Quem foi o relator do acórdão 08B2772?

O relator foi Oliviera Rocha, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 08B2772?

O acórdão foi proferido em 08 de janeiro de 2009.

08B2772 - STJ

Sumário

I - A ré comunicou à autora, mediante carta registada com aviso de recepção, o projecto da venda do prédio dos autos, de que esta última é arrendatária, indicando a identidade do pretenso comprador, o tempo da outorga da escritura, o preço e as respectivas condições de pagamento. II - Recebida a comunicação para preferência, a autora/recorrente, no prazo que lhe foi assinalado, informou que desejava exercer o direito de preferência na compra do prédio, demonstrando vontade e interesse na celebração do contrato em apreço. Porém, após receber a informação da autora, a ré veio a comunicar-lhe que já não iria proceder à venda do aludido prédio, informando- a de que dava sem efeito a notificação que anteriormente lhe fizera. III - Entretanto, a autora já havia recebido uma proposta de compra do prédio pela empresa "x" no sentido de que estaria disposta a pagar a quantia de 3.176.730,00 € pelo imóvel dos autos, sendo que o negócio entre a recorrente e a empresa "x" só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à ora recorrente. IV - O que a autora reclama da ré - diferença do preço que iria pagar à ré e o que iria receber da empresa “x” - não se situa no âmbito do interesse contratual negativo, mas no âmbito do interesse contratual positivo. V - Contudo, o obrigado à preferência não fica sem possibilidade de desistir do projectado negócio, porquanto a notificação que efectuou não corresponde a uma proposta contratual, nem a declaração de pretender preferir corresponde a uma aceitação dessa proposta. VI - O direito de preferência, antes apenas virtual, só se radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular (preferente) quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto do dito direito de preferência, e não antes, nomeadamente naquela fase preambular em que meramente se oferece a preferência e a mesma é, ou não, aceite. Deste modo, o pedido da autora não pode proceder.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça 1. No Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, A..., Lda., com sede na Av. ..., nºs ... a ..., ...-... Lisboa, NIPC 500.021.058, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, com sede no Largo ..., ...-..., Lisboa, alegando, em síntese, que foi notificada pela ré para exercer, querendo, o direito de preferência, na venda de um imóvel propriedade daquela, e em parte arrendado à autora, e que a ré veio a dar sem efeito a notificação, depois da autora a ter informado de que iria exercer tal direito, facto que lhe causou o prejuízo de € 92.100,37, correspondente à mais valia decorrente da venda, que, posteriormente, faria a terceiro. Pediu que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 92.100,37, acrescida de juros de mora à taxa legal, a contar da citação e até efectivo e integral pagamento. A ré contestou, para concluir pela improcedência da acção. Prosseguiram os autos os seus trâmites, sendo proferido despacho saneador e elaborada a especificação e a base instrutória e, por fim, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo a ré do pedido. Inconformada com a decisão, veio a autora interpor, sem êxito, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. Ainda irresignada, pede revista. Concluiu a alegação do recurso pela seguinte forma: Como é pacífico, a questão de direito que se coloca nos autos é a de saber se a actuação da recorrida, à luz da lei civil, configura uma situação de responsabilidade pré-contratual ou pré-negocial, com obrigação de indemnizar, ou seja, aferir se foi ou não violado o disposto no art. 227º, nº1, do Código Civil; De acordo com este preceito, e no que ao caso em apreço diz respeito, temos assim: - a violação da obrigação de não iniciar ou prosseguir negociações de antemão destinadas ao malogro, criando-se, dessa forma, à contraparte, uma confiança e expectativa legítimas, cuja frustração se apresente susceptível de lhe causar prejuízos injustos; - a violação do dever de informação: quando uma das partes sabe ou deve saber que um facto (ignorado pela outra, mas que as regras da boa fé exigem que lhe seja revelado) pode conduzir ao abortamento das negociações, impõe-se que, sem demora, preste essa informação; A parte responsável pela ruptura negocial responde em tal condicionalismo pelos danos que culposamente causar, entendendo-se que esses danos são, não só os emergentes, como os lucros cessantes; A recorrida, sem que ninguém a obrigasse, decidiu assumir uma conduta eticamente censurável, por ofensiva do princípio da boa fé e desrespeitadora da confiança gerada na outra parte na conclusão do negócio, para que se determinou e aprestou na perspectiva de um lucro divisado; Sendo a conduta da recorrida inaceitável perante o direito constituído, integra um comportamento ilícito, por presumidamente culposo; Uma corrente da jurisprudência e doutrina consideram, como regra, que o dano indemnizável é apenas o do interesse contratual negativo, ou do dano de confiança, de modo que o lesado seja colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado as negociações, tendo, assim, direito a haver aquilo que prestou e o que perdeu na expectativa da consumação das negociações. Isto por se entender que os danos cobertos pelo interesse contratual positivo respeitam às situações de responsabilidade contratual, em face de um contrato válido; O dano de confiança - interesse contratual negativo - pode, todavia, abranger danos emergentes e lucros cessantes, quando se demonstre que, por virtude da não realização do contrato, o outorgante fiel deixou, v. g., de outorgar outro contrato, ou imobilizou capital que deixara de aplicar noutra sede, daí resultando prejuízos ou a cessação de lucros ou vantagens; Os lucros cessantes respeitantes ao interesse contratual negativo pressupõem, assim, que o lesado possuía, antes do início das negociações, depois rompidas pela outra parte, direito a um ganho que se frustrou, com o abortar das negociações; Quanto ao dever de indemnizar pelos danos e lucros cessantes reportados ao dano de confiança, é o mesmo pacificamente aceite pela doutrina e jurisprudência, como nem seria facilmente defensável posição discrepante; O que se discute é se há lugar a indemnização pelo interesse contratual positivo, isto é, se o lesado tem direito ao dano ex contratu ou aos lucros que lhe adviriam se o contrato tivesse sido celebrado; Ora, nesta discussão decisiva para a resolução do presente recurso, a posição tradicional e maioritária é no sentido de a responsabilidade pré-contratual apenas abranger os danos cobertos pelo interesse contratual negativo e não os cobertos pelo interesse contratual positivo; Contudo, existem opiniões na doutrina e jurisprudência em sentido divergente; Vejam-se os acórdãos do ST J de 28.02.2002, 18.11.2004, 04.04.2006 e 11.01.2007, que defendem que, na responsabilidade pré-contratual, em princípio, cabem apenas os danos cobertos pelo interesse contratual negativo. Excepcionalmente, cabe também, na responsabilidade pré-contratual, a indemnização pelo interesse contratual positivo, como nos casos em que ocorre uma clara violação da conclusão do contrato; Ora, como o próprio acórdão recorrido reconhece, existe uma orientação diversa da tradicional e maioritária que tem sido recentemente seguida na nossa jurisprudência; Impõe-se, deste modo, necessário, com vista a assegurar a uniformidade da jurisprudência, que o julgamento do presente recurso se faça com intervenção do plenário das secções cíveis, o que desde já se requer, dado que se verifica a possibilidade de vencimento da solução jurídica que está em oposição com jurisprudência anteriormente firmada, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, nos termos dos arts. 732º-A e 732º-B do C.P.C.; O acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 47º, nº1 e 49º do RAU, 227º, nº1, 334º, 416º a 418º, 562º a 564 e 1410º, do C.Civil. Nas contra-alegações, a recorrida pronuncia-se pela manutenção da decisão impugnada. Foi emitido parecer no sentido de não se justificar, no caso, revista ampliada, parecer esse que, submetido à apreciação do Ex.mº Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, mereceu o seu acordo. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. Estão provados os seguintes factos: A ré é proprietária do prédio urbano descrito na 9a Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o no 3777 da freguesia de São Sebastião da Pedreira, actualmente inscrito na matriz sob o artigo 1425 da freguesia de Arroios, sito na Av. ..., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa, conforme inscrição no 25.908 registada a seu favor pela Ap. 5 de 17.03.1975. A autora, que tem como objecto o exercício da actividade industrial hoteleira, nomeadamente a exploração de estabelecimentos de comidas e bebidas ou restaurantes, podendo ainda dedicar-se ao comércio de mercearia a retalho, é arrendatária dos nºs 49 a 53 do imóvel supra descrito onde desenvolve o seu comércio. Por escritura de arrendamento celebrada em 11.03.1921, do livro de actos e contratos no 454, a fls. 87, do Cartório do Notário da Comarca de Lisboa, Dr. Mário Rodrigues, posteriormente 2º Cartório Notarial de Lisboa, e escritura de alteração de arrendamento e fiança celebrada em 24.01.1990, do livro 128-F a fls. 92 a 94 verso do 15º Cartório Notarial de Lisboa, no que respeita à renda mensal e ao ramo comercial, a ré deu de arrendamento à autora a loja com acesso pelos nº 49 a 53 do prédio urbano sito na Avenida ..., supra identificado, destinada ao ramo comercial de pastelaria e snack, mediante o pagamento da renda mensal de 50.000$00 (cinquenta mil escudos), com vencimento no primeiro dia útil imediatamente anterior àquele a que disser respeito. Sendo o contrato de arrendamento celebrado pelo prazo de um ano. Tendo a renda o valor mensal actual de € 550,19 (quinhentos e cinquenta euros e dezanove cêntimos). Sucede que a ré, através do seu Departamento de Gestão Imobiliária e Património, enviou à autora uma carta registada com aviso de recepção, datada de 22.09.2004, com o seguinte teor: "ASSUNTO: Direito de preferência na compra do prédio sito na Av. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ... nºs ... a ... A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, vem, pelo presente meio, comunicar a V. Ex.a que vai proceder à venda do prédio sito na Ava. ...., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ...., nºs ... a ..., em Lisboa, ao Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Santa Casa 2004, com sede na Rua ...., nº ..., em Lisboa, pelo valor de 2.842.000,00 Euros (Dois milhões oitocentos e quarenta e dois mil euros), a ser pago integralmente no acto da escritura pública de compra e venda. A respectiva escritura pública vai ser realizada no próximo mês de Outubro, data em que se prevê que estejam reunidas todas as condições para o efeito. Nestas condições, poderá V. Exa. exercer o direito de preferência, que lhe assiste, no prazo de oito dias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 47° e seguintes do Regime de Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei nº 321/B/90, de 15 de Outubro, e artigo 416° e seguintes do Código Civil. Com os melhores cumprimentos O Adjunto da Mesa (M... de L...) CG/54-49/53/1. Em resposta, a autor enviou à ré carta registada com aviso de recepção, datada e registada de 01.10.2004 e recebida pela ré em 06.10.2004, com o seguinte teor: "Exmos. Senhores, Acusamos a recepção, em 27.09.04, da vossa carta datada de 22.09.04, referente ao direito de preferência na compra do prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ... nºs ... a ..., em Lisboa. Não obstante da carta em causa não constarem alguns elementos fundamentais para o exercício da preferência que a lei nos confere, desde já informamos V.Exas. que estamos interessados em exercer aquele direito, nas condições de preço e prazo por vós referidas. Sucede, porém, que, para ponderarmos devidamente a aquisição, torna-se necessário o fornecimento de algumas informações que não constam da vossa carta. Assim sendo, agradecemos que nos informem se o prédio é vendido sem quaisquer ónus ou encargos, ou se, sendo vendido com ónus, como julgamos que será (pelo menos no que respeita aos inquilinos), quais os contratos de arrendamento em vigor, quem são os inquilinos e quais os montantes das rendas actuais. Mais agradecemos que todas as informações inerentes aos demais ónus existentes nos sejam facultadas, por forma a podermos, de forma definitiva, exercer o direito que a Lei nos confere, na posse de todas as informações essenciais necessárias para o efeito. Mais informamos V. Exas. que, independentemente da intenção manifestada nesta carta, de virmos a exercer o direito de preferência, consideramos, em conformidade com o supra referido, que não nos foram fornecidas todas as informações essenciais sobre a compra e venda em causa, nomeadamente no que concerne aos ónus com os quais o prédio será vendido, não tendo, por isso sido, cumprido o disposto no art. 416º do CC, pelo que aguardamos nova notificação, desta feita instruída com os elementos em falta, por forma a, no prazo legal, exercermos, de forma definitiva e esclarecida, o nosso direito. Com os melhores cumprimentos e ao dispor, para os esclarecimentos que entenderem por convenientes, nos subscrevemos, A gerência". Na ausência de qualquer resposta por parte da ré ao que lhe fora solicitado pela autora, enviou esta àquela nova carta registada com aviso de recepção, datada de 22.10.2004, mas registada a 25.10.2004 e recebida pela ré em 27.10.2004, com o seguinte teor: "Exmos. Senhores, Temos presente a nossa carta do passado dia 1 do corrente, que não mereceu, até ao momento, a atenção de uma resposta. Independentemente das informações solicitadas, manifestámos a V.Exas. a nossa intenção de exercer o direito de preferência que por Lei nos está conferido e do qual não abdicamos, referente ao prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa. Assim sendo, e uma vez que a escritura estava prevista para o mês de Outubro, tivemos, desde logo, que libertar as verbas correspondentes ao preço, o que implicou custos financeiros elevados, pelo que agradecemos que, conjuntamente com as informações solicitadas, nos informem quando e onde irá ter lugar a escritura de compra e venda. Com os melhores cumprimentos, A gerência". A autora recebeu da ré, do mesmo Departamento de Gestão Imobiliária e Património, uma carta registada com aviso de recepção, datada de 24.11.2004, com o seguinte teor: "ASSUNTO: Prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa "Exmos Senhores" Relativamente à notificação efectuada a V. Exas, por carta registada de 22.09.2004, para o exercício da preferência na compra de prédio sito na Ava ..., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa, cumpre-nos informar de que esta Santa Casa já não vai proceder à respectiva venda, pelo que aquela notificação se deve considerar sem efeito. Com os melhores cumprimentos O Adjunto da Mesa (M... de L...) CG/54-49/53 anulação". A ré não vendeu o imóvel. A autora dispunha, através do seu legal representante, de fundos financeiros suficientes para adquirir o imóvel dado de preferência pela ré. A autora teve por parte da sociedade "A... - C... e U..., S.A.", NIPC 501.768.165, com sede na Av. ..., Lote 8, Edifício S... C..., no Prior Velho, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob o nº ..., com o capital social de € 2.000.000,00, que tem como objecto a compra e venda de imóveis e tudo o que se relacione com esta actividade, incluindo o arrendamento e revenda dos adquiridos para esse fim, urbanizações, construção civil e obras públicas, e a reparação e restauro de imóveis, uma oferta para aquisição do imóvel dos autos. Tendo sido comunicado ao legal representante da autora, Sr. AA, por parte do Administrador da citada "A...", Sr. BB, que estaria disposto a pagar a quantia de € 3.176.730,00 (três milhões cento e setenta e seis mil setecentos e trinta euros) pelo imóvel dos autos. Tendo a citada "A..." e respectivo Administrador, capacidade financeira para despender tal montante. Pedido pela autora à mencionada "A..." que colocasse por escrito essa sua vontade e intenção, foi entregue por essa entidade ao citado Sr. AA a carta datada de 12.10.2004, com o seguinte teor: "Assunto: Compra do prédio sito na Avenida ..., .../..., tornejando para a Rua ..., .../..., em Lisboa EX.mos Senhores, Conforme já transmitido verbalmente, vimos desta forma formalizar a nossa intenção/proposta de compra do imóvel identificado em epígrafe que V. EX.as irão adquirir à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, estando a nossa empresa disposta a oferecer a quantia de € 3.176.730,00 (três milhões cento e setenta e seis mil setecentos e trinta euros), suportando ainda nos termos legais todos os encargos inerentes com a transmissão, nomeadamente com emolumentos de escritura, imposto de selo e IMT. Assim, com a escritura do contrato promessa entregaremos a título de sinal a quantia de € 635.346,00 (seiscentos e trinta e cinco mil trezentos e quarenta e seis euros) e o restante na data da escritura, a ocorrer no prazo máximo de 45 dias a contar da assinatura do contrato promessa, onde deverá ficar prevista a autorização para a nossa empresa vistoriar todo o imóvel, requerer licenças de construção junto da Câmara e efectuar benfeitorias, logo após a assinatura do contrato. Agradecemos deste modo, por forma a avançar com as demarches inerentes ao negócio, nomeadamente com a disponibilização das quantias envolvidas, que nos informem da data prevista para a assinatura do contrato e reconhecimento notarial das assinaturas. Com os melhores cumprimentos. A Administração". Aditado pela Relacão: O negócio entre a autora e a "A..." só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à autora. 