05709/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- O direito de opção pelo serviço activo previsto no DL. 210/73 não é invocável em qiualquer altura mas sim na altura em que o militar foi qualificado como deficiente das Forças Armadas.

2- tendo o recorrente fdormulado o seu requerimento mais de 20 anos depois da data em que foi estabelecido o seu grau de incapacidade, a sua pretensão foi deduzida fora do tempo que lhe seria próprio.

3- O princípio da igualdade de tratamento cuja violação tem de ser substanciada pelo alegante constitui uma norma de actuação a ser observado no exercício da actividade discricionária da Administração, na qual esta detenha liberdade de escolha de alternativas, funcionando como limite interno dessa actividade, não relevando no domínio da actividade vinculada.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Francisco ....., residente na Rua ...., no Barreiro, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 24/6/98, do Chefe do Estado-Maior da Armada, que indeferiu o seu pedido de ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez.

A entidade recorrida respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, o recorrente alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“O despacho de 24/6/98 do Sr. Chefe do Estado Maior da Armada que indeferiu o requerimento do recorrente que solicitava fosse considerado como optando pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, com o fundamento no parecer nº. 121/24ABR98 da Chefia de Serviço de Justiça da Armada, está inquinado dos seguintes vícios que conduzem à sua anulação:

A- Violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, pois, tendo-se sinistrado na vigência do D.L. nº 44995, de 24/4/63 e sendo-lhe aplicável o D.L. nº. 210/73, de 9/5, não necessitava ter 30% de incapacidade (apesar de ter mais como se prova com os diferentes mapas de JSN) já que a lei aplicável era a vigente ao tempo nos termos do despacho nº 8/81 da Secretaria de Estado da Defesa Nacional;

B- Violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porquanto, tendo sido sinistrado nas campanhas do Ultramar pós Janeiro de 1961 e nos termos do disposto na al. a) do nº 6 da Portaria nº. 162/76 de 24/3 e art. 1º. do D.L. nº 210/73, de 9/5, é irrelevante que a JSN o tenha julgado incapaz de todo o serviço, já que esta disposição legal impõe que não se lhe aplique o art. 7º. do D.L. nº. 43/76, de 20/1;

C- Violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, pois que, tendo a JSN em diversas sessões devidamente homologadas, atribuído diferentes graus de incapacidade devidamente identificados por números e alíneas da TNI, a entidade recorrida não procede às operações algébricas necessárias à determinação do grau de incapacidade total de que é portador;

D- Violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da CRP, porquanto a todos os militares na sua situação foi dada a possibilidade de exercer o direito de opção pelo serviço activo, como também veio a proclamar o Acórdão nº 563/96 de 10 ABR do Tribunal Constitucional, pois, não lhe sendo permitida tal opção, estaria ferido de inconstitucionalidade o disposto na al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24/3, e o art. 1º. do D.L. nº 210/76, de 9/5, já que foi sinistrado nas campanhas do Ultramar pós Janeiro de 1961”

A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição no sentido da improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso merecia provimento, por o despacho impugnado enfermar de vício de violação de lei, por infracção do art. 1º do D.L. nº 210/73, de 9/5 e do nº 6, al. a), da Portaria nº 162/76, de 24/3.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) O recorrente, em 13/8/70, foi acidentado em combate, na Guiné, tendo sido evacuado para o Hospital de Bissau e daí para o Hospital da Marinha em Lisboa;

b) Por despacho do Ministro da Marinha, de 24/1/72, publicado na OP2/29/10FEV72, esse acidente foi considerado “em combate e por efeito do mesmo”, dele resultando “incapacidade para o serviço”;

c) A Junta de Saúde Naval, na sessão realizada em 21/12/71, com homologação em 20/1/72, considerou o recorrente “incapaz para todo o serviço”, por “neurose pós-traumática e sequelas de feridas de estilhaços de granada”;

d) Em consequência da sua incapacidade para o serviço, o recorrente, em 23/2/72, com efeitos desde 20/1/72, teve baixa do serviço activo com passagem à reforma extraordinária;

e) A Junta de Saúde Naval realizada em 23/7/76 com despacho homologatório de 30/7/76, atribuíu ao recorrente o grau de invalidez de 20%, ao abrigo do art. 72 e art. 78º al. d) da TNI;

f) No Anexo E à OP3/2/17JAN77, foi publicado que o recorrente fora considerado Deficiente das Forças Armadas (DFA), nos termos do D.L. nº. 43/76, de 20/1;

