquanto só quando um procedimento estiver concluído e estabilizado o mapa de pessoal decorrente desse concurso é que se fica a saber os postos de trabalho que ficam vagos para o procedimento seguinte. De assinalar que, atendendo aos seus fins, o aviso de abertura de concurso contém os postos de trabalho passíveis de ocupação no procedimento, cfr. facto B). E a determinação dos postos de trabalho vagos só será possível quando estiver terminado o concurso em curso. Como afirmado pela Entidade Requerida, as vagas a colocar num futuro concurso dependerão, necessariamente, do preenchimento das vagas disponíveis no concurso pendente, desconhecendo-se os postos de trabalho que, eventualmente, poderão ficar por preencher e aqueles que ficarão vagos por força da opção dos candidatos. Assim, o pedido cautelar deduzido não tem em conta a pendência de procedimento com a mesma natureza do que foi requerido, tornando inviável a abertura do procedimento concursal requerido”. Defende a Recorrente que tal decisão sofre de erro de julgamento por o n.º 2 do art.º 15.º do DL n.º 115/2018, estabelecer a obrigação de se proceder à abertura do procedimento concursal até ao final do primeiro semestre de cada ano. Estatui o n.º 2 do referido referido art.º 15.º que “o recrutamento de trabalhadores já integrados na carreira de conservador de registos e detentores de vínculo de emprego público, para preenchimento de postos de trabalho previstos no respetivo mapa de pessoal dos serviços de registos que sejam considerados necessários ao normal funcionamento dos referidos serviços, deve ser obrigatoriamente promovido pelo IRN, I. P., mediante procedimento concursal, até ao final do primeiro semestre de cada ano.”. No entanto, para que se pudesse intimar o Recorrido a abrir um procedimento concursal a título provisório e, dessa forma, antecipar os efeitos que poderão vir a decorrer da sentença a proferir no âmbito da acção principal (caso a mesma venha a obter provimento), parece-nos que seria necessário que do decretamento da providência cautelar não resultassem efeitos jurídicos que, por se consolidarem, são depois insusceptíveis de ser alterados pela decisão a proferir no processo principal. Situação essa que facilmente se verificaria no presente caso, uma vez que, na hipótese da acção principal vir a improceder e a ser decidida ao fim de alguns anos e uma vez que a lei determina que se proceda à abertura anual de concursos, podem vir a ocorrer situações de incompatibilidade quanto à ocupação dos postos de trabalho preenchidos durante esse tempo, por nos mesmos se encontrarem a trabalhar funcionários há mais de um ano que, por esse motivo, veriam a sua situação consolidada, conforme parece poder resultar do n.º 4 do art.º 173.º do CPTA. O pressuposto relativo à provisoriedade da providência cautelar impõe que esta, para além de ter uma duração limitada, uma vez que se destina a estabelecer uma composição provisória que salvaguarde os interesses em conflito enquanto estiver pendente a acção principal, não esvazie, ou, pelo menos, não prejudique a eficácia da decisão que vier a ser tomada nesta acção, pois é nesta que se vai conhecer do bem fundado da pretensão do autor, ao passo que no âmbito do processo cautelar apenas se opera um conhecimento sumário da mesma. Acresce que a determinação dos lugares vagos a colocar a concurso é matéria que cai no âmbito da discricionariedade do Recorrido, pois, não existindo funcionários suficientes para ocupar todas as vagas previstas no quadro de pessoal, cabe ao Recorrido, no âmbito dos seus poderes de gestão e em função das necessidades que existem nas várias conservatórias, indicar quais é que são as vagas a colocar a concurso. Não pode o Tribunal, por força do princípio da separação de poderes, impor ao Recorrido que abra provisoriamente concurso para as vagas que actualmente existem no quadro, pois podem não corresponder às necessidades mais prementes do serviço. Veja-se, sobre a questão, o ac. do STA, proferido no âmbito do proc. n.º 01412/13, datado de 22/05/2014, in www.dgsi.pt. Para além disso, verifica-se que a Recorrente não indica qualquer situação concreta de um seu associado que tenha sofrido ou possa vir a suportar qualquer prejuízo por o procedimento concursal não ter sido aberto durante este ano. Para que se possa decretar a providência cautelar, é necessário que a Requerente alegue e prove factos que permitam concluir pela possibilidade de, na pendência da acção principal, se vir a constituir uma situação de facto consumado, irreversível, ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação que inutilizem a decisão que vier a ser tomada no âmbito do processo principal O ónus da alegação e da prova dos factos demonstrativos do fundado receio de se poder vir a constituir uma situação de facto consumado, ou de poderem vir a ocorrer prejuízos de difícil reparação na pendência da acção principal, recai sobre a Requerente das providências – art.º 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA. No caso, a Recorrente não faz essa prova. Conforme se refere no ac. do STA proferido em 26/06/2014, no âmbito do proc.º n.º 0500/14, in www.dgsi.pt, “para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura;”. A Recorrente limita-se a invocar a possibilidade de virem a ocorrer danos de natureza patrimonial e não patrimonial na esfera jurídica dos funcionários que representa, mas nada de concreto demonstrou. Ficou-se por alegações genéricas sobre a ocorrência de tais danos, o que é insuficiente para se poder ter por preenchido o requisito relativo ao periculum in mora. Decisão Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida. Custas pela Recorrente, que não as paga por força da isenção de que beneficia – n.º 3 do art.º 338.º da LGTFP. Lisboa, 17 de Dezembro de 2020 O relator consigna, nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, que têm voto de conformidade com o presente acórdão os Juízes Desembargadores que integram a formação de julgamento. Jorge Pelicano Celestina Castanheira Ricardo Ferreira Leite