3. O Direito. A autora alicerçou o seu pedido no seguinte pressuposto: tendo sido notificada, pela ré, para exercer, querendo, o direito de preferência, na venda de um imóvel, que, em parte, lhe tinha sido arrendado, veio a dar sem efeito a notificação, depois da autora a ter informado de que iria exercer tal direito. Esta actuação da ré configura uma conduta eticamente censurável, por ofensiva do princípio da boa fé e desrespeitadora da confiança gerada na outra parte na conclusão do negócio, estando, por isso, obrigada a indemnizá-la pelo prejuízo que lhe causou, correspondente à mais valia decorrente da venda, que, posteriormente, faria a terceiro, ou seja, em € 92.100,37. As instâncias, considerando estar-se em presença da responsabilidade pré-contratual, em que, por regra, o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo, julgaram improcedente a acção. É inquestionável que a autora, que, comprovadamente, é arrendatária da ré, tem direito de preferência numa possível venda do prédio situado na Av. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ... . Estamos, aqui, perante uma situação típica de um direito legal de preferência, sujeita ao mesmo regime de exercício de preferências convencionais (arts. 416º a 418º e 1410º, do C.Civil, aplicável ex vi do art. 49º do RAU. A notificação que o obrigado à preferência deve fazer ao titular da preferência do projecto de venda e das cláusulas do respectivo contrato não se traduz, porém, numa proposta de contrato dirigida ao preferente, mas uma informação, levada a este, de um projecto de contrato que se tem com terceiro, dando-lhe, por isso, a oportunidade de preferir no projectado negócio (cfr. A. Varela, RLJ, 121-360, e Carlos Lacerda Barata, Da Obrigação de Preferência, pags. 105 e 106). Consequentemente, a notificação para preferir é, no fundo, um convite a contratar, cuja amplitude é o preferente ficar com a possibilidade de aceitar ou não a proposta. Ademais, se a preferência é legal e não contratual, resultando, por isso, da lei e não de acordo anterior (pacto de preferência), é perfeitamente admissível e aceitável que quem está obrigado a dar preferência, aceitando vender a terceiro, tenha razões ponderosas para não querer vender ao preferente. Em tal caso, ele comunica o projecto de negócio ao preferente, dando cumprimento ao disposto no art. 416º do C.Civil e, depois, se este declarar querer preferir, desiste do negócio, já que não lhe interessa vender a quem tem a qualidade de preferente legal. Trata-se, a nosso ver, de um comportamento perfeitamente lícito e, consequentemente, porque a notificação para preferir não constitui uma proposta de contrato, não lhe é aplicável o disposto no art. 230º do C.Civil. Divergimos, pois, da posição defendida por Vaz Serra (RLJ, 101º-233,109º-298 e 112º-245) e Galvão Telles (Direito das Obrigações, 1889, pag. 152), para quem a notificação extrajudicial, desde que contenha os elementos necessários à decisão do preferente, deve ser qualificada como uma proposta de contrato. Se este não estiver sujeito a forma, deve entender-se que a declaração de querer preferir feita pelo preferente aperfeiçoa o contrato. Mas caso a celebração do contrato dependa de requisitos formais que a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente não preencham, há que distinguir duas hipóteses: se a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente foram feitas em documento assinado, deve entender-se que se concluiu um contrato promessa, com as respectivas consequências; caso contrário, não pode aplicar-se o regime do contrato promessa, mas nasce, de qualquer modo, para ambos, a obrigação de contratar. Com o devido respeito pela autorizada opinião destes Autores, existe avultada diferença entre a figura do contrato promessa e a do pacto de preferência, diferença ainda mais acentuada, se a preferência não resultar de um contrato, mas da lei. A este propósito escreve Pereira Coelho (“Obrigações” – aditamentos à “Teoria Geral das Obrigações” de Manuel de Andrade, 1962, pags. 95 e 96): «No pacto de preferência promete-se menos do que no contrato promessa unilateral (…). No contrato promessa, o promitente obriga-se a vender (…). No pacto de preferência (…) o promitente não se obriga, pura e simplesmente, a vender se o promissário assim o quiser, mas apenas a, se se decidir a vender, não o fazer a outra pessoa, se o promissário quiser o contrato para si em igualdade de condições. Ou, como refere Calvão da Silva, a propósito da distinção do contrato-promessa de figuras afins (Sinal e Contrato Promessa, 12ª ed., pag. 26), “ O pacto de preferência faz nascer a obrigação de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado à preferência se decidir livremente a contratar (art. 414º e segs.); a pessoa não se obriga, portanto, a contratar, diferentemente do que sucede no contrato-promessa, apenas se obriga a dar preferência em condições de igualdade». O pacto de preferência está, pois, sujeito a uma dupla condição potestativa: querer o promitente vender e oferecer o promissário as mesmas condições que os outros. E se essa diferença é, assim, nítida quanto ao pacto de preferência (preferência convencional), mais o será se a preferência não resultar de contrato, mas da lei, já que, neste caso, nem sequer existe qualquer acordo entre o obrigado à preferência e o preferente, limitando-se o primeiro a dar ao segundo conhecimento do projecto de alienação que tem com terceiro, e o segundo a informar o primeiro se quer ou não ocupar a posição de um terceiro nesse negócio. O direito de haver para si a coisa alienada (art. 1410º, nº1, do C.Civil), tanto por tanto, só surge na esfera jurídica do preferente com a venda da coisa a terceiro, em violação da preferência. Os anteriores actos à venda são apenas preparatórios do eventual exercício de preferir na venda e, se uma das partes violar o negócio em preparação, pode incorrer em responsabilidade civil pré-contratual, por culpa in contrahendo, atento o disposto no art. 227º do C.Civil. Diga-se que as partes não se afastam desta orientação. O que as divide situa-se a outro nível, ou seja, enquanto que a ré, de acordo com o acórdão impugnado e a doutrina e jurisprudência dominantes, entende que o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo, já a autora sustenta que, excepcionalmente, cabe também, na responsabilidade pré-contratual, a indemnização pelo interesse contratual positivo, como nos casos em que ocorre uma clara violação da conclusão do contrato. Que dizer? Ao contrário do que sucede na maioria dos contratos, cuja formação é instantânea pela simples fusão entre a proposta e aceitação, outros existem a exigir ponderação, estudo prévio e reuniões entre as partes, postulando, assim, um período de conversações demorado; este é o momento em que tem origem a maioria dos problemas que se prendem com a responsabilidade pré-contratual. A protecção dada pelo direito romano, ao nível da responsabilidade pré-contratual, era incipiente, limitando-se aos casos de impossibilidade originária da prestação e conduta dolosa ou culposa com vista a ocultar os vícios ou exagerar qualidades da coisa vendida, locada ou emprestada. Com o advento da era do direito comum, não se registaram alterações a nível da cobertura do instituto, cabendo, já em pleno século XIX, a Ihering o alargamento do âmbito de aplicação daquele a casos surgidos com o desenvolvimento das relações comerciais, cuja cobertura se impunha à luz dos critérios de justiça material. Segundo aquele autor "a conclusão do contrato não produz simplesmente obrigação de cumpri-lo; quando este efeito esteja excluído por qualquer obstáculo jurídico, há, em certas circunstâncias, também o nascimento de uma obrigação de ressarcimento do dano, pois a expressão "nulidade do contrato” designa, segundo a linguagem romana e moderna, somente a ausência daquele efeito, não de qualquer efeito em geral (cfr. Francesco Benatti, A responsabilidade Pré-contratual, Almedina, Coimbra, 1970, pag. 14). Entre nós e no primeiro quartel do século XX, era, ainda, exigido, para que pudesse surgir obrigação de indemnizar, na fase preliminar das negociações, que o procedimento de qualquer das partes ocasionasse prejuízos à outra e que esse procedimento integrasse um facto ilícito. Acolhido o princípio favoravelmente na vigência do Código de Seabra, veio a ser consagrado no actual Código Civil, na sequência dos trabalhos de Vaz Serra, que, depois de salientar a aceitação que o instituto vinha tendo, nomeadamente ao nível de outras legislações, refere expressamente que "não é lícito a uma das partes romper arbitrariamente as negociações, depois de estas terem alcançado um tal desenvolvimento que a outra parte podia julgar-se autorizada a confiar na realização do contrato e, assim, a fazer despesas ou abster-se de outros negócios” (cfr. autor citado, BMJ nº 68, pags. 121 e 122). E se bem que o autor em causa entendesse que o instituto não deveria estender-se aos contratos formais, certo é que o legislador do Código Civil consagrou a teoria da culpa in contrahendo sem a restrição apontada. Estatui, assim, o art. 227º, nº1, do C.Civil que "quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte". Patenteiam-se no normativo em causa duas fases negociais: a dos preliminares ou fase negociatória e a fase contratual ou decisória. A primeira inicia-se com o primeiro contacto dos interessados, ainda sem carácter vinculativo, e termina ou com o fecho do negócio ou com a desistência bilateral ou unilateral de qualquer das partes; até à fase decisória qualquer das partes pode desistir do negócio (v. Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 8ª ed., 2000, pag. 263 e segs., e RLJ, ano 116, pag. 102 e segs.; Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, refundido e actualizado, Coimbra Editora, 2002, pag. 203 e segs.; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, tomo I, Almedina, Coimbra, 1999, pag. 345 e segs; Contudo, esta possibilidade não veda, claro está, que o desvio ao princípio da boa fé, por qualquer das partes, seja fonte de indemnização, já que é precisamente a estes casos que é dirigido o instituto que ora apreciamos. Não é ilícito romper negociações; ilicitude existe, sim, quando deliberadamente se crie na contraparte a convicção de que irá haver contratação e, sem justificação, se promova a ruptura (Menezes Cordeiro, Novas Perspectivas do Direito Comercial, 1988, pags. 94 e sgs). Visa, em geral, a indemnização colocar o lesado tanto quanto possível na situação em que se encontraria se não fosse a lesão. Estando em causa uma restituição ao statu quo ante antecedente ao ocorrido, teremos, todavia, nestes casos, de apontar para uma indemnização em dinheiro, visando o dano em concreto. Estamos, assim, em face de uma indemnização por equivalente ou de cálculo, que supõe uma avaliação pecuniária (cfr. Ac .do STJ, de 27.9.07, revista nº 2372). Tratando-se de indemnização pelo interesse negativo, vai ressarcir-se o dano que resulta da violação da confiança de uma das partes no comportamento da outra por ocasião dos preliminares e da formação do negócio. Atende-se ao "prejuízo que o lesado evitaria se não houvesse, sem culpa sua, confiado em que no decurso das negociações o responsável cumpriria os deveres específicos a elas inerentes e derivados do imperativo da boa fé, maxime convencendo-se que a manifestação de vontade deste entraria no mundo jurídico, tal como esperava ou que tinha entrado correcta e validamente" (Almeida Costa, RLJ, ano 116, pag. 206). A indemnização pelo interesse positivo reporta-se, por seu turno, aos "danos que decorrem do não cumprimento do contrato ou cumprimento defeituoso ou tardio; trata-se da violação das respectivas prestações típicas ou principais, que podem, aliás, ser acompanhadas de deveres secundários ou, inclusive, laterais" (Almeida Costa, ob. e loc. cit.). Em sede de responsabilidade pré-contratual, como ficou dito, não há unanimidade de opiniões quanto à natureza dos danos indemnizáveis. Segundo a corrente tradicional, perfilhada por parte substancial da doutrina e jurisprudência, apenas os danos negativos podem ser objecto de indemnização; indemnizáveis seriam, assim, os danos que o lesado sofreu em virtude de não ter chegado a realizar-se o contrato ou pelo facto de haver celebrado um contrato inválido ou ineficaz. Não se vê, contudo, que a corrente tradicional se imponha como inevitável face ao estatuído no art. 227º do CC; e isto é tanto mais verdadeiro quanto é certo que o art. 10º da proposta de articulado de Vaz Serra, para a regulamentação da responsabilidade pré-contratual, previa restrições no âmbito da natureza dos danos indemnizáveis em matéria de responsabilidade contratual que não foram consagradas no texto definitivo da lei. Daí o surgir no seio da doutrina uma corrente sustentando que, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, o art. 227º não impõe qualquer limitação, antes determina a ressarcibilidade de todos os danos causados pelo ilícito pré-contratual culposo; assim, o que delimita o âmbito dos danos ressarcíveis será apenas a sua ligação causal ao acto ilícito entendidos nos termos do art. 563º ao estatuir que "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado I, 4ª ed., pag. 215 e segs.; Menezes Cordeiro, O Direito, ano 125, 1993,I-II, pag. 165 e segs). De acordo com a tese de Pires de Lima e Antunes Varela, a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á a indemnizar o interesse negativo ou da confiança; mas pode excepcionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violação de um dever de conclusão do negócio, a sua responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo ou de cumprimento. A responsabilidade pré-contratual pressupõe uma conduta eticamente censurável, e de forma acentuada, em termos idênticos aos do abuso de direito. Este instituto fundamenta-se na tutela da confiança do sujeito na correcção, na honestidade, na lisura e na lealdade do comportamento da outra parte, quando tal confiança se reporta a uma conduta juridicamente relevante e capaz de provocar-lhe danos. A boa fé tem aqui um sentido ético, que se exprime pela obrigação de cumprimento dos deveres de informação, lealdade e honestidade, mas, sendo a regra a liberdade negocial e perante a admissibilidade do chamado “dolus bónus” (art. 253º, nº 2, do C.Civil), só deve sancionar-se a conduta que for “intoleravelmente ofensiva do sentido ético-jurídico”, em termos idênticos aos exigidos para o abuso de direito. Para o efeito, deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, designadamente a fase mais ou menos adiantada das negociações, os interesses em jogo, o tipo de negócio, a qualificação ou especialização das partes e usos gerais do comércio jurídico. Sendo, por isso, a denominada boa fé objectiva que aqui se deve ter em conta, que não a simplesmente subjectiva, enquanto situação psicológica. Posto isto, retomemos o caso dos autos. A ré comunicou à autora, mediante carta registada com aviso de recepção, do projecto da venda do prédio dos autos, de que esta é arrendatária, indicando a identidade do pretenso comprador, o tempo da outorga da escritura, o preço as respectivas condições de pagamento. Recebida a comunicação para preferência, a recorrente, no prazo que lhe foi assinalado, informou que desejava exercer o direito de preferência na compra do prédio, demonstrando vontade e interesse na celebração do contrato em apreço. Porém, após receber a informação da autora, a ré veio a comunicar-lhe que já não iria proceder à venda do aludido prédio, informando-a de que dava sem efeito a notificação que anteriormente lhe fizera. Entretanto, já a autora já havia recebido uma proposta de compra do prédio pela empresa "A..." no sentido de que estaria disposta a pagar a quantia de € 3.176.730,00 pelo imóvel dos autos, sendo que o negócio entre a recorrente e a "Açobetão" só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à ora recorrente. Como se afirma no acórdão recorrido, as negociações para o exercício do direito de preferência são de uma extrema simplicidade, reconduzindo-se a uma notificação, do vendedor ao preferente, do projecto de venda a terceiro por determinado preço e a uma interpelação para, em determinado prazo, o preferente exercitar, desejando-o, o seu direito. “Sendo tudo tão linear, em que qualquer discussão dos termos contratuais se mostra arredada, não é aceitável que o vendedor proponha ao preferente, atenta a qualidade deste, a assumpção de determinado contrato e que, aceitando-o, movido de boa fé contratual e, quiçá, após despender custos, obter apoios ou a inventar projectos, apareça o vendedor a dar o dito por não dito, afinal, a recusar a negociação que livremente propôs”. Contudo, o que a autora reclama da ré (diferença do preço que iria pagar à ré e o que iria receber da “A...”) não se situa no âmbito do interesse contratual negativo, mas no âmbito do interesse contratual positivo. E se é verdade que o art. 227º, como dissemos, seguindo o ensinamento de Pires de Lima e Antunes Varela, que ele é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato se realizar e a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á, em regra, a indemnizar o interesse negativo ou de confiança da outra parte, por modo a colocar esta na situação em que se encontraria, se o negócio não tivesse sido efectuado, podendo, tender para a cobertura do interesse positivo ou de cumprimento, se a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, a verdade é que, como também ficou dito, obrigacionalmente vinculados pela notificação para preferir e sua aceitação, o obrigado à preferência não fica sem possibilidade de desistir do projectado negócio, porquanto a notificação que efectuou não corresponde a uma proposta contratual, nem a declaração de pretender preferir corresponde a uma aceitação dessa proposta (Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 1994, pag. 378). O direito de preferência, antes apenas virtual, só se radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular (preferente), quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto do dito direito de preferência, e não antes, nomeadamente naquela fase preambular em que meramente se oferece a preferência e a mesma é, ou não, aceite. Deste modo, o pedido da autora não pode proceder. 4. Face ao exposto, decide-se negar a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 8 de Janeiro de 2009 Oliveira Rocha ( Relator) Oliveira Vasconcelos Serra Baptista

