Quem foi o relator do acórdão 00309/03 - Porto?

O relator foi José Luís Paulo Escudeiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00309/03 - Porto?

O acórdão foi proferido em 09 de março de 2006.

00309/03 - Porto

Sumário

Perante o despacho de indeferimento do pedido de nomeação na sequência da homologação da lista de classificação final de concurso interno de acesso, o recurso contencioso a interpor daquele despacho constitui o meio processual adequado a assegurar a efectiva tutela administrativa, configurando-se a acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo um meio processual impróprio.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN: I- RELATÓRIO M…, residente na Rua Fonte Chã Bustelo, Oliveira de Azeméis, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, datada de 07.DEZ.04, que rejeitou a ACÇÃO PARA RECONHECIMENTO DE DIREITO OU INTERESSE LEGALMENTE PROTEGIDO, que oportunamente interpôs contra o Reitor da Universidade do Porto, o Conselho Directivo da Faculdade de Ciências do Porto e o Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Ciências, por impropriedade do meio processual utilizado, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões: I) O decidido em 1ª instância tira juízo errado da situação invocada, pois que o acto recorrido como sobejamente se demonstrou, viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002; II) De igual forma a sentença recorrida surge tirada em manifesta violação do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho; III) A sentença recorrida, viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso; e IV) A sentença recorrida ofende de forma clara os princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso. O co-Recorrido Reitor da Universidade do Porto contra-alegou, apresentando, por seu lado, as seguintes conclusões: I. A douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício, conforme pretende fazer crer o recorrente na medida em demonstrou clara e fundamentadamente a impropriedade do meio processual utilizado pelo, ora recorrente; II. Não se verifica qualquer violação de princípios fundamentais de direito de certeza e segurança jurídica que diz a recorrente padecer a douta sentença, porquanto só com a nomeação e contrato de pessoal a relação jurídica de emprego da Administração Publica se constituiu, nos termos do artigo 3° do Decreto-lei n° 427/89 de 7 de Dezembro. No caso em apreço o concurso supra mencionado foi anulado não tendo sido produzido o despacho de nomeação, logo não se poderão, aqui também, invocar quaisquer direitos adquiridos da recorrente; III. A recorrente teve conhecimento da não homologação dos actos preparatórios praticados no procedimento administrativo relativos ao concurso inicial, pelo que se apresentou como candidata ao concurso subsequente, bem sabendo tratar-se de concurso para o mesmo fim e com igual objectivo; IV. Não se verifica, também a existência de violação do princípio de direito, previsto no n°3, do artigo 4° do Decreto-Lei n° 247/89 que diz que “É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.”, pois, em primeiro lugar o concurso foi anulado, pelas razões já expostas, e em segundo lugar pelo facto do recorrido jamais proceder a um despacho de nomeação se o mesmo, a acontecer, seria ilegal, e consequentemente ferido de nulidade, pelo que com consequências legais nefastas para a própria recorrente; e V. Termos em que e nos melhores em direito permitidos, não deve o presente recurso merecer provimento mantendo-se a sentença recorrida. O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso. -/- II- FUNDAMENTAÇÃO II-1. Matéria de facto A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos: 1) Em 21 de Setembro de 2001, o “Aviso n°9/01” tornou público — nos termos do artigo 28° n°1 do DL n°204/98 de 11 de Julho — que por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP — ver folhas 22 a 24 do PA, e 12 a 14 dos autos; 2) Em 2 de Janeiro de 2002, foi homologada a lista de classificação final deste concurso, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar — ver folha 7 do PA na parte respeitante à autora; 3) Esta homologação não foi impugnada — ver folhas 18/19 do PA; 4) Em 23 de Janeiro de 2002, o Director da FCUP solicitou ao R/UP que autorizasse a nomeação da aqui autora como assistente administrativa especialista — ver folha 1 do PA na parte respeitante à autora; 5) Em 18 de Fevereiro de 2002, o R/UP questionou a legalidade do concurso que tinha sido efectuado, com base no artigo 80 n°5 do DL n°204/98 de 11 de Julho — ver PA na parte referente à autora; 6) Em 20 de Fevereiro de 2002, os serviços da FCUP emitiram informação sobre a legalidade do concurso nos termos que constam do PA — dados por reproduzidos; 7) Em 7 de Março de 2002, os serviços da reitoria emitiram informação sobre a ilegalidade do concurso nos termos que constam do PA — dados por reproduzidos; 8) Em 8 de Março de 2002, atenta a divergência de opiniões entre os serviços da faculdade e os serviços da reitoria, o R/UP solicitou parecer à Direcção Geral da Administração Pública (DGAP) — ver termos do PA, na parte respeitante à autora, dados por reproduzidos; 9) Em 8 de Março de 2002, a autora solicitou ao Director da FCUP a sua nomeação como assistente administrativa especialista — ver termos do PA, parte respeitante à autora; 10) Em 8 de Maio de 2002, a DGAP emitiu o parecer que consta do PA, e que damos por reproduzido; 11) Em 14 de Maio de 2002 - na sequência da recepção desse parecer — foi prestada a seguinte informação: Os concursos internos de acesso só poderão ser abertos na modalidade de “limitado”, quando a totalidade dos lugares do correspondente quadro se encontre preenchida ou quando o número de lugares vagos (efectivamente vagos) existentes no quadro de pessoal seja igual ou inferior ao número de funcionários do serviço ou quadro único em condições de se candidatarem. Assim, e depois de se ter procedido à análise dos respectivos quadros em vigor à data da abertura do concurso e das vagas existentes