g) Na sequência de pedido de revisão do seu grau de incapacidade formulado pelo recorrente, a Junta de Saúde Naval, na sessão realizada em 19/7/85, com homologação em 30/7/85, atribuíu-lhe a desvalorização global de 28,72%, nos termos constantes do documento de fls. 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

h) Em 7/11/97, o recorrente apresentou o requerimento constante de fls. 68 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde solicitou, ao Chefe do Estado Maior da Armada, que se dignasse “mandar considerá-lo como optando pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, com todas as legais e integrais consequências ...”;

i) O Chefe do Estado-Maior da Armada, por despacho datado de 24/6/98, indeferiu esse requerimento do recorrente, com fundamento no parecer constante de fls. 69 a 72 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido

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2.2. Objecto do presente recurso contencioso, é o despacho referido na al. i) do número anterior, pelo qual foi indeferido o pedido do recorrente de reingresso no serviço activo, por não possuir a incapacidade geral mínima exigida pelo D.L. nº 134/97, de 31/5, para poder usufruir do direito de opção e por a JSN o ter considerado “incapaz para todo o serviço”.

Dos vícios invocados pelo recorrente nas conclusões da sua alegação, não há que conhecer do referido em C, dado que se trata de um vício que não é de conhecimento oficioso e relativamente ao qual ele já dispunha, à data da interposição do recurso (cfr., v.g., os arts. 17º., 18º., 28º, 29º e 30º. da petição de recurso), de todos os elementos que o habilitavam a argui-lo na petição e não o fez (cfr., v.g., os Acs. do STA (P) de 4/6/97 – Rec. nº 29573 e de 7/7/99 – Rec. nº. 27044).

Quanto aos vícios de erro nos pressupostos de facto e de direito aludidos em A e B das conclusões da alegação do recorrente, a questão que se coloca é apenas a de saber se foram infringidos o art. 1º do D.L. nº. 210/73, de 9/5 e o nº 6, al. a), da Portaria nº. 162/76, de 2/3. Efectivamente, o erro nos pressupostos de facto só releva no domínio da discricionaridade; no âmbito do poder vinculado, como é a situação presente, em que a Administração está obrigada a deferir o requerimento do recorrente se estiverem reunidos os requisitos para o efeito e a indeferi-lo na hipótese contrária, tal erro é irrelevante (cfr. Acs. do STA de 21/1/86 in A.D. 301º.-1 e de 16/10/90 in BMJ 400º.-394). É que, ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem ou apesar de ter ocorrido algum erro, pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei, e o acto é ilegal seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade (cfr. Freitas do Amaral in “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, pag. 321).

Idêntica questão foi objecto de análise e decisão no acórdão deste Tribunal de 7/10/2004 – Rec. nº. 4058/00, cujos fundamentos merecem a nossa inteira adesão.

Escreveu-se no citado aresto:

“O direito de continuação e reingresso no serviço activo dos militares deficientes das Forças Armadas foi criado pelo D.L. nº. 44995, de 24/4/63, para os militares dos quadros permanentes, tornado extensivo à generalidade dos militares pelo D.L. nº 210/73, de 9/5 e regulado em termos inovatórios pelo D.L. nº 43/76 de 20/1 e pela Portaria nº 162/76, de 24/3.

(...) No caso concreto, e perante os termos em que o litígio está exposto nos autos, é necessário saber primeiramente se o direito existe e depois qual o modo do seu exercício. Quanto à primeira questão, a leitura dos diplomas acima referidos permite constatar que os requisitos para a opção pela continuação ou reingresso no serviço activo não foram sempre os mesmos. Enquanto no primitivo e no actual regime a opção está dependente da capacidade para desempenho de cargos e funções que dispensem plena validez (cfr. art. 1º. do D.L. nº 44995 e art. 7º. do D.L. nº. 43/76), no regime instituído pelo D.L. 210/73 já é defensável que o direito se estende também aos incapazes do serviço activo e aos incapazes de todo o serviço militar. Parece estranho que o incapaz para todo o serviço possa continuar ao serviço activo, pois este serviço implica a execução de tarefas, ainda que compatíveis com a condição física ou mesmo que integrado num quadro de adidos. Todavia, para além do diploma de 73 não fazer qualquer referência à capacidade residual para o desempenho de funções militares como condição da opção pelo serviço activo, estipulou-se no nº 3 do art. 1º. que, no caso do militar estar impossibilitado de prestar a declaração de opção, “o seu silêncio entende-se como desejo de permanecer na situação de activo”, o que tem sido visto como um argumento decisivo no sentido de que o legislador se desinteressou da capacidade residual como condição “sine qua non” do direito de reingresso.