Sumário

II. Para que se pudesse intimar o Recorrido a abrir um procedimento concursal a título provisório e, dessa forma, antecipar os efeitos que poderão vir a decorrer da sentença a proferir no âmbito da acção principal, seria necessário que do decretamento da providência cautelar não resultassem efeitos jurídicos que, por se consolidarem, seriam depois insusceptíveis de ser alterados pela decisão a proferir na acção principal.

III. Para se poder aferir do preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, deve a Requerente alegar e provar factos concretos que permitam concluir pela possibilidade de, na pendência da acção principal, se vir a constituir uma situação de facto consumado, ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul.

A Associação Sindical dos Conservadores dos Registos vem interpor recurso da sentença proferida no TAC de Lisboa que indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar de intimação do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., a «proceder à abertura do procedimento concursal previsto no n.º 2 do art.º 15º do DL n.º 115/2018, cujo prazo de abertura deveria ter ocorrido até finais de Junho de 2020.»

Apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:

1. a O aresto em recurso indeferiu a providência cautelar interposta pela ora Recorrente - na qual peticionava que o IRN fosse provisoriamente intimado a proceder à abertura do concurso que o art.° 15.° do DL n.° 115/2018 determinava ter de ser aberto até finais de Junho de 2020 - por entender que faltava à mesma a instrumentalidade e provisoriedade exigidas por lei e por não poder ser aberto em 2020 um novo concurso enquanto não estivesse terminado o concurso aberto em 2019.

2ª Salvo o devido respeito, a rejeição da providência cautelar com fundamento no facto de o concurso aberto no ano de 2019 ainda não estar terminada não tem qualquer fundamento sério, violando a obrigação legal {constante do nº 2 do art.° 15.° do DL n.° 115/2018) de em cada ano, até finais de Junho, o IRN proceder à abertura de procedimentos concursais, seja por o legislador não ter condicionado esta obrigatoriedade ao que quer que fosse - designadamente à conclusão do concurso aberto no ano anterior -, seja por a não conclusão do concurso do ano anterior ser absolutamente irrelevante para a obrigação de abertura de novo concurso - uma vez que o próprio Tribunal a quo deu por provado que havia 53 vagas que não tinham sido colocadas a concurso em 2019 e, portanto, em 2020 haver a obrigatoriedade de abrir concurso pelo menos para o preenchimento destas vagas seja por legitimar que o IRN tenha encontrado a milagrosa forma para não cumprir a obrigação que por lei lhe é imposta e assim defraudar o direito de acesso ao emprego público que constitucionalmente é garantido pelo art.° 47.° bastando, para tanto, que não conclua o concurso do ano anterior para já não estar obrigado a respeitar a lei e a abrir qualquer outro concurso.

