018/23.5BEPDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- No domínio da prova, o processo civil e, ainda mais reforçadamente, o processo administrativo, assume claramente natureza inquisitória, em face do disposto no artigo 411.º do CPC, nos termos do qual se atribui ao juiz uma iniciativa probatória genérica.

II- Não se pode concluir que o decidido pelas instâncias a respeito da não admissão do requerimento probatório tenha incorrido em qualquer erro de julgamento de direito, não se podendo dar por violado ou sequer condicionado o direito à prova, incluído no conceito de processo equitativo, previsto no n.º 4, do artigo 20.º da Constituição, no n.º 1, do artigo 2.º do CPTA e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

III- O direito à prova constitui uma trave-mestra do processo, um direito estruturante da relação jurídica processual, que entronca com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e com as condições de acesso ao direito e à justiça, tutelados no artigo 20.º da Constituição, mas não é esta a realidade que subjaz ao requerimento probatório apresentado pela Entidade Demandada e à concreta questão sobre a qual pretende fazer recair a prova testemunhal.

IV- Não se reconhece o direito ao Recorrente de provar que o prazo de execução da empreitada de obras públicas é um prazo fixo ou rígido e não é um prazo máximo, por não estar em causa um facto que sobre se admita que recaiam meios de prova, antes uma tarefa de interpretação do teor das cláusulas das peças do procedimento, nos termos em que as mesmas foram exteriorizadas e constituem uma auto-vinculação para a Administração, o que se traduz eminentemente numa tarefa de interpretação jurídica.

V- As partes não podem ser limitadas ou condicionadas no seu direito à prova, mas desde que respeitados os condicionalismos previstos para a sua admissibilidade, de entre os quais, (i) estejam em causa factos, isto é, ocorrências da vida, acontecimentos, ou situações apreensíveis pelos sentidos, (ii) tais factos integrem o objeto do litígio, (iii) tais factos sejam controvertidos, porque foram impugnados pela parte contrária ou sobre eles não foi produzida prova e (iv) se apresentem relevantes para a decisão a proferir.

VI- As consequências a extrair do que foi definido nas peças do procedimento não se coloca no plano do facto, mas no plano do direito.

VII- Nem se compreende a finalidade de a Entidade Demandada pretender produzir prova sobre o conteúdo ou teor de alguma das cláusulas do Caderno de Encargos, enquanto documento por si elaborado e que juridicamente é da sua autoria, por não se reconhecer valor probatório às afirmações de facto da Administração, ainda que constantes do processo administrativo instrutor, porque senão equivaleria a deixar nas mãos de uma das partes a prova dos factos relevantes da causa em que se fundamentará a sentença.

VIII- Se a Administração pudesse ela própria produzir qualquer meio de prova, como a confissão, a prova testemunhal ou mesmo a prova pericial, teria de se concluir que o seu resultado haveria de gozar de valor probatório, significando que lhe caberia o poder de produzir as provas que quisesse para comprovar a posição de facto assumida no seu articulado.

IX- Afigura-se desprovida de utilidade a interpretação que o júri ou a entidade adjudicante fazem das normas ou cláusulas procedimentais, por o seu entendimento sobre o que dizem tais normas ou cláusulas ser absolutamente indiferente do ponto de vista jurídico, já que apenas se trata da opinião posterior do órgão administrativo quanto ao teor dos requisitos previamente estipulados.

X- Não é pelo facto de o júri no relatório final ter adotado certa posição ou o entendimento quanto a certa cláusula que o Tribunal fica vinculado, antes relevando o confronto que tal posição da Administração encontra à luz das regras interpretativas aplicáveis.

XI- Atenta a natureza regulamentar do Caderno de Encargos, no que respeita às regras aplicáveis à sua interpretação devem convocar-se, não as regras de interpretação das declarações negociais, mas antes os critérios de interpretação da norma, previstos no artigo 9.º do Código Civil.

XII- Donde, também por este motivo, não haver que apurar a vontade real dos autores materiais do Caderno de Encargos, nos termos do n.º 2 do artigo 236.º do CC, mas à luz do artigo 9.º do CC, que determina que se atenda à letra da norma, mas também fazendo apelo aos elementos de ordem sistemática, histórica e racional, relativamente aos quais não há lugar à produção de prova testemunhal, mas tão só à análise do contexto da norma, das suas fontes e do seu fim, à luz dos elementos documentais de que emerge.

XIII- Não se vislumbra qualquer vantagem ou utilidade para o interesse público a estipulação de um prazo de execução fixo ou único, já que considerando a situação de premência da criação do parque habitacional público a custos acessíveis, as vantagens serão sempre no sentido de as empreitadas serem oportunamente realizadas e, por isso, admitir a consagração de um prazo máximo para a execução e não de um prazo fixo, ou seja, o prazo de 450 dias fixado corresponde ao máximo para obra ser executada, não se admitindo propostas que previssem prazo superior, mas sendo irrelevante que esse prazo seja inferior.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. INSTITUTO DA HABITAÇÃO E DA REABILITAÇÃO URBANA, IP. (IHRU), devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que concedeu provimento parcial ao recurso e revogou a sentença recorrida.

2. A Autora, A..., LDA. (A...), ora Recorrida, intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o IHRU, em que impugnou a deliberação do respetivo Conselho Diretivo, de 24/02/2023, que excluiu a proposta da Autora e adjudicou à Contrainteressada B..., LDA., o contrato que tem por objeto a realização da “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada”, peticionando que fosse (i) Anulado o ato de exclusão da proposta da Autora aos Lotes 1, 2 e 3; (ii) Anulados todos os atos consequentes, incluindo o respetivo contrato, se, entretanto, celebrado; e ainda (iii) Condenada a Ré a tomar nova decisão de adjudicação, que, necessariamente, será em favor da proposta apresentada pela Autora.

3. Por sentença de 16/03/2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Ponta Delgada julgou a ação procedente, e, em consequência “a) Anulo[u] a decisão de exclusão das propostas apresentadas pela Autora, aos três lotes, no procedimento de concurso público para a execução da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada; b) Anulo[u] a decisão de adjudicação de 24/02/2023, do Conselho Diretivo do Réu, proferida no procedimento de concurso público para a execução da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada, bem como o contrato para a execução das referidas empreitadas, outorgado em 27/03/2023; c) Condeno[u] o Réu a adjudicar à Autora a execução dos lotes A e B da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada; d) Condeno[u] o Réu a retomar o procedimento da empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada, quanto o lote C, acionando o disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP e solicitando à Autora que regularize a sua proposta, através da junção de declaração de ratificação dos documentos não assinados eletronicamente, seguindo-se a regular tramitação do procedimento e a prolação de nova decisão de adjudicação.”.

4. Inconformada, a Entidade Demandada, IHRU, recorreu para o TCAS, o qual, por acórdão de 13/08/2024, concedeu provimento parcial ao recurso, revogou a sentença recorrida, e, em consequência, “(i) Afasta-se o efeito anulatório dos contratos celebrados entre o IHRU e a CI tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada; (ii) Reconhece-se o bem fundado das pretensões de anulação da deliberação do Conselho Diretivo do IHRU de 24.2.2023 que determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da CI dos contratos tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada", e de condenação do R./Recorrente a proferir decisão de adjudicação dos Lotes A, B e C à proposta da A.; (iii) Reconhece-se que existe circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão das pronúncias solicitadas pela A. de anulação da deliberação do Conselho Diretivo do IHRU de 24.2.2023 que determinou a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta da CI dos contratos tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada", anulação dos contratos celebrados entre o IHRU e a CI tendo por objeto a “Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada", e de condenação do R./Recorrente a proferir decisão de adjudicação dos Lotes A, B e C à proposta da A.; (iv) Reconhece-se que pelo facto referido em (iii) a A./Recorrida tem direito a ser indemnizada; (v) Determina-se a baixa dos autos ao TAF de Ponta Delgada a fim de ser proferido despacho a convidar a autora e os réus para, no prazo de 30 (trinta) dias - sem prejuízo da sua prorrogação até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo -, acordarem no montante da indemnização devida à autora, seguindo a tramitação prevista no art. 45.º n.ºs 2 e 3, ex vi art. 102.º n.º 6, ambos do CPTA.”

5. Novamente inconformada, desta feita com o julgamento do TCAS, a Entidade Demandada, IHRU, interpôs o presente recurso de revista, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:

“1.ª O Tribunal a quo, quanto à violação do direito à prova invocada no recurso pelo Réu, limitou-se a negar a necessidade de ouvir testemunhas e de produzir qualquer prova adicional para apurar factos de onde se pudesse deduzir a vontade real dos autores materiais das propostas de decisão de contratar e de Caderno de Encargos nos termos dos artigos 236.º, n.º 2, e 238.º, n.º 2, do Código Civil, invocando a inaplicabilidade de tais normas e convocando antes a aplicação das regras de interpretação das leis contidas no artigo 9.º do Código Civil.

