Quem foi o relator do acórdão 607/16.4BESNT?

O relator foi Pedro Marchão Marques, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 607/16.4BESNT?

O acórdão foi proferido em 24 de outubro de 2019.

607/16.4BESNT

Sumário

i) As colocações dos militares da GNR – como as dos militares das Forças Armadas, relativamente aos quais partilham a “condição militar” – constituem um acto de gestão de pessoal militar, estando sujeitas à especificidade da prestação do serviço militar e da condição militar. ii) Tal, porém, não afasta a regra geral de que os interessados devem ser ouvidos no procedimento antes de proferida a decisão. iii) A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito. iv) A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente. v) A preterição da audiência prévia, no caso, tem efeito invalidante da decisão proferida que determinou a desvinculação de uma militar da GNR da estrutura de investigação criminal e uma nova colocação por imposição.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório M.......... intentou no TAF de Sintra contra o Ministério da Administração Interna acção administrativa onde impugnou o despacho de 8.02.2016 do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana que determinou a desvinculação da estrutura de investigação criminal e uma nova colocação por imposição. Na p.i. formulou o seguinte pedido: “(…) sendo a final considerada procedente por provada, sendo a final proferida decisão que considere nulo o ato que determinou a desvinculação/afastamento da estrutura da investigação criminal da Autora por imposição, proferido pela entidade requerida, tudo por violação da CRP e dos princípios nela consignados e acima elencados, conforme supra referido pela A., tudo com custas a cargo da entidade R.”. Por sentença de 30.04.2019 a acção administrativa foi julgada procedente e, em consequência, determinada a anulação do acto que fez cessar as funções da Autora e ora Recorrente no Núcleo de Apoio Técnico/Investigação Criminal e a sua nova colocação por imposição, com fundamento na invalidade do acto por preterição da audiência prévia. Não se conformando com o assim decidido, vem o Ministério da Administração Interna recorrer para este TCA, tendo a alegação de recurso que apresentou culminado com as seguintes conclusões: 1.ª – A Autora, agora Recorrida, foi informada, no dia 18 de Agosto de 2015, de que era intenção proceder à sua desvinculação da estrutura de investigação criminal e que deveria indicar três locais da sua escolha para colocação, de entre os postos territoriais e subdestacamentos do Comando Territorial de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 19.º e da alínea g) do artigo 21.º das Normas de Colocação dos Militares da Guarda Nacional Republicana e das Forças Armadas em Comissão de Serviço (NCMGNRFA), aprovadas pelo Despacho n.º 7/13-OG, de 18 de Janeiro de 2013, do Comandante-Geral da GNR, sendo essa colocação efectuada segundo a modalidade «por imposição». 2.ª – Assim, e ao contrário do que foi decidido na douta Sentença recorrida, foi dado conhecimento à Autora de que era intenção proceder à atribuição de uma nova colocação, e de que poderia indicar três locais para a nova colocação, pelo que poderia a mesma, querendo, ter participado no procedimento, o que não fez. 3.ª – A nomeação e colocação dos militares da Guarda Nacional Republicana constituem um acto de gestão de pessoal, estando subordinadas ao primado da satisfação das necessidades e interesses do serviço, como estabelecia o artigo 59.º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, então em vigor, sendo um dos corolários do estatuto da condição militar e da permanente disponibilidade para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais, como consta na alínea f) do artigo 2.º da Lei n.º 11/89, de 1 de Junho (Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar). 4.ª - A eventual participação da Autora no procedimento não seria susceptível de alterar o sentido da projectada decisão de lhe atribuir uma nova colocação, face aos elementos constantes do processo e por a colocação ser efectuada na modalidade por imposição, a qual é realizada independentemente da vontade do militar, como dispõe o artigo 19.º e seguintes das NCMGNRFA. 5.ª - Ainda que, por mera hipótese, se considere que à Autora não foi concedida a oportunidade para exercer o direito de audiência prévia, quando o deveria ter sido, tal não deveria determinar a anulação do acto, à luz do princípio do aproveitamento dos actos administrativos. 6.ª – Pois, considerando a factualidade provada e os contornos do caso concreto, designadamente o facto de se tratar de uma colocação por imposição, o exercício da audiência prévia pela Autora não teria a virtualidade de alterar os pressupostos que estiveram na base da decisão proferida, e, assim, não obstante a preterição do direito de audiência prévia, da mesma não seriam de extrair consequências invalidantes, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo. 7.ª – Em suma, ao contrário do que foi decidido na douta Sentença, o acto que determinou a cessação de funções da Autora no Núcleo de Apoio Técnico da Secção de Informações e Investigação Criminal do Comando Territorial de Lisboa, e a sua colocação por imposição, não padece do vício de preterição da audiência da interessada. A Recorrida não contra-alegou. • Neste Tribunal Central Administrativo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia. • Com dispensa dos vistos legais (simplicidade), importa apreciar e decidir. • II.1. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida errou ao ter concluído que a não realização da audiência prévia no procedimento, tinha efeito invalidante da decisão proferida (atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo). • II. Fundamentação II.1. De facto A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil. • II.2. De direito Imputa o Recorrente erro de julgamento à sentença recorrida por nesta não se ter concluído que no concreto procedimento, a falta de audiência prévia no procedimento, não tinha efeito invalidante da decisão proferida, considerando o princípio do aproveitamento do acto administrativo. Sustenta o Recorrente que a eventual audição da ora Recorrida no procedimento não seria susceptível de alterar o sentido da projectada decisão de lhe atribuir uma nova colocação, desde logo por a colocação ser efectuada na modalidade por imposição, a qual é realizada independentemente da vontade do militar, como dispõe o artigo 19.