3a O aresto em recurso incorreu igualmente em flagrante erro de julgamento ao rejeitar a providência cautelar com fundamento na sua falta de instrumentalidade e provisoriedade, violando frontalmente o disposto nos art.°s 112.° e 113.° do CPTA, seja por a providência se destinar a assegurar o efeito útil da accão principal - o que prova a sua instrumentalidade seja por não representar uma decisão definitiva do objecto da acção principal - o que comprova a sua provisoriedade podendo-se dizer que a tese sufragada peio aresto em recurso conduz à eliminação por via jurisprudencial da garantia constitucional e legal de uma tutela antecipatória.

4ª Aliás, bastaria ao Tribunal a quo ter em atenção o ensino da nossa mais autorizada doutrina para poder concluir que a provisoriedade apenas impede o Juiz cautelar de “...antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção” (v. AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2.° ed, 2016, pág. 417).

5ª Uma vez demonstrado o desacerto dos fundamentos que justificaram a rejeição da providência cautelar pelo Tribunal a quo, deve curar-se do preenchimento dos pressupostos positivos e negativos de que o art.° 120.° do CPTA faz depender a concessão da tutela cautelar, julgando-se que esse mesmo preenchimento foi suficientemente demonstrado na petição inicial, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida por questões de economia processual.

Nestes Termos,

Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogado o aresto em recurso e decretada a tutela cautelar peticionada, com as legais consequências.”.

O Recorrido apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:

A) O aresto recorrido não incorre em erro de julgamento quando decide pela total improcedência da providência cautelar requerida.

B) No caso em apreço é incontornável que o pedido formulado pela ora recorrente no procedimento cautelar é o mesmo (e rigorosamente mesmo) que pretende formular na ação principal: a abertura de concurso para o preenchimento de postos de trabalho de conservador de registos.

C) Face à efetiva e integral consunção da pretensão requerida no processo cautelar, relativamente ao pedido que a recorrente afirma pretender deduzir na ação principal, forçoso é concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que não se encontra verificada a necessária característica de provisoriedade.

D) Na eventualidade de ser decretada a providência nos moldes requeridos pela recorrente (o que se concebe apenas para efeitos de raciocínio), tal determinaria necessariamente que o objeto da ação principal ficasse completamente esgotado; pois, quando viesse a ser proferida decisão na ação principal (atento o tempo habitualmente inerente à correspondente tramitação) já o procedimento concursal cuja abertura se requer estaria, há muito, aberto (e até concluído).

E) Tal circunstância situação, seria suscetível de acarretar inúmeros constrangimentos, em especial no caso de, no processo principal, se concluir pela improcedência do pedido nos moldes formulados pela recorrente, visto que o decretamento da providência já teria produzido uma série de efeitos que dificilmente se conseguiriam reverter, com prejuízo não só do recorrido, como, outrossim, de todos os candidatos que, entretanto, tivessem sido colocados nalgum dos postos de trabalho integrados no concurso.

F) A provisoriedade como característica necessária do processo cautelar determina que, através dele, não possa ser obtido um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito ou que um efeito que se torne irreversível; pois, se a tutela cautelar visa evitar situações de difícil reparação ou situação de facto consumado na esfera do requerente; não é menos verdade que também não as pode criar na esfera do requerido ou mesmo de terceiros.

G) Os procedimentos cautelares não têm por escopo, nem são meios adequados a obter a definição de direitos, mas, tão-somente, a acautelar e proteger direitos que só poderão ser conhecidos e dirimidos definitivamente no processo principal.

H) É, pois, inegável - e ao contrário do que propugna a recorrente - que se se admitisse que a tutela cautelar produzisse efeitos definitivos, tal esgotaria o objeto do processo principal, em clara violação do princípio da tipicidade dos meios processuais (princípio, este, consignado do art.° 2°, n.° 2 do CPC e que não põe em causa o direito a uma tutela judicial efetiva, em particular relativamente às providências antecipatórias).