2.ª Tal foi assim decidido pelo Tribunal a quo sem sequer cuidar que as instâncias se encontram legalmente vinculadas a selecionar a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias “soluções plausíveis da questão de direito”, que deva considerar-se controvertida ou necessitada de prova (cfr. artigos 89.º-A, n.º 1, e 90.º, n.º 1, do CPTA e artigos 410.º e 596.º, n.º 1, do CPC).

3.ª O Réu nos artigos 5.º da sua Contestação impugnou expressamente, por ser falso e não corresponder à verdade, o alegado nos artigos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da Petição Inicial, alegando que a al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos não estabelece qualquer “prazo máximo” para a conclusão das empreitadas, mas antes prazos fixos para execução das obras, explicitando, pelo que, tal factualidade não pode deixar de ser considerada controvertida.

4.ª A testemunha arrolada pelo Réu, AA, para além de autora material das propostas de decisão de contratar e de caderno de encargos, foi membro do júri e autora material dos relatórios do júri, pelo que, tendo conhecimento direto das razões que justificaram as propostas de decisão de contratar e de caderno de encargos, melhor poderia ter esclarecido o tribunal, a propósito da correta interpretação da decisão de contratar e do clausulado no caderno de encargos.

5.ª Ao contrário do que vem alegado pelas instâncias, linguisticamente, a palavra “prazo”, por si, assume um sentido “polissémico”, e, por esse motivo, apresenta um conteúdo necessariamente ambíguo, tanto podendo significar “1. Tempo determinado para a execução de alguma coisa.”/”2. Período de tempo que dura alguma coisa.”, como “4. Fim do período de tempo concedido para a execução de alguma coisa.”, embora os dois primeiros significados citados (1. e 2.) sejam, na realidade, os mais utilizados em sentido corrente.

6.ª A circunstância da explicitação literal do período de execução do contrato não ser fixada na letra do clausulado do Caderno de Encargos de acordo com uma baliza máxima ou através de duas balizas entre um prazo “máximo” e “mínimo” de duração da empreitada, é, só por si, um claro indício de que a palavra “prazo” foi ali utilizada como significando “1. Tempo determinado para a execução de alguma coisa.” ou ”2. Período de tempo que dura alguma coisa.” e não como “4. Fim do período de tempo concedido para a execução de alguma coisa.”.

7.ª O 2.º relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2023, elaborado pela testemunha arrolada pelo Réu, AA, que foi membro do júri e também a autora material das propostas de decisão de contratar e de caderno de encargos, através da afirmação veiculada no sentido de que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” expressa de forma clara e inequívoca aquela que é a “vontade real do declarante” nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 236.º, n.º 2, e 238.º, n.º 2, do Código Civil (vide as als. A) e L) da matéria de facto considerada provada pelas instâncias).

8.ª Considerando que 2.º relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2023 foi elaborado pela testemunha arrolada pelo Réu, AA, que é membro do júri e também a autora material das propostas de decisão de contratar e de caderno de encargos, podemos também concluir que a afirmação veiculada em tal relatório no sentido de que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” expressa igualmente o elemento lógico (o espírito da cláusula), o elemento racional (a ratio legis) e o elemento histórico (as fontes da cláusula em análise) caso se considere aplicável o artigo 9.º do Código Civil como defendido pelo Tribunal a quo.

9.ª Assim, só por virtude destas circunstâncias, que aqui enumeramos sinteticamente nas conclusões anteriores, encontramo-nos neste momento em condições de concluir que os prazos previstos na al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos configuram, no caso concreto, ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo, “prazos exatos”, “únicos” ou “fixos”, a contemplar no plano de trabalhos, durante o qual devem ser executadas as três obras objeto dos referidos e não “prazos máximos”.

10.ª O presente recurso jurisdicional é interposto para Supremo Tribunal Administrativo e deverá ser admitido como de revista (nos termos do artigo 150.º do CPTA), porque, estando em causa uma situação que configura a prática de uma situação de denegação de justiça no que à produção da prova diz respeito e configurando o recurso excecional de revista uma válvula de segurança do sistema, muito dificilmente se poderá concluir que a admissão do recurso não é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

11.ª As questões enunciadas sumariamente supra – a questão violação do direito à prova do Réu, a questão da aplicação dos critérios de interpretação dos negócios jurídicos ou da lei previstos no artigo 9.º do Código Civil ao caso concreto, bem como, a violação das normas contidas nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis ex vi do artigo 280.º, n.º 4, do CCP no contexto de um procedimento pré-contratual – são tudo questões, que, pela sua relevância jurídica, se revestem de importância fundamental, e cuja admissão do recurso se revela necessária para uma melhor aplicação do direito.

12.ª A admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito uma vez que o decidido pelas instâncias é um exemplo paradigmático da utilização apressada de critérios de decisão que fazem prevalecer a forma sobre a substância com grave prejuízo para a justiça material do caso concreto, além de que as questões em discussão nos presentes autos, devido à sua relevância social e jurídica, ao abordarem aspetos relacionadas com as regras hermenêuticas de interpretação da decisão de contratar e do caderno de encargos, se revestem de importância fundamental para a evolução do direito administrativo e para o seu correto tratamento jurisprudencial.

13.ª A declaração de invalidade da adjudicação assenta numa interpretação puramente subjetiva (bastante discutível), sem contraditório, realizada apenas pelo juiz da causa (um jurista) de uma cláusula com um conteúdo, na pior das hipóteses, ambígua, constante do Caderno de Encargos, através da qual se extraiu um juízo conclusivo no sentido de que “os elementos interpretativos não acolhem, antes afastam, a tese da Entidade Recorrente de que o prazo de execução de 450 dias corresponde a um termo fixo, e não, como se entendeu na sentença recorrida, a um limite máximo”.

14.ª A questão se saber se o caderno de encargos, na fase procedimental, assume natureza regulamentar ou de uma declaração negocial “sui generis”, pelo que, competindo às instâncias selecionar a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias “soluções plausíveis da questão de direito”, que deva considerar-se controvertida ou necessitada de prova, sempre se encontrariam as mesmas legalmente vinculado a, antes da decisão final, promover a instrução da causa e a deferir o pedido de produção do prova testemunhal requerido.

15.ª As instâncias no cumprimento do dever de selecionar a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias “soluções plausíveis da questão de direito”, deveriam ter aceitado promover a abertura de um período de instrução tendo com objeto a prova dos factos controvertidos ou necessitados de prova considerandos relevantes para a interpretação do clausulado do caderno de encargos enquanto instrumento regulamentar e enquanto declaração negocial “sui generis”.

16.ª A doutrina que se pronuncia sobre se o Caderno de Encargos, na fase procedimental, assume natureza regulamentar ou de declaração negocial “sui generis”, nada refere expressamente sobre quais as regras hermenêuticas de interpretação a aplicar, nomeadamente, se são aplicáveis a regras de interpretação da lei vertidas no artigo 9.º do Código Civil ou, pelo contrário, as regras de interpretação dos negócios jurídicos previstas, designadamente, nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis por via do artigo 295.º do Código Civil e do n.º 4 do artigo 280.º do CCP aos “actos jurídicos que não sejam negócios jurídicos”.

17.ª As regras cuja aplicação teria algum cabimento chamar à colação ao nível da interpretação dos atos pré-contratuais individuais e concretos como sejam a decisão de contratar e/ou o Caderno de Encargos, atento à analogia que é possível fazer com um ato jurídico de natureza formal ou sujeito a uma forma especial ou a multiplicidade de formalidades procedimentais (cfr. os arts. 219.º e 295.º do Código Civil e os arts. 34.º a 106.º do CCP), serão, por esses motivos, as estatuídas nos artigos 236.º a 238.º do Código Civil.

18.ª Se a lei não conferisse qualquer relevância jurídica à vontade real do autor ou autores materiais da decisão de contratar e/ou o Caderno de Encargos e que na sua exteriorização se poderá encontrar viciada por erros e omissões não permitiria a sua clarificação, correção, retificação através de procedimentos simplificados de prestação de esclarecimentos, de retificação e de alteração das peças do procedimento e das próprias propostas dos concorrentes (cfr. artigos 50.º e 96.º, n.º 2, al. a), do CCP).

19.ª Ao nível da interpretação da decisão de contratar e/ou o Caderno de Encargos, entendemos que se mantém válida, mutatis mutandis, as regras insertas nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, incluindo o disposto no artigo 238.º, n.º 1, do mesmo Código (aplicáveis ex vi do artigo 295.º do Código Civil e do artigo 280.º, n.º 4, do CCP, segundo o qual o sentido real do autor ou autores do ato, pode, todavia, valer, especialmente nos casos de dúvida, desde que suportado no conjunto de documentos que traduzem os atos e formalidades que integram o procedimento administrativo de elaboração do respetivo ato.