na carreira a que pertenciam os lugares em aberto, conclui-se que o número de vagas era superior ao dos funcionários que podiam apresentar-se a concurso. (parágrafo) Sendo a abertura do mesmo ilegal, não estão reunidos os requisitos para poderem ser autorizadas as nomeações propostas. (parágrafo) À consideração superior — ver folha 26 do PA na parte referente à autora; 12) Em 14 de Maio de 2002 — na sequência desta informação — foi proferida a informação seguinte: Face à situação existente no quadro de pessoal não docente da FCUP em vigor à data da abertura do concurso, e do parecer da DGAP, não existe suporte legal para autorizar as nomeações propostas, devendo a FCUP ser informada em conformidade — ver folha 26 do PA na parte referente à autora; 13) Em 15 de Maio de 2002, foi emitido o seguinte parecer pelo director dos serviços da Secretaria-Geral da UP: Concordo com as informações. Sendo ilegal o acto preparatório conducente à decisão, o despacho a proferir ficaria inquinado, pelo que seria igualmente ilegal a nomeação. (parágrafo) Assim sendo, não estão reunidos os requisitos legais para serem autorizadas as nomeações propostas, de acordo, aliás, com a informação inicial destes serviços— ver folha 26 do PA na parte referente à autora; 14) Em 15 de Maio de 2002 — na sequência daquelas informações e deste parecer — o R/UP despachou: Concordo - ver folha 26 do PA na parte referente à autora; 15) Em 17 de Maio de 2002, o R/UP comunicou ao Director da FCUP que por despacho de 15 desse mês não autorizou a nomeação da recorrente com base no parecer emitido pela DGAP — ver folhas 106 dos autos e 49 do PA; 16) Em 20 de Junho de 2002, o “Aviso n°7811/02” tornou público — nos termos do artigo 28° n°1 do DL n°204/98 de 11 de Julho — que por despacho de 23 de Maio de 2002 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso geral para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP — ver folhas 101 e 102 dos autos; l7) Em 23 de Julho de 2002 a recorrente candidatou-se a este concurso — ver folhas 98 a 100 dos autos; e 18) Em 19 de Março de 2003 foi interposta esta acção para reconhecimento de direito - ver folha 2 dos autos. -/- II-2. Matéria de direito A Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida alegando nas suas conclusões de recurso consubstanciar a mesma um juízo errado da situação invocada, uma vez que o acto recorrido viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002 - ; e, por outro lado, a sentença recorrida configurar manifesta violação quer do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho, quer do princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso, quer, ainda, dos princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso. Vejamos se lhe assiste razão. No caso dos autos, temos que, em 21 de Setembro de 2001, pelo “Aviso n°9/01” foi tornado público que por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP era aberto concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP. Por seu lado, em 2 de Janeiro de 2002, foi homologada a lista de classificação final deste concurso, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar. Posteriormente, em 8 de Março de 2002, a autora solicitou ao Director da FCUP a sua nomeação como assistente administrativa especialista. Entretanto, em 17 de Maio de 2002, o R/UP comunicou ao Director da FCUP que por despacho de 15 desse mês não autorizou a nomeação da recorrente com base no parecer emitido pela DGAP, ou seja com fundamento na ilegalidade do concurso, que deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado. Em função desse parecer, em 20 de Junho de 2002, pelo “Aviso n° 7 811/02” foi tornado público que por despacho de 23 de Maio de 2002 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso geral para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP, ao qual a recorrente se candidatou, em 23 de Julho de 2002. Perante tal factualidade, a A., em 19 de Março de 2003, interpôs esta acção para reconhecimento de direito, na qual peticiona o reconhecimento do direito à nomeação como assistente administrativa especialista, na sequência do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP, aberto por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar. Acontece que, como atrás se deixou dito, tal pedido de nomeação havia sido deduzido pela Recorrente, tendo, por despacho do R/UP, datado de 15 de Maio de 2002, o mesmo sido expressamente indeferido com fundamento em parecer da DGAP, ou seja com fundamento na ilegalidade do concurso, que deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado. Deste despacho não foi interposto recurso contencioso, tendo, uma vez aberto novo concurso, agora de acesso geral, com o mesmo objectivo, isto é para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP, a recorrente apresentado a sua candidatura, em 23 de Julho de 2002. Em conformidade com o que dispõe o nº 2 do art. 43.º do DL 204/98, de 11.JUL, da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente. Por seu lado, estabelece o art. 109º-1 do CPA que (...) a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida ao órgão administrativo competente confere ao interessado, (...), a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação. De outro modo, prevê o nº 3 do art. 4.