IRELATÓRIO
AA intentou a presente ação executiva contra Condomínio ..., sito na Rua ..., ..., e Rua ..., ..., em ..., apresentando como título executivo a sentença homologatória da transação celebrada entre as partes na ação declarativa que, sob o nº ..., correu termos pelo Juízo Local Cível de Gondomar, subordinada às seguintes cláusulas:
«1ª. O Réu considera-se responsável pelos danos identificados no relatório pericial junto aos autos.
2ª. O Réu aceita proceder às seguintes reparações:
a) Reparação no terraço:
Proceder ao levantamento das lajetas, com retificação do material impermeabilizante, nomeadamente nas zonas de ligação de materiais, rasgos periféricos, orifício do tubo de queda de águas pluviais e pontos singulares, com posterior reposição de material e lajetas de pavimento;
b) Reparações no interior (dois quartos e respetivo hall de entrada):
Proceder à limpeza e aplicação de verniz nas guarnições e rodapé afetados, picagem das zonas de paredes e tetos afetados pelas infiltrações e reparação com acabamento igual ao existente de forma a obter uma superfície uniforme e pintar com a respetiva aplicação de uma demão de primário com uma dose de aditivo de anti fungos e duas demãos de tinta acabamento.
3ª. Estas obras serão realizadas no prazo de 15 dias, iniciando-se no próximo dia 2 de novembro, no que concerne às obras a realizar no interior pressupõe-se que o nível de humidades existentes permita a sua realização.
4ª. O custo de execução destas obras será suportado pelo condomínio não havendo lugar a quotização extra para o efeito.
5ª. A realização destas obras será levada a cabo pela empresa de construção A..., Lda.
6ª. O réu compromete-se a acionar a garantia de boa execução de obra no âmbito da empreitada realizada em agosto de 2018 pela empresa B..., Lda.
7ª. O réu compromete-se ao pagamento de uma multa diária, no valor de 100€ (cem euros) por cada dia de incumprimento do prazo aqui estabelecido para a realização das obras até à respetiva conclusão.”
No requerimento executivo alega que “as obras não foram efetuadas (…) pelo que o exequente pretende que a obra seja efetuada por outrem e desconhecendo os custos para a realização das obras, ao abrigo do disposto no artigo 870º. do CPC, requer a V/Exª. que se digne ordenar a nomeação de um perito para avaliar o custo das obras identificadas no título executivo”, mais declarando liquidar “o montante fixado a título de sanção pecuniária até à data mais recente, isto é, 23 de março de 2022, sendo o valor calculado a este título de 3.180€”.
Os autos prosseguiram os seus termos, sendo que, em 22 de dezembro de 2024, o exequente apresentou requerimento no qual alega que “uma vez que a executada ainda não efetuou as obras até ao dia 20 de dezembro de 2024, a atualização do montante devido a título de sanção pecuniária compulsória, até tal dia, cifra-se em €103.380,00”.
Conclusos os autos foi proferido despacho no qual, na parte que ora releva, se deixou consignado que: « (…) Como se vê do nº 1 do artigo 829-A do C.C. a sanção pecuniária em causa só é aplicável nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, e mesmo assim desde que o cumprimento destas não exija especiais qualidades científicas ou artísticas do devedor.
Não é o caso dos autos, nem a sanção em causa foi fixada pelo Tribunal a pedido do credor.
Na verdade, como resulta do disposto no artº. 1248º. nº. 1 do C.C., a “transação é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões”, as quais, nos termos do nº. 2 do mesmo artº. “podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do direito controvertido”.
A sentença homologatória não constitui resposta ao pedido formulado pelo autor na acção. Sendo uma sentença de mérito, não o é por ter conhecido do pedido do A. ou do R., mas porque absorve o conteúdo do negócio jurídico em que se traduz a transação, condenando e absolvendo nos termos exatamente pretendidos e resultantes das concessões reciprocas das partes em que aquela se traduz. Do que se retira que, havendo homologação, a sentença é proferida em conformidade com a vontade das partes e não mediante aplicação do direito objetivo aos factos provados, tutelando o direito subjetivo ou o interesse juridicamente protegido que, em conformidade, se verifique existir.
Do que se conclui que não estamos aqui perante a sanção pecuniária compulsória prevista no artº. 829º-A do CC, mas antes perante a fixação de uma pena convencional (…).
A cláusula 7ª. fixada na sentença dada à execução é claramente de natureza compulsória, porquanto tem como finalidade pressionar o devedor a cumprir, o que se retira desde logo do valor fixado.