º e seguintes das NCMGNRFA. Conclui que: “considerando a factualidade provada e os contornos do caso concreto, designadamente o facto de se tratar de uma colocação por imposição, o exercício da audiência prévia pela Autora não teria a virtualidade de alterar os pressupostos que estiveram na base da decisão proferida, e, assim, não obstante a preterição do direito de audiência prévia, da mesma não seriam de extrair consequências invalidantes, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo” (conclusão 6.ª). No tribunal recorrido foi sustentada a invalidade do acto impugnado, avançando-se a seguinte fundamentação: “Ao logo do articulado inicial a Autora sustenta que não teve oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo e sentido do acto impugnado. Sobre a alegação vem a Demandada responder que a Autora foi notificada da pendência do processo de desvinculação e para indicar três locais para futura colocação, tendo o contraditório sido cumprido desta forma. Sobre a necessidade de audiência dos interessados dispõe o artigo 121.º do CPA que os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, do sentido provável desta. O acto em causa, integrando indiscutivelmente o conceito de acto administrativo por ter efeitos externos e definir uma concreta posição da Autora que seja a colocação num determinado serviço, tem inerente o direito do interessado a ser ouvido em momento prévio à decisão final, que assume outra dimensão na presença do exercício de um poder discricionário. Sobre o enquadramento legal da figura, cumpre fazer referência ao disposto no art.º 267.º, n.º 5, da CRP, «o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará (…) a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito», sendo que uma das manifestações do princípio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, referido no art.º 267.º, n.º 5, da CRP, consiste na audiência dos interessados. A audiência dos interessados é efectivamente a mais relevante das manifestações do princípio da participação dos interessados, por corresponder a um momento formal necessário na tramitação de todos os procedimentos administrativos e que assume especial dimensão nos procedimentos em que a administração tem poderes discricionários de decisão. O direito de audiência assim configurado, além de constituir uma garantia de defesa dos direitos do interessado, consubstancia também uma manifestação do princípio do contraditório que possibilita a participação na formação da vontade da administração, não apenas no confronto das suas asserções e perspectivas sobre os factos mas também sobre a possibilidade de demonstrar o contrário ou colocar em dúvida a ponderação efectuada. Compulsada a matéria provada, conclui-se que a Autora não teve oportunidade para se pronunciar sobre o sentido e fundamentos do acto decisório. O único momento que resulta provado ter a Autora sido chamada ao procedimento consistiu na notificação para optar por três locais de colocação de acordo com a sua preferência, por força de um processo de desvinculação –– cf. alínea M), conjugada com as alíneas k) e L) da matéria provada. Tendo nesse momento tido conhecimento da pendência do processo em causa, requereu ser notificada no âmbito do mesmo, bem como a respectiva consulta, sem que resulte dos autos que lhe tenha sido deferida a pretensão. Também não resulta do autos que a administração tenha permitido esse exercício após a apresentação da acção cautelar que correu termos no processo n.º 3082/15.7BESNT (cf. alínea N) da matéria provada). Ora, a referida notificação não consiste no chamamento da interessada ao procedimento, nem configura uma notificação para efeitos de exercício do contraditório. Pelo contrário. A notificação além de não permitir formalmente esse exercício face ao conteúdo, não expõe os elementos factuais e de direito que vieram a motivar a decisão, como também não junta qualquer elemento sobre o qual a Autora pudesse pronunciar--se ou exercer contraditório. Na falta de outra oportunidade para a Autora se pronunciar sobre o procedimento em curso, tendo o acto sido proferido sem a necessária audiência prévia, está o mesmo inquinado pelo vício alegado. Por outro lado, não se verifica no caso alguma das causas de dispensa da audiência dos interessados nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e, também por aqui, o contraditório deveria ter sido assegurado. Não tendo, o acto está inquinado e deve ser anulado. O desvalor a atribuir ao vício consiste tão só em anulabilidade e não em nulidade como sustenta a Autora, seguindo--se aqui o entendimento de TIAGO MACIEIRINHA quando defende o seguinte, «É no entanto, muito discutida na doutrina a circunstância de saber se a preterição da audiência dos interessados ou a violação do dever de fundamentação não conduziriam antes à nulidade do ato administrativo, uma vez que ele teria sido praticado com violação de um direito fundamental (art. 135º, nº 2, alínea d). É também sabido que não tem sido essa a solução seguida pela nossa jurisprudência, nem o Novo Código do Procedimento faz eco de qualquer mudança a esse respeito» (cfr. Tiago Macieirinha, Formalidades do Procedimento e Regime Jurídico das Irregularidades de Natureza Formal e Procedimental, in O Novo Código do Procedimento Administrativo, Centro de Estudos Judiciários, Outubro de 2016). Por último cumpre referir que na aplicação de poderes discricionários como aquele aqui em presença, consubstanciado na gestão dos efectivos ao dispor da GNR e dos serviços para cumprimento da missão, não é possível concluir que o conteúdo do acto seria ainda assim o mesmo, caso a Autora tivesse sido ouvida. Na concretização de uma margem ampla de discricionariedade e estando o acto conformado pela formação da vontade da administração, não tendo a mesma ponderado os argumentos, perspectivas e outros elementos de facto que possivelmente poderiam ser carreados para o procedimento pela interessada, não é possível concluir, sem margem para dúvida, que a decisão seria a mesma. Há uma probabilidade elevada de a pronúncia do interessado conseguir influir na decisão final e com ela trazer uma posição de vantagem para a sua posição, motivo pelo qual deve proceder a eficácia invalidante do alegado vício de violação de preterição de audiência dos interessados. Face ao exposto conclui--se que o acto está inquinado com o vício de preterição de audiência dos interessados determinante da sua anulabilidade e, não sendo possível concluir pela inoperância do efeito anulatório, procede a alegação do vício e a anulação consequente”. Vejamos então. Sobre a colocação dos militares da GNR, dispõem os artigos 60.º e 63.º do respectivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, o seguinte: Artigo 60.º Tipos de colocação A colocação de militares para o exercício de quaisquer funções profissionais desempenhadas em comissão normal processa -se por escolha, oferecimento, imposição de serviço ou motivo disciplinar. Artigo 61.