º do DL 427/89, de 07.DEZ que, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. Nos termos do enunciado no nº 2 do art. 41º, ainda do DL 204/98, de 11.JUL, não podem ser efectuadas quaisquer nomeações antes de decorrido o prazo de interposição do recurso hierárquico da homologação da lista de classificação final ou, sendo interposto, da sua decisão expressa ou tácita. Finalmente, estabelece o nº 2 do art. 69º da LPTA, que as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa. Ora, refere a Recorrente consubstanciar a sentença impugnada um juízo errado da situação invocada, uma vez que o acto recorrido viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002 - ; e, por outro lado, que a sentença recorrida configura manifesta violação quer do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho. Acontece, que, no caso vertente, o que aconteceu foi que, tendo sido aberto determinado concurso público e homologada a lista de classificação final, ultimado o mesmo, perante o pedido de nomeação da Recorrente, foi o mesmo indeferido, por consideração de ilegalidade do concurso, em questão, tendo, posteriormente sido aberto novo concurso, ao qual a recorrente se candidatou e sem que tivesse impugnado por qualquer modo, graciosa ou contenciosamente, o acto de indeferimento expresso da pretensão de ser nomeada. No caso dos autos, tendo sido proferido acto homologatório da lista de classificação final, perante o pedido de nomeação da Recorrente, e o indeferimento expresso desta pretensão, com fundamento em ilegalidade do concurso, estamos perante a prolação de um acto expresso de indeferimento da pretensão da Recorrente e, simultaneamente, perante um acto revogatório do acto homologatório da lista de classificação final do concurso, proferido com fundamento em ilegalidade do acto revogado. Tal não contende com a violação das disposições legais contidas nos arts. 41º-2 e 43°-2, do DL 204/98, de 11 de Julho, 109°-1 do CPA, 4°-3 do DL 427/89, nem com o respeito do princípio do trânsito das decisões e do direito obrigatório à nomeação, porquanto este só existe no caso do acto homologatório da lista de classificação final não ser, entretanto, anulado ou revogado, e aquele não precludir com a possibilidade da Administração dentro dos limites legais proceder à revogação das suas decisões. Por outro lado, imputa a Recorrente à sentença recorrida quer a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso; quer, ainda, dos princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso. Como atrás se deixou dito, estabelece o n.º 2 do art. 69º da LPTA, que as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa. A introdução deste meio processual, na sequência da revisão constitucional de 1982, assentou na ideia de uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso de anulação para, em determinadas situações, assegurar uma efectiva tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares lesados por actos ou omissões da Administração, tendo determinado aquela revisão constitucional o surgimento de um novo meio processual que desse garantias de uma tutela efectiva e completa em todas as situações em que o recurso contencioso de anulação, bem como os restantes meios processuais (acções sobre contratos administrativos e acções sobre responsabilidade da Administração) não assegurarem tal finalidade - Cfr. neste sentido o Dr. Rui Machete, in A Garantia Contenciosa para o Reconhecimento de Direito ou Interesse Legalmente Protegido, pp. 227 e segs.; o Prof. Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, IV, pp. 289 e segs; e os Ac. do STA, de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367. Tratando-se, embora, de um novo meio processual do contencioso administrativo, a sua formulação naquele normativo legal, aponta para o seu carácter meramente residual em relação aos restantes meios processuais. Após a revisão constitucional de 1989 e perante a autonomização constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos conferida pelo n.º 5 do art. 268º da CRP, questionou-se a subsistência da natureza subsidiária ou complementar deste tipo de acção. A jurisprudência dominante do STA continuou, porém, a ser no sentido da subsistência da regra da subsidiariedade, residualidade ou complementariedade de tal tipo de acção. Efectivamente, em face do teor da nova redacção dada ao art. 268º da CRP, o que se pretendeu foi manter a efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos, com o esclarecimento de que a referida acção não depende da existência de um acto administrativo ou de este ser impugnável, decidindo-se, em cada caso, e em atenção àquele objectivo, sobre a correcta utilização desse novo meio contencioso, continuando, todavia, a funcionar o pressuposto contido no n.º 2 do art. 69º da LPTA pelo que só será lícito o recurso àquele tipo de acção sempre que o recurso contencioso e a respectiva execução de sentença anulatória se não configure como o meio mais adequado com vista a uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, devendo, nesse caso, fazer-se a alegação dos factos essenciais que tornam legítimo e necessário, para efectiva tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos, o uso desse meio processual, não tendo pretendido o legislador constitucional, com a autonomização do tratamento constitucional da tutela de tais direitos ou interesses, consagrar uma utilização aleatória do direito de acção para o reconhecimento de direitos - Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. Do STA de 03.MAR.94, in Recurso n.º 33 290; de 12.DEZ.95, in Recurso n.º 37 841; de 16.ABR.96, in Recurso n.º 37 862, de 30.ABR.97, in recurso n.º 37 775 e de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367. Vejamos, então, no caso sub judice, definido o direito ou interesse legítimo, cuja tutela jurisdicional se pretende obter, haverá algum outro meio processual que assegure a sua eficaz e efectiva tutela. Como ensina o Prof. Freitas do Amaral, in ob. cit., pp. 291, tal averiguação passa por se fazer o percurso intelectual da tramitação de cada meio processual: primeiro o percurso "acto administrativo - recurso de anulação - execução de sentença"; depois o percurso "contrato administrativo - acção - execução de sentença"; e, finalmente, o percurso "facto danoso - acção de responsabilidade - execução de sentença", tratando-se de indagar se estamos perante um acto administrativo directamente lesivo da esfera jurídica do particular, ou perante um contrato administrativo ou perante um caso de responsabilidade extra-contratual da Administração, só sendo lícito ao particular o recurso à acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo se, não ocorrendo nenhuma daquelas situações, ele não conseguir, por outra via, a efectiva tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos - Cfr. neste sentido o Ac. STA de 26.JUN.67, in Recurso n.