20.ª O que está em causa nos presentes autos é a interpretação da decisão de contratar e do disposto no Caderno de Encargos, que constitui um anexo e uma parte integrante da decisão de contratar, pelo que, inseridos que estão num procedimento pré-contratual, tais documentos encontram-se sujeita às regras gerais sobre a manifestação da vontade em contratar previstas, designadamente, nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, aplicáveis por via do artigo 295.º deste Código e do n.º 4 do artigo 280.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

21.ª A doutrina e a jurisprudência consolidada do STA afirma que “na interpretação do acto administrativo deverão considerar-se, sem prevalência teórica de qualquer deles, os seguintes elementos; a literalidade da manifestação da vontade, as circunstâncias que rodearam a sua prática, o pedido formulado e o tipo legal de acto”; que “interpretação do acto administrativo faz-se atendendo ao seu teor literal, ao seu tipo legal e às circunstâncias que rodearam a sua prolação (anteriores, coevas ou posteriores)”; e que “o teor verbal do acto e as circunstâncias anteriores ou posteriores à respectiva prática, como elementos de interpretação do acto administrativo, constituem matéria de facto”.

22.ª As regras cuja aplicação terá também cabimento chamar à colação ao nível da interpretação de um ato individual e concreto como seja a decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 – a qual inclui como anexo e sua parte integrante o próprio Caderno de Encargos – serão também as regras que foram sendo fixadas pela doutrina e jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo na interpretação de atos administrativos.

23.ª Da decisão recorrida resulta que não foram dados como provados, para além da prova documental constante do processo instrutor, quaisquer outros factos instrumentais ou probatórios, com relevo para a decisão da causa, que auxiliassem o juiz da causa na descoberta da vontade real dos autores materiais dos documentos interpretados (e, portanto, da vontade real do Réu ou declarante), maxime da decisão de contratar e do disposto no Caderno de Encargos, que, aliás, suportassem o sentido contratual que foi defendido pelo Tribunal a quo e, consequentemente, a procedência da ação.

24.ª Uma vez que a interpretação da al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos defendida pelo Autor da ação foi factual e expressamente impugnada nos artigos 5.º, 52.º a 129.º da Contestação do Réu, tal matéria de facto deve considerar-se como controvertida, o Tribunal a quo não deveria ter extraído ilações de documentos essencialmente técnicos (decisão de contratar e o Caderno de Encargos) sem antes produzir prova testemunhal e ouvir, nessa matéria, os autores materiais de tais documentos.

25.ª O direito à prova “exige que às partes seja, em igualdade, facultada a proposição, de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos (principais ou instrumentais) da causa(...) Mas as partes têm também direito, como manifestação do princípio do contraditório, à admissão de todas as provas relevantes para o objecto da causa (513), pelo que o Juiz não pode, no despacho de admissão das provas ou na fase de instrução, rejeitar um meio de prova, por irrelevância, baseado na convicção que já tenha formado quanto à não verificação do facto que se pretende provar através desse meio;” (cfr. José Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, II, p. 388; e José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, II, pp. 35 e 36).

26.ª O Professor LEBRE DE FREITAS entende que constitui “ofensa do direito de prova, emanação do princípio constitucional do contraditório, a recusa, a menos que para tal seja inidóneo, da produção dum meio oferecido para prova dum facto que não deva considerar-se já provado” (cfr. José Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, II, p. 388 e José Lebre de Freitas e Outros, Introdução, p. 98 a 102).

27.ª O Acórdão de 13 de agosto de 2024 ao confirmar o decidido na sentença (decisão final), de 16 de março de 2024 e no despacho (interlocutório), de 14 de setembro de 2023, na parte em que se dispensou a instrução e se indeferiu as diligências de prova requeridas, violou o direito à prova da Entidade Demandada, os princípios e critérios doutrinais e jurisprudenciais utilizados na interpretação do ato administrativo, os artigos 89.º-A, n.º 1, e 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, os artigos 410.º, 411.º, 413.º, 593.º e 596.º do CPC, bem como, os artigos 9.º, 236.º, 238.º e 295.º do Código Civil, aplicáveis ex vi do artigo 280.º, n.º 4, do CCP.

28.ª A norma aplicada pelo Tribunal a quo que se retira das disposições conjugadas dos artigos 89.º-A, n.º 1, e 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA e dos artigos 410.º, 411.º, 413.º, 593.º e 596.º do CPC – interpretada no sentido de ser possível rejeição da admissão de provas relevantes para o objeto da causa baseado na convicção que já tenha formado quanto à verificação de facto contrário ao que se pretende provar – é materialmente inconstitucional por violar os princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

29.ª O Tribunal ad quem deve, portanto, recusar a aplicação ao caso concreto da norma que se retira artigos 89.º-A, n.º 1, e 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA e dos artigos 410.º, 411.º, 413.º, 593.º e 596.º do CPC, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

30.ª Uma vez que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, impõe-se a este Venerando Supremo Tribunal Administrativo ordene a baixa dos autos para que seja promovido a abertura de um período de instrução que tenha por objeto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova (artigo 90.º, n.º 1, do CPTA), em harmonia com a decisão de direito, ordenando, nos termos do artigo 682.º, n.º 3, e 683.º, n.º 1, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º e 140.º do CPTA, a ampliação decisão de facto “em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito” depois de revogadas ou anuladas as decisões das instância que dispensaram a instrução da causa e indeferiram as diligências de prova requeridas.

31.ª Atendendo ao elemento sistemático de interpretação (a unidade e coerência do sistema), se fosse intenção do autor material de tal cláusula estabelecer um prazo máximo para execução, como defendido pelas instâncias, a redação adotar para a mesma cláusula considerando o disposto na Portaria n.º 959/2009, de 21 de agosto, e que lei exige expressamente nos n.ºs 4 e 5 do artigo 42.º do CCP, seria antes “prazo máximo de execução de 450 dias”.

32.ª Mesmo que nos socorramos do elemento lógico (o espírito da cláusula), o elemento racional (a ratio legis) e do elemento histórico (as fontes da cláusula em análise) como defende o Tribunal a quo, não podemos deixar de concluir, após devidamente analisados os factos que foram colocados à disposição do Tribunal a quo – vide factos considerados provados pelas instâncias nas alíneas A), B), D), I), J), K), L), M), N), O) , P) , Q) , R) , S) , T) , U) e V) – que a interpretação da al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos “no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo” constitui uma interpretação sem qualquer sentido dos documentos que foram colocados à disposição do Tribunal a quo.

33.ª A decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022 – a qual inclui como anexo e parte integrante o próprio Caderno de Encargos – menciona que “os encargos para a execução dos contratos de empreitada em proposta encontram-se inscritos no projeto n.º ...17 - Parque Público de Habitação a Custos Acessíveis, projeto plurianual legalmente aprovado em Orçamento de Estado e são financiados pelo Plano de Recuperação e Resiliência, através da componente, RE – Resiliência, C02 - Habitação, Investimento ... do Projeto ...”, também designado de forma abreviada por “Investimento ...” (cfr. alínea A) da matéria de facto considerada provada).

34.ª No âmbito da Componente 02–Habitação do Programa de Recuperação e Resiliência (PRR), Investimento ...-Parque público de habitação a custos acessíveis, o IHRU contratou um empréstimo para financiamento de projetos que permitem a ampliação do parque habitacional público a preços acessíveis, garantindo a existência de oferta de fogos/habitações de rendas acessíveis, através da promoção direta de execução pelo Réu de 5.210 fogos/habitações até ../../2026 (cfr. alínea O) da matéria de facto considerada provada).

35.ª A disponibilização das 5.210 fogos/habitações até ../../2026 pressupõe, nomeadamente, a prévia execução simultânea de um conjunto de empreitadas de construção, entre as quais as empreitadas objeto da decisão de adjudicação impugnada que contribui para a referida meta com 28 fogos/habitações, sendo que a disponibilização dos fundos europeus no âmbito do PRR, seja ao IHRU ou a outras entidades beneficiárias desses fundos, se encontra condicionada ao integral cumprimento para todos os fogos/habitações das mesmas metas intermédias contratualizadas (cfr. alínea A) e O) da matéria de facto considerada provada).

36.ª A celebração de contratos de arrendamento implica, após a conclusão das empreitadas, a abertura prévia de um único concurso para seleção de arrendatários e da visita por estes a um maior universo de frações em face das percentagens de recusa e da necessidade de substituição de famílias por alojamento, procedimentos esses que, por razões de conveniência, carecem de ser iniciados e concluídos em simultâneo para os três lotes previstos na decisão de contratar.

37.ª A não ser assim, o Réu seria confrontado com diferentes prazos de garantia em relação aos 28 fogos/habitações que se encontram distribuídos pelos três edifícios a construir e pelos três lotes adjudicados, com a necessidade de que os fogos/habitações concluídos em primeiro lugar aguardassem, enquanto se deterioravam e se consumiam os respetivos prazos de garantias, pela conclusão de todos os fogos/habitações, para abertura de um procedimento concursal único destinado à seleção dos arrendatários.

38.ª Ou, em alternativa, o Réu teria de ser confrontado com a necessidade de abrir não um, mas três procedimentos concursais diferentes de seleção dos arrendatários em momentos sucessivos no tempo, o que diminuiria a amplitude e o universo de escolha por parte do grupos-alvo identificados tornando mais complexa e morosa conclusão dos procedimentos concursais, a seleção de arrendatários devido ao aumento das percentagens de recusa e de substituição de famílias que, por virtude da distribuição dos 28 fogos/habitações a executar, por vários procedimentos concursais, teriam de aguardar pela abertura do concurso seguinte.