I) No caso sub judice é também evidente a falta de verificação do critério do fumus boni iuris, pois a entidade recorrida não está apenas obrigada a dar cumprimento ao disposto no art.° 15°, n.° 2 do D.L. n.° 115/2018, de 21/12, mas, sim, a observar todo o enquadramento jurídico legal que regula a matéria em apreço, tendo em conta, naturalmente, todo o circunstancialismo factual existente.

J) Estando em curso um procedimento concursal, precisamente, para preenchimento de postos de trabalho de conservador de registos, facilmente se compreende que a abertura de novo concurso, com essa mesmíssima finalidade, iria criar inúmeros constrangimentos, já que - aquando dessa nova abertura - seria impossível saber quais as efetivas colocações e quais as vagas que seriam ou não preenchidas na sequência da conclusão do procedimento que está agora a decorrer.

K) O recorrido tem todo o interesse em preencher os postos de trabalho de conservadores de registos que se encontram vagos nos mapas de pessoal desses serviços de registos; sendo certo que a definição das vagas a colocar num futuro concurso está, necessariamente, dependente de saber quais os postos de trabalho que constam do aviso de abertura do procedimento concursal em curso que ficam, ou não, vagos.

L) Para além de outros constrangimentos, permitir a abertura, sucessiva, de procedimentos concursais de "movimentação" em simultâneo com o decurso de procedimentos anteriormente abertos e ainda não concluídos, iria inevitavelmente propiciar (senão determinar de forma irremediável!) - a perpetuação da carência de trabalhadores nos serviços de registos localizados em concelhos mais periféricos e interiores, cujos postos de trabalho são menos cobiçados e que, por essa razão, permanecem desocupados.

M) O que bem evidencia que, na verdade, é a pretensão da recorrente (de abrir um procedimento concursal para preenchimento de postos de trabalho de conservador e registos, sem atender a todo o enquadramento jurídico e ao concreto enquadramento factual que se verifica) que é suscetível de conduzir a um incumprimento do princípio da prossecução do interesse público.

N) O não decretamento da providência cautelar requerida pela recorrente não é passível de defraudar (de forma alguma!) o direito de acesso ao emprego público garantido pelo art.° 47° da CRP, já que esse direito se materializa em possibilitar o acesso de qualquer cidadão ao exercício de funções públicas em geral ou de uma função em particular e na proibição de exclusão de acesso à função pública por motivos não relacionados com a falta dos requisitos estabelecidos na lei como adequados à função; não se confundindo, portanto, em nada com o que pretende fazer valer a recorrente através do presente procedimento cautelar.

Nestes termos e nos demais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve julgar-se improcedente o presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.”.

O Digníssimo Procurador-Geral Adjunto proferiu douto parecer em que conclui que se deve negar provimento ao recurso.

Objecto do recurso.

Há, assim, que decidir, perante o alegado nas conclusões das alegações de recurso, se a sentença recorrida sofre do erro de julgamento que lhe é imputado, por, ao contrário do decidido, existir a necessária relação de instrumentalidade e provisoriedade entre a providência cautelar e o pedido deduzido na acção principal e se, para além disso, a providência requerida deve ser decretada por se verificarem os requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA.

O processo vem à Conferência para julgamento, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente.

Fundamentação.

De facto.

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

a) Por deliberação do Conselho Diretivo do IRN, IP, de 22-07-2019, foi autorizada a abertura do procedimento concursal para preenchimento de 150 postos de trabalho, da carreira de conservador de registos, do respetivo mapa de pessoal, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, circunscrito a trabalhadores já integrados na mesma carreira. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF)

b) Em 2-08-2019, pelo aviso com a referência n.º 1/2019-DRH/SPFQ (CR), publicitado na página institucional do IRN, I.P., foi publicada a abertura do procedimento referido na alínea anterior o qual continha, designadamente, o método de seleção, a forma de apuramento da classificação final e os postos de trabalho a concurso, com a respetiva caraterização. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF)