º Colocação por escolha 1 — A colocação por escolha tem carácter nominal e excepcional, processando -se independentemente de qualquer escala. 2 — A colocação referida no número anterior resulta da satisfação das necessidades e ou de interesses do serviço e tem em conta as qualificações técnicas, as qualidades pessoais do militar e as exigências do cargo ou das funções a desempenhar. Artigo 62.º Colocação por oferecimento 1 — A colocação por oferecimento tem por base um requerimento do militar, no qual, de forma expressa, se oferece para exercer funções em determinados comandos, unidades, estabelecimentos, subunidades ou órgãos da Guarda. 2 — A aceitação de convite por militares que satisfaçam determinados requisitos técnicos, profissionais e tempo de serviço exigidos é considerada colocação por oferecimento, devendo tais convites ser objecto de divulgação através das ordens de serviço. Artigo 63.º Colocação por imposição 1 — A colocação por imposição de serviço processa-se com vista ao exercício de determinado cargo e função própria do posto. 2 — Para efeito do número anterior, são abrangidos os militares que satisfaçam os requisitos técnicos e profissionais exigidos para o exercício de determinados cargos ou funções. 3 — A colocação por imposição pode ainda ocorrer por motivos cautelares e tem por finalidade retirar do local onde presta serviço os militares cuja permanência ou desempenho profissional acarrete manifesto prejuízo para o próprio, para a imagem da Guarda ou para o cumprimento da missão. Como também referido pelo tribunal a quo, por força do disposto no artigo 65.º do mesmo Estatuto, as normas sobre a colocação dos militares são estabelecidas por despacho do comandante-geral. E sobre a gestão e funcionamento da secção de investigação criminal do grupo territorial é ainda chamada a regular a matéria o disposto na Norma de Execução Permanente (NEP/GNR – 9.03CIC) e que no seu ponto 8 (empenho de permanência) dispõe o seguinte: (1) Os militares da SIC GTer desempenham as funções em regime de inamovibilidade funcional por um período de três anos, contados a partir da data da sua colocação (NEP 1.14); (4) A permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade. Ou seja, a nomeação e colocação de militares obedecem ao primado da satisfação das necessidades e interesses do serviço, à satisfação das condições especiais de promoção, ao aproveitamento da capacidade profissional, avaliada em função da competência revelada e da experiência adquirida, tendo ainda em conta uma margem de discricionariedade na gestão dos recursos humanos por parte do ora Recorrente. No caso concreto releva ainda que: “[a] permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade”. Como também reconhecido pelo tribunal a quo, na situação dos autos verifica-se que em 18.08.2015 a ora Recorrida havia sido informada de que era intenção proceder à sua desvinculação da estrutura de investigação criminal e que deveria indicar três locais da sua escolha para colocação de entre os postos territoriais e subdestacamentos do Comando Territorial de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 19.º e da alínea g) do artigo 21.º das NCMGNRFA, sendo essa colocação efectuada segundo a modalidade «por imposição». Porém, do mesmo modo que se considerou na sentença recorrida, a referida notificação não consistiu no chamamento da interessada ao procedimento, nem configura uma notificação para efeitos de exercício do contraditório. Pelo contrário, a notificação além de não permitir formalmente esse exercício face ao seu conteúdo, não expõe os elementos factuais e de direito que vieram a motivar a decisão, como também não juntou qualquer elemento sobre o qual a Autora pudesse pronunciar-se ou exercer contraditório. Limita-se a comunicar uma situação de facto consumado e a questionar a ora Recorrida sobre eventuais locais/postos para uma nova colocação. Ou seja, não pode afirmar-se – antes pelo contrário – que a Recorrida participou no procedimento em causa. É certo que as colocações dos militares da GNR constituem um acto de gestão de pessoal militar, estando sujeitas à especificidade da prestação do serviço militar e da condição militar. E certo é também que a colocação em causa foi efectuada segundo a modalidade por imposição, regulada nos artigos 19.º e seguintes das NCMGNRFA, efectuando-se independentemente da vontade do visado, como prescreve o n.º 1 do mesmo. Atente-se, no entanto, que a “permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade”. Ora, em questão está precisamente no preenchimento desse conceito indeterminado de “perfil para a actividade de investigação criminal”, não se antevendo que a intervenção da interessada no procedimento fosse dispensável ou inócua para a formação da decisão final. Tanto mais que a tomada de decisão assentou na informação nº 1…, a qual consta como provada em C., relativamente à qual a ora Recorrida não teve oportunidade – pelo menos no tempo procedimentalmente adequado – de se pronunciar. E também não se vê que, na particular situação dos autos, em que está em causa a desvinculação da estrutura de investigação criminal e a colocação noutro posto/função, a sujeição da militar em causa à “condição militar” e à hierarquia de comando que a integra, seja susceptível de afectar a realização desse direito de participação no procedimento. A não ser que se defenda que a “condição militar” por si só afasta ou dispensa por natureza a audiência prévia em todos os procedimentos administrativos que envolvem militares, tese que se refuta. Como se escreveu no ac. deste TCAS de 10.05.2012, proc. nº 3093/07: “Estabelece o nº 5 do artº 267º da Constituição que o processamento da atividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito. Sobre a natureza deste direito de participação, designadamente se ele configura um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, não existe consenso na doutrina – a este respeito, vide Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, 1996, págs. 426 e seguintes; David Duarte, “Procedimentalização, Participação, e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório”, 1996, págs. 143 e segs. e Pedro Machete, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, Universidade Católica Editora, 1995, págs. 511 e segs.. Independentemente da natureza do direito de participação procedimental e de audiência prévia, releva a sua previsão constitucional e legal, a que a Administração está adstrita no exercício da sua actividade. As finalidades que presidem a tal formalidade consistem em (i) assegurar a participação dos interessados na formação da vontade administrativa e também (ii) garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, com isso pretendendo a tomada de decisões melhor ponderadas pela Administração. Prevendo a imposição constitucional, densificada no artº 100º do CPA, a audiência prévia do administrado em fase anterior à decisão final, concluída a instrução, como regra geral e aplicável a todos os procedimentos administrativos, a mesma apenas pode ser dispensada nas situações previstas no artº 103º do mesmo normativo. A este respeito, vide, os doutos Acórdãos do STA, de 22/04/99, proferido no âmbito do processo nº 42386, “I – A audiência dos interessados como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1 grau representa o cumprimento da diretiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. II – O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (artºs. 