39.ª Acresce que, a decisão de adjudicar os três lotes foi tomada em simultâneo, quanto aos três contratos de empreitada de construção destes 28 fogos/habitações, os contrato foram celebrados na mesma data e estabelecem, de igual modo, nos n.ºs 1 das respetivas cláusulas terceiras que “o presente contrato tem um prazo de execução de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, a contar da data da consignação, incluindo sábados, domingos e feriados”, encontrando-se em curso, em simultâneo, a sua consignação e o início dos trabalhos (cfr. alíneas A), O) , P) , Q) , R) , S) , T) , U) e V) da matéria de facto considerada provada).

40.ª As circunstâncias e os factos considerados provados pelas instâncias nas alíneas A), B), D), I), J), K), L), M), N), O) , P) , Q) , R) , S) , T) , U) e V) sintetizadas nas conclusões 33.ª a 39.ª anteriores conduziram a que a testemunha arrolada pelo Réu, AA, elaborasse uma proposta de decisão de contratar e uma proposta de redação para a al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos que contemplasse um “prazo exato”, “único” ou “fixo” de 450 dias durante o qual deveriam ser executadas em simultâneo as três obras objeto dos contratos de empreitada a adjudicar.

41.ª O 2.º relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2023 foi elaborado pela testemunha arrolada pelo Réu, AA, que foi membro do júri, para além de autora material das propostas de decisão de contratar e de redação do caderno de encargos, tendo no referido relatório ficado exarado ipsis verbis que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” (cfr. a alínea L) da matéria de facto considerada provada).

42.ª A afirmação veiculada no 2.º relatório final no sentido de que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” expressa, numa primeira hipótese, os elementos lógicos (o espírito da cláusula), os elementos racionais (a ratio legis) e os elementos históricos (as fontes da cláusula em análise) que devem ser levados em conta na interpretação da al. c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos nos termos e para os efeitos previstos no artigo 9.º do Código Civil.

43.ª A afirmação veiculada no 2.º relatório final no sentido de que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” expressa, numa segunda hipótese, a “vontade real do declarante” nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 236.º, n.º 2, e 238.º, n.º 2, do Código Civil.

44.ª A afirmação veiculada no 2.º relatório final no sentido de que “a exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos (…) a redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos” expressa, numa terceira hipótese, as “circunstâncias (anteriores, coevas ou posteriores) que rodearam a prolação” da decisão de contratar – a qual inclui como anexo e parte integrante o próprio Caderno de Encargos – que devem ser levados em conta na sua interpretação em conformidade com os princípios e critérios fixados na doutrina e jurisprudência.

45.ª Assim sendo, qualquer que sejam as regras de interpretação a aplicar, os prazos previstos na al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos configuram, no caso concreto, ao contrário do defendido pelo Tribunal a quo, um “prazo exato”, “único” ou “fixo” de 450 dias, a contemplar no plano de trabalhos, durante o qual deveriam ser executadas em simultâneo as três obras objeto dos referidos contratos de empreitada e não um prazo “máximo”.

46.ª À luz do disposto da lei, o conteúdo do ato impugnado não podia ser outro que não a exclusão da proposta da Autora nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 57.º, da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º e das als. d) e o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, nomeadamente, por “violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em concreto o facto de em todos os lotes a ora pronunciante ter indicado como prazo de execução da empreitada 360 dias e não, como o exigido naquela peça procedimental, 450 dias” (cfr. o disposto no relatório final e no segundo relatório final transcritos nas als. K) e L) da matéria de facto considerada provada).

47.ª O Acórdão de 13 de agosto de 2024 ao concluir, como decidido em primeira instância, que “a cláusula 9.ª, n.º 1 alínea c) do CE tem que ser interpretada no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo”, enferma de erro de julgamento na análise e interpretação dos factos considerados provados, efetuando, nomeadamente, uma errada interpretação da decisão de contratar de 21 de dezembro de 2022, da al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos e do contrato de financiamento de 30 de dezembro de 2021 que esteve na origem da decisão de contratar, tendo ainda violado os princípios e critérios doutrinais e jurisprudenciais utilizados na interpretação dos atos administrativos, a al. b) do n.º 2 do artigo 70.º e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, os artigos 9.º, 236.º e 238.º do Código Civil, os n.ºs 3 e 4 do artigo 94.º do CPTA, as als. a), b) e c) do n. 2 do artigo 5.º e os n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA.”.

Pede a admissão da revista e que seja concedido provimento ao recurso, revogando-se ou anulando-se o acórdão recorrido na parte que confirmou e manteve o despacho de 14/09/2023 e na parte que manteve o segmento decisório da sentença recorrida de 16/03/2024, que anulou a “decisão que determinou a exclusão das propostas da Autora.”

6. A Recorrida, A..., apresentou contra-alegações, sem, no entanto, formular conclusões, nos termos do disposto no artigo 639.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º n.º 3 do CPTA.

Pede a não admissão da revista e, caso assim se não entenda, a improcedência do recurso, com a confirmação da decisão recorrida.

7. O recurso de revista interposto pela Recorrente foi admitido por acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, de 24/10/2024, no qual se conclui “São pois, essencialmente duas as «questões» alegadamente justificativas da pretensão de revista: saber se o acórdão errou ao manter o indeferimento da produção de prova testemunhal requerida pelo ora recorrente; - e saber se o tribunal errou ao entender que o prazo de 450 dias - previsto na cláusula 9.ª n.º 1 alínea c), do CE - era um prazo máximo e não um prazo fixo. Em boa verdade, a estas duas questões subjaz uma outra que lhes e nuclear: - saber se as cláusulas do CE assumem natureza de normas regulamentares ou declarações negociais «sui generis». O que se repercute nos aspectos relacionados com as regras hermenêuticas de interpretação das mesmas: - se as de interpretação da lei vertidas no artigo 9.º do CC - como entenderam, unanimemente, os tribunais de instância; – se as de interpretação dos negócios jurídicos previstas, designadamente, nos artigos 236.º e 238.º do CC – como defende o recorrente. Na verdade, a produção de prova testemunhal foi recusada por se entender que não havia que buscar a vontade real dos autores materiais dos documentos interpretados, porque bastava a convocação das regras de interpretação legal; e o referido prazo foi considerado como prazo máximo, procedendo-se, precisamente, a esta convocação. Ora, as questões identificadas são «relevantes em termos jurídicos e sociais», pois se repercutem no vasto universo da contratação pública e a sua abordagem é complexa, sobretudo atendendo à génese das «cláusulas que integram o caderno de encargos» e que «irão integrar o futuro contrato». É de todo conveniente que o tribunal de revista as aborde directamente, e sobre as mesmas se pronuncie dada a sua importância para tantos processos do contencioso pré-contratual. Ademais, o acórdão recorrido, embora em sintonia com a apreciação da sentença, não é sobre elas bastante esclarecedor, de modo a convencer e servir de faro! para casos futuros semelhantes.”.

8. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º e do n.º 2, do artigo 147.º do CPTA, não emitiu parecer.

9. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

10. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAS, ao conceder provimento parcial ao recurso e revogar a sentença recorrida, incorreu em:

i) erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 89.º-A, n.º 1, 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, 410.º, 411.º, 413.º, 593.º e 596.º, do CPC, ao manter o decidido no despacho interlocutório de 14/09/2023, que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida pela Entidade Demandada, com fundamento na suficiência da convocação das regras de interpretação legal para apurar a vontade real dos autores das propostas de decisão de contratar e do Caderno de Encargos dos autos;

ii) erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2 alínea b), 146.º, n.º 2 alínea o), do CCP, 9.º, 236.º, 238.º e 295.º, do CC, 94.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA, 5.º, n.º 2 alíneas a), b) e c), 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, ao julgar que o prazo de 450 dias fixado na alínea c), do n.º 1, da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos assume a natureza de um prazo máximo e não de um prazo fixo.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

11. Por reporte à sentença do tribunal da 1.ª instância, o TCAS deu como provada a seguinte factualidade, que reproduziu nos seguintes termos:

A- Em 21/12/2022, por deliberação do Conselho Diretivo do Réu, proferida sobre a Informação n.º ...65, de 21/12/2022, por referência ao procedimento de concurso público sem publicidade internacional denominado "PRR_05 - ...02 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada", foi tomada a decisão de contratar, de autorização da despesa, de escolha do procedimento, de aprovação das peças do procedimento, de designação do júri e do gestor do contrato, extraindo-se da referida informação o seguinte:

Os encargos para a execução dos contratos de empreitada em proposta encontram-se inscritos no projeto n....17 - Parque Público de Habitação a Custos Acessíveis, projeto plurianual legalmente aprovado em Orçamento de Estado e são financiados pelo Plano de Recuperação e Resiliência, através da componente, RE - Resiliência, C02

- Habitação, Investimento ... do Projeto

II- Requisitos de Economia, Eficiência e Eficácia

Tratando-se de nova construção financiada ao abrigo do Plano de Recuperação e Resiliência é requerida uma elevada eficiência energética ao novo edificado, mantendo-se o custo do mesmo balizado pelos requisitos da Habitação a Custos Controlados, o que só por si implica uma boa relação custo benefício.

