626/13.2TAAGH.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Pode considerar-se uniforme o entendimento jurisprudencial de que a decisão instrutória, seja de pronúncia ou de não pronúncia, tem de enunciar os factos considerados suficientemente indiciados e aqueles em relação aos quais não se verifica essa indiciação.

II- Já é amplamente controversa a jurisprudência relativamente às consequências que deverão derivar da omissão no despacho de não pronúncia dessa especificação, sendo defensável considerar que nesses casos estamos perante uma nulidade sanável e dependente de arguição no prazo-regra de dez dias previsto no artigo 105º, nº 1 do CPP.

Processo n.º 626/13.2 TAAGH.P1

Recurso de decisão instrutória

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 626/13.2 TAAGH, corre termos pela Instância Central, Juízo de Instrução Criminal (J2), da Comarca do Porto, no termo inquérito iniciado por uma denúncia apresentada por “B…, S.A.”, pessoa colectiva n.º ……….., com sede social na …, lote …, …, Região Autónoma dos Açores, que requereu e foi admitida a intervir como assistente, contra C…, devidamente identificado nos autos, o Ministério Público determinou o arquivamento do processo por ter concluído que não havia indícios suficientes de que o denunciado praticou qualquer crime, e concretamente o crime de abuso de confiança qualificado que aquela lhe imputou (fls. 240 e segs.).

Não se conformou a assistente com essa decisão e dela reclamou hierarquicamente, reclamação que foi deferida, determinando-se a reabertura do inquérito e a realização de mais diligências (fls.326 e segs.).

Invertendo a posição inicial, o Ministério Público deduziu, então, acusação contra C…, imputando-lhe factos que, em seu critério, consubstanciariam o crime de abuso de confiança agravado (fls. 446 e segs.).

Foi a vez de o arguido se insurgir contra a decisão do Ministério Público, requerendo a abertura de instrução (RAI a fls. 494 e segs.), no termo da qual foi proferida decisão instrutória de não pronúncia (fls. 664 e segs.).

Novamente inconformada, a assistente interpôs recurso dessa decisão para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):

«I- A não descrição no despacho de não pronúncia dos factos provados e não provados acarreta a nulidade da decisão instrutória (art. 308º nº 2 com referência ao art. 283.º nº 3 b), do CPP), por ausência de fundamentação de facto da mesma.

II- Nos presentes autos, encontra-se reunida prova suficiente de que o Arguido se apropriou de um cheque emitido à ordem da Assistente (de que o Arguido era então administrador e sócio minoritário) e o entregou, endossado, à ordem de uma sociedade de que só o Arguido era sócio.

III- Verifica-se existir prova suficiente assente numa declaração assinada pelos Revisores Oficiais de Contas da Assistente, de que em 2004, era a Assistente que era credora da sociedade que recebeu o cheque e não o inverso, como afirmado pelo Arguido.

IV- Os únicos elementos documentais carreados para os autos pelo Arguido para prova de que em 2004 a Assistente era devedora da tal sociedade são extractos da conta 2682101, que classifica os movimentos da sociedade com accionistas/outras operações;

V- Sendo certo que em 2004, nem a Assistente era accionista da sociedade beneficiária do cheque, nem esta era accionista da Assistente – o que demonstra que tais registos contabilísticos ou serão falsos ou serão incorrectos, sem que exista correspondência na contabilidade da Assistente.

VI- Os restantes documentos carreados para a instrução pelo Arguido ou demonstram créditos e débitos recíprocos entre a Assistente e a sociedade beneficiária que se anulam, ou dizem respeito a uma relação de controvérsia existente entre o Arguido e a actual acionista da Assistente, em momento posterior à prática dos factos,

VII- Sendo certo que a existência de uma disputa entre o Arguido e a acionista da Assistente não elimina a possível responsabilidade criminal, apenas a enquadra, em luz necessariamente desfavorável ao Arguido.

VIII- O mero depoimento espontâneo do Arguido negando a prática do acto criminoso ou afirmando a sua não consciência sobre a ilicitude não constitui fonte suficiente de dúvida sobre a prática de um crime, que possa fundamentar um juízo de não pronúncia.

IX- Por outro lado, importa considerar que a prolação de um despacho de não pronúncia que contrarie a acusação deduzida pelo Ministério Público, sem que para isso contribua nova prova carreada para os autos constitui, salvo melhor opinião, uma perversão da repartição de competências entre os dois órgãos da magistratura criminal.