c) Em anexo ao aviso referido na alínea anterior constava a ata n.º 1 do júri, extraída de reunião de 2-08-2019, com a fixação dos parâmetros de avaliação, a sua ponderação, a grelha classificativa e o sistema de valoração final do método de seleção. (Cfr. documento n.º 1 da Oposição, fls. 164 a 175 do SITAF)

d) O número de postos de trabalho de conservador colocados a concurso (150) não coincidia – à data da abertura – integralmente, com o número de postos de trabalho vagos (203). (Admitido no ponto 7.º da Oposição)

e) A presente providência cautelar foi intentada em 8-07-2020. (Cfr. fls. 1 a 3 do SITAF)

f) Em 30-07-2020 (data da apresentação da Oposição), o procedimento referido na alínea B) encontrava-se em curso, estando a decorrer a fase de audiência de interessados dos candidatos excluídos para, querendo, se pronunciarem sobre o projeto de exclusão e seus fundamentos. (Ponto 8.º da Oposição, o qual não foi contestado na resposta apresentada pela Requerente)

g) Em 30-07-2020 (data da apresentação da Oposição), encontravam-se por preencher os postos de trabalho de conservador que resultam do mapa de pessoal dos serviços de registo junto pela Entidade Requerida no documento n.º 3 da Oposição, fls.194 a 252 do SITAF. (Mapa que não foi contestado na resposta da Requerente e cuja junção foi requerida no final do requerimento inicial).

Direito

Alega a Recorrente que a sentença recorrida errou ao considerar que não se verificam os pressupostos relativos à instrumentalidade e à provisoriedade da providência cautelar requerida.

Na sentença recorrida reconheceu-se que entre a providência cautelar peticionada e o pedido a deduzir na acção principal de que depende o presente processo, existe a necessária relação de instrumentalidade, pelo que só por manifesto lapso é que a Recorrente diz o contrário.

Já quanto ao pressuposto relativo à provisoriedade, entendeu-se na sentença que a Recorrida não pode ser intimada a abrir o procedimento concursal a que se refere o n.º 2 do art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 115/2018, porque “tal procedimento envolve uma multiplicidade de atos e trâmites, dos serviços e dos próprios candidatos, que não seria legítimo se fossem praticados a título meramente provisório, antes se exigindo a certeza que os direitos a concurso tenham caráter certo e determinado”.

Decidiu-se ainda na sentença recorrida que “o procedimento em causa não pode ser iniciado enquanto não estiver terminado igual procedimento relativo ao ano de 2019. De facto, afigura-se incompatível a pendência de dois concursos para preenchimento de postos de trabalho vagos, porquanto só quando um procedimento estiver concluído e estabilizado o mapa de pessoal decorrente desse concurso é que se fica a saber os postos de trabalho que ficam vagos para o procedimento seguinte.

De assinalar que, atendendo aos seus fins, o aviso de abertura de concurso contém os postos de trabalho passíveis de ocupação no procedimento, cfr. facto B). E a determinação dos postos de trabalho vagos só será possível quando estiver terminado o concurso em curso.

Como afirmado pela Entidade Requerida, as vagas a colocar num futuro concurso dependerão, necessariamente, do preenchimento das vagas disponíveis no concurso pendente, desconhecendo-se os postos de trabalho que, eventualmente, poderão ficar por preencher e aqueles que ficarão vagos por força da opção dos candidatos. Assim, o pedido cautelar deduzido não tem em conta a pendência de procedimento com a mesma natureza do que foi requerido, tornando inviável a abertura do procedimento concursal requerido”.

Defende a Recorrente que tal decisão sofre de erro de julgamento por o n.º 2 do art.º 15.º do DL n.º 115/2018, estabelecer a obrigação de se proceder à abertura do procedimento concursal até ao final do primeiro semestre de cada ano.

Estatui o n.º 2 do referido referido art.º 15.º que “o recrutamento de trabalhadores já integrados na carreira de conservador de registos e detentores de vínculo de emprego público, para preenchimento de postos de trabalho previstos no respetivo mapa de pessoal dos serviços de registos que sejam considerados necessários ao normal funcionamento dos referidos serviços, deve ser obrigatoriamente promovido pelo IRN, I. P., mediante procedimento concursal, até ao final do primeiro semestre de cada ano.”.

