6045/23.5T8VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Configurando a competência material do tribunal em que a ação foi proposta um pressuposto processual (uma exceção dilatória), aquela carece de ser aferida pela relação jurídica material controvertida delineada, subjetiva (quanto aos sujeitos) e objetivamente (quanto ao pedido e causa de pedir), pelo autor na petição inicial. Essa competência, de acordo com tal configuração, fixa-se no momento em que a ação é proposta, sendo, por norma, irrelevantes as modificações de facto e/ou de direito que posteriormente venham a ocorrer.

2- A competência material dos tribunais judiciais é residual, não discriminada, ou por exclusão de partes, cabendo-lhes julgar todas as causas cujo objeto não se encontre atribuído por lei a outra jurisdição.

3- Na sequência da revisão operada pelo DL. n.º 214-G/2015, de 02/10, ao ETAF, apesar deste continuar a apelar ao conceito de “relação jurídica administrativa e fiscal” como fator atributivo de competência material à jurisdição administrativa, esse conceito deixou de ser autossuficiente, na medida em que para efeitos de atribuir (ou não) a competência material à jurisdição administrativa, passou a considerar-se terem natureza jurídico-administrativa ou fiscal apenas as relações jurídicas que como tal sejam qualificadas pelo art. 4º do ETAF ou por norma de legislação avulsa.

4- Assim, a jurisdição administrativa apenas é materialmente competente para conhecer de processo em que o objeto nele discutido seja expressamente qualificado pelo art. 4º do ETAF ou por norma de legislação avulsa como tendo natureza de relação jurídica administrativa ou fiscal (atribuindo-se então a competência material para dela conhecer aos tribunais administrativos e fiscais), independentemente dessa relação, em termos substanciais ou materiais, ter natureza pública ou privada.

5- A al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF atribui competência material à jurisdição administrativa para conhecer da interpretação, validade e execução de contratos (de natureza pública ou privada) cuja celebração, na sua fase pré-contratual, tenha sido submetida (ou que, nos termos da lei administrativa tinha de o ser, ou podia ser) a um procedimento de contratação pública. O critério eleito pelo legislador para, nesses casos, atribuir competência material à jurisdição administrativa, não é a natureza do contrato, mas a circunstância de a sua celebração se encontrar submetida a regras de contratação pública: desde que um contrato esteja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões relativas à sua interpretação, validade e extinção são da competência da jurisdição administrativa.

6- Para efeitos do Cód. das Sociedades Comerciais o contrato de sociedade, em sentido técnico-jurídico, engloba os estatutos.

7- Na sequência da entrada em vigor, em 01/07/2007, da Lei n.º 50/2012, de 31/12 (RJAEL), superou-se a dicotomia existente na anterior legislação (em que o RJSEL antes vigente previa a existência de empresas locais constituídas nos termos da lei comercial, isto é, pessoas coletivas de direito privado, e empresas locais de direito público), passando todas as empresas locais ou participadas (pré-existentes à data da sua entrada em vigor, ou a constituir) a assumir natureza de pessoas coletivas de direito comercial, constituídas obrigatoriamente sob a forma de sociedades por quotas ou de sociedades anónimas. E essas sociedades passaram a regular-se pelo RJAEL, pelas normas imperativas do regime jurídico do setor empresarial do estado (aprovado pelo DL. n.º 133/2013, de 03/10), pelas normas imperativas previstas no Direito Administrativo e no Direito Comercial, designadamente, no Código das Sociedades Comerciais e, no mais, pelo Direito Comercial e pelos seus estatutos.

8- Tendo a Autora instaurado ação de anulação de deliberação social visando obter a declaração de nulidade ou de anulabilidade de deliberação, aprovada em assembleia geral de sociedade comercial participada, em que aquela é detentora de 49% do capital social dessa empresa, enquanto o Réu Município é detentor de 51%, que aprovou um contrato de gestão controlada, com o voto favorável do Município e com o voto contra da Autora, alegando como fundamento dessa pretensão que essa deliberação incidiu sobre um contrato a ser celebrado entre o Município e a sociedade comercial participada (o contrato de gestão delegada), em que, mediante o exercício do direito de voto o Município logrou obter vantagens para si, em detrimento da própria sociedade, violando as regras do concurso que abriu e em que a selecionou para adquirir 49% do capital social da sociedade comercial participada, bem como os estatutos desta e o acordo parassocial que fora celebrado entre os representantes da Autora (investidores) e o Município, pelo que este se encontrava impedido de votar a aprovação (ou não) daquele contrato de gestão controlada, além de que a deliberação que o aprovou é abusiva e lesiva da boa fé, na medida em que, mediante o exercício do direito de voto, o Município conseguiu obter vantagens para ele próprio, em detrimento da sociedade e, em particular, para a Autora (“sócia” minoritária), a competência material para conhecer dessa ação encontra-se deferida, nos termos da al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF, à jurisdição administrativa.

9- Sendo o acordo parassocial o contrato celebrado por todos ou alguns sócios (ou futuros sócios) de uma sociedade (já constituída ou a constituir), através do qual, aqueles, nessa qualidade, se obrigam a uma conduta que não seja proibida por lei, mais concretamente, a exercer em determinados termos os direitos inerentes às suas participações sociais, atento o princípio da relatividade dos contrato, nos termos do qual os contratos geram apenas relações obrigacionais entre os contratantes, o acordo parassocial não é oponível à sociedade, nem aos terceiros nele não contratantes, pelo que a sua violação não pode servir de fundamento à instauração de ação de anulação de deliberação social.

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

EMP01..., Águas e Resíduos, S.A., com sede na Avenida ..., ... ..., instaurou em 06/10/2023, ação de anulação de deliberações sociais contra EMP02..., Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de ..., E.M., com sede na Praça ..., ... ..., e Município ..., com sede na Praça ..., ... ..., pedindo que se declarasse a invalidade (nulidade ou anulação) da deliberação tomada em sede de reunião de assembleia geral da Ré EMP02..., realizada em 06 de setembro de 2023, que aprovou o contrato de gestão delegada (Banco 1...).

Para fundamentar essa pretensão alegou, em suma, que: a Ré EMP02... foi constituída em 31/12/1998, tendo como único acionista o Município ... e, à data da sua constituição, tinha como objeto social a captação, tratamento e distribuição de água para consumo público; recolha, tratamento e rejeição de efluentes; recolha e deposição de resíduos sólidos urbanos; e limpeza e higiene públicas; por reunião ordinária de 21/10/2004, o executivo municipal deliberou a venda de 49% do capital social, tendo para tanto elaborado e aprovado o respetivo regulamento do concurso público, nomeou o júri do concurso e a comissão da análise das propostas; as sociedades EMP03..., S.A., EMP04..., S.A. e EMP05..., S.A, concorrem, em consórcio, ao dito concurso, onde apresentaram proposta de preço e de acordo parassocial, tendo a proposta que apresentaram sido a vencedora; de acordo com essa proposta, o consórcio iria incorporar uma nova sociedade veículo para a participação na Ré EMP02..., sendo essa sociedade a aqui Autora; desde então a Ré EMP02... é uma sociedade de capitais maioritariamente públicos; em ../../2005 foi celebrado um acordo parassocial entre os representantes da Autora e o Réu Município, visando definir as condições adicionais ou extraestatutárias no que respeita às relações entre o Município e o Investidor, sendo propósito das partes assegurarem, desde logo, um quadro de conduta consensual, estável e harmonioso e, nesse contexto, em ../../2005, foi celebrada a escritura de transformação da empresa municipal e de alienação de parte da participação social, nos termos do qual a Autora adquiriu 49% do capital social da Ré EMP02...; acontece que, durante o período temporal em que esta manteve (e continua a manter) a prestação de serviços para o Réu Município de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público; recolha, tratamento e deposição de resíduos sólidos urbanos; e limpeza e higiene públicas, apenas vem sendo remunerada por parte desses serviços, uma vez que, na sequência da entrada em vigor do DL. n.º 194/2009, de 20/08, e da Lei n.º 50/2012, de 31/08, o Réu Município deixou de lhe pagar os serviços de limpeza e higiene públicas, incluindo varredura, canil, gatil e sanitário públicos, por alegada falta de enquadramento legal do referido pagamento em contrato de gestão delegada (Banco 1...); durante o ano de 2014, depois de muita insistência por parte da Autora, acabou por ser elaborado um projeto de Banco 1..., cuja minuta foi enviada para a Entidade Reguladora do Setor das Águas e Resíduos (ERSAR), que emitiu parecer contendo várias recomendações e alterações; a primeira minuta do Banco 1... esteve agendada para ser submetida a deliberação na reunião da Câmara de 15/09/2014, mas por razões que a Autora desconhece acabou por ser retirada da ordem de trabalhos e, desde então até ao presente foram apresentadas várias versões de Banco 1..., acabando por ser elaborada uma proposta definitiva, no primeiro semestre de 2021, que remetida para a ERSAR, foi objeto de parecer favorável dessa entidade, que apenas propôs três correções para cumprimento dos requisitos legais e nove recomendações à minuta apresentada, as quais foram incorporadas em nova minuta de Banco 1...; acontece que o Réu Município não submeteu essa minuta a reunião de Câmara, forçando a Autora a ter de recorrer a tribunal arbitral, com vista a obter a condenação daquele no pagamento dos serviços de limpeza e higiene públicas, incluindo varredura, canil, gatil e sanitários públicos que lhe eram (e são) prestados pela Ré EMP02..., na sequência do que, em 06/03/2023, o executivo municipal tomou a decisão de apresentar aos seus órgãos internos, para aprovação, proposta de Banco 1..., a qual foi aprovada na reunião de Câmara de 03/04/2023 e na assembleia municipal realizada em 12/05/2023; acontece que, porque o referido Banco 1... que foi aprovado não corresponde à minuta de Banco 1... que foi enviada para a ERSAR, contendo as correções e recomendações por esta propostas, nem corresponde a qualquer documento que tivesse sido previamente analisado, discutido ou negociado com os órgãos internos da EMP02..., e contm cláusulas que violam as regras do regulamento apresentado pelo Réu Município no concurso público de venda do capital social daquela sociedade, além de cláusulas que violam os seus estatutos e o acordo parassocial que foi celebrado entre o Réu Município e os Investidores (representantes da Autora), e perante a recusa do Município em renegociar o Banco 1... aprovado, a Autora requereu ao presidente da mesa da assembleia geral da Ré EMP02... a convocação de uma assembleia geral, com a seguinte ordem de trabalhos: apreciação, discussão e deliberação sobre o contrato de gestão delegada a submeter a visto do Tribunal de Contas, apresentado pelo acionista Município ...; essa assembleia geral acabou por ser convocada para o dia 06/09/2023, com a mencionada ordem de trabalhos, onde a proposta de Banco 1... aprovada pelo executivo camarário e pela assembleia municipal acabou por ser aprovada com o voto favorável do acionista Município ... e com o voto contra da Autora; acontece que essa deliberação é nula ou anulável dado que foi aprovada com o voto do acionista Município, em manifesto conflito de interesses com a sociedade EMP02..., estando, por isso, impedido de votar; acresce que o Réu Município exerceu de forma abusiva o seu direito de voto, para aprovar uma deliberação em seu claro benefício e em prejuízo da EMP02... e, muito particularmente da Autora (acionista minoritário); além disso, o Banco 1... aprovado contém cláusulas que violam os estatutos da EMP02... e o acordo parassocial celebrado entre o Réu Município e os Investidores.

O Réu Município ... contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.

Suscitou a exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, dos Tribunais Judiciais para conhecerem da relação jurídica material controvertida delineada pela Autora na petição inicial, por essa competência, na sua perspetiva, nos termos da parte final da al. e), do n.º 1 do art. 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), se encontrar deferida aos Tribunais Administrativos e Fiscais, advogando, além do mais, que o presente litígio versa sobre a validade da vinculação de uma empresa local, a qual integra o universo das empresas locais, vinculada a um contrato de gestão delegada, enquanto tipo contratual público, regulado nos precisos termos do DL. n.º 2194/2009, de 20/08, em que, pela deliberação social em causa, o que se fez foi operar, mediante uma supremacia municipal acionista, a vinculação de interesse público a que o Réu Município pretendeu proceder, e procedeu, nos termos da lei e de contrato público, cuja validade se discute.

Impugnou parte da facticidade alegada pela Autora.

Conclui pedindo que, por via da procedência da exceção dilatória suscitada, se absolvesse as Rés da instância e, em todo o caso, se julgasse a ação improcedente, por não provada, e, em consequência, se absolvesse as mesmas do pedido.

A Ré EMP02... – Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de ..., E.M. contestou defendendo-se por exceção e por impugnação.