X- O despacho de não pronúncia viola assim o art.º 308.º do Código de Processo Civil[1].

XI- Deve, assim, ser revogado o despacho recorrido, pronunciando-se o Arguido pelo crime de que vem acusado».

Admitido o recurso (despacho a fls. 699) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, quer o Ministério Público, quer o arguido apresentaram resposta à respectiva motivação (fls. 703 e segs. e 723 e segs.), ambos pugnando pela sua improcedência.

Subiram os autos ao tribunal de recurso e, já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, sufragando a posição do Ministério Público na primeira instância, se pronuncia, também, pela improcedência do recurso.

Desse parecer, destacamos as seguintes passagens:

«…do cômputo dos elementos carreados para os autos também não se vislumbra que se mostrem suficientemente indiciados os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime imputado, na perspectiva de que, submetido a julgamento, resultasse séria probabilidade de (o) Arguido vir a ser condenado.

Como assim, também se nos afigura correcta a decisão instrutória recorrida, a qual temos por devidamente estruturada e fundamentada de facto e de direito, pelo que, não prevalecendo, em nosso entender, os argumentos da Recorrente, deve a mesma ser confirmada».

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta da recorrente a manifestar surpresa pela posição do Ministério Público (por ter “saltado de barricada”) e reafirmando os pontos de vistas que expôs na douta motivação do seu recurso.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

São as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.

Tal como acontece com o encerramento do inquérito[2], normalmente, a questão central do despacho que encerra a fase de instrução é a de saber se foram recolhidos indícios suficientes (pressuposto fundamental, quer da dedução de acusação, quer da prolação de despacho de pronúncia, pois, de contrário, terá de ser arquivado o inquérito e proferido despacho de não pronúncia) da existência de crime e, na afirmativa, quem foi o seu agente e se este é punível.

Mas a assistente argui, ainda, a nulidade da decisão recorrida (conclusão I) por omitir “os factos provados e os não provados”.

As conclusões do recurso permitem perceber que a recorrente manifesta a sua discordância relativamente à análise e avaliação dos indícios recolhidos nas fases de inquérito e de instrução feita na decisão instrutória, sustentando que, nem “o mero depoimento espontâneo do Arguido negando a prática do acto criminoso”, nem os registos contabilísticos, sem correspondência na contabilidade da assistente, constituem fonte suficiente de dúvida sobre a prática de um crime, que possa fundamentar um juízo de não pronúncia.

Daí poder dizer-se que a questão essencial a apreciar e decidir neste recurso será a de ponderar se os indícios probatórios recolhidos nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução) são de molde a justificar que se leve o arguido a julgamento pelos factos descritos na acusação e com o enquadramento jurídico-penal que aí lhes foi dado.

Mas, antes de abordarmos a questão fulcral do recurso, impõe-se apreciar a arguição de nulidade da decisão instrutória.

A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos actos decisórios.

Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º), para a decisão instrutória (artigos 308.º e 309.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).

Importa começar por esclarecer que, nesta fase, não pode falar-se em “factos provados e não provados” (que, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, integram, necessariamente, a fundamentação da sentença).

Nesta fase do processo comum está em causa, não propriamente a apreciação da prova pelo tribunal, mas sim a avaliação dos indícios probatórios recolhidos que permitirá formular um juízo de (in)suficiência desses indícios, tendo em vista a decisão de levar, ou não, o caso a julgamento.

Ora, se é verdade que a decisão instrutória contém algumas referências a essa indiciação, fica-se sem se saber, exactamente, quais os factos considerados indiciados e os tidos por não suficientemente indiciados.

No entanto, reúne amplo consenso (podendo mesmo considerar-se uniforme na jurisprudência[3]) o entendimento de que a decisão instrutória, seja de pronúncia ou de não pronúncia, tem de enunciar os factos considerados suficientemente indiciados e aqueles em relação aos quais não se verifica essa indiciação.