Ademais, para fogos a afetar a arrendamento de cariz social - renda acessível - o custo/benefício não é meramente determinado por taxas de rentabilidade do investimento, mas antes, pelo benefício social e efeito regulador das rendas de mercado e qualidade urbanística gerados pelo investimento.

Considerando que o IHRU, I.P. não dispõe de meios para a execução da prestação objeto do presente procedimento e considerando a natureza dos trabalhos a executar, entende-se que deverá ser lançado um procedimento de concurso público sem publicidade internacional, dotado de lotes, de acordo com a organização técnica e funcional do projeto de execução associada à distribuição dos lotes urbanísticos, que submeta à concorrência as prestações necessárias para a sua execução, prevalecendo o critério de adjudicação do preço mais baixo.

VII- Prazos de Execução

O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte:

. Lote 1 - Prazo de execução de 450 dias;

. Lote 2 - Prazo de execução de 450 dias:

. Lote 3 - Prazo de execução de 450 dias;

(Conforme fls. 86 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)

B- Em 22/12/2022, foi publicado na II série do Diário da República n.º 245, o anúncio de procedimento n.º ...22, publicitando o concurso público para a celebração de contrato designado "...02 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada‖, que se dá por reproduzido.

(Conforme fls. 95 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)

C- Do Programa de Procedimento (PP) do procedimento em análise, que se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

Artigo 1.º

Identificação e objeto do concurso

1. O presente Programa regula o procedimento de concurso público designado por – ...02 – Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada.‖, segue o disposto nos artigos 130.º a 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

2. O presente procedimento visa a celebração de contratos de empreitada de obras públicas para a construção dos edifícios nos lotes A, B, C e D e respetivos espaços exteriores da operação ... ― Conjunto habitacional ...‖, em Almada, do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P., de acordo com os termos do caderno de encargos.

3. O presente procedimento compreende os seguintes lotes:

a. Lote 1 - PC... - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote A do ...;

b. Lote 2 - PC... - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote B do ...;

c. Lote 3 - PC... - Empreitada de construção de e espaços exteriores edifício no lote C do ...;

(…)

Artigo 8.º

Documentos que constituem as propostas

1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, a apresentar por lote:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) (…)

b) Caso se aplique, os documentos previstos nas alíneas b), c), d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;

c) Declaração com indicação do preço que o concorrente se propõe contratar, com exclusão do

IVA, com identificação do lote e com indicação do prazo de execução;

d) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução e Mapa de Quantidades de Trabalho (MQT), com o ordenamento dos mapas-resumo de quantidades de trabalho, os quais serão elaborados sobre o ficheiro de Excel fornecido em suporte informático pelo IHRU;

e) Plano de Trabalhos, por cada lote que concorre, tal como definido no artigo 361.º do CCP, incluindo:

i. Esquema em Diagrama do faseamento da obra;

ii. Plano de Equipamentos;

iii. Plano de Mão-de-Obra;

iv. Plano de Pagamentos/Cronograma Financeiro.

f) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspetos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada relativa a cada lote que concorre. Nesta memória, o Concorrente especificará os aspetos técnicos que considere essenciais na sua proposta e cuja rejeição implicaria a sua ineficácia;

g) Documento que indique o poder de representação e a assinatura do assinante, nos termos e situação prevista no n.º 3 do artigo 23.º;

h) Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta online.

2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em português.

3. Os preços devem ser apresentados em Euros com apenas duas casas decimais e devem explicitar os encargos legais aplicáveis.

4. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, as declarações e a proposta de preço referidas nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 devem ser assinadas pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinadas por todos os seus membros ou respetivos representantes.

Artigo 9.º

Apresentação de propostas variantes

Não é admissível a apresentação de propostas variantes.

Artigo 12.º

Critério de adjudicação

1. A adjudicação será efetuada por lote segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofator segundo a avaliação do preço ou custo total mais baixo.

2. No caso de empate na ordenação das propostas após aplicação do critério de adjudicação, será realizado um sorteio entre as propostas empatadas, para o qual se comunicará previamente aos concorrentes, através da plataforma eletrónica de contratação pública anoGov, o dia, hora e local do ato.

Artigo 23.º

Assinatura eletrónica

1. Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as propostas, deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada.

2. Os certificados a que se refere o número anterior são emitidos por uma entidade certificadora credenciada pela Autoridade Nacional de Segurança (informação disponível em www.gns.gov.pt).

3. Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante (certidão permanente onde conste os poderes para representar ou procuração).

4. A falta de assinatura eletrónica nos documentos que constituem as propostas é motivo de exclusão.

(Conforme fls. 74 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)

D- Do Caderno de Encargos do procedimento em análise, que se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

Cláusula 9.ª - Prazo de execução da empreitada

1- O empreiteiro obriga-se a:

a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;

b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;

c) Concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato, a contar da data da sua consignação ou da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.

. Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias;

. Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias;

. Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias;

2- No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor que sejam imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.

3- Quando o empreiteiro, por sua iniciativa, proceda à execução de trabalhos fora das horas regulamentares ou por turnos, sem que tal se encontre previsto no caderno de encargos ou resulte de caso de força maior, pode o dono da obra exigir-lhe o pagamento dos acréscimos de custos das horas suplementares de serviço a prestar pelos representantes da fiscalização.

4- Pela conclusão da execução da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1, o dono da obra procede ao pagamento dos seguintes prémios ao empreiteiro:

- Em nenhum caso serão atribuídos prémios ao empreiteiro.

5- Se houver lugar à execução de trabalhos complementares cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:

a) Sempre que se trate de trabalhos complementares da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;

b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.

6- Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto na cláusula anterior, proceder-se-á de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 373.º do CCP.

7- Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afetados por essa suspensão.

(Conforme fls. 42 e ss. do Doc. N.º 2 Preparação do procedimento, do PA)

E- A Autora apresentou proposta para os três lotes da Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores -

(Conforme fls. 28 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)

F- A última página de cada um dos documentos da proposta da Autora, para os lotes A e B do procedimento em causa nos autos, tem aposta assinatura eletrónica qualificada de BB.

(Conforme fls. 28 e ss. e 149 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)

G- Nenhum dos documentos da proposta da Autora, para o lote C do procedimento em causa nos autos, tem aposta menção de qualquer assinatura eletrónica.

(Conforme fls. 270 e ss. do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, do PA)

H- Após a submissão dos documentos da proposta da Autora, para o lote C do procedimento em causa nos autos, foi gerado, na plataforma anoGov, um relatório de que se extrai que foi validada a assinatura eletrónica qualificada de BB num único ficheiro em formato ZIP.

(Relatório da submissão da proposta - Outro (...19) de 15/03/2024 16:08:21.

I- Da proposta da Autora, para os três lotes, consta o prazo de 360 dias para a execução da respetiva empreitada.

(Memória descritivas, separadores Programa de Trabalhos e Cronograma Financeiro, do Doc. N.º 3, Apresentação das propostas, Parte 1, fls. 127, 248 e 356 do PA)

J- Em 31/01/2023 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

XIV. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS ADMITIDAS

De acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 146.º do CCP, após aplicação do critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:

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(Conforme fls. 90 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)

K- Em 08/02/2023 o júri do procedimento elaborou o relatório final, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

II. ADMISSÃO E EXCLUSÃO DE PROPOSTAS

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III. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS

Pelo exposto o júri propõe assim a alteração do Relatório Preliminar de 31 de janeiro de 2023 e, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 146.º do CCP, após aplicação do critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:

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IV. AUDIÊNCIA PRÉVIA

Considerando verificar-se uma alteração da ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar datado de 31 de janeiro de 2023, o Júri ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do CCP procede a nova audiência prévia, nos termos previsto no artigo 147.º do mesmo Código conferindo para o efeito 5 (cinco) dias úteis aos concorrentes para, querendo, pronunciarem-se, por escrito.

(Conforme fls. 116 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)

L- Em 17/02/2023 o júri do procedimento elaborou o segundo relatório final, que se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

I. AUDIÊNCIA PRÉVIA

Em sede de audiência prévia ao Relatório Preliminar, submetido na PECP no dia 31 de janeiro de 2023 verificou-se terem sido apresentadas duas pronúncias relativas às conclusões contidas no mencionado Relatório, respetivamente pelas concorrentes:

a) C..., Lda., no dia 07-02-2023, pelas 12:21h.; e,

b) B..., Lda., no dia 07-02-2023, pelas 18:50h.

Analisadas as pronúncias, o Júri do procedimento procedeu à elaboração do primeiro Relatório Final, do qual resultou a alteração da ordenação das propostas contida no Relatório Preliminar, daí resultando a exclusão da proposta da concorrente classificada em primeiro lugar nos três lotes do procedimento.