º 41 367. No caso vertente, a Recorrente pretende o reconhecimento do seu direito à nomeação como assistente administrativa especialista, na sequência da homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal da FCUP, na qual a Recorrente fora graduada em 3º lugar, desde 17.JAN.02, bem como a condenação dos Recorridos no pagamento das diferenças remuneratórias e a relevar, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado, desde então, nessa categoria. Acontece que, tendo sido solicitado ao R/UP a nomeação da Recorrente como assistente administrativa especialista, aquele, por despacho datado de 15.MAI.02, indeferiu o pedido de nomeação, com fundamento em ilegalidade do concurso, o qual deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado. Tal despacho ao indeferir o requerimento de nomeação da Recorrente, pelos motivos dele constantes, opera uma revogação do concurso público em que ela fora graduada e com base no qual é baseada aquela pretensão. Na dogmática jurídico-administrativa, por acto administrativo entendia-se a figura jurídica que definia uma determinada situação jurídica individual e concreta, susceptível, por isso, de lesão de direito ou interesse legítimo de um particular (definitividade material), constituía uma resolução final do procedimento administrativo (definitividade horizontal) e fosse praticado por um órgão colocado no topo da estrutura hierárquica da Administração (definitividade vertical) e que obrigasse por si e cuja execução coerciva imediata a lei permitisse independentemente de sentença judicial, constituindo tal definitividade e executoriedade pressuposto da recorribilidade contenciosa - Cfr. neste sentido o art. 25º da LPTA e os Profs. Marcello Caetano e Diogo Freitas do Amaral, in Manual de Direito Administrativo, I Vol., pp. 443 e segs. e Lições de Direito Administrativo, III Vol., pp. 205 e segs., respectivamente. Entretanto, com as alterações legislativas constantes do CPA e da CRP, os conceitos quer de acto administrativo quer da sua recorribilidade contenciosa mudaram passando aquele a ter a definição do art. 120º do CPA e assentando esta na noção de lesividade, de acordo com a estatuição do art. 268º-4 da CRP. Assim, por um lado, consideram-se actos administrativos todas as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e, por outro lado, a noção de recorribilidade do acto administrativo passou a plasmar-se sobre o conceito de lesividade. Deste modo, são contenciosamente recorríveis, todos os actos administrativos, sejam preparatórios ou constituam resoluções finais do procedimento sejam internos ou externos, constituam decisões provisórias ou definitivas, desde que consubstanciem lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, tudo isto em ordem a um cabal cumprimento do princípio da plenitude e efectividade da protecção dos particulares perante a Administração – Cfr. neste sentido o artº 268º-4 da CRP e Vasco Pereira da Silva, in “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”. Com efeito a revisão constitucional de 1989 determinou um importante alargamento da recorribilidade, ao introduzir o direito de recurso contencioso contra quais quer actos administrativos lesivos de direitos dos particulares. Doravante, todos os actos administrativos, isto é quaisquer medidas emanadas de órgãos da Administração Pública, no domínio do direito público, visando a produção de efeitos jurídicos individuais e concretos são susceptíveis de impugnação contenciosa, na medida em que sejam lesivos de direitos dos particulares – Cfr. arts. 120º do CPA e 268º-4 da CRP. Perante, tais concepções doutrinais, somos de concluir que o despacho do R/UP, datado de 15.MAI.02, que indefere o pedido de nomeação da Recorrente, com fundamento em ilegalidade do concurso, o qual deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado, operando uma revogação do concurso público em que ela fora graduada e com base no qual é baseada aquela pretensão, configura um acto administrativo. E sendo um acto administrativo, consolida-se na ordem jurídica, como caso resolvido ou decidido se não for objecto de atempada impugnação graciosa ou contenciosa. Como acto administrativo que é, a sua não impugnação, dentro do respectivo prazo legal, determinou a sua consolidação na ordem jurídica, como caso resolvido ou decidido. Acontece que a Recorrente não impugnou contenciosamente tal acto administrativo. Assim, temos que a pretensão da Recorrente foi objecto de acto administrativo praticado pelo co-Recorrido R/UP, acto esse que não foi impugnado contenciosamente pela Recorrente. Ora, havendo um acto administrativo lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, o meio processual adequado a utilizar com vista a alcançar uma eficaz e tutela jurisdicional será o recurso contencioso de anulação, não se vislumbrando que com o uso deste meio contencioso a Recorrente não pudesse ver integralmente garantida a tutela do seu direito, caso lhe assistisse razão. Efectivamente, com a eventual anulação desse acto administrativo de indeferimento da pretensão da Recorrente e a subsequente execução desse julgado, a recorrente poderia obter a tutela plena e efectiva do direito invocado nesta Acção para reconhecimento de direito. Assim, configurando o carácter residual ou complementar da acção de reconhecimento de direito e como no caso em apreço correspondia, enquanto meio processual, o recurso contencioso de anulação, como a Recorrente deitou mão daquele tipo de acção e não desta via processual, somos do entendimento de que há impropriedade do meio processual utilizado. Deste modo, improcedem todas as conclusões do recurso jurisdicional interposto. Conclui-se, pois, no sentido de que a sentença impugnada não merece censura. -/- III- CONCLUSÃO Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida. -/- Custas pela Recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em € 300 e a Procuradoria em 50% daquela. -/- Porto, 2006-03-09