A decisão instrutória, de pronúncia ou de não pronúncia, tem de ser fundamentada, exigência que decorre, não do art.º 374.º (directamente aplicável, apenas, às sentenças), mas do dever genérico de fundamentação dos actos decisórios previsto no art.º 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Penal. E se é certo que com a exigência de especificação no acto decisório dos “motivos de facto e de direito da decisão” não se pretende aludir à enunciação de factos, no que tange à decisão instrutória, aquela disposição normativa tem de ser conjugada com o artigo 308.º, cujo n.º 2 manda correspondentemente aplicar ao despacho referido no número anterior (que estabelece o critério orientador para o juiz proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia) o disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 283.º do CPP. Ora, o n.º 3 deste preceito comina a nulidade para o despacho de acusação que não contenha “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”.

Essa exigência de narração dos factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados não se satisfaz com referências genéricas e dispersas pelo texto da decisão.

Sem tal indicação não se revela possível conhecer, em recurso, se foi ou não correcta a decisão de não pronunciar o(s) arguido(s).

Resta, então, saber quais as consequências da omissão no despacho de não pronúncia dessa especificação.

Quanto a este ponto, podemos constatar profundas divergências, mas cremos ser possível afirmar a existência de uma posição dominante que considera que tal omissão fere de nulidade a decisão de não pronúncia e uma tese (que julgamos minoritária) que propende para a consideração de que a falta de especificação dos factos indiciados e não indiciados constitui uma irregularidade.

Contudo, de entre os que defendem que a decisão é nula, há quem entenda que é uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, tese que tem tido acolhimento, sobretudo, na Relação de Évora (acórdãos de 20.12.2012, 26.02.2013 e de 17.06.2014), mas também já foi perfilhada na Relação do Porto (acórdão de 17.02.2010), na Relação de Lisboa (acórdão de 07.05.2013) e na Relação de Coimbra (acórdão de 13.11.2013) e quem a considere uma nulidade sanável e, portanto, dependente de arguição (acórdãos da Relação do Porto de 17.02.2010, 27.02.2013 e de 07.07.2010, da Relação de Évora de 10.12.2009, 19.11.2013 e 22.04.2014 e da Relação de Lisboa, de 10.07.2007).

É, também, como nulidade sanável que a qualifica Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, anotação 3 ao artigo 309.º, p. 780).

Encurtando razões, mais correcto (e por isso o temos seguido) é o entendimento expresso no seguinte trecho do acórdão desta Relação de 07.07.2010 (Des. Jorge Gonçalves):

“Ainda assim, admitimos que, quando referida a uma acusação ou ao despacho de pronúncia, tal nulidade – por omissão dos factos imputados ao arguido, pelos quais deverá responder em julgamento - seja considerada insanável, tendo em vista a lógica do sistema.

Realmente, se a falta de narração dos factos na acusação pode ser conhecida oficiosamente, levando à rejeição desta como manifestamente infundada [artigo 311.º, n.º3, alínea b)], não faria sentido que a falta de factos no despacho de pronúncia não pudesse ser objecto do mesmo tipo de conhecimento em sede de recurso.

Por outras palavras: os casos referidos no n.º 3 do artigo 311.º que se contêm nas previsões das alíneas do n.º 3 do artigo 283.º reconduzem-se a uma forma de nulidade “sui generis”, insanável e de conhecimento oficioso.

Os demais casos do n.º3 do artigo 283.º, não subsumíveis à previsão da acusação manifestamente infundada, reconduzem-se ao regime geral das nulidades sanáveis e dependentes de arguição.

Daí que, tratando-se, no caso, não de um despacho de pronúncia, mas antes de um despacho de não pronúncia, a falta de fundamentação (e omissão de pronúncia) se traduza numa nulidade que é sanável e dependente de arguição”.

Como é bem sabido, o regime geral das nulidades em processo penal está, basicamente, previsto nos artigos 118.º a 122.º do Cód. Proc. Penal e é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).

Fora desses casos, se for cometida alguma ilegalidade susceptível de afectar o valor do acto praticado, estaremos perante uma irregularidade (n.º 2 do citado artigo 118.º).

Nos termos do n.º 3 do art.º 283.º do Cód. Proc. Penal, a acusação tem de conter, “sob pena de nulidade”, além do mais, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”. E, como já foi referido, tal disposição normativa é aplicável, por força da remissão feita no n.º 2 do artigo 308.º, ao despacho de não pronúncia, o qual deve especificar os factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados.

Sempre que a lei comine a nulidade de um acto sem que, expressamente, a qualifique como insanável, terá de ser havida como nulidade relativa (princípio da subsidiariedade da nulidade sanável).

Não vemos nenhuma razão válida para deixar de perfilhar este entendimento.