100 e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.” e de 13/10/2000, proc. nº 37141, “I – A audiência é obrigatória nos procedimentos administrativos em que tendo havido instrução e após esta, nos termos do artº 100, nº 1, do CPA.”. A preterição dessa obrigação de audiência prévia, por parte da Administração, segundo a corrente dominante, conduz à anulação do respectivo acto administrativo, nos termos dos artºs. 135º e 133º do CPA”. Também se tem como pacífico que o direito de audiência prévia só se mostra cumprido se o interessado teve conhecimento do projecto de decisão e pode pronunciar-se quanto ao mesmo (cfr. i.a. o ac. deste TCAS de 26.09.2013, proc. nº 6336/10). Por outro lado, o STA já deixou claro que, destinando-se a audiência dos interessados a permitir a sua participação nas decisões que lhes digam respeito (cfr. art. 267.º, n.º 5, da CRP), contribuindo para um cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, “a omissão dessa audição constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que seja manifesto que esta só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve em concreto e que, por isso se impunha o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo” (cfr. ac. do STA de 18.10.2017, proc. nº 95/16). E que “a possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do acto exige um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso, com vista a aferir, num juízo de prognose póstuma, se se está ou não perante uma situação de absoluta impossibilidade de a decisão do procedimento ser influenciada pela participação da requerente” (idem). Isto é, como se afirmou no ac. do STA de 29.10.2015, proc. nº 183/15: “a omissão do dever de audiência prévia [que constitui sem dúvida uma importante manifestação do princípio do contraditório e uma forte garantia de defesa dos direitos do administrado, proporcionando-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre o objecto do procedimento, constituindo assim um princípio estruturante da actividade administrativa, cuja violação se traduz na violação de uma formalidade essencial, conduzindo à anulabilidade do acto], tem carácter invalidante a menos que se possa concluir sem margem para dúvidas que a decisão tomada seria a única concreta e legalmente possível”. Em síntese, a audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito. Sendo que a preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente (também o ac. deste TCAS de 24.02.2016, proc. nº 12747/15, por nós relatado). Ou seja, regressando ao caso concreto, impor-se-ia aplicar o princípio do aproveitamento do acto, como reivindicado pelo Recorrente, no caso de a intervenção da ora Recorrida no procedimento em causa, concretamente na fase da audiência prévia, se essa intervenção procedimental fosse de todo em todo insusceptível de influenciar em sentido inverso a decisão final proferida. Acresce que, nem tal vem alegado, não estamos sequer no domínio da actividade administrativa estritamente vinculada. Sucede que, como avançado pelo tribunal a quo, “não é possível concluir que o conteúdo do acto seria ainda assim o mesmo, caso a Autora tivesse sido ouvida. Na concretização de uma margem ampla de discricionariedade e estando o acto conformado pela formação da vontade da administração, não tendo a mesma ponderado os argumentos, perspectivas e outros elementos de facto que possivelmente poderiam ser carreados para o procedimento pela interessada, não é possível concluir, sem margem para dúvida, que a decisão seria a mesma”. Feito um juízo de prognose não se apresenta como a única solução possível aquela que foi tomada, independentemente do que dissesse a Recorrida. Veja-se que na situação dos autos foi elaborada a informação supra mencionada, da qual se extraiu a conclusão de que existiam motivos para que a ora Recorrida fosse desvinculada das funções que vinha exercendo, tendo sido feita uma nova colocação através da figura da colocação por imposição. No entanto, a interessada não foi chamada a pronunciar-se sobre a projectada decisão, nem sobre a sua concreta motivação. E nenhuma razão substancial ou adjectiva foi avançada para justificar essa omissão da formalidade procedimental. Sendo que, como já se disse, nada nos permite dar como seguro que a solução final encontrada tivesse sido a mesma, pois que nem o regime legal o impõe, nem a eventual posição da interessada foi valorada. Temos para nós, portanto, que a preterição da audiência prévia, no caso, tem efeito invalidante da decisão proferida e impugnada nos autos, não se mostrando operativo o princípio do aproveitamento do acto, porque não se pode afirmar que não restam quaisquer dúvidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do acto. Deste modo, não incorrendo a sentença proferida no erro de julgamento que lhe vem apontado, tem o recurso que improceder. • III. Conclusões Sumariando: i) As colocações dos militares da GNR – como as dos militares das Forças Armadas, relativamente aos quais partilham a “condição militar” – constituem um acto de gestão de pessoal militar, estando sujeitas à especificidade da prestação do serviço militar e da condição militar. ii) Tal, porém, não afasta a regra geral de que os interessados devem ser ouvidos no procedimento antes de proferida a decisão. iii) A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito. iv) A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente. v) A preterição da audiência prévia, no caso, tem efeito invalidante da decisão proferida que determinou a desvinculação de uma militar da GNR da estrutura de investigação criminal e uma nova colocação por imposição. • IV. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste tribunal central administrativo sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 24 de Outubro de 2019 ____________________________ Pedro Marchão Marques ____________________________ Alda Nunes (em substituição) ____________________________ Jorge Pelicano