Suscitou a exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, dos Tribunais Judiciais para conhecerem da relação jurídica material controvertida delineada na petição inicial, alegando essencialmente os mesmos argumentos invocados pelo Réu Município e aduzindo novos argumentos.

Suscitou a exceção perentória de caducidade do direito da Autora para propor a presente ação de anulação de deliberações sociais, alegando que esse direito se extingue se a ação em causa não for proposta no prazo de 30 dias, contados da data em que foi encerrada a assembleia geral em que foi aprovada a deliberação cuja declaração de invalidade vem peticionada; apesar da Autora ter proposta a presente ação no último dia do termo daquele prazo, essa exceção terá de proceder em virtude da mesma ter proposto a presente ação em tribunal materialmente incompetente para dela conhecer.

Impugnou parte da facticidade alegada pela Autora.

Concluiu nos mesmos termos do Réu Município.

A Autora respondeu, por sua iniciativa e invocando o disposto no art. 3º, n.º 3 do Código de Processo Civil (CPC), às exceções suscitadas pelas Rés, concluindo pela sua improcedência.

No que respeita à exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, dos Tribunais Judiciais para conhecerem da relação jurídica material controvertida por si delineada na petição inicial, alegou, em síntese, que o litígio em causa emerge de um contrato de sociedade, de direito privado, sendo a lei que o sujeita, no que se refere ao exercício de direitos sociais, expressamente ao direito privado, mais concretamente, ao direito comercial.

Em 27/03/2024, a 1ª Instância proferiu despacho saneador em que fixou o valor da causa em 30.001,00 euros, e conheceu da exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, dos Tribunais Judiciais para conhecerem da relação jurídica material controvertida delineada na petição inicial, julgando-a procedente e, em consequência, absolveu as Rés da instância.

Inconformada com o assim decidido, a Autora, EMP01..., Águas e Resíduos, S.A. interpôs recurso, em que formulou as seguintes conclusões:

I. A competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de: (i) atribuição positiva, aí se enquadrando todas as causas cujo objeto é uma situação jurídica regulada pelo direito privado, civil ou comercial; e, (ii) competência residual, aí se inserindo todas as causas que, apesar de não terem por objeto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum tribunal judicial não comum ou a nenhum tribunal especial (cfr. n.º 1 do art. 211.º da CRP, art. 64.º do CPC e art. 40.º, n.º 1 da LOSJ).

II. A competência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais depende sempre da existência de uma relação jurídica administrativa abrangida pelo âmbito de jurisdição dos n.ºs 1 e 2 do art. 4.º do ETAF (cfr. arts. 212 n.º 3 da CRP e art. 1.º n.º 1 do ETAF), sendo manifesto que o conceito de relação jurídica administrativa para esse efeito exige a aplicação de normas de direito administrativo ou fiscal e/ou que uma das partes envolvida (seja uma entidade pública ou uma entidade particular) atue investida de ius imperium, com vista à realização do interesse público.

III. Para efeitos de determinação da competência ou jurisdição deverá sempre atender-se ao pedido e à causa de pedir formulados pelo autor.

IV. Tal como a ação foi configurada pela Autora/Recorrente, o pedido deduzido na petição inicial cinge-se à declaração de invalidade (nulidade ou anulação) da deliberação tomada pelos acionistas (a aqui Autora/Recorrente e o Réu/Recorrido Município ...) em sede de reunião da Assembleia Geral da Ré/Recorrida EMP02... realizada no dia 6 de setembro de 2023.

V. Com respeito à causa de pedir, tal como a ação foi configurada pela Autora/Recorrente, foi invocada a invalidade da referida deliberação, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do art. 58.º, n.º 1 e no n.º 6 do art. 384.º, ambos do CSC, bem como do disposto no art. 334.º do CCivil, com fundamento nos seguintes factos:

- ter sido aprovada com o voto do acionista Município ... (aqui Réu/Recorrido) em manifesto conflito de interesses com a sociedade, porquanto o contrato submetido à aprovação daquela Assembleia Geral incide sobre uma relação a estabelecer entre aquele acionista e a sociedade EMP02... estranha ao contrato de sociedade e inclusive ao Acordo Parassocial, designadamente no que concerne às matérias previstas nas Cláusulas Primeira, n.º 3 (relativa à estipulação de um prazo de 10 anos), Décima Quinta, n.º 4 (respeitante à remuneração dos capitais) e Décima, nºs 10 e 11 (referente à reversão dos bens a favor do Município ...); e,

- consubstanciar uma deliberação abusiva e contrária ao princípio da boa-fé, uma vez que o acionista Município ..., ora Réu/Recorrido, fazendo um uso abusivo do seu direito de voto maioritário [com 51% do capital social — inerente à sua posição de acionista com influência dominante], garantiu, por si só, a aprovação de um contrato em seu claro benefício, mas em prejuízo da sociedade e, muito particularmente, do acionista minoritário (a aqui Autora/ Recorrente); e, para além disso, esse contrato contém ainda cláusulas, termos e condições que violam, de forma direta e frontal, os Estatutos da Sociedade [nomeadamente os seus artigos 5.º e 37.º], bem como as regras de competências dos órgãos sociais [Conselho de Administração e Assembleia Geral] para a alienação e oneração de património da sociedade aí igualmente consignadas, o Acordo Parassocial [designadamente o seu Considerando 5 e as Cláusulas Sexta e Décima Primeira, alíneas a) e b)], e ainda os princípios jurídicos com força equivalente ao das leis, nomeadamente, o da atuação dos sócios compatível com o interesse social (ou da lealdade).

VI. Atenta a causa de pedir e o pedido, tal como configurados pela Autora/Recorrente, é por demais evidente que não foi requerida qualquer pronúncia judicial acerca da “validade de atos pré contratuais” ou da “interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes”.

VII. A Autora/Recorrente tampouco peticionou que o Tribunal recorrido emitisse qualquer pronúncia judicial sobre as normas de direito (quer sejam de direito público ou de direito privado) que subjazem aos Estatutos da Ré/Recorrida EMP02... ou ao contrato de constituição dessa empresa local.

VIII. Da mesma forma que, a pretensão invocada pela Autora/Recorrente também não implica a “indagação e possível análise da (violação ou não)”, muito menos a título principal, desses regimes jurídicos.

IX. Assim, ao contrário do que se decidiu na decisão recorrida, e tendo sempre presente os termos em que a ação é configurada pela Autora/Recorrente, é mais do que certo que a situação aqui em apreço não se subsume na citada alínea e) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF.

X. O objeto da ação também não se subsume em qualquer outra alínea do referido art. 4.º do ETAF, desde logo porque a relação material controvertida, tal como é configurada pela Autora/Recorrente na sua petição inicial, jamais poderá ser considerada uma relação jurídica administrativa, nos termos e para os efeitos previstos no art. 212.º n.º 3 da CRP e no art. 1.º n.º 1 do ETAF.

XI. O ato jurídico impugnado nestes autos não foi a deliberação do Réu/Recorrido Município que aprovou o Banco 1..., a qual, por si só, não lesaria os interesses da Autora/Recorrente, antes foi a deliberação social tomada em sede de Assembleia Geral da Ré/Recorrida EMP02... que aprova aquele contrato, por conseguinte, na relação da qual emerge o presente litígio, prevalecem os elementos de direito privado.

XII. Também não está em causa nestes autos o exercício de poderes de autoridade por parte da Ré/Recorrida EMP02..., caso em que, aí sim, seriam competentes os tribunais administrativos, por força do disposto no art. 23.º, n.º 1, “ex vi” do art. 67.º, ambos do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/10.

XIII. Nestes autos foi, isso sim, impugnada por um acionista uma deliberação social tomada em sede de Assembleia Geral da Ré/Recorrida EMP02... – empresa local, constituída sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada (sociedade anónima), com capitais maioritariamente públicos, que se regere pelo RJAEL, detida pelo Réu/Recorrido Município ... e pela ora Autora/Recorrente EMP01..., esta última uma entidade privada - e, por força do disposto no art. 23.º, n.º 2, “ex vi” do art. 67.º, ambos do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/10, neste litígio seguem-se as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais.

XIV. De acordo com o disposto no art. 19.º, n.º 4, do RJAEL, a Ré/Recorrida EMP02..., cuja deliberação social a Autora/Recorrente visa impugnar com a ação intentada, tem natureza privada, consubstanciando uma pessoa coletiva de direito privado, mas ainda que assim se não entenda e sufrague a natureza pública das empresas locais, é manifesto que semelhante natureza pública e/ou o facto do Réu/Recorrido Município ... ser uma entidade administrativa, jamais permitirá qualificar a relação controvertida em apreço nos presentes autos, tal como configurada pela Autora/Recorrente, como uma relação jurídica administrativa, nos termos e para os efeitos previstos no art. 212.º n.º 3 da CRP e art. 1.º n.º 1 do ETAF.

XV. Com efeito, tendo em consideração o pedido e a causa de pedir formulados pela Autora/Recorrente na petição inicial, a relação material em litígio (que envolve a Ré/Recorrida EMP02... e os seus acionistas, tendo em vista a impugnação de uma deliberação social tomada em sede de assembleia geral dessa sociedade, com base na violação de normas societárias e de direito privado civil): (i) não depende da “aplicação de normas de direito administrativo ou fiscal”; (ii) nem tampouco envolve qualquer sujeito a atuar sob as vestes de autoridade pública, investido de ius imperium e com vista à realização do interesse público.

XVI. Para tanto, basta atentar no regime jurídico estabelecido nos arts. 24.º e 25.º do RJAEL, donde decorre que: (i) o direito de impugnar uma deliberação social tomada em sede de assembleia geral de uma empresa local, como é o caso da Ré/Recorrida EMP02..., configura um direito societário, regulado pelo direito comercial; e, (ii) em matéria de direitos societários nem as acionistas, nem tampouco a empresa local, atua sob vestes de autoridade pública, investida de ius imperium, com vista à realização do interesse público, antes atuando, única e exclusivamente, com os direitos e os deveres que lhes advêm da respetiva qualidade societária e que se encontram regulados na lei comercial.

XVII. Pretendendo a Autora/Recorrente exercer, nos termos do direito privado e da lei comercial, o direito (social) de impugnação de uma deliberação social, em relação a uma empresa local, a Ré/Recorrida EMP02..., que, pese embora as especificidades de regime jurídico que lhe advêm do preceituado no art. 21.º do citado RJAEL e da sua eventual natureza privada ou pública, não deixa de ser uma pessoa coletiva de direito privado, nos termos do disposto no art. 19.º n.º 4 do mesmo diploma legal, dúvidas não subsistem que com a mencionada ação não se visa a apreciação de uma qualquer relação jurídica de cariz administrativo.

XVIII. A apreciação de tal ação de impugnação de deliberações sociais, além de não só não se achar prevista nos arts. 1.º e 4.º do ETAF, encontra-se, expressa e claramente, atribuída aos tribunais judiciais, e, no âmbito destes, caso existam, aos Juízos de Comércio (arts. 128.º, n.º 1 – al. d), e 117.º, n.º 2, ambos da LOSJ).

XIX. De tudo quanto se deixou dito supra, impõe-se, concluir, sem margem para qualquer dúvida que, por força do disposto no n.º 1 do art. 211.º da CRP e dos arts. 128.º, n.º 1 – al d) e 117.º, n.º 2, ambos da LOSJ, cabe à jurisdição comum resolver o litígio em causa nos presentes autos e, consequentemente, materialmente competentes para esse efeito são os Tribunais Judiciais, mais concretamente os Juízos de Comércio ou os Juízos Centrais Cíveis nas comarcas onde aqueles não existam.

XX. Assim, ao considerar que a jurisdição administrativa era materialmente competente para conhecer da presente ação e, em consequência, julgar verificada a exceção de incompetência absoluta do Juízo de Comércio para conhecer do pedido formulado na petição inicial, com absolvição dos Réus/Recorridos da instância, o despacho saneador-sentença recorrido incorreu em erro de julgamento, fazendo uma incorreta aplicação e/ou interpretação do disposto nos arts. 1.º e 4.º n.º 1 – al. e) do ETAF e nos arts. 96.º- al. a), 97.º n.ºs 1 e 2, 99.º n.º 1, 278.º, n.º 1 – al. a) e 577.º - al. a), todos do CPC, pois impunha-se que, por força do disposto no n.º 1 do art. 211.º da CRP e dos arts. 128.º, n.º 1 – al d) e 117.º, n.º 2, ambos da LOSJ, tivesse julgado não verificada a exceção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria do Juízo de Comércio arguida pelas Rés/Recorridas nas suas contestações, por considerar competente o Juízo de Comércio para conhecer da ação.