Tratando-se de uma nulidade relativa, teria de ser arguida por quem nisso tivesse interesse no prazo-regra de 10 dias (artigo 105.º, n.º 1, do CPP).

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela assistente “B…, S.A.”.

Por ter decaído, pagará a recorrente taxa de justiça que se fixa em quatro UC´s.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 28-11-2018

Neto de Moura

Luís Coimbra

[1] Quis, certamente, dizer Código de Processo Penal.

[2] Nos termos do art.º 283.º do Cód. Proc. Penal, o Ministério Público deduz acusação quando tiverem sido recolhidos “indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente” e no art.º 308.º substituiu-se o termo “crime” por “pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, expressão que corresponde à definição de crime que, “para efeitos do disposto no presente Código”, se contém no art.º 1.º do Cód. Proc. Penal.

[3] São casos isolados os acórdãos citados na decisão recorrida em que se defende a desnecessidade de especificar os factos considerados indiciados e os não indiciados, tese que não fez caminho.

[4] Cfr. Jorge Noronha e Silveira, “O conceito de indícios suficientes no Processo Penal Português”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, organizadas pela FDL e pelo C.D. de Lisboa da Ordem dos Advogados, em 2004, págs. 155 e segs., estudo que, neste ponto, nos vai servir de referência.

[5] Parece ser esta a posição de Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, 1994, 183) quando afirma: “para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido da certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais da ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade de que foi cometido o crime pelo arguido”.

[6] Assim, Jorge Gaspar (“Titularidade da Investigação Criminal e Posição Jurídica do Arguido”, Revista do Ministério Público, n.º 88, 101 e segs.), Carlos Adérito Teixeira (“Indícios Suficientes”: Parâmetros de racionalidade e “instância de legitimação”, Revista do CEJ, n.º 1, 160) e Paulo Dá Mesquita “(“Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária”, 2003, 90 e segs.).

[7] Posição perfilhada por Jorge Noronha e Silveira, estudo citado, 171, pois considera que entre juízo de probabilidade (próprio da fase de instrução) e juízo de certeza (da fase de julgamento) não existe uma diferença essencial.

Na mesma linha, parece estar António Cluny que afirma: “A decisão de acusar deve basear-se já num juízo muito próximo do que preside à decisão do juiz: Por um lado, porque ela se constitui como um pré-juízo fundado na mesma teleologia; por outro, porque a metodologia que preside à investigação incorpora valores e alguns métodos em tudo semelhantes aos usados pelo juiz com vista à decisão” (Pensar o Ministério Público Hoje”, 1997, 49).

[8] Além de que no crime de abuso de confiança a apropriação surge como elemento do tipo objectivo, ao passo que no furto surge na sua veste subjectiva, como elemento do tipo subjectivo do ilícito (como “intenção de apropriação”).

[9] Cabe aqui assinalar que o arguido deixou de ser administrador da assistente em 2005 e, a partir de 2001, 75% do capital social da “B…, S.A.” passou a pertencer a “E…, S.A.” (que mantém com o arguido um amplo e já longo contencioso, pelo que está bem de ver que é esta quem está por trás da denúncia apresentada que deu origem a este processo). Ora, não é crível que os demais administradores da “B…, S.A.” designados nessa altura não fossem da confiança daquela sociedade de Direito Espanhol e estivessem de tal modo distraídos, ou fossem de tal modo incompetentes, que não se apercebessem que o arguido se apropriou ilegitimamente de um cheque no valor de €170.960,00.

[10] Cabe aqui referir que não é aceitável a afirmação da recorrente de que «um despacho de não pronúncia que contrarie a acusação deduzida pelo Ministério Público, sem que para isso contribua nova prova carreada para os autos constitui (…) uma perversão da repartição de competências entre os dois órgãos da magistratura criminal». O juiz de instrução, quando profere a decisão instrutória, fá-lo, necessariamente, com base nos indícios probatórios recolhidos nas fases de inquérito e de instrução e nada obsta a que o juízo que faça sobre os indícios reunidos no inquérito seja no sentido de que não justificavam a acusação. Aliás, é, pelo menos, discutível se entre o primeiro despacho (de arquivamento) do Ministério Público e o segundo (de acusação) foram recolhidos indícios com consistência probatória bastante para uma tal mudança no desfecho dessa fase do processo.