Perante esta dualidade de regimes, importa averiguar qual deles se aplica ao recorrente, sendo certo que a JSN o considerou “incapaz para a serviço activo”. Se ao caso se aplicar o D.L. nº 210/73 o direito de reingresso existe, uma vez que ele se aplica a todos os graus de deficiência; mas se cair no âmbito do D.L. nº 43/76, o direito não existe, uma vez que está condicionada a um resíduo de “capacidade geral de ganho”, ou seja, a aptidão para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o que não é o caso do recorrente.

(...) Acontece que o art. 20º do D.L. nº 43/76 revogou o D.L. nº 210/73, com excepção dos arts. 1º. e 7º., mantendo o direito de reingresso nas condições previstas neste diploma, ou seja, independentemente do juízo que a Junta de Saúde fizer sobre a capacidade geral de ganho restante e da sua compatibilidade com cargos ou funções que dispensem plena validez. A justificação dessa medida é dada no preâmbulo: “no entanto, o estabelecido no D.L. nº 210/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós 1961, a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo”. Se há DFA por acidentes ocorridos no ultramar que ingressaram no serviço activo, independentemente do grau de incapacidade geral de ganho ou de serem ou não capazes para o serviço activo, então, é justo que se mantenha o mesmo regime relativamente aos militares acidentados no ultramar, mas que ainda não foram qualificados DFA. Como o recorrente se deficientou no ultramar e foi estabelecido o nexo de causalidade entre o serviço de campanha no Ultramar e a doença que motivou a apresentação à JS, ao seu caso é aplicável o art. 1º. do D.L. nº 210/73 e, por conseguinte, apesar de considerado “incapaz para o serviço activo”, tem direito ao ingresso no serviço activo.

À aquisição desse direito não se pode objectar com o facto da deficiência resultar de doença do foro psiquiátrico e que, por isso, o direito de opção tem que ser reconhecido pelo D.L. nº 43/76 e não pelo D.L. nº 210/73 por assim o impor a al. b) do nº 6 da Portaria nº. 162/76, de 24/3, que regulamentou as situações transitórias previstas naquele diploma. É que tem que admitir-se que tal restrição vai além do que se dispõe no art. 20º. do D.L. que visa regulamentar e, nessa medida, tem-se por ilegal. Na verdade, da ressalva que é feita no art. 20º. relativamente aos DFA por factos ocorridos no ultramar não resulta qualquer diferenciação de regime em função do tipo de doença causadora da deficiência. Qualquer que seja a doença determinante da deficiência, o regime aplicável será sempre o previsto no D.L. nº 210/73 se ela resultar de ferimentos ou acidentes se ela resultar de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha no ultramar. A ser assim, então a Portaria nº 162/76 não se insere no campo material da lei que executa, contendo normação inovatória em área coberta pela lei. Como não se confina com o princípio de procedência de lei, a norma regulamentar é ilegal e daí que não se dar qualquer relevo ao efeito jurídico nela estatuído.

Se o direito ao reingresso no serviço activo é substancialmente regulado pelo D.L. 210/73, já o modo de o realizar tem que ser regulado pela lei vigente à data em que o estatuto de DFA se adquire. Sobre esse aspecto o que interessa saber é se o direito deve ser exercido em certo tempo ou pode ser realizado a todo o tempo. Lendo os diplomas que sucessivamente regularam o estatuto DFA não encontramos norma que permita ao DFA exercer em qualquer altura a opção pelo serviço activo nem norma que autorize a Administração militar a admitir o DFA a qualquer momento. Bem pelo contrário, nota-se a preocupação do legislador em que a opção pelo serviço activo seja efectuada na altura em que o militar foi qualificado como DFA. Nos diplomas que regulamentaram o D.L. nº 210/73, a declaração de opção era feita “imediatamente” à deliberação da Junta Hospital de Inspecção ou à Junta de Saúde Naval sobre a desvalorização permanente e atribuição do grau de invalidez, com informação ao militar de que pode optar pela continuação no serviço activo em regime que dispense plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária (cfr. nº 4 da Portaria nº. 619/73, de 12/9, relativamente aos militares do Exército e nº. 6 da Portaria nº. 848/73, de 5/12, relativamente aos militares da Armada). De igual modo, a subalínea l) da al. a) do nº 1 do art. 7º. do D.L. nº 43/76 prescreve que DFA deve prestar a declaração relativa à opção “imediatamente” à deliberação da JS sobre a atribuição da percentagem de incapacidade, sobre a capacidade geral de ganho restante e compatibilidade para o desempenho de cargos ou funções, seguida de informação ao militar de que pode optar pela continuação na situação de activo em regime que dispense plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária. Portanto, o direito de opção pelo serviço activo não é invocável em qualquer altura, mas deve ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerado no subsequente desenvolvimento do estatuto do militar como DFA. E compreende-se que assim seja: pelo lado do militar, conhecendo a situação física em que se encontra e o estatuto que lhe é atribuído, é essa a melhor altura para decidir se deve ou não continuar ao serviço activo; pelo lado da Administração, evita-se que a todo o tempo e de modo inesperado tenha que receber os militares DFA, com prejuízo para o normal funcionamento da instituição militar”.