Considerando a alteração à ordenação das propostas, em cumprimento do disposto no n.º 2 artigo 148.º do CCP, o Júri, no dia 07 de fevereiro de 2023 submeteu na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública anoGov o primeiro Relatório final concedendo aos concorrentes novo prazo de audiência prévia, dando-lhes, para o efeito um prazo de 5 (cinco) úteis, para, querendo, se pronunciarem por escrito.

Em sede de audiência prévia a concorrente A... Lda. veio pronunciar-se nos termos que de seguida se expõem:

PRONÚNCIA DA CONCORRENTE A... LDA.

- A concorrente veio, em sede de pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia, manifestar a sua discordância com o teor das conclusões do Júri no sentido da exclusão da sua proposta apresentada aos 3 Lotes, pelos seguintes fundamentos:

(I.) Quanto à “alegada” violação do disposto no n.º 4 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, em síntese alega não assistir razão ao júri porquanto:

o O júri corroborou o entendimento do concorrente pronunciante C..., LDA., na medida em questiona a legalidade da proposta pelo facto de os documentos não estarem ― duplamente‖ assinados, antes da submissão e durante a referida submissão da plataforma eletrónica.

o Essa interpretação (do Júri) peca por excesso de formalismos, e tão pouco tal decorre do regime da Lei n.º 96/2015;

o Exigir mais do que essa assinatura não faria qualquer sentido, uma vez que seria ultrapassar a exigência da lei e seria ainda um retrocesso em relação ao progresso.

o O Júri do procedimento não acautelou devidamente o entendimento atual na matéria tendo por referência diversos acórdãos cujo teor a pronunciante reproduziu.

o A falta de assinatura dos documentos da proposta consubstancia uma regularidade da proposta, pelo que por aplicação do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, o Júri deveria ter solicitado o suprimento dessa irregularidade.

o Não o tendo feito, a exclusão da proposta da A... é ilegal.

RESPOSTA DO JÚRI:

O fundamento de exclusão por falta de assinatura eletrónica qualificada, prende-se exclusivamente com a proposta apresentada ao LOTE 3.

O Júri não percebe o alcance das afirmações constantes do ponto 19. e 20. da pronúncia apresentada pela concorrente A... LDA., em concreto:

- «19. O ponto da discórdia pretende-se com a inexistência de uma assinatura digital visível, antes da submissão/‖upload‖ dos documentos na plataforma.», sublinhado e destacado nosso;

- «20. O Júri questiona a legalidade da proposta pelo facto de os documentos não estarem ―duplamente‖ assinados, antes da submissão e durante a referida submissão da plataforma eletrónica.»

Efetivamente o que o Júri sindica como causa de exclusão da proposta apresentada ao LOTE 3 é a TOTAL falta de assinatura, em TODOS os documentos que a constituem. Em momento algum o Júri invoca como motivo de exclusão os fundamentos supra indicados pela pronunciante, nem poderia fazê-lo.

O que o Júri defendeu, e mantém é que, efetivamente, nenhum dos documentos submetidos no LOTE 3, pela concorrente ora pronunciante se mostram assinados mediante assinatura digital qualificada, ou, acrescenta agora o Júri, por qualquer tipo de assinatura eletrónica.

A única assinatura constante dos documentos que constituem a proposta apresentada ao LOTE 3 é manuscrita, conforme se demonstra:

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Pelo exposto o Júri concluiu pela efetiva inexistência de assinatura digital seja qualificada, conforme exige o n.º 4 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, seja apenas uma assinatura eletrónica, conforme exige o Decreto-Lei n.º 12/2021, de 09 de fevereiro que veio também regular a validade, eficácia e valor probatório dos documentos eletrónicos, o reconhecimento e aceitação, na ordem jurídica portuguesa, dos meios de identificação eletrónica de pessoas singulares e coletivas e prevê as normas aplicáveis ao Sistema de Certificação Eletrónica do Estado - Infraestrutura de Chaves Públicas (SCEE), e dispõe especificamente no n.º 9 do seu artigo 3.º que ―O disposto nos números anteriores (…)‖, ou seja não obstante as regras estabelecidas previamente determinem a preferência na utilização das assinaturas digitais qualificadas, não impõe a sua obrigatoriedade, na medida em que, continua o mencionado n.º 9 ―(…) não obsta à utilização de outro meio de identificação eletrónica, de comprovação da integridade, de correção da origem dos dados ou ainda de atestação temporal de documentos eletrónicos, incluindo outras modalidades de assinatura eletrónica, desde que tal meio seja adotado pelas partes ao abrigo de válida convenção sobre prova ou seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento.‖. Ora, nenhum dos meios de assinatura acima indicados foram de todo observados. Daí a conclusão do Júri no sentido da não observância dos mencionados diplomas legais e, com base nisso, na exclusão da concorrente.

Todavia a exclusão da proposta apresentada ao LOTE 3 não tem por único fundamento a falta da assinatura eletrónica de todos os documentos que a constituem, e que a pronunciante, no fundo pugna pela não essencialidade.

Tem também por fundamento a violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em concreto o facto de em todos os lotes a ora pronunciante ter indicado como prazo de execução da empreitada 360 dias e não, como o exigido naquela peça procedimental, 450 dias, situação esta a que se dará resposta no ponto seguinte, uma vez que também este é objeto de pronúncia.

(II.) Quanto à “alegada” violação de uma condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, alega igualmente não assistir razão ao Júri, porquanto:

o O júri não pode corroborar o entendimento da concorrente B..., LDA., na medida em que, a ora pronunciante, não apresentou nenhuma proposta variante, na medida em que a A... não se propõe assumir uma obrigação diferente daquela que se prevê no caderno de encargos e que no seu entendimento serve igualmente o interesse da Entidade Adjudicante;

o O caderno de encargos ao fixar o prazo de 450 dias pretende vincular os concorrentes ao um prazo máximo, impreterível por considerar ser esse o adequado à execução da totalidade dos trabalhos compreendidos no âmbito da empreitada;

o Não afasta que os concorrentes possam executar esses trabalhos, num prazo inferior, o que aliás será sempre vantajoso do ponto de vista do interesse público na rápida execução do contrato;

o Existe uma incompletude da proposta e não na sua falta- E, a admitir-se a existência dessa incompletude, uma vez que a mesma não tem qualquer influência no critério de adjudicação previsto, a consequência não poderá ser a imediata exclusão, mas antes o convite ao suprimento da irregularidade da proposta, nos termos do artigo 72.º do CCP.

RESPOSTA DO JÚRI:

A exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos. A redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos, ou seja, se a entidade adjudicante quisesse que o prazo de execução da empreitada pudesse ser inferior ao prazo expressamente estipulado na mencionada cláusula, tê-lo-ia expressamente feito, mediante a colocação no caderno de encargos dessa possibilidade, estabelecendo que a empreita é executada no prazo máximo de máximo de 450 dias. Neste caso admitir-se-iam propostas com um prazo inferior.

Quanto à questão de que o prazo indicado para a execução da empreitada poder ser qualificado como proposta variante, o júri em momento algum assumiu a sua existência, pelo que, quanto a este aspeto, o Júri não se pronunciará quanto às observações da pronunciante.

Tendo a ora pronunciante apresentado proposta em TODOS os lotes do procedimento com o prazo para a execução da empreitada de 360 dias, tais propostas encerram uma condição que contraria o exigido no Caderno de Encargos em relação a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tendo sido este o motivo sindicado pelo Júri para a exclusão das propostas apresentadas ao LOTE 1, ao LOTE 2 e ao LOTE 3, pela concorrente A... -REMODELAÇÃO, REABILITAÇÃO E CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS LDA.

O júri mantém este mesmo entendimento, não podendo aceitar os argumentos da pronunciante no sentido de que:

1.º ―(…) o caderno de encargos ao fixar o prazo de 450 dias pretende vincular os concorrentes ao um prazo máximo‖ - e isto porque o que se pretende é vincular TODOS os concorrentes ao mesmo prazo, ou seja 450 dias, e isto em acolhimento dos mais fundamentais princípios aplicáveis à contratação pública previsto no artigo 1.º-A do CCP, em concreto os princípios da transparência e da igualdade de tratamento e da não discriminação.

2.º O prazo dos 450 dias previsto no Caderno de Encargos ―(…) Não afasta que os concorrentes possam executar esses trabalhos, num prazo inferior, o que aliás será sempre vantajoso do ponto de vista do interesse público na rápida execução do contrato‖ – ora a aceitação deste entendimento pelo Júri fá-lo-ia novamente incorrer na violação dos mencionados princípios, uma vez que a salvaguarda do interesse público não pode ser feita descurando as regras estabelecidas para acautelar a mais ampla concorrência e transparência de modo a garantir que a todos os concorrentes são exigidas as mesmas regras.

3,º - ― (…) estamos na presença de uma incompletude da sua proposta e não na sua falta‖ e ―(…) a admitir-se à cautela, a existência dessa incompletude uma vez que a mesma não tem qualquer influência no critério de adjudicação previsto, a consequência não poderá ser a imediata exclusão (…), mas antes o convite ao suprimento da irregularidade da proposta, nos termos do artigo 72.º do CCP‖- quanto a este aspeto não pode o júri concordar com a pronunciante.