Sumário

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

M…, residente na Rua Fonte Chã Bustelo, Oliveira de Azeméis, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, datada de 07.DEZ.04, que rejeitou a ACÇÃO PARA RECONHECIMENTO DE DIREITO OU INTERESSE LEGALMENTE PROTEGIDO, que oportunamente interpôs contra o Reitor da Universidade do Porto, o Conselho Directivo da Faculdade de Ciências do Porto e o Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Ciências, por impropriedade do meio processual utilizado, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

I) O decidido em 1ª instância tira juízo errado da situação invocada, pois que o acto recorrido como sobejamente se demonstrou, viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002;

II) De igual forma a sentença recorrida surge tirada em manifesta violação do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho;

III) A sentença recorrida, viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso; e

IV) A sentença recorrida ofende de forma clara os princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso.

O co-Recorrido Reitor da Universidade do Porto contra-alegou, apresentando, por seu lado, as seguintes conclusões:

I. A douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício, conforme pretende fazer crer o recorrente na medida em demonstrou clara e fundamentadamente a impropriedade do meio processual utilizado pelo, ora recorrente;

II. Não se verifica qualquer violação de princípios fundamentais de direito de certeza e segurança jurídica que diz a recorrente padecer a douta sentença, porquanto só com a nomeação e contrato de pessoal a relação jurídica de emprego da Administração Publica se constituiu, nos termos do artigo 3° do Decreto-lei n° 427/89 de 7 de Dezembro. No caso em apreço o concurso supra mencionado foi anulado não tendo sido produzido o despacho de nomeação, logo não se poderão, aqui também, invocar quaisquer direitos adquiridos da recorrente;

III. A recorrente teve conhecimento da não homologação dos actos preparatórios praticados no procedimento administrativo relativos ao concurso inicial, pelo que se apresentou como candidata ao concurso subsequente, bem sabendo tratar-se de concurso para o mesmo fim e com igual objectivo;

IV. Não se verifica, também a existência de violação do princípio de direito, previsto no n°3, do artigo 4° do Decreto-Lei n° 247/89 que diz que “É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.”, pois, em primeiro lugar o concurso foi anulado, pelas razões já expostas, e em segundo lugar pelo facto do recorrido jamais proceder a um despacho de nomeação se o mesmo, a acontecer, seria ilegal, e consequentemente ferido de nulidade, pelo que com consequências legais nefastas para a própria recorrente; e

V. Termos em que e nos melhores em direito permitidos, não deve o presente recurso merecer provimento mantendo-se a sentença recorrida.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

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II- FUNDAMENTAÇÃO

II- 1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

1) Em 21 de Setembro de 2001, o “Aviso n°9/01” tornou público — nos termos do artigo 28° n°1 do DL n°204/98 de 11 de Julho — que por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP — ver folhas 22 a 24 do PA, e 12 a 14 dos autos;

2) Em 2 de Janeiro de 2002, foi homologada a lista de classificação final deste concurso, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar — ver folha 7 do PA na parte respeitante à autora;

3) Esta homologação não foi impugnada — ver folhas 18/19 do PA;

4) Em 23 de Janeiro de 2002, o Director da FCUP solicitou ao R/UP que autorizasse a nomeação da aqui autora como assistente administrativa especialista — ver folha 1 do PA na parte respeitante à autora;

5) Em 18 de Fevereiro de 2002, o R/UP questionou a legalidade do concurso que tinha sido efectuado, com base no artigo 80 n°5 do DL n°204/98 de 11 de Julho — ver PA na parte referente à autora;

6) Em 20 de Fevereiro de 2002, os serviços da FCUP emitiram informação sobre a legalidade do concurso nos termos que constam do PA — dados por reproduzidos;

7) Em 7 de Março de 2002, os serviços da reitoria emitiram informação sobre a ilegalidade do concurso nos termos que constam do PA — dados por reproduzidos;

8) Em 8 de Março de 2002, atenta a divergência de opiniões entre os serviços da faculdade e os serviços da reitoria, o R/UP solicitou parecer à Direcção Geral da Administração Pública (DGAP) — ver termos do PA, na parte respeitante à autora, dados por reproduzidos;

9) Em 8 de Março de 2002, a autora solicitou ao Director da FCUP a sua nomeação como assistente administrativa especialista — ver termos do PA, parte respeitante à autora;

10) Em 8 de Maio de 2002, a DGAP emitiu o parecer que consta do PA, e que damos por reproduzido;

11) Em 14 de Maio de 2002 - na sequência da recepção desse parecer — foi prestada a seguinte informação:

Os concursos internos de acesso só poderão ser abertos na modalidade de “limitado”, quando a totalidade dos lugares do correspondente quadro se encontre preenchida ou quando o número de lugares vagos (efectivamente vagos) existentes no quadro de pessoal seja igual ou inferior ao número de funcionários do serviço ou quadro único em condições de se candidatarem. Assim, e depois de se ter procedido à análise dos respectivos quadros em vigor à data da abertura do concurso e das vagas existentes na carreira a que pertenciam os lugares em aberto, conclui-se que o número de vagas era superior ao dos funcionários que podiam apresentar-se a concurso. (parágrafo) Sendo a abertura do mesmo ilegal, não estão reunidos os requisitos para poderem ser autorizadas as nomeações propostas. (parágrafo) À consideração superior — ver folha 26 do PA na parte referente à autora;

12) Em 14 de Maio de 2002 — na sequência desta informação — foi proferida a informação seguinte:

Face à situação existente no quadro de pessoal não docente da FCUP em vigor à data da abertura do concurso, e do parecer da DGAP, não existe suporte legal para autorizar as nomeações propostas, devendo a FCUP ser informada em conformidade — ver folha 26 do PA na parte referente à autora;