Não tendo o executado realizado as obras a que se havia obrigado nos prazos fixados e pretendendo executar a sentença, podia o exequente formular diversos pedidos, a saber:
- a)Cumprimento pelo devedor;
- b)Cumprimento por terceiro;
- c)Indemnização pelo prejuízo que lhe está a ser causado pela falta de realização da prestação – optando por esta forma de cumprimento findo o prazo de oposição ou julgada esta improcedente, procede-se à conversão da execução, passando a seguir os termos da execução para pagamento de quantia certa;
- d)Indemnização moratória;
- e)Sanção pecuniária compulsória.
O exequente veio requerer a prestação de facto por outrem, pedindo ainda o pagamento da multa fixada na cláusula 7ª. da sentença dada à execução, que liquidou até ao dia 23 de março de 2022.
Face à opção do exequente de requerer a prestação de facto por outrem, legítima porquanto estamos perante uma prestação de facto positiva de natureza fungível – cfr. artº. 868º. nº. 1 do CPC - deixou de estar na disponibilidade do executado a realização das obras em causa. Deixando as obras em causa de poder ser feitas pelo executado, devendo ser feitas pelo exequente, por si ou a seu mando, conclui-se (…) que a sanção pecuniária compulsória deixa de ser exigível dos devedores quando, pela instauração da execução, os credores exequentes manifestam a intenção de que tal prestação de facto positivo a que está associada seja realizada por outrem. É que o pagamento da sanção pecuniária compulsória pressupõe a realização da prestação pelos executados, e não por outrem (não sendo a pretensão da realização da prestação por outrem teleologicamente compatível com a pretensão do pagamento da quantia devida como sanção pecuniária compulsória).
Visando a cláusula dos autos que o devedor cumpra voluntariamente a prestação a que se obrigou, a partir do momento em que o exequente opta pela prestação de facto por outrem é porque já não quer que seja o réu/executado a levar a cabo essa prestação. E não querendo que seja o réu/executado a fazer as obras, a cláusula penal coercitiva deixa de produzir efeitos. Não estando o cumprimento da obrigação principal na mão do executado a exigência do pagamento de uma multa por atraso no cumprimento para além do momento da apresentação do pedido de execução da prestação do facto por outrem é inadmissível - cfr. art. 334º do C.C.
Acresce que, como resulta do disposto no artº. 871º. do CPC “Mesmo antes de terminada a avaliação ou a execução regulada no artigo anterior, pode o exequente fazer, ou mandar fazer sob sua orientação e vigilância, as obras e trabalhos necessários para a prestação do facto, com a obrigação de prestar contas”, pelo que já há muito o exequente podia ter efetuado as obras em causa, pois que a realização das mesmas já não incumbe ao executado, a não ser que as partes acordem em sentido contrário.
Temos, assim, que o exequente apenas tem direito a receber por força da cláusula penal estabelecida na cláusula 7ª. da transação homologada pela sentença dada à execução, para além do valor peticionado no requerimento executivo, o valor de € 4.200,00.
Termos em que se indefere o requerido (…)».
Inconformado com tal despacho, veio o exequente interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo.
Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes
CONCLUSÕES:
-Na decisão recorrida manifesta-se;
i) Nas duas últimas alíneas da penúltima página “Não estando o cumprimento da obrigação principal na mão do executado”.
Não intuindo o exequente esta asserção plasmada na decisão, pois, o pressuposto de toda a transação seria o cumprimento da obrigação principal por parte do executado.
A transação efetuada seria no pressuposto que era o executado a cumprir com a obrigação, podendo e devendo ainda com a execução em curso cumpri-la.
ii) Na última página do despacho, linha 6, “há muito o exequente podia ter efetuado as obras em causa”.
Não poderia o exequente ter efetuado as obras porque as mesmas não se esgotam no interior da sua fração (cláusula 2ª alínea b) da transação), mas também na reparação do terraço (cláusula 2º alínea a) da transação) que se trata de uma parte comum e à qual o exequente não tem disponibilidade para aceder de forma livre.
A decisão recorrida ancorou-se quase integralmente num Acórdão do STJ de 27 de Outubro de 2022 e toda a decisão orientou-se pelo mesmo sem que tenha sido alvo, como devia, da aplicação de um normativo jurídico, não obstante a mesma tecer no seu início algumas considerações jurídicas sobre os institutos de sanção pecuniária compulsória prevista no artº 829º-A nº 1 do CC e a sanção devida a título de cláusula penal prevista no artigo 811º do mesmo diploma.
De forma assumida, quando refere; “conclui-se, como se concluiu no Ac. STJ de 27 de Outubro de 2022”, não deixando o Tribunal “a quo” de fazer constar que naquele caso estava em causa uma sanção pecuniária compulsória e no caso dos autos uma cláusula penal.
Mais dizendo “que a situação não deixa de ser paralela à dos presentes autos”, o que não é rigoroso, porque se tratam de dois institutos jurídicos diferentes.