No entanto, para que se pudesse intimar o Recorrido a abrir um procedimento concursal a título provisório e, dessa forma, antecipar os efeitos que poderão vir a decorrer da sentença a proferir no âmbito da acção principal (caso a mesma venha a obter provimento), parece-nos que seria necessário que do decretamento da providência cautelar não resultassem efeitos jurídicos que, por se consolidarem, são depois insusceptíveis de ser alterados pela decisão a proferir no processo principal.

Situação essa que facilmente se verificaria no presente caso, uma vez que, na hipótese da acção principal vir a improceder e a ser decidida ao fim de alguns anos e uma vez que a lei determina que se proceda à abertura anual de concursos, podem vir a ocorrer situações de incompatibilidade quanto à ocupação dos postos de trabalho preenchidos durante esse tempo, por nos mesmos se encontrarem a trabalhar funcionários há mais de um ano que, por esse motivo, veriam a sua situação consolidada, conforme parece poder resultar do n.º 4 do art.º 173.º do CPTA.

O pressuposto relativo à provisoriedade da providência cautelar impõe que esta, para além de ter uma duração limitada, uma vez que se destina a estabelecer uma composição provisória que salvaguarde os interesses em conflito enquanto estiver pendente a acção principal, não esvazie, ou, pelo menos, não prejudique a eficácia da decisão que vier a ser tomada nesta acção, pois é nesta que se vai conhecer do bem fundado da pretensão do autor, ao passo que no âmbito do processo cautelar apenas se opera um conhecimento sumário da mesma.

Acresce que a determinação dos lugares vagos a colocar a concurso é matéria que cai no âmbito da discricionariedade do Recorrido, pois, não existindo funcionários suficientes para ocupar todas as vagas previstas no quadro de pessoal, cabe ao Recorrido, no âmbito dos seus poderes de gestão e em função das necessidades que existem nas várias conservatórias, indicar quais é que são as vagas a colocar a concurso.

Não pode o Tribunal, por força do princípio da separação de poderes, impor ao Recorrido que abra provisoriamente concurso para as vagas que actualmente existem no quadro, pois podem não corresponder às necessidades mais prementes do serviço. Veja-se, sobre a questão, o ac. do STA, proferido no âmbito do proc. n.º 01412/13, datado de 22/05/2014, in www.dgsi.pt.

Para além disso, verifica-se que a Recorrente não indica qualquer situação concreta de um seu associado que tenha sofrido ou possa vir a suportar qualquer prejuízo por o procedimento concursal não ter sido aberto durante este ano.

Para que se possa decretar a providência cautelar, é necessário que a Requerente alegue e prove factos que permitam concluir pela possibilidade de, na pendência da acção principal, se vir a constituir uma situação de facto consumado, irreversível, ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação que inutilizem a decisão que vier a ser tomada no âmbito do processo principal

O ónus da alegação e da prova dos factos demonstrativos do fundado receio de se poder vir a constituir uma situação de facto consumado, ou de poderem vir a ocorrer prejuízos de difícil reparação na pendência da acção principal, recai sobre a Requerente das providências – art.º 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA.

No caso, a Recorrente não faz essa prova.

Conforme se refere no ac. do STA proferido em 26/06/2014, no âmbito do proc.º n.º 0500/14, in www.dgsi.pt, “para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura;”.

A Recorrente limita-se a invocar a possibilidade de virem a ocorrer danos de natureza patrimonial e não patrimonial na esfera jurídica dos funcionários que representa, mas nada de concreto demonstrou.

Ficou-se por alegações genéricas sobre a ocorrência de tais danos, o que é insuficiente para se poder ter por preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.

Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, que não as paga por força da isenção de que beneficia – n.º 3 do art.º 338.º da LGTFP.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2020

O relator consigna, nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, que têm voto de conformidade com o presente acórdão os Juízes Desembargadores que integram a formação de julgamento.

Jorge Pelicano

Celestina Castanheira

Ricardo Ferreira Leite

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