13) Em 15 de Maio de 2002, foi emitido o seguinte parecer pelo director dos serviços da Secretaria-Geral da UP: Concordo com as informações. Sendo ilegal o acto preparatório conducente à decisão, o despacho a proferir ficaria inquinado, pelo que seria igualmente ilegal a nomeação. (parágrafo) Assim sendo, não estão reunidos os requisitos legais para serem autorizadas as nomeações propostas, de acordo, aliás, com a informação inicial destes serviços— ver folha 26 do PA na parte referente à autora;

14) Em 15 de Maio de 2002 — na sequência daquelas informações e deste parecer — o R/UP despachou:

Concordo - ver folha 26 do PA na parte referente à autora;

15) Em 17 de Maio de 2002, o R/UP comunicou ao Director da FCUP que por despacho de 15 desse mês não autorizou a nomeação da recorrente com base no parecer emitido pela DGAP — ver folhas 106 dos autos e 49 do PA;

16) Em 20 de Junho de 2002, o “Aviso n°7811/02” tornou público — nos termos do artigo 28° n°1 do DL n°204/98 de 11 de Julho — que por despacho de 23 de Maio de 2002 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso geral para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP — ver folhas 101 e 102 dos autos;

l7) Em 23 de Julho de 2002 a recorrente candidatou-se a este concurso — ver folhas 98 a 100 dos autos; e

18) Em 19 de Março de 2003 foi interposta esta acção para reconhecimento de direito - ver folha 2 dos autos.

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II- 2. Matéria de direito

A Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida alegando nas suas conclusões de recurso consubstanciar a mesma um juízo errado da situação invocada, uma vez que o acto recorrido viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002 - ; e, por outro lado, a sentença recorrida configurar manifesta violação quer do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho, quer do princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso, quer, ainda, dos princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso.

Vejamos se lhe assiste razão.

No caso dos autos, temos que, em 21 de Setembro de 2001, pelo “Aviso n°9/01” foi tornado público que por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP era aberto concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP.

Por seu lado, em 2 de Janeiro de 2002, foi homologada a lista de classificação final deste concurso, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar.

Posteriormente, em 8 de Março de 2002, a autora solicitou ao Director da FCUP a sua nomeação como assistente administrativa especialista.

Entretanto, em 17 de Maio de 2002, o R/UP comunicou ao Director da FCUP que por despacho de 15 desse mês não autorizou a nomeação da recorrente com base no parecer emitido pela DGAP, ou seja com fundamento na ilegalidade do concurso, que deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado.

Em função desse parecer, em 20 de Junho de 2002, pelo “Aviso n° 7 811/02” foi tornado público que por despacho de 23 de Maio de 2002 do Director da FCUP - no uso de poderes delegados - era aberto concurso interno de acesso geral para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP, ao qual a recorrente se candidatou, em 23 de Julho de 2002.

Perante tal factualidade, a A., em 19 de Março de 2003, interpôs esta acção para reconhecimento de direito, na qual peticiona o reconhecimento do direito à nomeação como assistente administrativa especialista, na sequência do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da EGUP, aberto por despacho de 27 de Junho de 2001 do Director da FCUP, na qual a aqui autora estava classificada em 3º lugar.

Acontece que, como atrás se deixou dito, tal pedido de nomeação havia sido deduzido pela Recorrente, tendo, por despacho do R/UP, datado de 15 de Maio de 2002, o mesmo sido expressamente indeferido com fundamento em parecer da DGAP, ou seja com fundamento na ilegalidade do concurso, que deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado.

Deste despacho não foi interposto recurso contencioso, tendo, uma vez aberto novo concurso, agora de acesso geral, com o mesmo objectivo, isto é para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal não docente da FCUP, a recorrente apresentado a sua candidatura, em 23 de Julho de 2002.

Em conformidade com o que dispõe o nº 2 do art. 43.º do DL 204/98, de 11.JUL, da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente.

Por seu lado, estabelece o art. 109º-1 do CPA que (...) a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida ao órgão administrativo competente confere ao interessado, (...), a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação.

De outro modo, prevê o nº 3 do art. 4.º do DL 427/89, de 07.DEZ que, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.

Nos termos do enunciado no nº 2 do art. 41º, ainda do DL 204/98, de 11.JUL, não podem ser efectuadas quaisquer nomeações antes de decorrido o prazo de interposição do recurso hierárquico da homologação da lista de classificação final ou, sendo interposto, da sua decisão expressa ou tácita.

Finalmente, estabelece o nº 2 do art. 69º da LPTA, que as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.

Ora, refere a Recorrente consubstanciar a sentença impugnada um juízo errado da situação invocada, uma vez que o acto recorrido viola o n.° 2 do art. 43°, do DL 204/98, de 11 de Julho e n.° 1 do art. 109° do CPA, por não respeitar o princípio do trânsito das decisões — in casu ocorrido em 17 de Janeiro de 2002 - ; e, por outro lado, que a sentença recorrida configura manifesta violação quer do princípio do direito obrigatório à nomeação decorrente do n.° 3 do art. 4° do DL 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado com o n.° 2 do art. 41° a contrario do DL 204/98, de 11 de Julho.