Para além disso, no aludido aresto, o Supremo Tribunal apreciou também a conduta de abuso de direito dos aí exequentes pelo facto de terem aguardado um número de dias para intentarem a execução e neste processo essa situação jamais ocorreu.
Se existiu abuso do direito foi do executado que veio instaurar embargos de executado alegando cumprimento da prestação de facto, que nunca aconteceu, tendo sido os mesmos julgado improcedentes.
Se o montante liquidado atingiu um valor avultado porque a execução da obra acordada não ocorreu, foi por total inércia e desleixo do executado.
Entendeu o Tribunal recorrido que até à data da instauração da execução deverá ser calculado o montante diário que as partes acordaram na cláusula 7ª da transação e que quando a mesma dá entrada, tal valor deixa de poder ser liquidado, cessando nesse momento.
Se optarmos por esse raciocínio a um limite do absurdo, em tese, o exequente, aguardaria o máximo de tempo possível até instaurar a execução para que o volume monetário a liquidar fosse o mais alto possível, o que poderia ter cobertura legal atento o decidido pelo Tribunal “a quo”.
Acresce ainda que o incumprimento do executado aliado à forma que o exequente teria para fazer cumprir a transação, sempre passaria por recorrer ao artigo 870º do CPC, não podendo deixar o processo executivo seguir o seu curso com uma forma processual padronizada.
Sucede que com a instauração da ação executiva não cessa o incumprimento do executado nos presentes autos (aliás, como não se retira do teor dos embargos que apresentou e do destino que os mesmos tiveram), devendo seguir-se a penhora de bens até que exista crédito para que as obras se possam realizar por terceiros.
Enquanto o processo perdura, não termina o incumprimento do executado que sempre poderia e deveria efetuar as obras, mantendo-se numa situação de incumprimento, independentemente da instauração da execução.
A cláusula 7º da transação dada à execução foi estabelecida por acordo das partes e é devida ao abrigo do disposto no artigo 811º do CC (como a sentença o refere), devendo ser interpretada como tal.
A sua interpretação é clara, não deixando o seu elemento literal margem para qualquer dúvida.
Se alguma dúvida existisse quanto a isso, a mesma seria dissipada pelo facto do próprio executado não questionar sequer essa liquidação, como refere a sentença no seu parágrafo 3 quando refere e com verdade “Notificado o executado de ambos os requerimentos nada veio dizer”.
Nem o próprio executado vem questionar a cláusula a que acordou na transação dada à execução.
Desta feita, entende o exequente que não poderia o Tribunal substituir-se às partes e alterar uma transação validamente celebrada que não foi colocada em causa pelo executado ao nível da interpretação, ou a qualquer falta ou vício da vontade.
O exequente com a liquidação efetuada está simplesmente a cumprir o acordo que celebrou com o executado.
A opção pela liquidação do Tribunal recorrido pelo cálculo do montante diário até à data da instauração da execução violou os artigos 236º, 405 e 811º do CPC.
Caso assim não se entenda;
Apesar da decisão recorrida não discorrer sobre a possibilidade de aplicação do artigo 812º do CPC, reduzindo o montante acordado na cláusula penal, entende o exequente que o Tribunal não poderia socorrer dessa faculdade de forma oficiosa, pois o montante definido foi um valor livremente acordado pelas partes e não elegido ao abrigo de um contrato de adesão ou até mesmo definido numa sentença.
Para o caso deste Tribunal de recurso optar pela redução do montante definido na cláusula 7ª a título de cláusula penal, com recurso a juízos de equidade, deverá observar e nortear-se, entre outros, com os seguintes pressupostos: -O incumprimento reiterado; -a instauração de oposição por embargos de executado julgados improcedentes; - o valor necessário para efetuar as obras acordadas vieram a revelar-se em perícia efetuada não ser de montante elevado que justificasse dificuldades económicas.
Termos em que deverá o presente recurso ser admitido, julgado procedente e, consequentemente, revogado o despacho recorrido, substituindo-se por outro que efetue a liquidação da cláusula penal estabelecida na cláusula 7ª da transação dada à execução até à data em que a obra mencionada na aludida transação se conclua, tal como é de justiça.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil[1].
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, a questão solvenda é a de saber se terá, ou não, direito de exigir do executado o pagamento do montante diário de €100,00 a título de “multa” estabelecida na cláusula 7ª da transação homologada pela sentença que constituiu o título executivo, montante esse a contabilizar desde o momento em que a obra mencionada nessa transação deveria ser executada até à data em que a mesma se mostre definitivamente concluída.
III. FUNDAMENTOS DE FACTO
A materialidade a atender para efeito da apreciação do objeto do presente recurso é a que dimana do antecedente relatório.