Ora, o recorrente formulou o requerimento sobre que recaiu o despacho recorrido mais de 20 anos depois da data em que foi estabelecido o grau da sua incapacidade, o que significa que a sua pretensão foi deduzida fora do tempo que lhe seria próprio.

Refira-se, finalmente, que o recorrente também não poderia invocar a aplicação da al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, dado que ele não fora considerado DFA na sequência de qualquer pedido de revisão do seu processo e o âmbito subjectivo de aplicação daquela norma só abrange os militares cujo início da deficiência seja relacionado com as campanhas do ultramar posteriores a 1/1/61 e que haviam requerido a revisão do processo onde foram considerados DFA.

Portanto, o despacho recorrido, ao indeferir o requerimento do recorrente, não violou o art. 1º do D.L. nº 210/73 nem o nº 6 al. a) da Port. nº 162/76.

Quanto à violação do princípio da igualdade, entendemos que não se pode verificar, quer porque o acto recorrido foi praticado no exercício de poderes vinculados, quer porque o recorrente não alegou nem demonstrou a existência de militares DFA na mesma situação em que ele se encontra e que beneficiaram do direito de reingresso no serviço activo. Efectivamente, como é entendimento uniforme da jurisprudência (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 5/3/91 in BMJ 405º-258, de 17/12/91 in BMJ 412º-525, de 16/6/94 in BMJ 438º-527, de 15/10/96 – Rec. nº 39328, de 14/11/96 in BMJ 461º-255 e de 1/7/98 –

- Rec. nº 39511), o princípio da igualdade de tratamento só assume relevância autónoma no exercício de poderes discricionários, reconduzindo-se, no domínio da actuação vinculada da Administração, ao princípio da legalidade, pelo que, neste domínio, só poderá relevar indirectamente quando, sendo imputado ao próprio legislador, leve o Tribunal a eliminar, por inconstitucionalidade, a norma em que o acto administrativo se baseou. Além disso, a demonstração da violação do aludido princípio cabia ao recorrente que, para o efeito, teria de alegar e provar a existência de outros militares qualificados como DFA na vigência do D.L. nº 43/76 a quem fora concedido o direito de reingressarem no serviço activo. Assim, porque, na situação em apreço, a Administração estava obrigada a deferir o requerimento do recorrente se estivessem reunidos os requisitos para o efeito e a indeferi-lo na hipótese contrária e porque não foi alegado nem demonstrado a existência de outros DFA na mesma situação do recorrente, nunca poderia ocorrer a alegada violação do princípio da igualdade.

Na conclusão D da sua alegação, o recorrente refere ainda que, a não lhe ser permitida a opção, estaria ferido de inconstitucionalidade o disposto na al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76 e o art. 1º. do D.L. nº. 210/73, “já que foi sinistrado nas campanhas do Ultramar pós Janeiro de 1961”. Porém, esta alegação é insuficiente para que este Tribunal se possa pronunciar sobre a conformidade constitucional das aludidas normas, por não consubstanciar os fundamentos ou a justificação da inconstitucionalidade invocada, pelo que não se deve desta conhecer (cfr. Ac. do T.C. de 22/5/96 in BMJ 457º-95).

Assim sendo, o presente recurso contencioso não pode proceder.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo o despacho recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 180 e 90 Euros.

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Lisboa, 3 de Fevereiro de 2005

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Magda Espinho Geraldes.