Acontece, que, no caso vertente, o que aconteceu foi que, tendo sido aberto determinado concurso público e homologada a lista de classificação final, ultimado o mesmo, perante o pedido de nomeação da Recorrente, foi o mesmo indeferido, por consideração de ilegalidade do concurso, em questão, tendo, posteriormente sido aberto novo concurso, ao qual a recorrente se candidatou e sem que tivesse impugnado por qualquer modo, graciosa ou contenciosamente, o acto de indeferimento expresso da pretensão de ser nomeada.

No caso dos autos, tendo sido proferido acto homologatório da lista de classificação final, perante o pedido de nomeação da Recorrente, e o indeferimento expresso desta pretensão, com fundamento em ilegalidade do concurso, estamos perante a prolação de um acto expresso de indeferimento da pretensão da Recorrente e, simultaneamente, perante um acto revogatório do acto homologatório da lista de classificação final do concurso, proferido com fundamento em ilegalidade do acto revogado.

Tal não contende com a violação das disposições legais contidas nos arts. 41º-2 e 43°-2, do DL 204/98, de 11 de Julho, 109°-1 do CPA, 4°-3 do DL 427/89, nem com o respeito do princípio do trânsito das decisões e do direito obrigatório à nomeação, porquanto este só existe no caso do acto homologatório da lista de classificação final não ser, entretanto, anulado ou revogado, e aquele não precludir com a possibilidade da Administração dentro dos limites legais proceder à revogação das suas decisões.

Por outro lado, imputa a Recorrente à sentença recorrida quer a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva apenas obtida por meio de acção de reconhecimento e já não pela via de recurso contencioso; quer, ainda, dos princípios fundamentais de direito da certeza e segurança jurídicas, apenas asseguradas pelo meio processual de que se fez uso.

Como atrás se deixou dito, estabelece o n.º 2 do art. 69º da LPTA, que as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.

A introdução deste meio processual, na sequência da revisão constitucional de 1982, assentou na ideia de uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso de anulação para, em determinadas situações, assegurar uma efectiva tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares lesados por actos ou omissões da Administração, tendo determinado aquela revisão constitucional o surgimento de um novo meio processual que desse garantias de uma tutela efectiva e completa em todas as situações em que o recurso contencioso de anulação, bem como os restantes meios processuais (acções sobre contratos administrativos e acções sobre responsabilidade da Administração) não assegurarem tal finalidade - Cfr. neste sentido o Dr. Rui Machete, in A Garantia Contenciosa para o Reconhecimento de Direito ou Interesse Legalmente Protegido, pp. 227 e segs.; o Prof. Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, IV, pp. 289 e segs; e os Ac. do STA, de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367.

Tratando-se, embora, de um novo meio processual do contencioso administrativo, a sua formulação naquele normativo legal, aponta para o seu carácter meramente residual em relação aos restantes meios processuais.

Após a revisão constitucional de 1989 e perante a autonomização constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos conferida pelo n.º 5 do art. 268º da CRP, questionou-se a subsistência da natureza subsidiária ou complementar deste tipo de acção.

A jurisprudência dominante do STA continuou, porém, a ser no sentido da subsistência da regra da subsidiariedade, residualidade ou complementariedade de tal tipo de acção.

Efectivamente, em face do teor da nova redacção dada ao art. 268º da CRP, o que se pretendeu foi manter a efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos, com o esclarecimento de que a referida acção não depende da existência de um acto administrativo ou de este ser impugnável, decidindo-se, em cada caso, e em atenção àquele objectivo, sobre a correcta utilização desse novo meio contencioso, continuando, todavia, a funcionar o pressuposto contido no n.º 2 do art. 69º da LPTA pelo que só será lícito o recurso àquele tipo de acção sempre que o recurso contencioso e a respectiva execução de sentença anulatória se não configure como o meio mais adequado com vista a uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, devendo, nesse caso, fazer-se a alegação dos factos essenciais que tornam legítimo e necessário, para efectiva tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos, o uso desse meio processual, não tendo pretendido o legislador constitucional, com a autonomização do tratamento constitucional da tutela de tais direitos ou interesses, consagrar uma utilização aleatória do direito de acção para o reconhecimento de direitos - Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. Do STA de 03.MAR.94, in Recurso n.º 33 290; de 12.DEZ.95, in Recurso n.º 37 841; de 16.ABR.96, in Recurso n.º 37 862, de 30.ABR.97, in recurso n.º 37 775 e de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367.

Vejamos, então, no caso sub judice, definido o direito ou interesse legítimo, cuja tutela jurisdicional se pretende obter, haverá algum outro meio processual que assegure a sua eficaz e efectiva tutela.

Como ensina o Prof. Freitas do Amaral, in ob. cit., pp. 291, tal averiguação passa por se fazer o percurso intelectual da tramitação de cada meio processual: primeiro o percurso "acto administrativo - recurso de anulação - execução de sentença"; depois o percurso "contrato administrativo - acção - execução de sentença"; e, finalmente, o percurso "facto danoso - acção de responsabilidade - execução de sentença", tratando-se de indagar se estamos perante um acto administrativo directamente lesivo da esfera jurídica do particular, ou perante um contrato administrativo ou perante um caso de responsabilidade extra-contratual da Administração, só sendo lícito ao particular o recurso à acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo se, não ocorrendo nenhuma daquelas situações, ele não conseguir, por outra via, a efectiva tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos - Cfr. neste sentido o Ac. STA de 26.JUN.67, in Recurso n.º 41 367.