Sumário

II- Recebida a comunicação para preferência, a autora/recorrente, no prazo que lhe foi assinalado, informou que desejava exercer o direito de preferência na compra do prédio, demonstrando vontade e interesse na celebração do contrato em apreço. Porém, após receber a informação da autora, a ré veio a comunicar-lhe que já não iria proceder à venda do aludido prédio, informando- a de que dava sem efeito a notificação que anteriormente lhe fizera.

III- Entretanto, a autora já havia recebido uma proposta de compra do prédio pela empresa "x" no sentido de que estaria disposta a pagar a quantia de 3.176.730,00 € pelo imóvel dos autos, sendo que o negócio entre a recorrente e a empresa "x" só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à ora recorrente.

IV- O que a autora reclama da ré - diferença do preço que iria pagar à ré e o que iria receber da empresa “x” - não se situa no âmbito do interesse contratual negativo, mas no âmbito do interesse contratual positivo.

V- Contudo, o obrigado à preferência não fica sem possibilidade de desistir do projectado negócio, porquanto a notificação que efectuou não corresponde a uma proposta contratual, nem a declaração de pretender preferir corresponde a uma aceitação dessa proposta.

VI- O direito de preferência, antes apenas virtual, só se radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular (preferente) quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto do dito direito de preferência, e não antes, nomeadamente naquela fase preambular em que meramente se oferece a preferência e a mesma é, ou não, aceite. Deste modo, o pedido da autora não pode proceder.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, A..., Lda., com sede na Av. ..., nºs ... a ..., ...-... Lisboa, NIPC 500.021.058, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, com sede no Largo ..., ...-..., Lisboa, alegando, em síntese, que foi notificada pela ré para exercer, querendo, o direito de preferência, na venda de um imóvel propriedade daquela, e em parte arrendado à autora, e que a ré veio a dar sem efeito a notificação, depois da autora a ter informado de que iria exercer tal direito, facto que lhe causou o prejuízo de € 92.100,37, correspondente à mais valia decorrente da venda, que, posteriormente, faria a terceiro.

Pediu que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 92.100,37, acrescida de juros de mora à taxa legal, a contar da citação e até efectivo e integral pagamento.

A ré contestou, para concluir pela improcedência da acção.

Prosseguiram os autos os seus trâmites, sendo proferido despacho saneador e elaborada a especificação e a base instrutória e, por fim, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo a ré do pedido.

Inconformada com a decisão, veio a autora interpor, sem êxito, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Ainda irresignada, pede revista.

Concluiu a alegação do recurso pela seguinte forma:

Como é pacífico, a questão de direito que se coloca nos autos é a de saber se a actuação da recorrida, à luz da lei civil, configura uma situação de responsabilidade pré-contratual ou pré-negocial, com obrigação de indemnizar, ou seja, aferir se foi ou não violado o disposto no art. 227º, nº1, do Código Civil;

De acordo com este preceito, e no que ao caso em apreço diz respeito, temos assim:

- a violação da obrigação de não iniciar ou prosseguir negociações de antemão destinadas ao malogro, criando-se, dessa forma, à contraparte, uma confiança e expectativa legítimas, cuja frustração se apresente susceptível de lhe causar prejuízos injustos;

- a violação do dever de informação: quando uma das partes sabe ou deve saber que um facto (ignorado pela outra, mas que as regras da boa fé exigem que lhe seja revelado) pode conduzir ao abortamento das negociações, impõe-se que, sem demora, preste essa informação;

A parte responsável pela ruptura negocial responde em tal condicionalismo pelos danos que culposamente causar, entendendo-se que esses danos são, não só os emergentes, como os lucros cessantes;

A recorrida, sem que ninguém a obrigasse, decidiu assumir uma conduta eticamente censurável, por ofensiva do princípio da boa fé e desrespeitadora da confiança gerada na outra parte na conclusão do negócio, para que se determinou e aprestou na perspectiva de um lucro divisado;

Sendo a conduta da recorrida inaceitável perante o direito constituído, integra um comportamento ilícito, por presumidamente culposo;

Uma corrente da jurisprudência e doutrina consideram, como regra, que o dano indemnizável é apenas o do interesse contratual negativo, ou do dano de confiança, de modo que o lesado seja colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado as negociações, tendo, assim, direito a haver aquilo que prestou e o que perdeu na expectativa da consumação das negociações. Isto por se entender que os danos cobertos pelo interesse contratual positivo respeitam às situações de responsabilidade contratual, em face de um contrato válido;

O dano de confiança - interesse contratual negativo - pode, todavia, abranger danos emergentes e lucros cessantes, quando se demonstre que, por virtude da não realização do contrato, o outorgante fiel deixou, v. g., de outorgar outro contrato, ou imobilizou capital que deixara de aplicar noutra sede, daí resultando prejuízos ou a cessação de lucros ou vantagens;

Os lucros cessantes respeitantes ao interesse contratual negativo pressupõem, assim, que o lesado possuía, antes do início das negociações, depois rompidas pela outra parte, direito a um ganho que se frustrou, com o abortar das negociações;

Quanto ao dever de indemnizar pelos danos e lucros cessantes reportados ao dano de confiança, é o mesmo pacificamente aceite pela doutrina e jurisprudência, como nem seria facilmente defensável posição discrepante;

O que se discute é se há lugar a indemnização pelo interesse contratual positivo, isto é, se o lesado tem direito ao dano ex contratu ou aos lucros que lhe adviriam se o contrato tivesse sido celebrado;

Ora, nesta discussão decisiva para a resolução do presente recurso, a posição tradicional e maioritária é no sentido de a responsabilidade pré-contratual apenas abranger os danos cobertos pelo interesse contratual negativo e não os cobertos pelo interesse contratual positivo;

Contudo, existem opiniões na doutrina e jurisprudência em sentido divergente;

Vejam-se os acórdãos do ST J de 28.02.2002, 18.11.2004, 04.04.2006 e 11.01.2007, que defendem que, na responsabilidade pré-contratual, em princípio, cabem apenas os danos cobertos pelo interesse contratual negativo. Excepcionalmente, cabe também, na responsabilidade pré-contratual, a indemnização pelo interesse contratual positivo, como nos casos em que ocorre uma clara violação da conclusão do contrato;

Ora, como o próprio acórdão recorrido reconhece, existe uma orientação diversa da tradicional e maioritária que tem sido recentemente seguida na nossa jurisprudência;

Impõe-se, deste modo, necessário, com vista a assegurar a uniformidade da jurisprudência, que o julgamento do presente recurso se faça com intervenção do plenário das secções cíveis, o que desde já se requer, dado que se verifica a possibilidade de vencimento da solução jurídica que está em oposição com jurisprudência anteriormente firmada, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, nos termos dos arts. 732º-A e 732º-B do C.P.C.;

O acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 47º, nº1 e 49º do RAU, 227º, nº1, 334º, 416º a 418º, 562º a 564 e 1410º, do C.Civil.

Nas contra-alegações, a recorrida pronuncia-se pela manutenção da decisão impugnada.

Foi emitido parecer no sentido de não se justificar, no caso, revista ampliada, parecer esse que, submetido à apreciação do Ex.mº Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, mereceu o seu acordo.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Estão provados os seguintes factos:

A ré é proprietária do prédio urbano descrito na 9a Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o no 3777 da freguesia de São Sebastião da Pedreira, actualmente inscrito na matriz sob o artigo 1425 da freguesia de Arroios, sito na Av. ..., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa, conforme inscrição no 25.908 registada a seu favor pela Ap. 5 de 17.03.1975.

A autora, que tem como objecto o exercício da actividade industrial hoteleira, nomeadamente a exploração de estabelecimentos de comidas e bebidas ou restaurantes, podendo ainda dedicar-se ao comércio de mercearia a retalho, é arrendatária dos nºs 49 a 53 do imóvel supra descrito onde desenvolve o seu comércio.

Por escritura de arrendamento celebrada em 11.03.1921, do livro de actos e contratos no 454, a fls. 87, do Cartório do Notário da Comarca de Lisboa, Dr. Mário Rodrigues, posteriormente 2º Cartório Notarial de Lisboa, e escritura de alteração de arrendamento e fiança celebrada em 24.01.1990, do livro 128-F a fls. 92 a 94 verso do 15º Cartório Notarial de Lisboa, no que respeita à renda mensal e ao ramo comercial, a ré deu de arrendamento à autora a loja com acesso pelos nº 49 a 53 do prédio urbano sito na Avenida ..., supra identificado, destinada ao ramo comercial de pastelaria e snack, mediante o pagamento da renda mensal de 50.000$00 (cinquenta mil escudos), com vencimento no primeiro dia útil imediatamente anterior àquele a que disser respeito.