Ora, a concorrente, ora pronunciante, estava obrigada a indicar na sua proposta um prazo de execução que fosse conforme ao Caderno de Encargos, ou seja que cumprisse as especificações definidas naquele, o que não fez, tendo apresentado um prazo inferior, o que conduziu, conforme concluiu o Júri, a uma violação de uma condição especifica exigida pelo Caderno de Encargos em relação a um aspeto que, não obstante não esteja submetido à concorrência, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem.

A existência de uma declaração que aceita o conteúdo do Caderno de Encargos não é suficiente, nem permite ao Júri considerar que o mesmo é efetivamente respeitado, uma vez que resulta claro e evidente que a pronunciante em relação aos três lotes queria, como aliás mantém em sede de pronuncia, apresentar um prazo inferior.

Ademais, também não poderia o Júri, como defende a reclamante, solicitar suprimentos quanto a este aspeto uma vez que decorre claramente do artigo 72.º do CCP, conjugado com os artigos 56.º e 70.º do mesmo diploma legal, um dos princípios da contratação pública, que é o da intangibilidade, indisponibilidade ou imutabilidade das propostas, significando que com a sua apresentação o apresentante fica vinculado à proposta, sem que a possa retirar ou alterar.

Assim verificando-se que a proposta da ora pronunciante não cumpria em nenhum dos três lotes a concurso, com o exigido em cláusula do Caderno de Encargos, quanto ao prazo de execução da empreitada, não podia ter lugar o convite ao suprimento de irregularidades da proposta previsto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, na medida em que se o fizesse o júri estaria a compactuar com a possibilidade de a proposta ser modificada e ai a permitir a violação do princípio da intangibilidade das propostas, bem como os princípio da igualdade de tratamento e da concorrência.

II. MISSÃO E EXCLUSÃO DE PROPOSTAS

De acordo com exposto o Júri, não acolhe a pronúncia apresentada pela concorrente A... LDA., e mantém os motivos de exclusão das propostas apresentadas pela mesma ao LOTE 1, ao LOTE 2 e ao LOTE 3, conforme se reproduz abaixo:

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III. ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS

Pelo exposto o júri propõe manter a ordenação constante do primeiro Relatório Final de 07 de fevereiro de 2023 e, de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com base no critério de adjudicação, o júri do procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas:

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IV. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO

Face ao exposto nos pontos precedentes, o Júri propõe que a empreitada objeto do procedimento em apreço seja adjudicada de acordo com o quadro infra, perfazendo um valor global de € 3.748.428,42.

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M- Em 24/02/2023, por deliberação do Conselho Diretivo do Réu, sobre a informação n.º ...55, foi tomada a deliberação de adjudicação no procedimento de concurso público sem publicidade internacional denominado "PRR_05 - ...02 - Empreitada de construção dos Lotes A, B, C e espaços exteriores - ..., Almada", nos termos propostos no segundo Relatório Final e foi aprovada a minuta do contrato.

(Conforme fls. 156 e ss. do Doc. N.º 4, Análise de propostas e adjudicação, do PA)

N- Em 27/03/2023 o Réu e a Contrainteressada subscreveram três documentos intitulados Contrato de empreitada, tendo cada um deles como objeto, respetivamente, a execução dos trabalhos da empreitada de obras públicas referente ao Lote 1, 2 e 3 do procedimento com a referência ...02, a que corresponde o contrato com a designação ”... - Empreitada de construção de edifício e espaços exteriores no lote A, B e C do ...”

(Conforme fls. 70 e ss. do Doc. N.º 5, Celebração do contrato, do PA)”

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:

“Nada mais foi provado com interesse para a decisão a proferir.”

III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo, conforme é especificado nos vários pontos da matéria de facto provada.”.

No âmbito da impugnação da matéria de facto, o Acórdão recorrido aditou a seguinte factualidade:

“O- Em 30.12.2021 foi celebrado entre o IHRU (2.º Outorgante) e a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” (1.º Outorgante) o “Contrato de Financiamento Beneficiário Intermediário Investimento RE-CO2-iO5 “Parque público de habitação a custos acessíveis”, do qual se extrai,

(…)

- cf. documento 1 da contestação a fls. 169 e ss. do SITAF.

P- Em 19.4.2023 foram consignados à CI os trabalhos referentes às empreitadas dos Lotes 1 a 3. – doc. 1 a fls. 5513 do SITAF;

Q- No âmbito da empreitada do Lote 1, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 343.569,14 €, correspondente a 31, 3% do valor total da empreitada. – doc. 2 a fls. 5513 do SITAF;

R- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 1 apresentava uma execução financeira de 36%, correspondente a trabalhos no valor de 400.6141,10 €, e um desvio face ao previsto de – 61%. – doc. 5 a fls. 5513 do SITAF;

S- No âmbito da empreitada do Lote 2, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 431.788,47 €, correspondente a 32,8% do valor total da empreitada. - doc. 3 a fls. 5513 do SITAF;

T- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 2 apresentava uma execução financeira de 39%, correspondente a trabalhos no valor de 509.508,80 €, e um desvio face ao previsto – 58%. – doc. 6 a fls. 5513 do SITAF;

U- No âmbito da empreitada do Lote 3, até abril de 2024 (inclusive), foram executados e medidos trabalhos cujo valor acumulado ascende a 461.764,44 €, correspondente a 34,6% do valor total da empreitada. - doc. 4 a fls. 5513 do SITAF;

V- Em maio de 2024 a empreitada do Lote 3 apresentava uma execução financeira de 39%, correspondente a trabalhos no valor de 514.838,20 €, e um desvio face ao previsto – 58%. – doc. 7 a fls. 5513 do SITAF.”.

DE DIREITO

12. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA, o que se fará, atendendo à delimitação supra das questões a decidir.

i) Erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 89.º-A, n.º 1, 90.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, 410.º, 411.º, 413.º, 593.º e 596.º, do CPC, ao manter o decidido no despacho interlocutório de 14/09/2023, que indeferiu a produção de prova testemunhal requerida pela Entidade Demandada, com fundamento na suficiência da convocação das regras de interpretação legal para apurar a vontade real dos autores das propostas de decisão de contratar e do Caderno de Encargos dos autos

13. Nos termos invocados pelo Recorrente, o acórdão recorrido viola o direito à prova, por as instâncias se encontrarem vinculadas a selecionar a matéria de facto relevante da causa, segundo as várias soluções plausíveis de questão de direito, segundo os artigos 89.º-A, n.º 1 e 90.º, n.º 1 do CPTA e artigos 410.º e 596.º, n.º 1 do CPC.

14. Sustenta que impugnou expressamente o alegado nos artigos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial, defendendo que a al. c), do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos não estabelece qualquer prazo máximo para a conclusão das empreitadas, mas antes prazos fixos para a execução das obras, pelo que, tal factualidade não pode deixar de ser controvertida.

15. Mais invoca que a testemunha arrolada foi a autora material das propostas da decisão de contratar e do Caderno de Encargos, além de ser membro do júri e autora dos relatórios do júri, tendo conhecimento direto sobre os factos, podendo comprovar a fixação do prazo previsto como fixo e não como prazo máximo, relevante para deduzir a vontade real da autora material das propostas de decisão de contratar e do Caderno de Encargos, nos termos dos artigos 236.º, n.º 2 e 238.º, n.º 2, do Código Civil (CC).

16. Segundo o Recorrente a palavra “prazo” pode assumir diversos significados, pelo que, sendo ambíguo, era relevante a inquirição da testemunha para atestar que o prazo fixado é exato, único ou fixo.

17. No entender do Recorrente tal relaciona-se com a questão de o Caderno de Encargos assumir natureza regulamentar ou uma declaração negocial sui generis, cabendo às instâncias selecionar a matéria de facto relevante para a decisão, pois a doutrina nada refere expressamente sobre quais as regras hermenêuticas de interpretação a aplicar, nomeadamente, se são aplicáveis as regras de interpretação da lei, vertidas no artigo 9.º do CC ou, pelo contrário, as regras de interpretação dos negócios jurídicos, previstas nos artigos 236.º e 238.º o CC, aplicáveis por via do artigo 295.º do CC e do artigo 280.º, n.º 1 do CCP.

18. Por isso, segundo o Recorrente, fazendo sentido aplicar ao nível da interpretação dos atos pré-contratuais individuais e concretos, como sejam a decisão de contratar e o Caderno de Encargos, as regras do Código Civil, torna-se relevante apurar a vontade real do seu respetivo autor ou autores materiais.

19. Além de que defende o Recorrente que o Caderno de Encargos constitui um anexo e uma parte integrante da decisão de contratar, pelo que, estando inseridos tais documentos num procedimento pré-contratual, encontra-se sujeito às regras gerais sobre a manifestação da vontade em contratar, previstas nos artigos 236.º e 238.º do CC.