XXI. Mercê dos evidenciados erros de julgamento deve revogar-se o despacho saneador-sentença recorrido, o qual deverá ser substituído por decisão que julgue não verificada a exceção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria do Juízo de Comércio arguida pelas Rés/Recorridas nas suas contestações, por considerar competente o Juízo de Comércio para conhecer da ação, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 211.º da CRP e dos arts. 128.º, n.º 1 – al d) e 117.º, n.º 2, ambos da LOSJ.

Nestes termos, e nos melhores de direito que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve conceder-se provimento ao presente recurso, pelos fundamentos e nos termos explanados nas conclusões acabadas de alinhar, com o que se fará, como se espera, inteira JUSTIÇA.

O Réu Município ... contra-alegou, pugnando no sentido de que o recurso fosse julgado improcedente (...)

Também a Ré EMP02..., Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de ..., E.M. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso. (.....)

(....)

II- DO OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

Acresce que, o tribunal ad quem também não pode conhecer de questão nova [1](....).

No seguimento desta orientação cumpre ao tribunal ad quem apreciar uma única questão que se reconduz em saber se, ao ter julgado procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, dos tribunais judiciais para conhecerem da relação jurídica material controvertida delineada pela recorrente na petição inicial e, em consequência, ao absolver os recorridos da instância, essa decisão padece de erro de direito e se, em consequência, se impõe a sua revogação e ordenar a baixa dos autos ao Juízo de Comércio para prosseguimento dos autos, por ser o materialmente competente para deles conhecer.

III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os factos que relevam para conhecer da questão sobre que versa o presente recurso são os que constam do “Relatório” que acima se deixou exarado.

IV- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Sendo a competência (ou jurisdição) dos tribunais em geral “a medida de jurisdição dos diversos tribunais; o modo como entre eles se fraciona e reparte o poder jurisdicional que, tomado em bloco, pertence ao conjunto dos tribunais”[2], e sendo aquela, na ordem jurídica interna civil portuguesa, repartida segundo o critério da matéria, do valor da causa, da hierarquia e do território (art. 60º, n.º 2 do CPC), o respeito por essas normas distributivas da competência interna dos tribunais nacionais configura um pressuposto processual, na medida em que a competência do tribunal em que a ação foi proposta consubstancia uma das condições ou pressupostos mínimos de que depende a possibilidade do tribunal poder entrar no conhecimento do mérito da causa e de, assim, poder proferir uma decisão de mérito, concedendo ou indeferindo a providência requerida. Por isso, a violação das regras atributivas de competência (ou de jurisdição) consubstancia uma exceção dilatória, que obsta a que o julgador possa conhecer do mérito da causa[3], dando lugar à absolvição do réu da instância (no caso de se tratar de infração de regras de competência em razão de matéria, de hierarquia ou de preterição de tribunal arbitral, em que essa violação determina a incompetência absoluta do tribunal em que a ação foi proposta, com a consequente absolvição do réu da instância – art. 96º do CPC), ou dando lugar à remessa do processo para outro tribunal (no caso de violação de regras atributivas de competência fundadas no valor da causa, na divisão do território ou decorrentes do estipulado na convenção prevista no art. 95º, em que a sua infração determina a incompetência relativa do tribunal em que a ação foi intentada – art. 102º do CPC) (arts. 576º, n.ºs 1 e 2 e 577º, al. a) do CPC).

Cingindo-nos às normas distributivas da competência (ou da jurisdição) internas em razão da matéria, uma vez que é delas de que versa o presente recurso, em que se discute se a competência, em razão da matéria, para conhecer do presente processo se encontra deferida aos tribunais judiciais ou à jurisdição administrativa, impõe-se precisar que, configurando a competência material do tribunal em que a ação foi proposta um pressuposto processual, a aferição dessa competência, conforme é entendimento doutrinário e jurisprudencial sedimentado, tem de ser feita de acordo com a relação jurídica material controvertida delineada, em termos subjetivos (quanto aos sujeitos) e objetivos (quanto ao pedido e à causa de pedir), pelo autor na petição inicial. Essa competência fixa-se, de acordo com tal configuração, no momento da propositura da ação, sendo, por norma, irrelevantes as modificações de facto e/ou de direito que venham a ocorrer posteriormente (art. 38º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, na sua 13ª versão, introduzida pela Lei n.º 35/2023, de 21/07 - por ser a que se entrava em vigor em 06/10/2023, data de propositura da presente ação -, que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ)).

Posto isto, lê-se no art. 211º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) que: “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Reafirmando esse comando, estabelece o art. 40º, n.º 1, da LOSJ que: “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”; e o art. 64º do CPC que: “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.

Decorre linearmente do cotejo das normas que se acabam de transcrever que a competência dos tribunais judiciais, em razão da matéria, é determinada por um critério residual, na medida em que lhes cabe julgar todas as causas que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição. Os tribunais judiciais constituem, assim, a regra dentro da organização judiciária e, por isso, gozam de uma competência não discriminada (competência residual, ou por exclusão de partes), por contraponto aos restantes tribunais, os quais gozam de uma competência limitada (específica), reservada às matérias que a lei especialmente lhes atribua[4]. Tudo o que não estiver atribuído por lei a outras jurisdições é, portanto, da competência material dos tribunais judiciais e essas outras jurisdições, porque especiais, apenas são competentes para conhecer dos litígios que a lei expressamente lhes atribua.

Neste sentido, quanto aos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do n.º 3 do art. 212º da CRP, compete-lhes “o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Densificando esse comando constitucional, estabelece a Lei n.º 13/2002, de 19/02, na sua 16ª versão, introduzida pelo DL. n.º 74-B/2023, de 28/08 (que é a versão atualmente vigente e que se encontrava em vigor à data da propositura da presente ação, em 06/10/2023, sendo, por isso, a versão aplicável aos presentes autos), que aprovou o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), no seu art. 1º que:

“1- Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, nos termos compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto”.

E no seu art. 4º:

“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:

a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;

b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo e fiscal;

c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública;

d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quais entidades, independentemente da sua natureza, no exercício dos poderes públicos;

e) Validade dos atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação publica, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;

f) Responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 4 do presente artigo;

g) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores e demais servidores públicos, incluindo ação de regresso;

h) Responsabilidade civil extracontratual dos demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;

i) Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime;

j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, reguladas por disposição de direito administrativo e fiscal;

k) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação, educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;

l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias;

m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;

n) Execução da satisfação de obrigações ou respeito por limitações decorrentes de atos administrativos que não possam ser impostos coercivamente pela Administração;

o) Relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores.

2- Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.

3- Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:

a) Atos praticados no exercício da função política e legislativa;

b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;

c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões.

4- Estão igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:

a) A apreciação das ações de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, assim como as correspondentes ações de regresso;

b) A apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva de direito público, com exceção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público;

c) A apreciação de atos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e seu Presidente;

d) A fiscalização de atos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;

e) A apreciação de litígios emergentes das relações de consumo relativas à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a cobrança coerciva”.

Perscrutadas as normas que se acabam de enunciar, verifica-se que o art. 212º, n.º 3 da CRP delimita ou restringe a competência material da jurisdição administrativa e fiscal aos litígios emergentes de “relações administrativas e ficais”, o que aparentemente também resulta do disposto nos arts. 1º, n.º 1 e 4º, n.º 1, al. o) do ETAF.

Embora o conceito de “relações administrativas e fiscais” não seja de fácil apreensão e definição, na medida em que pode ser tomado em diversos sentidos, seguindo um critério estatutário, que combina sujeitos, fins e meios, na esteira de Vieira de Andrade, por relações jurídico-administrativas deve entender-se aquelas em “que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, atuando com vista à realização de um interesse publico legalmente definido”. A relação jurídica administrativa pressupõe “a existência de um regime de administração executiva, em que se define um domínio de atividade, a função administrativa, e, nesse contexto, um conjunto de relações onde a Administração é, tipicamente ou nuclearmente, dotada de poderes de autoridade para cumprimento das suas principais tarefas de realização do interesse publico – é aí que se justifica um sistema de regras e de princípios diferentes das normas de direito privado, que formam uma ordem jurídica administrativa; será aí que se justificará a existência de uma ordem judicial diferente da ordem dos tribunais judiciais”. “Excluem-se, assim, em princípio, do âmbito substancial da justiça administrativa as questões administrativas de direito privado, isto é, as decorrentes da atividade de direito privado da sua capacidade privada (negócios auxiliares, administração do património, gestão de estabelecimento económicos em concorrência), quer se trate de atividades funcionalmente administrativas, quando ou na medida em que se desenvolvam exclusivamente através de instrumentos jurídicos privatísticos (subvenções, fornecimentos de bens e serviços, gestão de estabelecimentos públicos, certas intervenções no mercado)”[5].

Acontece que, para efeitos de fatores atributivos de competência à jurisdição administrativa, constata-se que, na sequência da revisão operada ao ETAF pelo DL n.º 214-G/2015, de 02/10, apesar do art. 1º, n.º 1 deste continuar a apelar ao conceito de “relações jurídicas administrativas” como fator atributivo de competência material aos tribunais administrativos e fiscais, de imediato, especifica que, para esses efeitos, deve entender-se por relações jurídicas administrativas “nos termos compreendidos no âmbito de jurisdição previsto no art. 4º do Estatuto”, o que significa que o mencionado conceito, na sequência da mencionada revisão, deixou de ser autossuficiente para determinar a competência (ou jurisdição) material dos tribunais administrativos e fiscais, mas antes é o identificado art. 4º que define o que se compreender por “litígios emergentes de relações jurídico-administrativas e fiscais” para efeitos de atribuir (ou não) competência material à jurisdição administrativa e fiscal.

Acresce que, atenta a previsão da al. o) do n.º 1 do art. 4º do ETAF, que atribui competência à jurisdição administrativa e fiscal para dirimir litígios que tenham por objeto “relações jurídico administrativas e fiscais”, ainda que “não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores”, daqui decorre que o art. 4º, n.º 1 contém apenas uma enumeração não taxativa do que se entender por relações jurídico-administrativa ou fiscais como fator atributivo de competência material a essa específica jurisdição. Por outro lado, perscrutado o n.º 2 do art. 4º do mesmo diploma, verifica-se que o mesmo atribuiu competência jurisdicional aos tribunais administrativos e fiscais para conhecerem de litígios que não têm por objeto relações jurídico-administrativas ou fiscais, mas antes relações privadas, que emergem, designadamente de contratos de seguro, enquanto noutros casos, como é o caso das als. c) e d) do seu n.º 4, se retira essa competência jurisdicional aos tribunais administrativos e fiscais para julgar determinadas relações jurídicas apesar destas terem inegavelmente natureza jurídico-administrativa ou fiscal.

Deste modo, embora em conformidade com o comando constitucional do art. 212º, n.º 3, da CRP, densificado nos arts. 1º, n.º 1 e 4º, n.º 1, al. o) do ETAF, os tribunais administrativos e fiscais sejam, de um modo geral, competentes para conhecerem de todos os litígios que tenham por objeto relações jurídicas administrativas ou fiscais, decorre do que se vem dizendo que, na sequência da revisão de 2015 ao ETAF, o conceito de “relação jurídica administrativa ou fiscal” deixou de ser autossuficiente como critério atributivo dessa competência jurisdicional aos tribunais administrativos e fiscais, não sendo ao mesmo que, em primeira linha, se tem de recorrer, posto que existem casos em que o litígio apesar de ter por objeto, em termos substanciais, uma relação jurídica material administrativa ou fiscal, o ETAF exclui a competência jurisdicional daqueles tribunais para delas conhecer, enquanto noutros casos atribui-lhes competência jurisdicional para conhecer de ações que têm por objeto relações que, em termos substanciais, têm natureza jurídico-privada. Daí que o critério primário a observar para aferir da competência jurisdicional (ou não) dos tribunais administrativos e fiscais seja o de se verificar se o litígio explanado pelo autor, em termos subjetivos e objetivos, na petição inicial cai no âmbito de previsão do art. 4º, n.º 1 do ETAF, ou de legislação avulsa que atribua expressamente a competência material para dele conhecer à jurisdição administrativa e fiscal, ou se antes cai na previsão dos n.ºs 3 e 4 daquele art. 4º ou de disposição de legislação avulsa em que, independentemente da relação jurídica material nele discutida (administrativa/fiscal ou privada), essa competência da jurisdição administrativa se encontra excluída[6].