Sendo o contrato de arrendamento celebrado pelo prazo de um ano.

Tendo a renda o valor mensal actual de € 550,19 (quinhentos e cinquenta euros e dezanove cêntimos).

Sucede que a ré, através do seu Departamento de Gestão Imobiliária e Património, enviou à autora uma carta registada com aviso de recepção, datada de 22.09.2004, com o seguinte teor:

"ASSUNTO: Direito de preferência na compra do prédio sito na Av. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ... nºs ... a

A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, vem, pelo presente meio, comunicar a V. Ex.a que vai proceder à venda do prédio sito na Ava. ...., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ...., nºs ... a ..., em Lisboa, ao Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Santa Casa 2004, com sede na Rua ...., nº ..., em Lisboa, pelo valor de 2.842.000,00 Euros (Dois milhões oitocentos e quarenta e dois mil euros), a ser pago integralmente no acto da escritura pública de compra e venda.

A respectiva escritura pública vai ser realizada no próximo mês de Outubro, data em que se prevê que estejam reunidas todas as condições para o efeito.

Nestas condições, poderá V. Exa. exercer o direito de preferência, que lhe assiste, no prazo de oito dias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 47° e seguintes do Regime de Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei nº 321/B/90, de 15 de Outubro, e artigo 416° e seguintes do Código Civil.

Com os melhores cumprimentos

O Adjunto da Mesa

(M... de L...)

CG/54-49/53/1.

Em resposta, a autor enviou à ré carta registada com aviso de recepção, datada e registada de 01.10.2004 e recebida pela ré em 06.10.2004, com o seguinte teor:

"Exmos. Senhores,

Acusamos a recepção, em 27.09.04, da vossa carta datada de 22.09.04, referente ao direito de preferência na compra do prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ... nºs ... a ..., em Lisboa.

Não obstante da carta em causa não constarem alguns elementos fundamentais para o exercício da preferência que a lei nos confere, desde já informamos V.Exas. que estamos interessados em exercer aquele direito, nas condições de preço e prazo por vós referidas.

Sucede, porém, que, para ponderarmos devidamente a aquisição, torna-se necessário o fornecimento de algumas informações que não constam da vossa carta.

Assim sendo, agradecemos que nos informem se o prédio é vendido sem quaisquer ónus ou encargos, ou se, sendo vendido com ónus, como julgamos que será (pelo menos no que respeita aos inquilinos), quais os contratos de arrendamento em vigor, quem são os inquilinos e quais os montantes das rendas actuais.

Mais agradecemos que todas as informações inerentes aos demais ónus existentes nos sejam facultadas, por forma a podermos, de forma definitiva, exercer o direito que a Lei nos confere, na posse de todas as informações essenciais necessárias para o efeito.

Mais informamos V. Exas. que, independentemente da intenção manifestada nesta carta, de virmos a exercer o direito de preferência, consideramos, em conformidade com o supra referido, que não nos foram fornecidas todas as informações essenciais sobre a compra e venda em causa, nomeadamente no que concerne aos ónus com os quais o prédio será vendido, não tendo, por isso sido, cumprido o disposto no art. 416º do CC, pelo que aguardamos nova notificação, desta feita instruída com os elementos em falta, por forma a, no prazo legal, exercermos, de forma definitiva e esclarecida, o nosso direito.

Com os melhores cumprimentos e ao dispor, para os esclarecimentos que entenderem por convenientes, nos subscrevemos,

A gerência".

Na ausência de qualquer resposta por parte da ré ao que lhe fora solicitado pela autora, enviou esta àquela nova carta registada com aviso de recepção, datada de 22.10.2004, mas registada a 25.10.2004 e recebida pela ré em 27.10.2004, com o seguinte teor:

"Exmos. Senhores,

Temos presente a nossa carta do passado dia 1 do corrente, que não mereceu, até ao momento, a atenção de uma resposta.

Independentemente das informações solicitadas, manifestámos a V.Exas. a nossa intenção de exercer o direito de preferência que por Lei nos está conferido e do qual não abdicamos, referente ao prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa.

Assim sendo, e uma vez que a escritura estava prevista para o mês de Outubro, tivemos, desde logo, que libertar as verbas correspondentes ao preço, o que implicou custos financeiros elevados, pelo que agradecemos que, conjuntamente com as informações solicitadas, nos informem quando e onde irá ter lugar a escritura de compra e venda.

Com os melhores cumprimentos,

A gerência".

A autora recebeu da ré, do mesmo Departamento de Gestão Imobiliária e Património, uma carta registada com aviso de recepção, datada de 24.11.2004, com o seguinte teor:

"ASSUNTO: Prédio sito na Ava. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa

"Exmos Senhores"

Relativamente à notificação efectuada a V. Exas, por carta registada de 22.09.2004, para o exercício da preferência na compra de prédio sito na Ava ..., nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ..., em Lisboa, cumpre-nos informar de que esta Santa Casa já não vai proceder à respectiva venda, pelo que aquela notificação se deve considerar sem efeito.

Com os melhores cumprimentos

O Adjunto da Mesa

(M... de L...)

CG/54-49/53 anulação".

A ré não vendeu o imóvel.

A autora dispunha, através do seu legal representante, de fundos financeiros suficientes para adquirir o imóvel dado de preferência pela ré.

A autora teve por parte da sociedade "A... - C... e U..., S.A.", NIPC 501.768.165, com sede na Av. ..., Lote 8, Edifício S... C..., no Prior Velho, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Loures sob o nº ..., com o capital social de € 2.000.000,00, que tem como objecto a compra e venda de imóveis e tudo o que se relacione com esta actividade, incluindo o arrendamento e revenda dos adquiridos para esse fim, urbanizações, construção civil e obras públicas, e a reparação e restauro de imóveis, uma oferta para aquisição do imóvel dos autos.

Tendo sido comunicado ao legal representante da autora, Sr. AA, por parte do Administrador da citada "A...", Sr. BB, que estaria disposto a pagar a quantia de € 3.176.730,00 (três milhões cento e setenta e seis mil setecentos e trinta euros) pelo imóvel dos autos.

Tendo a citada "A..." e respectivo Administrador, capacidade financeira para despender tal montante.

Pedido pela autora à mencionada "A..." que colocasse por escrito essa sua vontade e intenção, foi entregue por essa entidade ao citado Sr. AA a carta datada de 12.10.2004, com o seguinte teor:

"Assunto: Compra do prédio sito na Avenida ..., .../..., tornejando para a Rua ..., .../..., em Lisboa

EX. mos Senhores,

Conforme já transmitido verbalmente, vimos desta forma formalizar a nossa intenção/proposta de compra do imóvel identificado em epígrafe que V. EX.as irão adquirir à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, estando a nossa empresa disposta a oferecer a quantia de € 3.176.730,00 (três milhões cento e setenta e seis mil setecentos e trinta euros), suportando ainda nos termos legais todos os encargos inerentes com a transmissão, nomeadamente com emolumentos de escritura, imposto de selo e IMT.

Assim, com a escritura do contrato promessa entregaremos a título de sinal a quantia de € 635.346,00 (seiscentos e trinta e cinco mil trezentos e quarenta e seis euros) e o restante na data da escritura, a ocorrer no prazo máximo de 45 dias a contar da assinatura do contrato promessa, onde deverá ficar prevista a autorização para a nossa empresa vistoriar todo o imóvel, requerer licenças de construção junto da Câmara e efectuar benfeitorias, logo após a assinatura do contrato.

Agradecemos deste modo, por forma a avançar com as demarches inerentes ao negócio, nomeadamente com a disponibilização das quantias envolvidas, que nos informem da data prevista para a assinatura do contrato e reconhecimento notarial das assinaturas.

Com os melhores cumprimentos.

A Administração".

Aditado pela Relacão:

O negócio entre a autora e a "A..." só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à autora.

3. O Direito.

A autora alicerçou o seu pedido no seguinte pressuposto: tendo sido notificada, pela ré, para exercer, querendo, o direito de preferência, na venda de um imóvel, que, em parte, lhe tinha sido arrendado, veio a dar sem efeito a notificação, depois da autora a ter informado de que iria exercer tal direito. Esta actuação da ré configura uma conduta eticamente censurável, por ofensiva do princípio da boa fé e desrespeitadora da confiança gerada na outra parte na conclusão do negócio, estando, por isso, obrigada a indemnizá-la pelo prejuízo que lhe causou, correspondente à mais valia decorrente da venda, que, posteriormente, faria a terceiro, ou seja, em € 92.100,37.