Sumário

ii) Tal, porém, não afasta a regra geral de que os interessados devem ser ouvidos no procedimento antes de proferida a decisão.

iii) A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito.

iv) A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente.

v) A preterição da audiência prévia, no caso, tem efeito invalidante da decisão proferida que determinou a desvinculação de uma militar da GNR da estrutura de investigação criminal e uma nova colocação por imposição.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

M. ......... intentou no TAF de Sintra contra o Ministério da Administração Interna acção administrativa onde impugnou o despacho de 8.02.2016 do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana que determinou a desvinculação da estrutura de investigação criminal e uma nova colocação por imposição. Na p.i. formulou o seguinte pedido: “(…) sendo a final considerada procedente por provada, sendo a final proferida decisão que considere nulo o ato que determinou a desvinculação/afastamento da estrutura da investigação criminal da Autora por imposição, proferido pela entidade requerida, tudo por violação da CRP e dos princípios nela consignados e acima elencados, conforme supra referido pela A., tudo com custas a cargo da entidade R.”.

Por sentença de 30.04.2019 a acção administrativa foi julgada procedente e, em consequência, determinada a anulação do acto que fez cessar as funções da Autora e ora Recorrente no Núcleo de Apoio Técnico/Investigação Criminal e a sua nova colocação por imposição, com fundamento na invalidade do acto por preterição da audiência prévia.

Não se conformando com o assim decidido, vem o Ministério da Administração Interna recorrer para este TCA, tendo a alegação de recurso que apresentou culminado com as seguintes conclusões:

1.ª A Autora, agora Recorrida, foi informada, no dia 18 de Agosto de 2015, de que era intenção proceder à sua desvinculação da estrutura de investigação criminal e que deveria indicar três locais da sua escolha para colocação, de entre os postos territoriais e subdestacamentos do Comando Territorial de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 19.º e da alínea g) do artigo 21.º das Normas de Colocação dos Militares da Guarda Nacional Republicana e das Forças Armadas em Comissão de Serviço (NCMGNRFA), aprovadas pelo Despacho n.º 7/13-OG, de 18 de Janeiro de 2013, do Comandante-Geral da GNR, sendo essa colocação efectuada segundo a modalidade «por imposição».

2.ª Assim, e ao contrário do que foi decidido na douta Sentença recorrida, foi dado conhecimento à Autora de que era intenção proceder à atribuição de uma nova colocação, e de que poderia indicar três locais para a nova colocação, pelo que poderia a mesma, querendo, ter participado no procedimento, o que não fez.

3.ª A nomeação e colocação dos militares da Guarda Nacional Republicana constituem um acto de gestão de pessoal, estando subordinadas ao primado da satisfação das necessidades e interesses do serviço, como estabelecia o artigo 59.º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, então em vigor, sendo um dos corolários do estatuto da condição militar e da permanente disponibilidade para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais, como consta na alínea f) do artigo 2.º da Lei n.º 11/89, de 1 de Junho (Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar).

4.ª A eventual participação da Autora no procedimento não seria susceptível de alterar o sentido da projectada decisão de lhe atribuir uma nova colocação, face aos elementos constantes do processo e por a colocação ser efectuada na modalidade por imposição, a qual é realizada independentemente da vontade do militar, como dispõe o artigo 19.º e seguintes das NCMGNRFA.

5.ª Ainda que, por mera hipótese, se considere que à Autora não foi concedida a oportunidade para exercer o direito de audiência prévia, quando o deveria ter sido, tal não deveria determinar a anulação do acto, à luz do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

6.ª Pois, considerando a factualidade provada e os contornos do caso concreto, designadamente o facto de se tratar de uma colocação por imposição, o exercício da audiência prévia pela Autora não teria a virtualidade de alterar os pressupostos que estiveram na base da decisão proferida, e, assim, não obstante a preterição do direito de audiência prévia, da mesma não seriam de extrair consequências invalidantes, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

7.ª Em suma, ao contrário do que foi decidido na douta Sentença, o acto que determinou a cessação de funções da Autora no Núcleo de Apoio Técnico da Secção de Informações e Investigação Criminal do Comando Territorial de Lisboa, e a sua colocação por imposição, não padece do vício de preterição da audiência da interessada.

A Recorrida não contra-alegou.

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Neste Tribunal Central Administrativo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia.

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Com dispensa dos vistos legais (simplicidade), importa apreciar e decidir.

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II.1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida errou ao ter concluído que a não realização da audiência prévia no procedimento, tinha efeito invalidante da decisão proferida (atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo).

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II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.

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II.2. De direito

Imputa o Recorrente erro de julgamento à sentença recorrida por nesta não se ter concluído que no concreto procedimento, a falta de audiência prévia no procedimento, não tinha efeito invalidante da decisão proferida, considerando o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Sustenta o Recorrente que a eventual audição da ora Recorrida no procedimento não seria susceptível de alterar o sentido da projectada decisão de lhe atribuir uma nova colocação, desde logo por a colocação ser efectuada na modalidade por imposição, a qual é realizada independentemente da vontade do militar, como dispõe o artigo 19.º e seguintes das NCMGNRFA. Conclui que: “considerando a factualidade provada e os contornos do caso concreto, designadamente o facto de se tratar de uma colocação por imposição, o exercício da audiência prévia pela Autora não teria a virtualidade de alterar os pressupostos que estiveram na base da decisão proferida, e, assim, não obstante a preterição do direito de audiência prévia, da mesma não seriam de extrair consequências invalidantes, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo” (conclusão 6.ª).

No tribunal recorrido foi sustentada a invalidade do acto impugnado, avançando-se a seguinte fundamentação:

“Ao logo do articulado inicial a Autora sustenta que não teve oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo e sentido do acto impugnado.

Sobre a alegação vem a Demandada responder que a Autora foi notificada da pendência do processo de desvinculação e para indicar três locais para futura colocação, tendo o contraditório sido cumprido desta forma.

Sobre a necessidade de audiência dos interessados dispõe o artigo 121.º do CPA que os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, do sentido provável desta.

O acto em causa, integrando indiscutivelmente o conceito de acto administrativo por ter efeitos externos e definir uma concreta posição da Autora que seja a colocação num determinado serviço, tem inerente o direito do interessado a ser ouvido em momento prévio à decisão final, que assume outra dimensão na presença do exercício de um poder discricionário.

Sobre o enquadramento legal da figura, cumpre fazer referência ao disposto no art.º 267.º, n.º 5, da CRP, «o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará (…) a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito», sendo que uma das manifestações do princípio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, referido no art.º 267.º, n.º 5, da CRP, consiste na audiência dos interessados.

A audiência dos interessados é efectivamente a mais relevante das manifestações do princípio da participação dos interessados, por corresponder a um momento formal necessário na tramitação de todos os procedimentos administrativos e que assume especial dimensão nos procedimentos em que a administração tem poderes discricionários de decisão.

O direito de audiência assim configurado, além de constituir uma garantia de defesa dos direitos do interessado, consubstancia também uma manifestação do princípio do contraditório que possibilita a participação na formação da vontade da administração, não apenas no confronto das suas asserções e perspectivas sobre os factos mas também sobre a possibilidade de demonstrar o contrário ou colocar em dúvida a ponderação efectuada.

Compulsada a matéria provada, conclui-se que a Autora não teve oportunidade para se pronunciar sobre o sentido e fundamentos do acto decisório.

O único momento que resulta provado ter a Autora sido chamada ao procedimento consistiu na notificação para optar por três locais de colocação de acordo com a sua preferência, por força de um processo de desvinculação –– cf. alínea M), conjugada com as alíneas k) e L) da matéria provada.

Tendo nesse momento tido conhecimento da pendência do processo em causa, requereu ser notificada no âmbito do mesmo, bem como a respectiva consulta, sem que resulte dos autos que lhe tenha sido deferida a pretensão.

Também não resulta do autos que a administração tenha permitido esse exercício após a apresentação da acção cautelar que correu termos no processo n.º 3082/15.7BESNT (cf. alínea N) da matéria provada).

Ora, a referida notificação não consiste no chamamento da interessada ao procedimento, nem configura uma notificação para efeitos de exercício do contraditório. Pelo contrário. A notificação além de não permitir formalmente esse exercício face ao conteúdo, não expõe os elementos factuais e de direito que vieram a motivar a decisão, como também não junta qualquer elemento sobre o qual a Autora pudesse pronunciar--se ou exercer contraditório.

Na falta de outra oportunidade para a Autora se pronunciar sobre o procedimento em curso, tendo o acto sido proferido sem a necessária audiência prévia, está o mesmo inquinado pelo vício alegado.

Por outro lado, não se verifica no caso alguma das causas de dispensa da audiência dos interessados nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e, também por aqui, o contraditório deveria ter sido assegurado. Não tendo, o acto está inquinado e deve ser anulado.

O desvalor a atribuir ao vício consiste tão só em anulabilidade e não em nulidade como sustenta a Autora, seguindo--se aqui o entendimento de TIAGO MACIEIRINHA quando defende o seguinte, «É no entanto, muito discutida na doutrina a circunstância de saber se a preterição da audiência dos interessados ou a violação do dever de fundamentação não conduziriam antes à nulidade do ato administrativo, uma vez que ele teria sido praticado com violação de um direito fundamental (art. 135º, nº 2, alínea d). É também sabido que não tem sido essa a solução seguida pela nossa jurisprudência, nem o Novo Código do Procedimento faz eco de qualquer mudança a esse respeito» (cfr. Tiago Macieirinha, Formalidades do Procedimento e Regime Jurídico das Irregularidades de Natureza Formal e Procedimental, in O Novo Código do Procedimento Administrativo, Centro de Estudos Judiciários, Outubro de 2016).

Por último cumpre referir que na aplicação de poderes discricionários como aquele aqui em presença, consubstanciado na gestão dos efectivos ao dispor da GNR e dos serviços para cumprimento da missão, não é possível concluir que o conteúdo do acto seria ainda assim o mesmo, caso a Autora tivesse sido ouvida. Na concretização de uma margem ampla de discricionariedade e estando o acto conformado pela formação da vontade da administração, não tendo a mesma ponderado os argumentos, perspectivas e outros elementos de facto que possivelmente poderiam ser carreados para o procedimento pela interessada, não é possível concluir, sem margem para dúvida, que a decisão seria a mesma. Há uma probabilidade elevada de a pronúncia do interessado conseguir influir na decisão final e com ela trazer uma posição de vantagem para a sua posição, motivo pelo qual deve proceder a eficácia invalidante do alegado vício de violação de preterição de audiência dos interessados.

Face ao exposto conclui--se que o acto está inquinado com o vício de preterição de audiência dos interessados determinante da sua anulabilidade e, não sendo possível concluir pela inoperância do efeito anulatório, procede a alegação do vício e a anulação consequente”.

Vejamos então.

Sobre a colocação dos militares da GNR, dispõem os artigos 60.º e 63.º do respectivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, o seguinte:

Artigo 60.º

Tipos de colocação

A colocação de militares para o exercício de quaisquer funções profissionais desempenhadas em comissão normal processa -se por escolha, oferecimento, imposição de serviço ou motivo disciplinar.

Artigo 61.º

Colocação por escolha

1- A colocação por escolha tem carácter nominal e excepcional, processando -se independentemente de qualquer escala.

2- A colocação referida no número anterior resulta da satisfação das necessidades e ou de interesses do serviço e tem em conta as qualificações técnicas, as qualidades pessoais do militar e as exigências do cargo ou das funções a desempenhar.

Artigo 62.º

Colocação por oferecimento

1- A colocação por oferecimento tem por base um requerimento do militar, no qual, de forma expressa, se oferece para exercer funções em determinados comandos, unidades, estabelecimentos, subunidades ou órgãos da Guarda.

2- A aceitação de convite por militares que satisfaçam determinados requisitos técnicos, profissionais e tempo de serviço exigidos é considerada colocação por oferecimento, devendo tais convites ser objecto de divulgação através das ordens de serviço.

Artigo 63.º

Colocação por imposição

1- A colocação por imposição de serviço processa-se com vista ao exercício de determinado cargo e função própria do posto.

2- Para efeito do número anterior, são abrangidos os militares que satisfaçam os requisitos técnicos e profissionais exigidos para o exercício de determinados cargos ou funções.

3- A colocação por imposição pode ainda ocorrer por motivos cautelares e tem por finalidade retirar do local onde presta serviço os militares cuja permanência ou desempenho profissional acarrete manifesto prejuízo para o próprio, para a imagem da Guarda ou para o cumprimento da missão.

Como também referido pelo tribunal a quo, por força do disposto no artigo 65.º do mesmo Estatuto, as normas sobre a colocação dos militares são estabelecidas por despacho do comandante-geral.

E sobre a gestão e funcionamento da secção de investigação criminal do grupo territorial é ainda chamada a regular a matéria o disposto na Norma de Execução Permanente (NEP/GNR – 9.03CIC) e que no seu ponto 8 (empenho de permanência) dispõe o seguinte:

(1) Os militares da SIC GTer desempenham as funções em regime de inamovibilidade funcional por um período de três anos, contados a partir da data da sua colocação (NEP 1.14);

(4) A permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade.

Ou seja, a nomeação e colocação de militares obedecem ao primado da satisfação das necessidades e interesses do serviço, à satisfação das condições especiais de promoção, ao aproveitamento da capacidade profissional, avaliada em função da competência revelada e da experiência adquirida, tendo ainda em conta uma margem de discricionariedade na gestão dos recursos humanos por parte do ora Recorrente. No caso concreto releva ainda que: “[a] permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade”.

Como também reconhecido pelo tribunal a quo, na situação dos autos verifica-se que em 18.08.2015 a ora Recorrida havia sido informada de que era intenção proceder à sua desvinculação da estrutura de investigação criminal e que deveria indicar três locais da sua escolha para colocação de entre os postos territoriais e subdestacamentos do Comando Territorial de Lisboa, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 19.º e da alínea g) do artigo 21.º das NCMGNRFA, sendo essa colocação efectuada segundo a modalidade «por imposição». Porém, do mesmo modo que se considerou na sentença recorrida, a referida notificação não consistiu no chamamento da interessada ao procedimento, nem configura uma notificação para efeitos de exercício do contraditório. Pelo contrário, a notificação além de não permitir formalmente esse exercício face ao seu conteúdo, não expõe os elementos factuais e de direito que vieram a motivar a decisão, como também não juntou qualquer elemento sobre o qual a Autora pudesse pronunciar-se ou exercer contraditório. Limita-se a comunicar uma situação de facto consumado e a questionar a ora Recorrida sobre eventuais locais/postos para uma nova colocação.

Ou seja, não pode afirmar-se – antes pelo contrário – que a Recorrida participou no procedimento em causa.

É certo que as colocações dos militares da GNR constituem um acto de gestão de pessoal militar, estando sujeitas à especificidade da prestação do serviço militar e da condição militar. E certo é também que a colocação em causa foi efectuada segundo a modalidade por imposição, regulada nos artigos 19.º e seguintes das NCMGNRFA, efectuando-se independentemente da vontade do visado, como prescreve o n.º 1 do mesmo.

Atente-se, no entanto, que a “permanência dos militares na SIC GTer fica dependente da manutenção do perfil para a actividade de investigação criminal, podendo ser excluídos, a todo o tempo, por decisão do Comandante-Geral, sob proposta fundamentada do Comandante da Unidade”.

Ora, em questão está precisamente no preenchimento desse conceito indeterminado de “perfil para a actividade de investigação criminal”, não se antevendo que a intervenção da interessada no procedimento fosse dispensável ou inócua para a formação da decisão final. Tanto mais que a tomada de decisão assentou na informação nº 1…, a qual consta como provada em C., relativamente à qual a ora Recorrida não teve oportunidade – pelo menos no tempo procedimentalmente adequado – de se pronunciar.

E também não se vê que, na particular situação dos autos, em que está em causa a desvinculação da estrutura de investigação criminal e a colocação noutro posto/função, a sujeição da militar em causa à “condição militar” e à hierarquia de comando que a integra, seja susceptível de afectar a realização desse direito de participação no procedimento. A não ser que se defenda que a “condição militar” por si só afasta ou dispensa por natureza a audiência prévia em todos os procedimentos administrativos que envolvem militares, tese que se refuta.

Como se escreveu no ac. deste TCAS de 10.05.2012, proc. nº 3093/07:

“Estabelece o nº 5 do artº 267º da Constituição que o processamento da atividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

Sobre a natureza deste direito de participação, designadamente se ele configura um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, não existe consenso na doutrina – a este respeito, vide Vasco Pereira da Silva, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, 1996, págs. 426 e seguintes; David Duarte, “Procedimentalização, Participação, e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório”, 1996, págs. 143 e segs. e Pedro Machete, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, Universidade Católica Editora, 1995, págs. 511 e segs

Independentemente da natureza do direito de participação procedimental e de audiência prévia, releva a sua previsão constitucional e legal, a que a Administração está adstrita no exercício da sua actividade.

As finalidades que presidem a tal formalidade consistem em (i) assegurar a participação dos interessados na formação da vontade administrativa e também (ii) garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, com isso pretendendo a tomada de decisões melhor ponderadas pela Administração.

Prevendo a imposição constitucional, densificada no artº 100º do CPA, a audiência prévia do administrado em fase anterior à decisão final, concluída a instrução, como regra geral e aplicável a todos os procedimentos administrativos, a mesma apenas pode ser dispensada nas situações previstas no artº 103º do mesmo normativo.

A este respeito, vide, os doutos Acórdãos do STA, de 22/04/99, proferido no âmbito do processo nº 42386, “I – A audiência dos interessados como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1 grau representa o cumprimento da diretiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. II – O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (artºs. 100 e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.” e de 13/10/2000, proc. nº 37141, “I – A audiência é obrigatória nos procedimentos administrativos em que tendo havido instrução e após esta, nos termos do artº 100, nº 1, do CPA.”.

A preterição dessa obrigação de audiência prévia, por parte da Administração, segundo a corrente dominante, conduz à anulação do respectivo acto administrativo, nos termos dos artºs. 135º e 133º do CPA”.

Também se tem como pacífico que o direito de audiência prévia só se mostra cumprido se o interessado teve conhecimento do projecto de decisão e pode pronunciar-se quanto ao mesmo (cfr. i.a. o ac. deste TCAS de 26.09.2013, proc. nº 6336/10).

Por outro lado, o STA já deixou claro que, destinando-se a audiência dos interessados a permitir a sua participação nas decisões que lhes digam respeito (cfr. art. 267.º, n.º 5, da CRP), contribuindo para um cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, “a omissão dessa audição constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que seja manifesto que esta só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve em concreto e que, por isso se impunha o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo” (cfr. ac. do STA de 18.10.2017, proc. nº 95/16). E que “a possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do acto exige um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso, com vista a aferir, num juízo de prognose póstuma, se se está ou não perante uma situação de absoluta impossibilidade de a decisão do procedimento ser influenciada pela participação da requerente” (idem).

Isto é, como se afirmou no ac. do STA de 29.10.2015, proc. nº 183/15: “a omissão do dever de audiência prévia [que constitui sem dúvida uma importante manifestação do princípio do contraditório e uma forte garantia de defesa dos direitos do administrado, proporcionando-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre o objecto do procedimento, constituindo assim um princípio estruturante da actividade administrativa, cuja violação se traduz na violação de uma formalidade essencial, conduzindo à anulabilidade do acto], tem carácter invalidante a menos que se possa concluir sem margem para dúvidas que a decisão tomada seria a única concreta e legalmente possível”.

Em síntese, a audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito. Sendo que a preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente (também o ac. deste TCAS de 24.02.2016, proc. nº 12747/15, por nós relatado).

Ou seja, regressando ao caso concreto, impor-se-ia aplicar o princípio do aproveitamento do acto, como reivindicado pelo Recorrente, no caso de a intervenção da ora Recorrida no procedimento em causa, concretamente na fase da audiência prévia, se essa intervenção procedimental fosse de todo em todo insusceptível de influenciar em sentido inverso a decisão final proferida. Acresce que, nem tal vem alegado, não estamos sequer no domínio da actividade administrativa estritamente vinculada.

Sucede que, como avançado pelo tribunal a quo, “não é possível concluir que o conteúdo do acto seria ainda assim o mesmo, caso a Autora tivesse sido ouvida. Na concretização de uma margem ampla de discricionariedade e estando o acto conformado pela formação da vontade da administração, não tendo a mesma ponderado os argumentos, perspectivas e outros elementos de facto que possivelmente poderiam ser carreados para o procedimento pela interessada, não é possível concluir, sem margem para dúvida, que a decisão seria a mesma”. Feito um juízo de prognose não se apresenta como a única solução possível aquela que foi tomada, independentemente do que dissesse a Recorrida.

Veja-se que na situação dos autos foi elaborada a informação supra mencionada, da qual se extraiu a conclusão de que existiam motivos para que a ora Recorrida fosse desvinculada das funções que vinha exercendo, tendo sido feita uma nova colocação através da figura da colocação por imposição. No entanto, a interessada não foi chamada a pronunciar-se sobre a projectada decisão, nem sobre a sua concreta motivação. E nenhuma razão substancial ou adjectiva foi avançada para justificar essa omissão da formalidade procedimental. Sendo que, como já se disse, nada nos permite dar como seguro que a solução final encontrada tivesse sido a mesma, pois que nem o regime legal o impõe, nem a eventual posição da interessada foi valorada.

Temos para nós, portanto, que a preterição da audiência prévia, no caso, tem efeito invalidante da decisão proferida e impugnada nos autos, não se mostrando operativo o princípio do aproveitamento do acto, porque não se pode afirmar que não restam quaisquer dúvidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do acto.

Deste modo, não incorrendo a sentença proferida no erro de julgamento que lhe vem apontado, tem o recurso que improceder.

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III. Conclusões

Sumariando:

ii) Tal, porém, não afasta a regra geral de que os interessados devem ser ouvidos no procedimento antes de proferida a decisão.

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste tribunal central administrativo sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 24 de Outubro de 2019

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes (em substituição)

Jorge Pelicano