Neste sentido expendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira que: “É preciso, porém, não confundir os fatores de administratividade de uma relação jurídica com os fatores que delimitam materialmente o âmbito da jurisdição administrativa, pois, como já se disse, há litígios que o legislador do ETAF submeteu ao julgamento dos tribunais independentemente de haver neles vestígios de administratividade ou sabendo, mesmo, que se trata de relações ou litígios dirimíveis por normas de direito privado. E também fez o inverso: também atirou com relações onde existiam fatores indiscutíveis de administratividade para o seio de outras jurisdições. (…). Conscientes da relatividade dogmática das opções do ETAF nesta matéria, pode então dizer-se, a propósito dos referidos fatores de determinação das pretensões jurídicas formuláveis perante a jurisdição administrativa, que o legislador fez prevalecer aí, umas vezes, critérios objetivos ou materiais, abstraindo da sua pertinência subjetiva (pública). Nesses casos, foi a natureza administrativa da relação jurídica, a sua regulação por normas de direito administrativo, o fator determinante da sujeição das pretensões conexas à jurisdição dos tribunais administrativos, o fator determinante da sujeição das pretensões conexas à jurisdição dos tribunais administrativos, levando a incluir no seu âmbito litígios em que não é parte a Administração Pública, uma qualquer Administração Pública, mas órgãos de outros poderes do estado ou até sujeitos privados a atuar no exercício de poderes ou de funções administrativas. Aconteceu isso, marcadamente, no caso das alíneas a), c), d), e) e f), primeira parte, do art. 4º, n.º 1 do ETAF. Noutros casos, passa-se o contrário, e é o fator subjetivo ou orgânico, digamos assim, que determina o domínio da justiça administrativa, independentemente da natureza das relações jurídicas litigiosas. O legislador, nessas hipóteses, atribui competência aos tribunais administrativos porque se trata de conflitos em que estão envolvidos entes com natureza (ou forma) jurídico-pública, sem se preocupar se os mesmos são regulados pelo direito administrativo ou pelo direito privado, ou até (como é comum acontecer) se confluem ambos na sua regulação. Os casos das alíneas e) e g) – na parte respeitante a certos contratos de direito privado das Administrações Públicas ou à responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público – e das alíneas h) e l), do art. 4º, n.º 1 do ETAF são exemplos disso”. E, finalmente, noutros casos o legislador procedeu “à conjugação ou combinação de fatores objetivos e subjetivos para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, como acontece no caso das respetivas alíneas b) e f) segunda parte”[7].

Na mesma linha pronuncia-se Mário Aroso de Almeida, ao escrever que: “Anteriormente à revisão de 2015 do ETAF, colocava-se o problema do modo de articular o que genericamente dispunha o n.º 1 do art. 1º do ETAF, que remetia para o princípio do art. 213º, n.º 3, da CRP, segundo o qual os tribunais administrativos e fiscais são os competentes para dirimir os litígios emergentes das relações administrativas e fiscais, com as concretas soluções que, a respeito dessa matéria, se encontravam consagradas no art. 4º. Hoje, esse problema já não se coloca, pois a revisão de 2015 assumiu a opção de reservar, no ETAF, para o art. 4º a disciplina da delimitação do âmbito da jurisdição, com remissão do n.º 1 do art. 1º daquele artigo. (…). Em conformidade com o referido princípio do art. 212º, n.º 3, da CRP, agora enunciado na nova alínea o) do n.º 1, resulta do artigo 4º do ETAF que, de um modo geral, pertence ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de todos os litígios que versem sobre matéria jurídica administrativa e fiscal e cuja apreciação não seja expressamente atribuída, por norma especial, à competência dos tribunais judiciais, assim como aqueles que, embora não versem sobre matéria jurídica administrativa ou fiscal, sejam expressamente atribuídos, por norma especial, a competência desta jurisdição – sendo que encontramos, desde logo, no próprio art. 4º do ETAF algumas disposições especiais com um e com outro destes dois alcances, restritivo ou ampliativo do âmbito da jurisdição, para além das normas que, sobre a matéria, é possível, pontualmente, encontrar em legislação avulsa. Na verdade, o art. 4º continua a seguir o modelo do art. 4º do anterior ETAF, de enunciar listas de matérias cuja apreciação se encontra incluída (art. 4º, n.º 1) e excluída (art. 4º, n.ºs 3 e 4) do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Muitas das matérias elencadas no art. 4º já pertenceriam a esta jurisdição – ou já estariam excluídas do seu âmbito -, mesmo que esse artigo não existisse, por mera aplicação do critério constitucional hoje enumerado na al. o) do n.º 1. Em relação a essas matérias, pode, pois, dizer-se que o art. 4º se limita, nessa parte, a explicitar o alcance do referido critério. É, a nosso ver, o que sucede com as matérias enunciadas nas alíneas do n.º 3 e na alínea b) do n.º 4 do art. 4º. Com efeito, afigura-se que, em todos esses casos, mais não se trata do que aplicar o critério da existência de um litígio sobre uma relação jurídica administrativa ou fiscal. Já no que respeita às demais situações previstas no art. 4º, deve, a nosso ver, entender-se que, tal como sucede com as disposições derrogatórias, sobre a matéria, existem em legislação avulsa, também as normas do art. 4º que afastam o critério constitucional hoje enunciado na al. o) do n.º 1 devem ser vistas como normas especiais em relação a esse critério, que visam derrogá-lo, prevalecendo sobre ele, para o efeito de ampliarem ou restringirem o âmbito da jurisdição”[8].

O mesmo autor refere que, na sequência da revisão de 2015 do art. 4º do ETAF, tornou-se claro, em termos metodológicos, que “o ponto de referência que, na economia do artigo, deve ser adotado para determinar, perante um caso concreto, se um determinado litígio deve ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais ou dos tribunais judiciais não reside, em primeira linha, no critério constitucional da relação jurídica administrativa ou fiscal. Por esse motivo esse critério passou a ser enunciado numa alínea final do n.º 1 do art. 4º, como um critério de aplicação subsidiária e residual. Na verdade, o que, em primeiro lugar, cumpre indagar é se, sobre a específica matéria em causa, existe disposição legal que, independentemente desse critério, dê resposta expressa à questão da jurisdição competente. Essa disposição legal tanto pode constar de legislação avulsa aplicável ao caso, como do próprio art. 4º do ETAF. É, pois, só em relação às matérias que, nem em legislação avulsa, nem no art. 4º do ETAF são objeto de específica atenção do legislador, que cumpre lançar mão do critério da al. o) do n.º 1 do art. 4º do ETAF”[9].

A propósito especificamente da al. e), do n.º 1 do art. 4º do ETAF, norma essa que foi avocada e aplicada pela 1ª Instância para se declarar materialmente incompetente para conhecer do litígio delineado pela recorrente na petição inicial, por na sua perspetiva, essa competência se encontrar, por via daquela norma, diferida à jurisdição administrativa, Mário Aroso Almeida expende que: “a al. e) do n.º 1 do art. 4º atribui à jurisdição administrativa a competência para dirimir os litígios emergentes dos contratos que a lei submeta a regras de contratação pública. A previsão do preceito compreende claramente litígios respeitantes a quaisquer contratos, que não apenas a contratos administrativos, e tanto contratos celebrados por pessoas coletivas de direito público, como contratos celebrados por entidades privadas, quando sujeitas a regras de direito público em matéria de procedimentos pré-contratuais (ou seja, quando legalmente qualificadas como entidades adjudicantes, segundo a terminologia do CCP, como agora é explicitado no preceito”. O mencionado preceito “atribui à jurisdição administrativa a competência para dirimir os litígios emergente de todos os contratos que a lei submeta a regras de contratação pública, independentemente da questão de saber se a prestação do cocontratante pode condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público. O critério não é, aqui, na verdade, o do contrato administrativo, mas o do contrato submetido a regras de contratação pública: desde que um contrato esteja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que dele possam emergir devem ser objeto de uma ação a propor perante os tribunais administrativos, e não perante os tribunais judiciais – e isto, independentemente da sua qualificação ou não como contrato administrativo, nos termos do CCP”[10] (destacado nosso).

No caso sobre que versam os autos, a recorrente EMP01..., Águas e Resíduos, S.A. instaurou em 06/10/2023, ação de anulação de deliberações sociais contra a EMP02..., Empresa de Águas, Efluentes e Resíduos de ..., E.M., e o Município ..., pedindo que se declarasse a nulidade ou a anulabilidade da deliberação aprovada na assembleia geral da EMP02..., de 06 de setembro de 2023, que aprovou a proposta de contrato de gestão delegada (Banco 1...) (que tinha sido previamente aprovada pelo executivo camarário de ..., na reunião de câmara de 03/04/2023, e na assembleia municipal daquele Município de 12/05/20023), com o voto favorável do Réu Município (detentor de 51% do capital social da Ré EMP02...) e com o voto contra da recorrente (detentora de 49% do capital social daquela sociedade).

De acordo com o alegado pela recorrente na petição inicial, a Ré EMP02... foi constituída em 31/12/1998, pelo Réu Município, tratando-se de uma empresa local, cujo capital social, à data da sua constituição, era exclusivamente detido pelo Município ..., e cujo objeto social era a captação, tratamento e distribuição de água para consumo público; recolha, tratamento e rejeição de efluentes, recolha e deposição de resíduos sólidos urbanos; e limpeza e higiene públicas.

Mais alegou que, em 21/10/2004, o executivo municipal deliberou a venda de 49% do capital social da Ré EMP02..., tendo para tanto elaborado e aprovado o respetivo regulamento de concurso público, nomeou o júri de concurso e a comissão da análise, ao qual concorreu o consórcio formado pelas sociedades EMP03..., S.A., EMP04..., S.A., e EMP05..., S.A., onde o mencionado consórcio apresentou proposta de preço e de acordo parassocial, em que se propôs incorporar uma nova sociedade veículo para participar na sociedade EMP02..., sendo essa sociedade a aqui recorrente (Autora), acabando essa proposta por ser a vencedora; em ../../2005, foi celebrado um acordo parassocial entre os representantes da Autora (investidores) e o Réu Município, visando definir as condições adicionais ou extraestatutárias no que respeita às relações entre os primeiros (investidores) e o Município ..., e, em ../../2005, foi celebrada a escritura de transformação da Ré EMP02..., com a alienação de 49% do capital social desta pelo Réu Município ... à Autora.

Em 31/12/2008, data em que foi constituída pelo Município ... a Ré EMP02..., e em 2004, data em que o Município ... abriu o procedimento concursal que culminou com a aquisição pela Autora, em ../../2005, de 49% do capital social da EMP02..., encontrava-se em vigor a Lei n.º 58/98, de 18/08, que aprovou a Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais, e que procedeu à regulamentação das condições em que os municípios, as associações de municípios e as regiões administrativas podiam criar empresas dotadas de capitais próprios.

A referida Lei n.º 58/98, de 18/08, permitiu aos municípios, às associações de municípios e às regiões administrativas criar: a) empresas públicas (considerando-se como tal as empresas em que o município, associação de municípios ou a região administrativa que procedesse à criação da empresa fosse detentor da totalidade do capital social da empresa criada – art. 1º, n.º 3, al. a), da Lei n.º 98/98, a que se referem todas as disposições que se passam a enunciar); b) empresas de capitais públicos (aquelas em que o município, as associações de municípios ou a região administrativa que procedesse à criação da empresa fosse detentor de parte do capital social desta, sendo a restante parte do capital social detida por outras entidades públicas – art. 1º, n.º 3, al. b)); e empresas de capitais maioritariamente públicos (aquelas em que o município, associação de municípios ou a região administrativa que procedesse à sua criação fosse detentor da maioria do capital social da empresa a criar, sendo o restante capital social detido por entidades privadas – art. 1º, n.º 3, al. c)).

No âmbito da referida Lei n.º 58/98, os municípios, associações de municípios e as regiões administrativas, apenas podiam criar empresas públicas, empresas de capitais públicos ou empresas de capitais maioritariamente públicos (únicas modalidades de empresas que a lei consentia) quando estas se destinassem à exploração de atividades que prosseguissem fins de reconhecido interesse público e cujo objeto se contivesse no âmbito de atribuições do ente público que procedeu à sua criação (art. 1º, n.º 2).

Acresce que aquelas empresas gozavam de personalidade jurídica própria e eram dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (art. 2º, n.º 1), estando compreendida na sua capacidade jurídica todos os direitos e obrigações que fossem necessários à prossecução do seu objeto social, tal como definido nos respetivos estatutos (art. 3º, n.º 2), regendo-se as mesmas pelo regime jurídico da Lei n.º 58/98, de 18/08, pelos respetivos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime das empresas públicas e, no que neste não estivesse especialmente regulado, pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais (art. 3º).

Deste modo, na vigência da Lei n.º 58/98, de 18/08, os municípios, as associações de municípios e as regiões administrativas apenas podiam criar uma de três modalidade de empresas, todas elas de natureza pública, a saber: empresas públicas, empresas de capitais públicos ou empresas de capitais maioritariamente públicos. Qualquer uma delas apenas podia ser criadas ex novo ou resultante da transformação de uma empresa pública pré-existente numa empresa de capitais públicos ou maioritariamente públicos, quando a empresa a criar ex novo ou por transformação se destinasse à exploração de atividades que prosseguissem um fim de reconhecido interesse público e desde que esse fim (objeto da empresa a constituir) se contivesse dentro do âmbito das atribuições do ente público que procedeu à sua criação (município, associação de municípios ou região autónoma). A empresa criada ex novo ou por transformação de empresa pré-existente, em qualquer uma das mencionadas modalidades, constituíam empresas de direito público, que se regiam pelo direito público, apenas lhe sendo marginalmente, nos casos omissos (não regulados na Lei n.º 58/98, de 18/08, pelos seus estatutos, nem pelo regime das empresas públicas), aplicável o regime do Código das Sociedades Comerciais (CSC).

A criação dessas empresas ex novo ou por transformação (como é o caso da Ré EMP02..., que sendo uma empresa pública, foi transformada em ../../2005 – data da celebração da escritura pública e, consequentemente, do ato constitutivo da nova natureza jurídica da Ré EMP02..., enquanto empresa pública de capitais maioritariamente públicos), no âmbito da Lei n.º 58/98, tinha de ser precedida de deliberação da assembleia municipal, sob proposta da Câmara Municipal (art. 4º, n.º 1, al. a)), tendo essa proposta de ser sempre acompanhada dos necessários estudos técnico-financeiros, bem como de proposta dos estatutos da empresa a criar ex novo ou por transformação (art. 4º, n.º 3).

O ato constitutivo da nova empresa era a escritura pública, a ser outorgada por notário (nomeadamente, pelo notário privativo do município) onde a empresa tivesse a sua sede, o qual, oficiosamente, a expensas desta, tinha de comunicar a sua constituição e estatutos, bem como as respetivas alterações, ao Ministério Público e assegurar a respetiva publicação no Diário da República e num dos jornais mais lidos na área (art. 5º).

Decorre do que se vem dizendo que, quer à data em que foi constituída, em 31/12/1998, quer na sequência da sua transformação, em ../../2005, de empresa pública em empresa de capitais maioritariamente públicos, a Ré EMP02... era uma empresa pública, que se regia pelo direito público, à qual era apenas aplicável, nos casos omissos atrás já explanados, o CSC.

Acontece que a Lei n.º 58/98, de 18/08, foi revogada pela Lei n.º 53-F/2006, de 29/12, que aprovou o regime jurídico do setor empresarial Local (RJSEL), que entrou em vigor em 01/02/2007 (art. 50º do RJSEL).

O art. 48º, n.º 1 do RJSEL obrigou que, no prazo máximo de dois anos, a contar da sua aplicação (ou seja, até 01/02/2009), as empresas municipais e intermunicipais já constituídas (como era o caso da EMP02...), tivessem de adequar os seus estatutos ao regime jurídico previsto na RJSEL, sob pena de, nos termos do n.º 2 desse mesmo preceito, este regime prevalecer sobre os estatutos das empresas municipais e intermunicipais já constituídas, decorrido que fosse aquele prazo.

Deste modo, sendo a Ré EMP02..., desde ../../2005 (data em que foi celebrada a escritura de transformação daquela de empresa pública em empresa de capitais maioritariamente públicos) uma empresa municipal (pública) de capitais maioritariamente públicos, por força daquele art. 48º, n.º 1 do RJSEL, a sua assembleia geral, na sequência de aprovação prévia da assembleia municipal, sob proposta do executivo camarário, estava, a partir de 01/02/2007 até 01/02/2009, obrigada a adaptar os seus estatutos ao regime jurídico previsto no RJSEL, sob pena deste prevalecer sobre esses estatutos, decorrido que fosse o prazo legal para se proceder à sua adaptação.

O RJSEL, aprovado pela Lei n.º 53-F/2006, de 29/12, foi, por sua vez, revogado pela Lei n.º 50/2012, de 31/08, que aprovou o Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Sociais (RJAEL), que entrou em vigor em 01 de janeiro de 2007 (art. 72º da RJAEL, a que se referem todas as disposições legais que se passam a citar sem menção em contrário).

O RJAEL foi, entretanto, objeto de sucessivas alterações, sendo a versão que se encontrava em vigor à data da realização da assembleia geral da Ré EMP02..., em 05/09/2023, cuja deliberação a recorrente pretende ver invalidada, a sua 10ª versão, introduzida pela Lei n.º 24-D/2022, de 30/12, e que, por isso, é a versão aplicável aos presentes autos.

Na verdade, o art. 70º do RJAEL, na sua versão originária e que se manteve inalterada nas sucessivas alterações de que foi objeto, estabelece que as entidades de natureza empresarial criadas ou constituídas ao abrigo da legislação anterior, nas quais as entidades públicas participantes exerçam uma influência dominante, assim como as sociedades comerciais participadas já existentes, ficam obrigadas a adequar os seus estatutos em conformidade com a presente lei, no prazo de seis meses.

Por conseguinte, na sequência da entrada em vigor, em 01 de janeiro de 2007, do RJAEL, a Ré EMP02... encontrava-se obrigada a adaptar novamente os seus estatutos até ../../2007, adaptando-os ao novo regime jurídico introduzido por este novo diploma.

O RJAEL superou a dicotomia do RJSEL (em que se previa a existência de empresas locais constituídas nos termos da lei comercial, isto é, em forma de direito privado, e empresas de direito público – como era o caso da Ré EMP02...), ao prever que todas as empresas locais são pessoas coletivas de direito privado.

No âmbito do RJSEL a atividade empresarial local passou a ser desenvolvida pelos municípios, pelas associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, e pelas áreas metropolitanas, através dos serviços municipalizados e das empresas locais (art. 2º).

O RJSEL passou também a prever as denominadas “sociedades comerciais participadas”, isto é, empresas locais constituídas ao abrigo da lei comercial, em que parte do capital social da empresa é detido pelos municípios, pelas associações de município, independentemente da respetiva tipologia, e pelas áreas metropolitanas, enquanto a restante parte do capital social é detido por entidades privadas, mas em que a(s) entidade(s) pública(s) participante(s) possa(m) exercer, de forma direta ou indireta, uma influência dominante seja porque é detentora da maioria do capital ou dos direitos de voto; seja porque tem o direito de designar ou destituir a maioria dos membros de gestão, de administração ou de fiscalização; ou porque exercesse essa influência dominante através de qualquer outra forma de controlo de gestão (arts. 3º, 4º, 5º e 19º, n.º 1).

Em suma, desde 01 de janeiro de 2007, data da entrada em vigor da RJAEL, a atividade empresarial local apenas pode ser desenvolvida pelos municípios, pelas associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, e pelas áreas metropolitanas através: a) de serviços municipalizados ou intermunicipalizados; b) empresas locais; c) ou sociedades comparticipadas, mas em que a entidade pública possa exercer uma atividade dominante.

Pondo de parte os serviços municipalizados ou intermunicipalizados, bem como as empresas locais, uma vez que a Ré EMP02... é indiscutivelmente uma sociedade comparticipada, na medida em que 51% do seu capital social é detido pelo Município ..., enquanto 49% é detido pela recorrente (Autora), estando aquela já constituída em 01 de janeiro de 2007, data em que entrou em vigou o RJAEL, mas estando a mesma, nos termos do art. 70º desse diploma, obrigada a adaptar os seus estatutos ao regime jurídico nele previsto até 01/07/2007, tal significa que o regime jurídico do RJAEL se mostra aplicável à mesma a partir de 01/07/2007, independentemente (como infra se verá), da sua assembleia geral, mediante prévia aprovação do projeto de alteração/adaptação dos seus estatutos ao RJAEL pela assembleia municipal de ..., sob proposta da Câmara, ter (ou não) deliberado proceder a essa adaptação.

Conforme antedito, sendo, na sequência da entrada em vigor do RJAEL, a Ré EMP02... uma sociedade comercial participada, constituída ao abrigo da lei comercial (arts. 3º, 4º e 5º), a lei exige que nela o Município ... (entidade pública participante) possa exercer, de forma direta ou indireta, uma influência dominante em razão da verificação de um dos seguintes requisitos: a) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto; b) direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de gestão, de administração ou de fiscalização; c) qualquer outra forma de controlo de gestão (art. 19º, n.º 1), exigência essa que prima facie se encontra preenchida quando se verifica que o Município ... é detentor de 51% do seu capital social da Ré EMP02

As sociedades comerciais participadas (tal como as empresas locais) são pessoas coletivas de direito privado, com natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, consoante a influência dominante prevista no n.º 1 do art. 19º, seja exercida, respetivamente, por um município, dois ou mais municípios ou uma associação de municípios, independentemente da respetiva tipologia, ou uma área metropolitana (art. 19º, n.º 4), sendo a sua denominação acompanhada da indicação da sua natureza municipal, intermunicipal ou metropolitana, respetivamente EM, EIM ou EMT (art. 19º, n.º 5), e apenas podem ser constituídas empresas locais de responsabilidade limitada (art. 19º, n.º 6), o que significa que estas, entre as modalidades de sociedades comerciais previstas no art. 1º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais (CSC), apenas podem assumir a forma de sociedade por quotas ou de sociedade anónima.

Acresce que as sociedades comerciais participadas (tal como as empresas locais) apenas podem ter por objeto social a exploração de atividades de interesse geral ou a promoção do desenvolvimento local e regional, nos termos dos arts. 45º e 48º, de forma tendencialmente autossustentável, sem prejuízo da constituição de empresas locais que exerçam, a título principal, as atividades de gestão de equipamentos e prestação de serviços na área da cultura (art. 20º, n.º 1), sendo proibida a constituição daquelas para a prossecução de atividade de natureza exclusivamente administrativa ou com o intuito exclusivamente mercantil (art. 20º, n.º 3), o que significa que, contrariamente ao entendimento sufragado pela recorrida EMP02..., não se proíbe que estas, mormente a recorrida EMP02..., prossigam, na realização do seu objeto social, a obtenção do lucro, mas o que se proíbe é que prossigam esse seu objeto social tendo em vista obter exclusivamente o lucro, na medida em que o objetivo primeiro que tem de estar subjacente à sua atividade é “a melhor prossecução do interesse público” (art. 6º, n.º 1), sem prejuízo de deverem prosseguir esse seu objeto (enformado por esse interesse primeiro da melhor satisfação do interesse público), de forma a serem “tendencialmente” sustentáveis (art. 20º, n.º 1) e de modo a apresentarem resultados anuais equilibrados (art. 40º). E também falece razão à recorrida EMP02... quando pretende que nunca podia ficar sujeita ao regime jurídico do CSC, porque não assume nenhum dos tipos sociais previstos no art. 1º, n.º 1 desse Código, com o que desconsidera que o art. 19º, n.º 6 do RJAEL, impõe que essas sociedades se constituam ou, no caso, de se tratar de empresas pré-existentes à entrada em vigor do RJAEL, assumam imperativamente a forma de sociedade por quotas ou de sociedade anónima. E também olvida o regime jurídico dos arts. 3º, 19º, n.º 1 e 21º do mesmo diploma, que expressamente determina que as empresas locais e as sociedades comerciais participadas são constituídas ao abrigo da lei comercial, ou seja, segundo o CSC, e regem-se pelo RJAEL, pela lei comercial, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas.

A alteração dos estatutos das empresas locais e das sociedades comerciais participadas cabe à respetiva assembleia geral, mas o projeto de alteração tem de ser previamente aprovado pela assembleia municipal (órgão deliberativo da entidade participante), sob proposta devidamente fundamentada da Câmara (órgão executivo) (art. 22º-A), pelo que, conforme antedito, por força da entrada em vigor do RJAEL, até 01/07/2007, após prévia aprovação pela assembleia municipal de ..., sob proposta devidamente fundamentada da Câmara, de projeto de adaptação dos estatutos da Ré EMP02..., os estatutos desta tinham de ser adaptados ao novo regime jurídico consagrado no RJAE, em sede de assembleia geral, assumindo esta a natureza de sociedade comercial constituída sob a modalidade de sociedade por quotas ou de sociedade anónima.

Quanto à administração e fiscalização das empresas locais e das sociedade comerciais participadas, sem prejuízo do regime previsto no RJAEL (que impõe sempre a existência de uma assembleia geral e de um fiscal único, com as específicas obrigações que se encontram enunciadas no art. 25º), ou seja, na medida em que não contrariem o disposto no regime jurídico nele previsto, a natureza e as competências dos órgãos sociais daquelas obedecem ao disposto na lei comercial (n.º 1 do art. 25º), sendo os membros do seu órgão de gestão ou administração eleitos pela sua assembleia geral, mas compete à assembleia municipal designar o seu fiscal único, sob proposta do órgão executivo (art. 26º, n.ºs 1, 2 e 3).

A gestão das empresas locais e das sociedades comerciais participadas, embora caiba ao seu órgão de administração (eleito, reafirma-se, pela sua assembleia geral), tem de articular-se com os objetivos prosseguidos pela entidade pública participante no respetivo capital social (no caso, quanto à EMP02..., o Município ...), visando a satisfação das necessidades de interesse geral ou de promoção do desenvolvimento local e regional, assegurando a viabilidade económica e o equilíbrio financeiro (art. 31º), competindo à Câmara definir orientações estratégicas relativas ao exercício dos direitos societários, em que defina os objetivos a prosseguir pela empresa local ou pela sociedade comercial participada, tendo em vista a promoção do desenvolvimento local ou regional ou a forma de prossecução dos serviços de interesse geral, contendo metas quantificadas e contemplando a celebração de contratos entre aquela e o Município. Essas orientações estratégicas devem refletir-se nas orientações anuais definidas na sua assembleia geral e nos contratos de gestão a celebrar entre aquelas empresas locais ou sociedades comerciais participadas e o Município (art. 37º).

Acresce que, enquanto sociedade comercial participada, a Ré EMP02... encontra-se sujeita à tutela administrativa e financeira do Tribunal de Contas, da Inspeção Geral de Finanças e da Direção Geral das Autarquias Locais (arts. 22º, n.ºs 2, 3 e 4, 23º, n.º 1, 25º, n.º 7, 32º, n.º 7, 39º, 40º, n.º 5 e 7 e 44º).

De resto, na sequência da entrada em vigor do RJAEL, sendo a Ré EMP02..., uma sociedade comercial participada, constituída ao abrigo da lei comercial, obrigatoriamente como sociedade por quotas ou sociedade anónima, nos termos já supra sobejamente enunciados, atento o seu objeto social (captação, tratamento e distribuição de água para consumo público; recolha, tratamento e rejeição de efluentes; recolha e deposição de resíduos sólidos urbanos; e limpeza e higiene públicas), aquela, atento o disposto no art. 45º, als. c) e d), é uma empresa local de gestão de serviços de interesse geral, que tem de prosseguir as missões que lhe estejam atribuídas, tendo em vista: a) prestar os serviços de interesse geral na respetiva circunscrição, sem discriminação dos utentes e das áreas territoriais sujeitas à sua atuação; b) promover o acesso, em condições financeiras equilibradas, da generalidade dos cidadãos a bens e serviços essenciais, procurando adaptar as taxas e as contraprestações devidas às reais situações dos utilizados, à luz do princípio da igualdade material; c) assegurar o cumprimento das exigências de prestação de serviços de caráter universal relativamente a atividades económicas cujo acesso se encontre legalmente vedado a empresas com capitais exclusiva ou maioritariamente privados e a outras entidades da mesma natureza, entre as demais obrigações especificadas no art. 46º, o que é reafirmado pelo DL. n.º 194/2009, de 20/08, que aprovou o Regime Jurídico dos Serviços Municipais de Abastecimento Público de Água, Saneamento e Resíduos, e em cujos arts. 20º e ss. se regula os termos do contrato de gestão delegado a celebrar entre o Município e a empresa comercial participada (no caso, a Ré EMP02...).

Finalmente, a Ré EMP02..., enquanto sociedade comercial participada de gestão de serviços de interesse geral rege-se pela RJAEL, pela lei comercial, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas (art. 21º). E quanto aos direitos societários, estes são exercidos nos termos da lei comercial, em conformidade com as orientações estratégicas previstas nos arts. 37º.

Decorre do que se vem expendendo, em suma, que, no âmbito da RJAEL, o ato constitutivo de uma empresa local ou de uma sociedade comercial participada é o contrato de sociedade, ou seja, um ato jurídico-privado, na medida em que o art. 19º, n.ºs 1 e 3 do referido diploma remete o processo constitutivo daquelas empresas e sociedades para os termos da lei comercial. Contudo, não se pode desconsiderar que o referido contrato de sociedade, de natureza jurídico-privada é precedido por uma fase pré-contratual de natureza concursal, destinada a selecionar o parceiro privado do Município para a constituição ex novo da empresa comercial participada, ou, como aconteceu no caso sobre que versam os autos em relação à Ré EMP02..., para transformar essa empresa pública preexistente numa empresa de capitais maioritariamente públicos, a qual, com a entrada em vigor do RJAEL foi obrigatoriamente transformada ex lege numa empresa comercial participada, nos termos da lei comercial, assumindo obrigatoriamente a forma de sociedade por quotas ou de sociedade anónima.

Esse procedimento concursal, nos termos do art. 27º, n.º 1 do D.L. n.º 194/2009, de 20/08, era de cumprimento obrigatório e realizava-se mediante o procedimento de contratação pública, nos termos do Código dos Contratos Públicos, ou seja, se o contrato de sociedade tem natureza jurídico-privada, o procedimento concursal que o antecedeu tem natureza exclusivamente jurídico-administrativa.

Mais decorre que, embora na sequência da entrada em vigor do RJAEL, todas as empresas públicas, empresas de capitais públicos ou empresas de capitais maioritariamente públicos pré-existentes (como era o caso da Ré EMP02..., que era então uma empresa pública de capitais maioritamente públicos) tenham, por imposição legal, sofrido uma modificação da sua natureza jurídica, passando a deter natureza de pessoas jurídicas de natureza jurídica-privada, mais concretamente, de empresas comerciais constituídas sob a forma imperativa de sociedades por quotas ou sociedades anónimas, que se regulam pelo regime jurídico previsto pelo RJAEL, pela lei comercial, pelos estatutos, pelo regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas, as mesmas, quer na sua constituição, quer ao nível dos seus estatutos, quer ao nível do seu objeto, quer ainda ao nível da composição dos seus órgãos não se regulam exclusivamente pelo Direito Administrativo (direito Público), nem pelo C.S.C (direito privado).

Na verdade, quanto ao ato de constituição das sociedades em causa, esse ato – contrato de sociedade –, conforme antedito e se reafirma, regula-se nos termos do CSC, mas o processo concursal que associou a entidade privada (Autora/recorrente) à entidade pública (Município ...) que o antecedeu na fase pré-contratual regula-se exclusivamente pelo Direito Administrativo, mais concretamente, nos termos do art. 27º, n.º 1 do DL. n.º 194/2009, de 10/08, pelo Código dos Contratos Públicos.

Quanto ao objeto social, composição dos seus órgãos e modo de atuação dessas sociedades, mormente, a EMP02..., embora sejam sociedades jurídicas de natureza privada, constituídas obrigatoriamente sobre a forma de sociedades por quotas ou de sociedades anónimas, que se regem pelo regime jurídico previsto no CSC para esse tipo de sociedades, esse regime não pode contrariar o regime jurídico previsto no RJAEL, nem as normas imperativas do regime jurídico do setor empresarial do Estado, aprovado pelo D.L. n.º 133/2013, de 03/10 (RJSPE), nem as normas imperativas do Direito Administrativo, nomeadamente, no que ao caso presente releva, o do DL. n.º 194/2009, de 20/08 (art. 21º),

Por sua vez, os estatutos das sociedades em causa não podem naturalmente contrariar o contrato de sociedade, nem as normas do RJAEL, nem as normas imperativas do RJSPE, do Direito Administrativo e do CSC.

Finalmente, quanto aos direitos societários dos respetivos sócios, que o art. 24º do RJAEL determina serem exercidos nos termos da lei comercial, em conformidade com as orientações estratégicas previstas no art. 37º, esses direitos dos sócios não podem também contrariar o regime do RJAE, nem as normas imperativas do RJSPE, as normas imperativas do Direito Administrativo e do Direito Comercial, nem os seus estatutos.

Com efeito, embora as empresas locais e as sociedades comerciais participadas sejam pessoas de natureza privada, que, com as especificidades já referidas, se regem pelo regime do CSC, não se pode desconsiderar a circunstância de se integrarem, funcional e institucionalmente, na administração pública indireta, tratando-se de pessoas coletivas de direito privado, a que a Administração Pública local se socorre para realizar parte das atribuições que lhes estão legalmente cometidas, com vista à satisfação do interesse público, pelo que o respetivo regime jurídico é incorporado necessariamente por normas de direito público e de direito privado.

Conforme certeiramente escreve Paulo Henrique Vaz Alvarenga, “o RJAEL promove a comunicação dos direitos público e privado”. As empresas locais “caracterizam-se como sujeitos da administração pública local, incorporando-se de forma funcional e institucional no setor público, elas integram a administração pública indireta. As empresas locais, instituídas para exploração de atividades de interesse geral ou promoção do desenvolvimento local e regional, de maneira geral constituem formas de exercício das entidades públicas participantes. Destarte, por se organizarem sob a forma jurídico privado, apresentam um relativo grau de independência, moderado pela intervenção da entidade pública participante, nos termos previstos na RJAEL. (…). À Administração Pública Municipal é permitida, através das empresas locais, uma atuação segundo o direito privado. E o que justifica a sua atuação empresarial é justamente a obrigação de promover o interesse público” em situações em que este se revela insatisfeito face aos procedimentos burocráticos que decorrem do Direito Administrativo e a inerente morosidade. “Contudo, as normas jurídico-privadas devem ser utilizadas sem perder de vista certas regras e princípios gerais do direito administrativo. Não há lugar para uma aplicação irrestrita das normas de direito privado, e nem para ampliação ilimitada e irrestrita das normas administrativas. Se fossem aplicar todas as regras de direito administrativo, acabaríamos por desnaturar essa forma constitutiva de natureza jurídico-privada. Para que o ajuste jurídico das empresas locais produza sentido no direito administrativo, é necessário que este supere os seus tradicionais pressupostos e se ocupe igualmente da ação empresarial. Por outro lado, se se observassem apenas as regras de direito privado, estaríamos deixando de reconhecer as particularidades dessa figura integrante da administração pública indireta”[11].

Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, revertendo ao caso dos autos, nele a recorrente pretende que se declare a nulidade ou a anulabilidade da deliberação tomada na assembleia geral da Ré EMP02..., realizada no dia 06 de setembro de 2023, que aprovou o contrato de gestão delegada (Banco 1...), cuja proposta tinha sido previamente aprovada pela assembleia Municipal e pela Câmara ..., com o voto favorável do Réu Município ..., detentor de 51% do capital social da EMP02..., e com o voto contra daquela, detentora de apenas 49% do capital social, alegando como fundamento para essa invalidação que:

1- a deliberação que aprovou o contrato de gestão delegada (Banco 1...) foi aprovado com voto favorável do acionista Município ..., em manifesto conflito de interesses com a sociedade EMP02..., em violação do disposto no art. 384º, n.º 6 do CSC, porquanto a votação incidiu sobre um contrato (Banco 1...) a celebrar entre aquele Município e esta sociedade, quando a cláusula 1ª, n.º 3 do Banco 1... aprovado (quanto à estipulação de um prazo de 10 anos para a vigência deste); a sua cláusula 15ª, nº 4 (quanto à remuneração do capital); e a cláusula 11ª, n.ºs 10 e 11 (quanto à reversão dos bens a favor do Município) violam as cláusulas dos estatutos da EMP02... e do acordo parassocial celebrado entre os acionistas da EMP02..., “as quais foram estabelecidas no concurso público e foram transportadas para os estatutos e para o acordo parassocial”;

2- aquela deliberação é abusiva e contraria o princípio da boa fé, nos termos do art. 58º do CSC, na medida em que, mediante o exercício do direito de voto inerente à sua posição com influência dominante, o Réu Município ... conseguiu para ele as seguintes vantagens:

i) a fixação de um termo ou prazo para o Banco 1... (de dez anos), quando a lei, os estatutos e as demais regras de funcionamento da EMP02... não preveem nem o impõem;

ii) a redução da remuneração dos acionistas, designadamente da autora, através da alteração, não só da taxa de remuneração aplicável, mas também da diminuição da base de incidência dessa taxa;

iii) aumento do património do Município ..., através do incremento do grau de investimento, sem que o prazo de 10 anos previsto para a duração do Banco 1... garanta a rentabilidade desse investimento para a acionista EMP01..., revertendo essa rentabilidade para o acionista Município no final do prazo do contrato (Banco 1...), uma vez que os bens produto desse investimento reverterão, nessa altura, para o Município;

iv) a imposição do consentimento do Município para a oneração e alienação do património da sociedade (EMP02...), sem qualquer causa justificativa e em contradição com as regras de competência estabelecidos nos estatutos;

v) reversão de todo o património da EMP02... a favor do Município, uma vez findo o Banco 1... (prazo de 10 anos para a sua vigência), por qualquer causa, pelo seu valor contabilístico (e não pelo seu justo valor);

vi) omissão de fixação de critérios de cálculo da indemnização do acionista EMP01... no final da vigência do Banco 1

E com os seguintes prejuízos para a Autora (recorrente EMP01...):

i) a EMP02... veria alterada, de forma unilateral e imposta pelo acionista Município ..., o tarifário a praticar pela EMP02... vinculativamente nos próximos 5 anos;

ii) os investimentos a realizar seriam os impostos unilateralmente pelo Município à EMP02... e, por conseguinte, à Autora, sem qualquer possibilidade de discussão e negociação prévias;

iii) a delegação de competências na EMP02... operada pelo Município passaria a ter um termo certo, quando atualmente essa delegação é perpétua;

iv) a fixação do prazo de 10 anos para a vigência do Banco 1... (prazo mínimo previsto na lei) é suscetível de criar dificuldades no recurso a financiamento em que os prazos de retorno dos seus investimentos teriam de ocorrer antes de findo o curto prazo de vigência do Banco 1...;

v) a EMP02... tem atualmente e de acordo com os seus estatutos plena disponibilidade do seu património e com a aprovação do Banco 1... passaria a ficar obrigada a obter consentimento do Município ... para o efeito, dificultando desta forma inusitadamente a gestão diária da sociedade;

vi) finda a vigência do Banco 1..., todos os bens que integram o património da EMP02... afetos à delegação de competências reverteriam a favor do Município, pelo respetivo valor líquido contabilístico, em claro prejuízo daquela e, muito particularmente, da acionista Autora;

vii) a EMP01... ver-se-ia vinculada a um contrato que altera profundamente as regras estabelecidas no concurso público e nos estatutos da sociedade (EMP02...), designadamente a forma da sua remuneração, inclusive na hipótese de cessação da urgência do Banco 1..., e reversão dos bens a favor do Município, mantendo, contudo, a sua obrigação de efetuar transferências financeiras para a sociedade, nos termos do art. 40º do DL. n.º 50/2012, de 31 de agosto;

Apesar de, nos termos do art. 24º do RJAEL, os direitos societários nas empresas locais e, como é o caso da Ré EMP02..., nas sociedades comerciais participadas serem exercidos pelos sócios nos termos da lei comercial, ou seja, do CSC, em conformidade com as orientações estratégicas previstas no art. 37º, sem que se olvide que o exercício dos mesmos, que se encontram elencados no art. 21º do CSC, não pode ser exercido pelos (sócios) de modo a contrariar o regime do RJAE, as nomas imperativas do RJPSE, as normas imperativas do Direito Administrativo, nomeadamente, do regime jurídico imperativo do DL. n.º 194/2009, nem as normas imperativas do CSC, nem os estatutos da sociedade, analisados os fundamentos de invalidação da deliberação que aprovou o contrato de gestão delegada (Banco 1...) invocados pela recorrente verifica-se que eles decorrem da circunstância das cláusulas 1ª, n.º 3 (estipulação de um prazo para a vigência do Banco 1... de 10 anos), 15ª, n.º 4 (estipulação quanto à remuneração do capital) e 11ª, n.ºs 10 e 11 (quanto à reversão dos bens a favor do Réu Município ...) constantes do Banco 1... aprovado naquela assembleia geral, com o voto maioritário do Município e o voto minoritário contra da recorrente, serem alegadamente violadores das regras estabelecidas no concurso aberto pelo Município ... para seleção de um acionista privado para adquirir 49% do capital social da Ré EMP02... (em que a recorrente apresentou a proposta vencedora), bem como do clausulado no acordo parassocial celebrado entre os representantes da recorrente (investidores) e o Município ... e, bem assim, violar os estatutos da EMP02

Com efeito, conforme resulta da alegação da recorrente vertida na petição inicial e que acima se transcreveram sumariamente, é com base nas violações acabadas de enunciar do clausulado acima identificado no contrato de gestão delegada (Banco 1...), aprovado na assembleia geral da Ré EMP02..., de 06 de setembro de 2023, que a recorrente retira o pretenso conflito de interesses que diz existir entre o acionista Município ... e a Ré EMP02..., que a impediria de ter votado em sede de aprovação (ou não) do identificado contrato de gestão delegada e, bem assim, em que fundamenta a sua alegação de que o exercício do direito de voto pelo Município ... (“sócio” maioritário), que levou à aprovação do identificado contrato de gestão delegada, contendo aquelas cláusulas, se revela abusivo e lesivo da boa fé, por dele resultarem benefícios para o próprio Município, em detrimento da EMP02... e, principalmente, da própria recorrente (“sócia” minoritária).

No caso sobre que versam os autos, conforme alegado pela recorrente no articulado base da presente ação (a petição inicial) e acima já se expendeu, a sua seleção pelo Município ... para adquirir 49% do capital social da então empresa municipal (pública) - a Ré EMP02... – em empresa municipal (pública) de capitais maioritariamente públicos, obedeceu a uma fase pré-contratual em que o Município ... procedeu a um procedimento de contratação pública. Esse procedimento era então obrigatório, por força do disposto no art. 27º, n.º 1 do DL. n.º 194/2009, de 20/08, que exigia que o procedimento em causa fosse realizado nos termos do Código dos Contratos Públicos.

Os procedimentos de contratação pública, em termos sumários, “são procedimentos administrativos (isto é, regulados por normas de direito administrativo) da iniciativa oficiosa de uma entidade adjudicante, tendo em vista a escolha de um concorrente e da sua proposta para a celebração de um contrato ou para a prática de um ato administrativo envolvendo compromissos sinalagmáticos”[12]. Os procedimentos de contratação pública são, portanto, procedimentos administrativos, regulados exclusivamente pelo Direito Administrativo, pelos respetivos princípios e regras, distintos de procedimentos que, com a mesma finalidade, os particulares desencadeiam no âmbito do direito privado. E traduzem-se “numa sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública” (art. 1º do CPA), em que esta enuncia ao público interessado as condições e pressupostos em que se propõe contratar ou praticar determinado ato administrativo, e aos quais os interessados concorrem, seguindo-se a seleção da proposta de aceitação vencedora apresentada pelos candidatos concorrentes, na sequência do que, a Administração celebra com o candidato vencedor um contrato (de natureza pública ou privada) ou pratica o ato administrativo.

O procedimento de contratação pública seguido pelo Município ..., que culminou com a seleção da recorrente (Autora) para adquirir 49% do capital social da Ré EMP02..., transformando então esta empresa pública em empresa de capitais maioritariamente públicos é, consequentemente, um procedimento, eminente e exclusivamente, de natureza pública, submetido exclusivamente ao Direito Administrativo e por este regulado, cuja interpretação, validade e execução a al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF submete à jurisdição administrativa. Daí que as alegadas violações que a recorrente imputa ao clausulado no contrato de gestão controlada aprovado, na assembleia geral da Ré EMP02..., realizada em 06 de setembro de 2023, com o voto favorável do Município ... (“sócio” maioritário, detentor de 51% do capital social daquela), em relação “ao que foi estabelecido no concurso público e foram transportadas para os estatutos e para o acordo parassocial” seja da competência material da jurisdição administrativa.

O mencionado procedimento de contratação pública culminou em ../../2005, com a celebração entre o Município ... e a recorrente (Autora) da escritura de transformação da então empresa pública em empresa de capitais maioritariamente públicos, mediante a venda pela primeira de 49% do capital social que detinha nessa empresa (a Ré EMP02...) à última, isto é, com a celebração do contrato de sociedade.

O contrato de sociedade é o ato constitutivo da Ré EMP02... enquanto empresa de capitais maioritariamente públicos e que, na sequência da entrada em vigor do RJAEL, passou a assumir imperativamente a natureza de sociedade comercial participada, isto é, de pessoa coletiva de direito privado, constituída nos termos do CSC como sociedade por quotas ou sociedade anónima.

Como põe em destaque Paulo Olavo da Cunha, “no quadro da atual lei societária portuguesa, os estatutos, tal como a prática nacional os concebeu até 1986, passaram a constar do contrato de fundação de sociedade, do qual deixaram de se distinguir formal e substancialmente. Não obstante, na linha do que fazia, até 1986, a tal prática viria a insistir na separação formal da parte inicial da escritura de constituição da sociedade (conteúdo mínimo obrigatório) de uma segunda parte constituída pela declaração de adoção do contrato social (estatutos), onde consta(va)m de forma sistematizada, para além da repetição de menções obrigatórias, relativas à estrutura e funcionamento da sociedade, os elementos de natureza facultativa (cláusulas que visam, na sua maioria, afastar a aplicação de normas supletivas ou acolher a consagração de faculdades concedidas por regras permissivas). Por isso, é possível distinguir o contrato de sociedade em sentido amplo – qualificativo único adotado pela lei em substituição das anteriores designações “título constitutivo” ou “escritura de constituição” – do contrato de sociedade em sentido restrito ou técnico, que corresponde às regras que regem a vida da sociedade a partir da sua constituição e que, de certa forma, se autonomizam com a celebração em sentido amplo, de que naturalmente fazem parte. Contrato e estatutos passaram, pois, a ser termos sinónimos, enquanto lei fundamental da sociedade, isto é, conjunto de regras que asseguram a realização dos seus objetivos – nomeadamente da atividade que se propõe prosseguir – a sua existência, os seus aspetos estruturais e funcionais, em suma, a concretização da ideia que esteve subjacente à sua criação” (sublinhado nosso) [13].

Deste modo, sendo contrato de sociedade e estatutos conceitos em face do regime jurídico do CSC sinónimos, e sendo, por sua vez, o contrato de transformação/constituição da Ré EMP02... de empresa pública em empresa de capital maioritariamente públicos o culminar ou a concretização do procedimento de contratação pública aberto pelo Município e ... com vista a alienar 49% do capital social que detinha na Ré EMP02..., na medida em que se traduz na concretização da sua ideia subjacente à abertura do mencionado procedimento de contratação pública, bem como da ideia da própria recorrente (Autora) quando a ele concorreu, apresentando a sua aceitação às condições exigidas pelo Município e as demais condições que se propôs satisfazer, de modo que acabou por apresentar a proposta vencedora, apesar do identificado contrato de sociedade (que engloba, reafirma-se, em termos técnico-jurídicos, os estatutos da EMP02...), com a entrada em vigor do RJAEL, nos termos dos art. 3º e 19º, n.º 3 desse diploma, ter natureza exclusivamente privada, tendo de obedecer ao regime jurídico previsto no CSC, a alegada violação dos estatutos da Ré EMP02... que a recorrente imputa ao acordo de gestão controlada (Banco 1...), aprovado na assembleia geral desta, de 06 de setembro de 2023, com o voto favorável e maioritário do Município ... e com o seu voto contra, nos termos da al. e), do n. 1 do art. 4º do ESTAF, é da exclusiva competência da jurisdição administrativa.

Com efeito, está em causa a interpretação, validade e execução do contrato de sociedade EMP02..., contrato esse que, apesar de ter natureza jus-privada, foi celebrado entre o Município ... e a recorrente (Autora) na sequência de um procedimento de contratação pública, de natureza exclusivamente jus-administrativa, e que, por isso, o legislador entendeu submeter a essa jurisdição, independentemente da natureza (privada ou pública) do contrato que na sequência desse procedimento venha a ser celebrado. Assim, as questões relativas à interpretação, validade e execução do contrato de sociedade (estatutos incluídos) e da sua conformidade (ou não) com o procedimento administrativo observados na fase pré-contratual em sede de procedimento de contratação pública é da competência material da jurisdição administrativa.

Neste sentido, relembra-se, pronuncia-se Mário Aroso de Almeida, defendendo que: “A previsão da al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF atribui à jurisdição administrativa a competência para dirimir os litígios emergentes de todos os contratos que a lei submeta a regras de contratação pública, independentemente da questão de se saber se a prestação do cocontratante pode condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público. O critério não é, aqui, na verdade, o do contrato administrativo, mas o do contrato submetido a regras de contratação pública: desde que um contrato esteja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que dele possam vir a emergir devem ser objeto de uma ação a propor perante os tribunais administrativos, e não perante os tribunais judiciais – e isto, independentemente da sua qualificação ou não como contrato administrativo, nos termos do CCP”[14].

No mesmo sentido pronunciam-se Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ao escreverem: “Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência – independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado – é a jurisdição administrativa”[15] (destacado nosso).

Finalmente, o último fundamento de invalidade do contrato de gestão delegada aprovado na assembleia geral da Ré EMP02..., de 06 de setembro de 2023, que vem invocado pela recorrente prende-se com a circunstância do regime nele previsto nas cláusulas 1ª, n.º 3, 15ª, n.º 4 e 11ª, n.ºs 10 e 11 violarem o clausulado no acordo parassocial celebrado entre os representantes da recorrente (investidores) e o Réu Município ..., o que, na sua perspetiva, determina que esse acordo de gestão delegada, aprovado naquela assembleia geral, com o voto maioritário do Município ... e com o voto minoritário contra da recorrente, seja nulo ou anulável, por aquele, nos termos do art. 384º, n.º 6 do CSC, se encontrar impedido de o votar, dado encontrar-se numa situação de conflito de interesses com a Ré EMP02... e, bem assim, por, mediante o exercício do seu direito de voto ter logrado, com a aprovação do referido contrato de gestão controlada, com semelhante clausulado, obter vantagens especiais para ele, em prejuízo da Ré EMP02... e, em particular, para a recorrente, “sócia” minoritária.

O acordo parassocial é um contrato celebrado por todos ou alguns sócios (ou futuros sócios) de uma sociedade através do qual, nessa qualidade, se obrigam a uma conduta que não seja proibida por lei, mais concretamente, a exercer em determinados termos os direitos inerentes às suas participações sociais[16].

Tratando-se de um verdadeiro contrato, ou seja, um negócio jurídico bilateral ou multilateral celebrado entre dois ou mais sócios (ou a totalidade) dos sócios ou de futuros sócios de uma sociedade a constituir ou já constituída, atento o princípio da relatividade dos contratos, nos termos do qual apenas geram relações obrigacionais entre os contraentes (que não obrigam terceiros, nomeadamente, a sociedade), os acordos parassociais não são oponíveis à sociedade, nem aos terceiros que neles não contrataram, pelo que a sua violação não pode servir de fundamento para a interposição de ação de anulação de deliberação social[17].

Não obstante, embora o acordo parassocial celebrado em ../../2005, entre os representantes da recorrente (investidores) e o Réu Município ... seja autónomo e independente do contrato de sociedade da Ré EMP02... (aqui se compreendendo juridicamente, relembra-se, não só o contrato de sociedade em sentido estrito, mas também os estatutos desta), celebrado em ../../2005 (mediante o qual aquela foi transformada numa empresa de capitais maioritariamente públicos, contrato esse que, na sequência da entrada em vigor do RJAEL, passou imperativamente a ter natureza jurídico-privada - passando a considerar-se que a Ré EMP02... foi constituída ao abrigo da lei comercial e passou a reger-se pelo RJAEL, pelas normas imperativas do RJSPE, do Direito Administrativo, nomeadamente, as do DL. n.º 194/2009, de 20/08, e, bem assim, pelas normas imperativas do Direito Comercial, e no mais, pelo direito comercial e pelos seus estatutos), dado o nexo funcional que o mencionado acordo parassocial apresenta em relação ao contrato de sociedade da EMP02...[18], em que o acordo parassocial e o contrato de sociedade são o culminar do procedimento de contratação pública aberto pelo Município ... com vista a selecionar um parceiro privado interessado na aquisição de 49% do capital social que detinha naquela, nas condições que fixou no identificado procedimento, nos termos da al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF, sempre a competência material para conhecer dessa pretensa violação do contrato parassocial pelo clausulado no contrato de gestão delegada aprovado naquela assembleia geral seria de competência material da jurisdição administrativa.

Destarte, não obstante o que acima se deixou dito (o acordo parassocial não ser oponível à Ré EMP02..., não podendo, por isso, a sua violação pelo acordo de gestão delegada aprovado na sua assembleia geral fundar ação de anulação de deliberação social que aprovou o último com o voto maioritário do Município ... e o voto contra da recorrente – voto minoritário), ainda que assim não fosse, por força do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF, a competência material para apreciar essa pretensa violação sempre se encontraria atribuída à jurisdição administrativa.

Decorre do expendido que, salvo melhor entendimento, ao julgar procedente a exceção dilatória de incompetência, em razão da matéria, para conhecer da relação jurídica material controvertida que a recorrente delineou na petição inicial e, em consequência, ao ter absolvido os recorridos da instância, por essa competência material, nos termos da al. e) do n.º 1 do art. 4º do ESTAF, se encontrar deferida à jurisdição administrativa, a 1ª Instância não incorreu em nenhum dos erros de direito que são assacados pela recorrente à decisão recorrida.

Anote-se que, contrariamente ao advogado pela recorrente, a circunstância do Tribunal de Conflitos, por acórdão proferido em 30/03/2017, no âmbito do processo n.º 022/16, ter revogado o acórdão proferido pelo Tribunal de Relação de Évora, de 03/10/2015, no âmbito do processo n.º 502/14.1T8PTG.E1, ao decidir que os tribunais comuns são os competentes para conhecer de uma ação de impugnação de deliberação social de aprovação de contas finais e de projeto de partilha na sequência da liquidação da sociedade, em nada contradiz, nem afeta o que se acaba de decidir.

Com efeito, para além da causa de pedir alegada pelo aí autor, em que ancorou a sua pretensão em ver invalidada a deliberação, ser distinta dos fundamentos (causa de pedir) em que a qui recorrente alicerçou a sua pretensão em ver declarada a nulidade ou a anulabilidade da deliberação tomada na assembleia geral da Ré EMP02..., de 06 de setembro de 2023, em que o Réu Município ..., fazendo valer a sua posição de influência dominante, decorrente de deter 51% no capital social daquela sociedade, fez aprovar o contrato de gestão delegada, não se pode descurar que a exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, afere-se pela relação jurídica material controvertida delineada, subjetiva (sujeitos) e objetivamente (pedido e causa de pedir), pelo autor na petição inicial e que a ação sobre que se debruçou aquela decisão do Tribunal de Conflitos foi intentada em 2014, quando, conforme antes já se deixou enunciado, em 2015 o legislador procedeu à revisão do ETAF, em que o conceito de relação jurídico-administrativa e fiscal deixou de ser autossuficiente para efeitos de atribuição (ou não) de competência material a esses tribunais para conhecerem de determinado processo que neles seja instaurado, assumindo a opção de que, para esses efeitos, se deve entender por “relação jurídica administrativa e fiscal” as relações jurídicas que como tal sejam qualificadas pelo legislador no art. 4º ETAF ou em legislação avulsa.

Decorre do excurso antecedente, impor-se julgar o recurso improcedente e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

V- Decisão

Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar o recurso improcedente e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.

Custas do recurso pela recorrente uma vez que nele ficou “vencida” (art. 527º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Notifique.

Guimarães, 03 de outubro de 2024

José Alberto Moreira Dias – Relator

Fernando Manuel Barroso Cabanelas – 1º Adjunto

Susana Raquel Sousa Pereira – 2ª Adjunta

[1] Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”, vol. II, 2015, Almedina, págs. 395 e 396.

[2] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 88 e 89.

[3] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 3ª ed., Coimbra Editora, págs. 104 e 105, em que definem «pressupostos processuais» como sendo “os elementos de cuja verificação depende o dever de o juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a providência requerida. Trata-se das condições mínimas consideradas indispensáveis para, à partida, garantir uma decisão idónea e uma decisão útil da causa. Não se verificando algum desses requisitos, como a legitimidade das partes, a capacidade judiciária de uma delas ou de ambas, o juiz terá, em princípio, que abster-se de apreciar a procedência ou improcedência do pedido, por falta de um pressuposto essencial para o efeito”.

[4] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., pág. 208; Acs. STJ., de 20/02/2019, Proc. 9086/18.0T8LSB-A.L1.S1; RC., de 07/11/2017, Proc. 4055/16.8T8VIS.C1; de 12/09/2017, Proc. 1021/16.7T8GRD.C1, in base de dados da DGSI, onde constam todos os acórdãos que se venham a citar sem menção em contrário.

[5] Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª ed., Almedina, págs. 55 e 56; Ac. Tribunal de Conflitos de 25/11/2010, Proc. 021/10.

[6] Ac. R.G., de 01/07/2021, Proc. 108020/19.9YIPRT.G1.

[7] Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, vol. I, Almedina, janeiro de 2006, págs. 26 e 27.

[8] Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2017, 3ª ed., Almedina, págs. 158 a 159.

[9] Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pág. 160.

[10] Mário Aroso de Almeida, ob. cit., págs. 168 e 169.

No mesmo sentido Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., págs. 50 a 53, em que ponderam que, para efeitos da al. e) do n.º 1 do art. 4º do ETAF “o que é relevante, nessa matéria, para determinar o âmbito «contratual» da jurisdição administrativa, continua a ser a natureza jurídica do procedimento que antecedeu – ou que devia ou podia ser antecedido – a sua celebração, e não a própria natureza do contrato. Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência – independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado – é a jurisdição administrativa. E independentemente também de se tratar (de atos pré-contratuais ou) de contratos de uma pessoa coletiva de direito público ou de um sujeito privado que esteja submetido, por lei específica a deveres pré-contratuais de natureza administrativa (…). Os contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos desta al. e), são quaisquer contratos – administrativos ou não, com exceção dos de natureza laboral, por força da al. d) do art. 4º, n.º 3 – que uma lei específica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo. O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respetivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que admita que (ele lhe) seja submetida. A competência contratual da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso do procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso de a entidade administrativa contratante – por não ser tal forma obrigatória (só permitida) – ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza de natureza privatista. (…). Na Exposição de Motivos da proposta de Lei de onde emergiu o ETAF, fundou-se a atribuição de causas contratuais não administrativas à jurisdição administrativa na necessidade de superar «as maiores dificuldades no traçar da fronteira com o âmbito da jurisdição dos tribunais comuns – quer pela dificuldade de distinguir o direito administrativo do direito privado, quer pela confluência e interpenetração de ambos na regulação de uma mesma relação jurídica apesar de, com os recuos que depois se verificaram a esse nível, o EAF (e derivadamente o CPTA) estar pejados de casos em que se exige essa distinção. (…). Compreende-se bem, por exemplo, que o conhecimento judicial dessas questões de interpretação, validade e execução dos contratos privados precedidos ou precedíveis de procedimentos pré-contratuais de direito público pertencesse aos tribunais administrativos, quando elas se suscitassem por via desse procedimento administrativo prévio – ou seja, por se pretender que o contrato seja judicialmente interpretado, anulado ou (in)executado em conformidade com os vínculos legais emergentes do procedimento administrativos ou da sua falta (quando exigível). (..). Fora disso, os litígios dos contratos de direito privado aqui abrangidos – entre os quais, recorde-se, se contam muitos que são celebrados entre entes privados (ver, por exemplo, art. 100º, n.º 3 do CPTA) – são, claro, litígios de direito privado, comercial incluído”. Note-se que estes autores, face à dificuldade de distinção entre a diferente natureza dos contratos e, bem assim, à circunstância “da solução de atribuir aos tribunais administrativos apenas o contencioso das questões administrativas dos contratos privados (de entes públicos ou de entes privados sujeitos a um regime procedimental administrativo) –, mas já não o contencioso das respetivas questões privadas –, se traduziria em exigir aos interessados que duplicassem as suas ações, os seus processos, quando quisessem ver judicialmente reconhecidas pretensões dessas duas diferentes naturezas, mesmo se emergentes do mesmo contrato”, propugnando que, nesses casos se justifica “logisticamente a submissão a uma mesma jurisdição de todas as questões surgidas a propósito do contencioso dos contratos administrativamente pré-contratualizados, para não complicar a vida a quem necessite de tutela judicial, designadamente daqueles que tenham interesse em suscitar processualmente questões derivadas e autónomas de interpretação, validade ou execução de tais contratos”.

[11] Paulo Henrique Vaz Alvarenga, “Setor Empresarial Social o Enfoque sobre as Empresas Locais”, Coimbra 2013, Dissertação apresenta no âmbito do 2º ciclo de Estudos em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, págs. 78 e 79, acessível na internet.

[12] Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2014, pág. 20; Ac. STA., de 12/09/2024, Proc. 03564/23.7TBELSB.

[13] Paulo Olavo da Cunha, “Direito das Sociedades Comerciais”, 7ª ed., Almedina, pág. 129; no mesmo sentido Jorge Manuel Coutinho de Abreu, “Curso de Direito Comercial (das Sociedades)”, vol. II, 7ª ed., Almedina, pág. 112, em que expende que: “(..) com as alterações introduzidas pelo DL. 76-A/2006, o CSC passou a utilizar também “estatutos” como sinónimo de contrato ou, mais latamente, de ato constituinte (v., por exemplo, os arts. 288º, 4, 289º, 4, 377º, 5, f), 384º, 9, 393º, 1, 413º, 4, 423º-B, 2, 424º, 1)”.

[14] Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pág. 169.

[15] Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pág. 50.

[16] Paulo Olavo Cunha, ob. cit., pás. 185 e 186.

[17] Paulo Olavo Cunha, ob. cit., pág. 187; Acs. RG., de 03/11/2016, Proc. 1762/13.0TJVNF-A.G1; de 13/11/2022, CJ., t.V, págs. 268 a 272; R.P., de 30/06/2011, CJ., t. III, págs. 206 a 209.

[18] Ac. R.L., de 25/10/2001, CJ., t. IV, págs. 130 a 134.