No caso vertente, a Recorrente pretende o reconhecimento do seu direito à nomeação como assistente administrativa especialista, na sequência da homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para selecção de cinco assistentes administrativos especialistas, do quadro de pessoal da FCUP, na qual a Recorrente fora graduada em 3º lugar, desde 17.JAN.02, bem como a condenação dos Recorridos no pagamento das diferenças remuneratórias e a relevar, para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado, desde então, nessa categoria.

Acontece que, tendo sido solicitado ao R/UP a nomeação da Recorrente como assistente administrativa especialista, aquele, por despacho datado de 15.MAI.02, indeferiu o pedido de nomeação, com fundamento em ilegalidade do concurso, o qual deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado.

Tal despacho ao indeferir o requerimento de nomeação da Recorrente, pelos motivos dele constantes, opera uma revogação do concurso público em que ela fora graduada e com base no qual é baseada aquela pretensão.

Na dogmática jurídico-administrativa, por acto administrativo entendia-se a figura jurídica que definia uma determinada situação jurídica individual e concreta, susceptível, por isso, de lesão de direito ou interesse legítimo de um particular (definitividade material), constituía uma resolução final do procedimento administrativo (definitividade horizontal) e fosse praticado por um órgão colocado no topo da estrutura hierárquica da Administração (definitividade vertical) e que obrigasse por si e cuja execução coerciva imediata a lei permitisse independentemente de sentença judicial, constituindo tal definitividade e executoriedade pressuposto da recorribilidade contenciosa - Cfr. neste sentido o art. 25º da LPTA e os Profs. Marcello Caetano e Diogo Freitas do Amaral, in Manual de Direito Administrativo, I Vol., pp. 443 e segs. e Lições de Direito Administrativo, III Vol., pp. 205 e segs., respectivamente.

Entretanto, com as alterações legislativas constantes do CPA e da CRP, os conceitos quer de acto administrativo quer da sua recorribilidade contenciosa mudaram passando aquele a ter a definição do art. 120º do CPA e assentando esta na noção de lesividade, de acordo com a estatuição do art. 268º-4 da CRP.

Assim, por um lado, consideram-se actos administrativos todas as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e, por outro lado, a noção de recorribilidade do acto administrativo passou a plasmar-se sobre o conceito de lesividade.

Deste modo, são contenciosamente recorríveis, todos os actos administrativos, sejam preparatórios ou constituam resoluções finais do procedimento sejam internos ou externos, constituam decisões provisórias ou definitivas, desde que consubstanciem lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, tudo isto em ordem a um cabal cumprimento do princípio da plenitude e efectividade da protecção dos particulares perante a Administração – Cfr. neste sentido o artº 268º-4 da CRP e Vasco Pereira da Silva, in “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”.

Com efeito a revisão constitucional de 1989 determinou um importante alargamento da recorribilidade, ao introduzir o direito de recurso contencioso contra quais quer actos administrativos lesivos de direitos dos particulares.

Doravante, todos os actos administrativos, isto é quaisquer medidas emanadas de órgãos da Administração Pública, no domínio do direito público, visando a produção de efeitos jurídicos individuais e concretos são susceptíveis de impugnação contenciosa, na medida em que sejam lesivos de direitos dos particulares – Cfr. arts. 120º do CPA e 268º-4 da CRP.

Perante, tais concepções doutrinais, somos de concluir que o despacho do R/UP, datado de 15.MAI.02, que indefere o pedido de nomeação da Recorrente, com fundamento em ilegalidade do concurso, o qual deveria ter sido de acesso geral e não de acesso limitado, operando uma revogação do concurso público em que ela fora graduada e com base no qual é baseada aquela pretensão, configura um acto administrativo.

E sendo um acto administrativo, consolida-se na ordem jurídica, como caso resolvido ou decidido se não for objecto de atempada impugnação graciosa ou contenciosa.

Como acto administrativo que é, a sua não impugnação, dentro do respectivo prazo legal, determinou a sua consolidação na ordem jurídica, como caso resolvido ou decidido.

Acontece que a Recorrente não impugnou contenciosamente tal acto administrativo.

Assim, temos que a pretensão da Recorrente foi objecto de acto administrativo praticado pelo co-Recorrido R/UP, acto esse que não foi impugnado contenciosamente pela Recorrente.

Ora, havendo um acto administrativo lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, o meio processual adequado a utilizar com vista a alcançar uma eficaz e tutela jurisdicional será o recurso contencioso de anulação, não se vislumbrando que com o uso deste meio contencioso a Recorrente não pudesse ver integralmente garantida a tutela do seu direito, caso lhe assistisse razão.

Efectivamente, com a eventual anulação desse acto administrativo de indeferimento da pretensão da Recorrente e a subsequente execução desse julgado, a recorrente poderia obter a tutela plena e efectiva do direito invocado nesta Acção para reconhecimento de direito.

Assim, configurando o carácter residual ou complementar da acção de reconhecimento de direito e como no caso em apreço correspondia, enquanto meio processual, o recurso contencioso de anulação, como a Recorrente deitou mão daquele tipo de acção e não desta via processual, somos do entendimento de que há impropriedade do meio processual utilizado.

Deste modo, improcedem todas as conclusões do recurso jurisdicional interposto.

Conclui-se, pois, no sentido de que a sentença impugnada não merece censura.

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III- CONCLUSÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

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Custas pela Recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em € 300 e a Procuradoria em 50% daquela.

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Porto, 2006-03-09

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I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO