05895/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I -Na suspensão de eficácia da norma da Portaria nº 1519/2008, de 24/12, que estabelece efeito retroactivo à tabela salarial e ao valor do subsídio de refeição fixado pelo CCT cuja extensão determina, deve-se considerar verificado o requisito do “periculum in mora”, atento à muito elevada rotatividade da mãodeobra do sector, à impossibilidade de o empregador compensar a retribuição em dívida com quaisquer créditos que tenha sobre um seu trabalhador e ao facto de a execução da sentença anulatória proferida no processo principal não permitir ao requerente reaver as quantias que tenha pago a título de retroactivos. II - Na ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do CPTA, deve-se dar prevalência ao interesse público de aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre as empresas e ao interesse dos trabalhadores de receberem os retroactivos em causa sobre os interesses meramente patrimoniais da requerente, quando da matéria fáctica provada nada resulta quanto às implicações resultantes do pagamento desses retroactivos cujo montante até se desconhece.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1. “B........., SA", com sede na Calçada ................., .............. A, em ........., inconformada com a sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o processo cautelar de suspensão de eficácia intentado contra o Ministério do Trabalho, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “1ª. – A recorrente alegou todos os factos demonstrativos dos prejuízos sérios que decorrem da aplicação da Portaria, para si; 2ª. – A recorrente contabilizou os montantes desses prejuízos; 3ª. – Resulta claro do requerimento inicial que os clausulados do CCT do STAD e do CCT da FETESE são divergentes; 4ª.- E que o segundo, não obstante ter tabelas salariais mais vantajosas, tem outras cláusulas, também com expressão pecuniária, que são mais benéficas para os empregadores; 5ª. – A recorrente demonstrou que despendeu determinadas quantias em função da aplicação do CCT do STAD, quantias essas que jamais conseguirá reaver; 6ª. – Resulta claro que a aplicação do CCT celebrado com o STAD teve custos para a recorrente, custos estes que não são recuperáveis e que se agravam com a previsão de eficácia retroactiva; 7ª. – Os prejuízos a considerar para efeitos de verificação dos requisitos do decretamento são todos aqueles que constituem uma consequência adequada da execução imediata do acto; 9ª. – No caso vertente, os prejuízos sérios estão relacionados com a obrigação de pagamento dos retroactivos e com a impossibilidade de reaver as quantias pagas, caso a acção principal venha a ser julgada procedente, o que certamente sucederá face a manifesta ilegalidade do acto e à violação das mais elementares regras de competência; 10ª. – Resulta dos autos que a recorrente tem um fundado receio de constituição de facto consumado e de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa acautelar na acção principal; 11ª. – A acção principal não Sortirá qualquer efeito caso a providência cautelar não seja decretada, pois uma vez pagas as quantias referentes aos retroactivos não será possível à recorrente recuperar essas verbas junto dos trabalhadores, na medida em que, nos termos da lei, está impedida de fazer descontos nas retribuições que paga aos mesmos; 12ª. – É manifesto que os prejuízos da recorrente não decorrem apenas do facto desta ver comprometida a sua viabilidade económica; contudo, resulta claramente dos autos que a viabilidade económica da recorrente fica comprometida caso esta seja obrigada a pagar os retroactivos; 13ª. – A recorrente é uma empresa jovem, constituída em Janeiro de 2007, com início de actividade em Setembro desse mesmo ano; 14ª. É normal que uma empresa nestas circunstâncias apresente um passivo, o qual decorre do investimento inicial necessário para que a mesma comece a operar; 15ª. Este passivo é, normalmente, amortizado nos primeiros anos de exercício; 16ª. Resulta da documentação junta aos autos que a recorrente já está a amortizar esse passivo; 17ª. Obrigar a recorrente a pagar retroactivos iria comprometer o esforço que tem realizado e todo o investimento que tem vindo a ser feito pelos accionistas, lançando para o desemprego os 261 trabalhadores que tem ao seu serviço; 18ª. A recorrente cumpre pontualmente as suas obrigações fiscais; 19ª. A verba indicada no facto provado nº 3, não é propriamente uma dívida ao Estado e outros entes públicos, ou seja, esta verba não se traduz numa verdadeira situação de incumprimento de obrigações fiscais; 20ª. Consiste, sim, num pagamento que, de facto, não foi feito até 31 de Dezembro (e daí constar da declaração de IES) mas cuja liquidação é deferida no tempo; 21ª. Estão aqui em causa, concretamente, as verbas referentes a retenções na fonte e segurança social do mês de Dezembro de 2008 e subsídios de Natal; 22ª. Como é do conhecimento geral, estes pagamentos apenas teriam de ser efectuados até 20 e 15 de Janeiro de 2009, respectivamente; 23ª. Portanto, ao contrário do que faz o Tribunal “a quo”, não se pode extrair daqui que a recorrente não tinha em dia os seus pagamentos ao Estado e outros entes públicos; 24ª. A presente providência cautelar tem natureza conservatória; 25ª. Tratando-se de uma providência cautelar conservatória, justifica-se uma menor exigência quanto à aparência do bom direito, do que nas providências antecipatórias; 26ª. Para a concessão da providência requerida impunha-se ao Tribunal “a quo” fazer um juízo de prognose valorativo, de modo a determinar se os danos que resultam da sua concessão, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências; 27ª. Resultando evidente que a execução da norma cuja suspensão foi requerida acarreta graves prejuízos para a recorrente, os quais não podem ser evitados, por outra via, que não seja do decretamento da providência cautelar; 28ª. O requisito do “periculum in mora” está bem patente, pelo que a providência dever ter sido decretada; 29ª. Como aliás já sucedeu em, pelo menos, quatro decisões idênticas à dos autos onde o TCA–Sul, o Tribunal Administrativo de Sintra e o Tribunal Administrativo de Leiria, deferiram os procedimentos da associação patronal e empresas requerentes, determinando a suspensão do art. 2º., nº 2 e nº 3 da portaria sub judice; 30ª. Estão reunidos todos os pressupostos e requisitos para que a providência cautelar requerida seja decretada; 31ª. A sentença em crise violou, entre outros, os arts. 90º., 95º. e 120º. do CPTA”. O recorrido, Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, contra-alegou, concluindo que se deveria negar provimento ao recurso. O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento. Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2. A ora recorrente intentou, no TAC, processo cautelar, contra o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, pedindo a suspensão de eficácia da norma do art. 2º ., nos 2 e 3, do Regulamento de Extensão publicado através da Portaria nº 1519/2008 , de 24/12. A sentença recorrida, depois de considerar que a providência cautelar requerida não podia ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A. por não se verificar a manifesta ilegalidade da norma suspendenda e de entender que, quanto aos requisitos da al. b) do mesmo preceito, se mostrava verificado o do “fumus boni iuris”, passou a analisar o do “periculum in mora” nos seguintes termos: “(...) A requerente alega que sem a referida providência poderia ser “obrigada a suportar um custo, que jamais iria recuperar, o qual poderia comprometer a sua viabilidade económica”. Relativamente a estes dois aspectos, há que salientar que não é plausível que os custos dos retroactivos não sejam recuperáveis. De resto, uma coisa é demonstrar que os mesmos não se recuperam no ano de 2008 e outra completamente diferente é a sua não repercussão, de algum modo, nos anos subsequentes. De resto há que atender a que os custos não ocorreriam de imediato e de forma integral, já que a portaria em apreço previu o pagamento escalonado no tempo. Acresce que na declaração IES/DA, relativa ao ano de 2008, a requerente declarou ter dívidas ao Estado e outros entes públicos (cfr. facto provado nº 31) apresentando um resultado líquido de exercício de € 552.977,90, cfr. fls. 307 dos autos. Ora, estes elementos de facto levam-nos a considerar que a viabilidade económica da requerente não ficará comprometida por ter de pagar as diferenças salariais decorrentes da portaria em apreço, uma vez que, à data da publicação da norma suspendenda, já a requerente não conseguia ter em dia os pagamentos ao Estado. Por esta razão não se dá como verificado o requisito do periculum in mora (...)”. Conforme resulta das conclusões da sua alegação, a recorrente, no presente recurso jurisdicional, afirma que se deveria ter considerado verificado o requisito do “periculum in mora”, por o pagamento dos retroactivos em causa comprometer a sua viabilidade económica e porque se a suspensão de eficácia não for decretada lhe será impossível reaver tais retroactivos, por a lei não lhe permitir fazer descontos nas retribuições que paga aos trabalhadores. Vejamos se lhe assiste razão. O “periculum in mora” constitui o fundamento existencial da tutela cautelar, a qual tem por função “evitar ao máximo que a relação controvertida sofra a menor perda durante o tempo em que para ela se aguarda uma composição definitiva” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, págs. 76 e 77). Este requisito deve-se considerar preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente ou, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, aqueles factos inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, págs. 607 e 608). Em 24/12/2008, foi publicado um regulamento de extensão de CCT através da Portaria nº 1519/2008 que dispunha o seguinte: “Art. 1º. 1 As condições de trabalho constantes das alterações do CTT entre a Associação Portuguesa de .............. e a FETESE Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego nº 15, de 22/4/2008, são estendidas no Território do Continente: Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas; Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes. 2 Não são objecto de extensão as cláusulas contrárias a normas legais imperativas. ART. 2º. 1 A presente portaria entra em vigor no 5º. dia após a sua publicação em Diário da República. 2 A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação, produzem efeitos desde 1/1/2008. 3 Os encargos resultantes da retroactividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a 2 meses de retroactividade ou fracção e até ao limite de seis”. Devido à retroactividade estabelecida pelo transcrito art. 2º., nº 2, a ora recorrente ficou obrigada a pagar aos 261 trabalhadores que em 2008 empregava a tempo completo uma quantia que alega ser de € 122.538,02. Porém, não tendo a sentença recorrida (proferida após se ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas) dado como provado quaisquer factos demonstrativos da situação económica da recorrente, não é possível concluir que o pagamento dos retroactivos comprometia a sua viabilidade económica. Assim, neste aspecto, a sentença não merece censura. Já se nos afigura assistir razão à recorrente quanto alega que a não concessão da suspensão de eficácia requerida impossibilitará a restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Efectivamente, considerando a rotatividade da mão-de-obra muito elevada no sector (cfr. factos provados na sentença sob os nos 10 e 14), a impossibilidade do empregador compensar a retribuição em dívida com quaisquer créditos que tenha sobre um seu trabalhador (cfr. art. 270º, nº 1, do C.T.) e o facto de a execução da sentença anulatória proferida no processo principal não lhe permitir reaver as quantias que tenha pago a título de retroactivos, implicando provavelmente a instauração de acções judiciais contra quem os recebeu, parece-nos que a procedência do processo principal não permitirá a reintegração integral dos prejuízos sofridos pela recorrente Portanto, deve-se considerar verificado o requisito do “periculum in mora”, passando este Tribunal a efectuar a ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do CPTA. Perante a matéria fáctica considerada provada pela sentença, não é fácil proceder a tal ponderação de interesses. Pode-se, porém, concluir que a não concessão da suspensão de eficácia implicará danos patrimoniais para a recorrente (cujo montante se desconhece) correspondentes aos retroactivos que fica obrigada a pagar. Por sua vez, a concessão dessa suspensão implicará prejuízos para os trabalhadores que deixarão de receber os retroactivos em causa e para o interesse público, dado resultar do preâmbulo da Portaria nº. 1519/2008 que o estabelecimento da retroactividade idêntica à da convenção obedecia ao intuito de aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas. Ora, afigura-se-nos que este interesse público, acompanhado dos interesses patrimoniais dos trabalhadores, deve prevalecer sobre os interesses meramente patrimoniais da recorrente, sobretudo quando, como é o caso, se desconhece a situação económica desta e os montantes que poderão estar em causa. Refira-se, finalmente, que a decisão agora tomada não está em contradição com a jurisprudência deste Tribunal, nomeadamente com o Ac. de 12/11/2009 – Proc. 5591 (de que foi relator o mesmo do dos presentes autos), atento à matéria fáctica que aí foi considerada provada e que permitiu proceder a uma distinta ponderação de interesses. Portanto, embora assista razão à recorrente quanto à verificação do requisito do “periculum in mora”, não pode ser decretada a requerida suspensão de eficácia, motivo por que se deve confirmar a sentença recorrida, embora com uma fundamentação diversa. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, embora com uma fundamentação diversa. Custas pelo recorrente. x Entrelinhei: intentada contra o Ministério do Trabalho , e requisitos x Lisboa, 25 de Fevereiro de 2010 as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator) Rui Fernando Belfo Pereira António de Almeida Coelho da Cunha