As instâncias, considerando estar-se em presença da responsabilidade pré-contratual, em que, por regra, o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo, julgaram improcedente a acção.

É inquestionável que a autora, que, comprovadamente, é arrendatária da ré, tem direito de preferência numa possível venda do prédio situado na Av. ... nºs ... a ..., tornejando para a Rua ..., nºs ... a ... .

Estamos, aqui, perante uma situação típica de um direito legal de preferência, sujeita ao mesmo regime de exercício de preferências convencionais (arts. 416º a 418º e 1410º, do C.Civil, aplicável ex vi do art. 49º do RAU.

A notificação que o obrigado à preferência deve fazer ao titular da preferência do projecto de venda e das cláusulas do respectivo contrato não se traduz, porém, numa proposta de contrato dirigida ao preferente, mas uma informação, levada a este, de um projecto de contrato que se tem com terceiro, dando-lhe, por isso, a oportunidade de preferir no projectado negócio (cfr. A. Varela, RLJ, 121-360, e Carlos Lacerda Barata, Da Obrigação de Preferência, pags. 105 e 106).

Consequentemente, a notificação para preferir é, no fundo, um convite a contratar, cuja amplitude é o preferente ficar com a possibilidade de aceitar ou não a proposta.

Ademais, se a preferência é legal e não contratual, resultando, por isso, da lei e não de acordo anterior (pacto de preferência), é perfeitamente admissível e aceitável que quem está obrigado a dar preferência, aceitando vender a terceiro, tenha razões ponderosas para não querer vender ao preferente. Em tal caso, ele comunica o projecto de negócio ao preferente, dando cumprimento ao disposto no art. 416º do C.Civil e, depois, se este declarar querer preferir, desiste do negócio, já que não lhe interessa vender a quem tem a qualidade de preferente legal.

Trata-se, a nosso ver, de um comportamento perfeitamente lícito e, consequentemente, porque a notificação para preferir não constitui uma proposta de contrato, não lhe é aplicável o disposto no art. 230º do C.Civil.

Divergimos, pois, da posição defendida por Vaz Serra (RLJ, 101º-233,109º-298 e 112º-245) e Galvão Telles (Direito das Obrigações, 1889, pag. 152), para quem a notificação extrajudicial, desde que contenha os elementos necessários à decisão do preferente, deve ser qualificada como uma proposta de contrato. Se este não estiver sujeito a forma, deve entender-se que a declaração de querer preferir feita pelo preferente aperfeiçoa o contrato. Mas caso a celebração do contrato dependa de requisitos formais que a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente não preencham, há que distinguir duas hipóteses: se a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente foram feitas em documento assinado, deve entender-se que se concluiu um contrato promessa, com as respectivas consequências; caso contrário, não pode aplicar-se o regime do contrato promessa, mas nasce, de qualquer modo, para ambos, a obrigação de contratar.

Com o devido respeito pela autorizada opinião destes Autores, existe avultada diferença entre a figura do contrato promessa e a do pacto de preferência, diferença ainda mais acentuada, se a preferência não resultar de um contrato, mas da lei.

A este propósito escreve Pereira Coelho (“Obrigações” – aditamentos à “Teoria Geral das Obrigações” de Manuel de Andrade, 1962, pags. 95 e 96): «No pacto de preferência promete-se menos do que no contrato promessa unilateral (…). No contrato promessa, o promitente obriga-se a vender (…). No pacto de preferência (…) o promitente não se obriga, pura e simplesmente, a vender se o promissário assim o quiser, mas apenas a, se se decidir a vender, não o fazer a outra pessoa, se o promissário quiser o contrato para si em igualdade de condições.

Ou, como refere Calvão da Silva, a propósito da distinção do contrato-promessa de figuras afins (Sinal e Contrato Promessa, 12ª ed., pag. 26), “ O pacto de preferência faz nascer a obrigação de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado à preferência se decidir livremente a contratar (art. 414º e segs.); a pessoa não se obriga, portanto, a contratar, diferentemente do que sucede no contrato-promessa, apenas se obriga a dar preferência em condições de igualdade».

O pacto de preferência está, pois, sujeito a uma dupla condição potestativa: querer o promitente vender e oferecer o promissário as mesmas condições que os outros.

E se essa diferença é, assim, nítida quanto ao pacto de preferência (preferência convencional), mais o será se a preferência não resultar de contrato, mas da lei, já que, neste caso, nem sequer existe qualquer acordo entre o obrigado à preferência e o preferente, limitando-se o primeiro a dar ao segundo conhecimento do projecto de alienação que tem com terceiro, e o segundo a informar o primeiro se quer ou não ocupar a posição de um terceiro nesse negócio.

O direito de haver para si a coisa alienada (art. 1410º, nº1, do C.Civil), tanto por tanto, só surge na esfera jurídica do preferente com a venda da coisa a terceiro, em violação da preferência.

Os anteriores actos à venda são apenas preparatórios do eventual exercício de preferir na venda e, se uma das partes violar o negócio em preparação, pode incorrer em responsabilidade civil pré-contratual, por culpa in contrahendo, atento o disposto no art. 227º do C.Civil.

Diga-se que as partes não se afastam desta orientação.

O que as divide situa-se a outro nível, ou seja, enquanto que a ré, de acordo com o acórdão impugnado e a doutrina e jurisprudência dominantes, entende que o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo, já a autora sustenta que, excepcionalmente, cabe também, na responsabilidade pré-contratual, a indemnização pelo interesse contratual positivo, como nos casos em que ocorre uma clara violação da conclusão do contrato.

Que dizer?

Ao contrário do que sucede na maioria dos contratos, cuja formação é instantânea pela simples fusão entre a proposta e aceitação, outros existem a exigir ponderação, estudo prévio e reuniões entre as partes, postulando, assim, um período de conversações demorado; este é o momento em que tem origem a maioria dos problemas que se prendem com a responsabilidade pré-contratual.

A protecção dada pelo direito romano, ao nível da responsabilidade pré-contratual, era incipiente, limitando-se aos casos de impossibilidade originária da prestação e conduta dolosa ou culposa com vista a ocultar os vícios ou exagerar qualidades da coisa vendida, locada ou emprestada.

Com o advento da era do direito comum, não se registaram alterações a nível da cobertura do instituto, cabendo, já em pleno século XIX, a Ihering o alargamento do âmbito de aplicação daquele a casos surgidos com o desenvolvimento das relações comerciais, cuja cobertura se impunha à luz dos critérios de justiça material.

Segundo aquele autor "a conclusão do contrato não produz simplesmente obrigação de cumpri-lo; quando este efeito esteja excluído por qualquer obstáculo jurídico, há, em certas circunstâncias, também o nascimento de uma obrigação de ressarcimento do dano, pois a expressão "nulidade do contrato” designa, segundo a linguagem romana e moderna, somente a ausência daquele efeito, não de qualquer efeito em geral (cfr. Francesco Benatti, A responsabilidade Pré-contratual, Almedina, Coimbra, 1970, pag. 14).

Entre nós e no primeiro quartel do século XX, era, ainda, exigido, para que pudesse surgir obrigação de indemnizar, na fase preliminar das negociações, que o procedimento de qualquer das partes ocasionasse prejuízos à outra e que esse procedimento integrasse um facto ilícito.

Acolhido o princípio favoravelmente na vigência do Código de Seabra, veio a ser consagrado no actual Código Civil, na sequência dos trabalhos de Vaz Serra, que, depois de salientar a aceitação que o instituto vinha tendo, nomeadamente ao nível de outras legislações, refere expressamente que "não é lícito a uma das partes romper arbitrariamente as negociações, depois de estas terem alcançado um tal desenvolvimento que a outra parte podia julgar-se autorizada a confiar na realização do contrato e, assim, a fazer despesas ou abster-se de outros negócios” (cfr. autor citado, BMJ nº 68, pags. 121 e 122).

E se bem que o autor em causa entendesse que o instituto não deveria estender-se aos contratos formais, certo é que o legislador do Código Civil consagrou a teoria da culpa in contrahendo sem a restrição apontada.

Estatui, assim, o art. 227º, nº1, do C.Civil que "quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte".

Patenteiam-se no normativo em causa duas fases negociais: a dos preliminares ou fase negociatória e a fase contratual ou decisória. A primeira inicia-se com o primeiro contacto dos interessados, ainda sem carácter vinculativo, e termina ou com o fecho do negócio ou com a desistência bilateral ou unilateral de qualquer das partes; até à fase decisória qualquer das partes pode desistir do negócio (v. Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 8ª ed., 2000, pag. 263 e segs., e RLJ, ano 116, pag. 102 e segs.; Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, refundido e actualizado, Coimbra Editora, 2002, pag. 203 e segs.; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, tomo I, Almedina, Coimbra, 1999, pag. 345 e segs;

Contudo, esta possibilidade não veda, claro está, que o desvio ao princípio da boa fé, por qualquer das partes, seja fonte de indemnização, já que é precisamente a estes casos que é dirigido o instituto que ora apreciamos.

Não é ilícito romper negociações; ilicitude existe, sim, quando deliberadamente se crie na contraparte a convicção de que irá haver contratação e, sem justificação, se promova a ruptura (Menezes Cordeiro, Novas Perspectivas do Direito Comercial, 1988, pags. 94 e sgs).

Visa, em geral, a indemnização colocar o lesado tanto quanto possível na situação em que se encontraria se não fosse a lesão.

Estando em causa uma restituição ao statu quo ante antecedente ao ocorrido, teremos, todavia, nestes casos, de apontar para uma indemnização em dinheiro, visando o dano em concreto.

Estamos, assim, em face de uma indemnização por equivalente ou de cálculo, que supõe uma avaliação pecuniária (cfr. Ac .do STJ, de 27.9.07, revista nº 2372).

Tratando-se de indemnização pelo interesse negativo, vai ressarcir-se o dano que resulta da violação da confiança de uma das partes no comportamento da outra por ocasião dos preliminares e da formação do negócio. Atende-se ao "prejuízo que o lesado evitaria se não houvesse, sem culpa sua, confiado em que no decurso das negociações o responsável cumpriria os deveres específicos a elas inerentes e derivados do imperativo da boa fé, maxime convencendo-se que a manifestação de vontade deste entraria no mundo jurídico, tal como esperava ou que tinha entrado correcta e validamente" (Almeida Costa, RLJ, ano 116, pag. 206).

A indemnização pelo interesse positivo reporta-se, por seu turno, aos "danos que decorrem do não cumprimento do contrato ou cumprimento defeituoso ou tardio; trata-se da violação das respectivas prestações típicas ou principais, que podem, aliás, ser acompanhadas de deveres secundários ou, inclusive, laterais" (Almeida Costa, ob. e loc. cit.).

Em sede de responsabilidade pré-contratual, como ficou dito, não há unanimidade de opiniões quanto à natureza dos danos indemnizáveis. Segundo a corrente tradicional, perfilhada por parte substancial da doutrina e jurisprudência, apenas os danos negativos podem ser objecto de indemnização; indemnizáveis seriam, assim, os danos que o lesado sofreu em virtude de não ter chegado a realizar-se o contrato ou pelo facto de haver celebrado um contrato inválido ou ineficaz.

Não se vê, contudo, que a corrente tradicional se imponha como inevitável face ao estatuído no art. 227º do CC; e isto é tanto mais verdadeiro quanto é certo que o art. 10º da proposta de articulado de Vaz Serra, para a regulamentação da responsabilidade pré-contratual, previa restrições no âmbito da natureza dos danos indemnizáveis em matéria de responsabilidade contratual que não foram consagradas no texto definitivo da lei. Daí o surgir no seio da doutrina uma corrente sustentando que, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, o art. 227º não impõe qualquer limitação, antes determina a ressarcibilidade de todos os danos causados pelo ilícito pré-contratual culposo; assim, o que delimita o âmbito dos danos ressarcíveis será apenas a sua ligação causal ao acto ilícito entendidos nos termos do art. 563º ao estatuir que "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado I, 4ª ed., pag. 215 e segs.; Menezes Cordeiro, O Direito, ano 125, 1993,I-II, pag. 165 e segs).

De acordo com a tese de Pires de Lima e Antunes Varela, a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á a indemnizar o interesse negativo ou da confiança; mas pode excepcionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violação de um dever de conclusão do negócio, a sua responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo ou de cumprimento.

A responsabilidade pré-contratual pressupõe uma conduta eticamente censurável, e de forma acentuada, em termos idênticos aos do abuso de direito. Este instituto fundamenta-se na tutela da confiança do sujeito na correcção, na honestidade, na lisura e na lealdade do comportamento da outra parte, quando tal confiança se reporta a uma conduta juridicamente relevante e capaz de provocar-lhe danos.

A boa fé tem aqui um sentido ético, que se exprime pela obrigação de cumprimento dos deveres de informação, lealdade e honestidade, mas, sendo a regra a liberdade negocial e perante a admissibilidade do chamado “dolus bónus” (art. 253º, nº 2, do C.Civil), só deve sancionar-se a conduta que for “intoleravelmente ofensiva do sentido ético-jurídico”, em termos idênticos aos exigidos para o abuso de direito.

Para o efeito, deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, designadamente a fase mais ou menos adiantada das negociações, os interesses em jogo, o tipo de negócio, a qualificação ou especialização das partes e usos gerais do comércio jurídico.

Sendo, por isso, a denominada boa fé objectiva que aqui se deve ter em conta, que não a simplesmente subjectiva, enquanto situação psicológica.

Posto isto, retomemos o caso dos autos.

A ré comunicou à autora, mediante carta registada com aviso de recepção, do projecto da venda do prédio dos autos, de que esta é arrendatária, indicando a identidade do pretenso comprador, o tempo da outorga da escritura, o preço as respectivas condições de pagamento.

Recebida a comunicação para preferência, a recorrente, no prazo que lhe foi assinalado, informou que desejava exercer o direito de preferência na compra do prédio, demonstrando vontade e interesse na celebração do contrato em apreço.

Porém, após receber a informação da autora, a ré veio a comunicar-lhe que já não iria proceder à venda do aludido prédio, informando-a de que dava sem efeito a notificação que anteriormente lhe fizera.

Entretanto, já a autora já havia recebido uma proposta de compra do prédio pela empresa "A..." no sentido de que estaria disposta a pagar a quantia de € 3.176.730,00 pelo imóvel dos autos, sendo que o negócio entre a recorrente e a "Açobetão" só não se concretizou por a ré não ter vendido o imóvel à ora recorrente.

Como se afirma no acórdão recorrido, as negociações para o exercício do direito de preferência são de uma extrema simplicidade, reconduzindo-se a uma notificação, do vendedor ao preferente, do projecto de venda a terceiro por determinado preço e a uma interpelação para, em determinado prazo, o preferente exercitar, desejando-o, o seu direito.

“Sendo tudo tão linear, em que qualquer discussão dos termos contratuais se mostra arredada, não é aceitável que o vendedor proponha ao preferente, atenta a qualidade deste, a assumpção de determinado contrato e que, aceitando-o, movido de boa fé contratual e, quiçá, após despender custos, obter apoios ou a inventar projectos, apareça o vendedor a dar o dito por não dito, afinal, a recusar a negociação que livremente propôs”.

Contudo, o que a autora reclama da ré (diferença do preço que iria pagar à ré e o que iria receber da “A...”) não se situa no âmbito do interesse contratual negativo, mas no âmbito do interesse contratual positivo.

E se é verdade que o art. 227º, como dissemos, seguindo o ensinamento de Pires de Lima e Antunes Varela, que ele é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato se realizar e a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á, em regra, a indemnizar o interesse negativo ou de confiança da outra parte, por modo a colocar esta na situação em que se encontraria, se o negócio não tivesse sido efectuado, podendo, tender para a cobertura do interesse positivo ou de cumprimento, se a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, a verdade é que, como também ficou dito, obrigacionalmente vinculados pela notificação para preferir e sua aceitação, o obrigado à preferência não fica sem possibilidade de desistir do projectado negócio, porquanto a notificação que efectuou não corresponde a uma proposta contratual, nem a declaração de pretender preferir corresponde a uma aceitação dessa proposta (Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 1994, pag. 378).

O direito de preferência, antes apenas virtual, só se radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular (preferente), quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto do dito direito de preferência, e não antes, nomeadamente naquela fase preambular em que meramente se oferece a preferência e a mesma é, ou não, aceite.

Deste modo, o pedido da autora não pode proceder.

Face ao exposto, decide-se negar a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 8 de Janeiro de 2009

Oliveira Rocha ( Relator)

Oliveira Vasconcelos

Serra Baptista

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