20. Sustenta que nos autos não foram dados como provados factos que auxiliassem o juiz da causa na descoberta da vontade real dos autores materiais dos documentos interpretados ou que suportassem o sentido que foi defendido pelas instâncias, tanto mais por esse sentido interpretativo ter sido expressamente impugnado, devendo considerar-se controvertido.

21. Por isso, entende o Recorrente estar violado o direito à prova, além de que a rejeição da admissão das provas relevantes para o objeto da causa baseado na convicção que o tribunal tenha formado quanto à verificação do facto contrário ao que se pretende provar é materialmente inconstitucional, por violar os princípios da confiança, da proporcionalidade e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da Constituição.

22. Em sentido divergente pronunciou-se a Contrainteressada nas contra-alegações apresentadas.

23. Considerando o fundamento do recurso, decorre que o Recorrente vem interpor recurso do segmento do acórdão que manteve o despacho interlocutório proferido em 14/09/2023, que decidiu ser desnecessária a abertura de instrução da causa e indeferiu o requerimento de produção da prova testemunhal apresentado.

24. Com vista a analisar a questão de direito submetida no presente recurso importa considerar, antes de mais, a factualidade demonstrada em juízo, nos termos da qual se extrai da sua alínea A) que em 21/12/2022 o Conselho Diretivo da Entidade Demandada tomou a deliberação de abertura do procedimento de concurso público sem publicidade internacional, para a empreitada de construção dos lotes 1, 2 e 3, para os quais foi fixado no seu ponto “VII – Prazos de execução”, que “O prazo de execução de cada empreitada a contratar é o seguinte: Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias”.

25. Consta do artigo 8.º do Programa do Procedimento, nos termos do teor da alínea C) dos Factos Assentes, quanto aos “Documentos que constituem as propostas”, que “1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, a apresentar por lote: (…) c) Declaração com indicação do preço que o concorrente se propõe contratar, com exclusão do IVA, com identificação do lote e com indicação do prazo de execução;”.

26. Ainda nos termos do artigo 12.º do Programa do Procedimento foi fixado o critério de adjudicação, nos seguintes termos: “1. A adjudicação será efetuada por lote segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofator segundo a avaliação do preço ou custo total mais baixo.”.

27. No que se refere ao Caderno de Encargos, nos termos da alínea D) do probatório, quanto ao “Prazo de execução da empreitada”, o empreiteiro obriga-se a “c) Concluir a execução da obra (…) Lote 1 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 2 – Prazo de execução de 450 dias; Lote 3 – Prazo de execução de 450 dias; (…) 4 – Pela conclusão da execução da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1, o dono da obra procede ao pagamento dos seguintes prémios ao empreiteiro: - Em nenhum caso serão atribuídos prémios ao empreiteiro.”.

28. Quanto à proposta apresentada pela Autora, a mesma apresentou o prazo de execução para os três lotes de 360 dias, segundo a alínea I) dos Factos provados.

29. Mais se encontra demonstrado na alínea K) dos factos provados que no primeiro relatório final, datado de 08/02/2023, o júri veio a considerar que a concorrente, ora Autora, ao apresentar um prazo de execução inferior ao estipulado violou uma “condição relativa a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e em relação aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, conforme determina a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, o que constitui expressamente motivo de exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP”.

30. Aquando o segundo relatório final, datado de 17/02/2023, firmou o júri do concurso o entendimento de que “A exigência de que a execução da empreitada em TODOS os LOTES do procedimento é feita em 450 dias resulta expresso da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 9.º do Caderno de Encargos. A redação da mencionada cláusula não está feita em termos máximos, mas sim em termos exatos, ou seja, se a entidade adjudicante quisesse que o prazo de execução da empreitada pudesse ser inferior ao prazo expressamente estipulado na mencionada cláusula, tê-lo-ia expressamente feito, mediante a colocação no caderno de encargos dessa possibilidade, estabelecendo que a empreita é executada no prazo máximo de máximo de 450 dias. Neste caso admitir-se-iam propostas com um prazo inferior. (…)”, conforme teor da alínea L) do probatório.

31. Mais resulta demonstrado que a proposta apresentada pela Autora foi excluída com o fundamento da violação do prazo de execução da empreitada.

32. Tendo por base a factualidade demonstrada em juízo, importa tomar posição sobre a questão suscitada no presente recurso, respeitante à violação do direito à prova que o Recorrente considera necessário com vista a demonstrar que o prazo de execução previsto nas peças do procedimento é um prazo fixo e não um prazo máximo.

33. No domínio da prova, o processo civil e, ainda mais reforçadamente, o processo administrativo, assume claramente natureza inquisitória, em face do disposto no artigo 411.º do CPC, nos termos do qual se atribui ao juiz uma iniciativa probatória genérica.

34. Porém, não se pode concluir que o decidido pelas instâncias a respeito da não admissão do requerimento probatório tenha incorrido em qualquer erro de julgamento de direito, não se podendo dar por violado ou sequer condicionado o direito à prova, incluído no conceito de processo equitativo, previsto no n.º 4, do artigo 20.º da Constituição, no n.º 1, do artigo 2.º do CPTA e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

35. O direito à prova constitui uma trave-mestra do processo, um direito estruturante da relação jurídica processual, que entronca com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e com as condições de acesso ao direito e à justiça, tutelados no artigo 20.º da Constituição, mas não é esta a realidade que subjaz ao requerimento probatório apresentado pela Entidade Demandada e à concreta questão sobre a qual pretende fazer recair a prova testemunhal.

36. É sabido que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, conforme disposto no n.º 3, do artigo 5.º do CPC, pelo que pode proceder a outro enquadramento normativo das pretensões que lhe sejam dirigidas.

37. No caso as instâncias interpretaram de forma diferente o requerido pela Entidade Demandada, pois em face da sua resposta sobre a que factos pretende apresentar a prova testemunhal, o acórdão recorrido, mantendo o decidido em primeira instância, veio a considerar que a Demandada não alegou factos concretos sobre os quais possam recair meios de prova, estando antes em causa juízos ou interpretações de direito.

38. Não está vedado à Entidade Demandada apresentar meios de prova nos termos em que requereu em juízo, pois encontram-se respeitadas as vinculações legais aplicáveis, designadamente, considerando a fase da tramitação processual e os prazos aplicáveis, mas a matéria sobre a qual considera ser necessitada de prova foi considerada pelas instâncias como não se subsumir ao conceito de matéria de facto.

39. Defende o Recorrente a violação do direito a provar que o prazo de execução da empreitada de obras públicas dos vários lotes postos a concurso são prazo fixos ou rígidos, isto é, não são prazos máximos, mas tal constitui algo sobre o qual não é de reconhecer o direito de a Entidade Demandada produzir prova, por não ser possível extrair dessa circunstância os factos jurídicos que pretende.

40. Ao contrário do alegado pelo Recorrente, foi eliminada da ordem jurídica a expressão que constava do artigo 511.º do anterior CPC, de a instrução da causa recair sobre factos que considerem as “várias soluções plausíveis da questão de direito”, pois o artigo 87.º-A, n.º 1, al. f) do CPTA e o artigo 596.º, n.º 1 do CPC não mais a referem, antes relevando a noção do “objeto do litígio”, introduzida no CPC de 2013.

41. Não se questiona ou põe em causa a relevância da questão que está invocada, por efetivamente ela constituir o fundamento para a invalidação do concurso, relevando diretamente para a solução da causa, mas é de recusar que estejam em causa factos sobre os quais se admita que recaiam meios de prova.

42. O que antes está em causa consiste numa tarefa de interpretação do teor das cláusulas das peças do procedimento, nos termos em que as mesmas foram exteriorizadas e constituem uma auto-vinculação para a Administração, o que se traduz eminentemente numa tarefa de interpretação jurídica.

43. As partes não podem ser limitadas ou condicionadas no seu direito à prova, mas desde que respeitados os condicionalismos previstos para a sua admissibilidade, de entre os quais, (i) estejam em causa factos, isto é, ocorrências da vida, acontecimentos, ou situações apreensíveis pelos sentidos, (ii) tais factos integrem o objeto do litígio, (iii) tais factos sejam controvertidos, porque foram impugnados pela parte contrária ou sobre eles não foi produzida prova e (iv) se apresentem relevantes para a decisão a proferir.

44. Tal como o entenderam as instâncias, está em causa uma questão de direito e não uma questão de facto, pelo que, sobre a mesma não releva a produção de meios de prova.

45. Tendo a Entidade Demandada indicado pretender produzir prova testemunhal aos artigos 52.º, 56.º, 58.º e 65.º da petição inicial, assim como, aos factos alegados nos artigos 60.º a 84.º e 88.º da contestação, verifica-se, tal como decidido no acórdão recorrido, que os artigos 52.º, 58.º e 65.º da petição inicial correspondem a meros juízos opinativos e conclusivos, que respeitam ao entendimento da Autora quanto à questão em causa nos autos e o artigo 56.º da petição inicial corresponde ao extrato de um Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.

46. E quanto à contestação verifica-se que os artigos 60.º a 69.ª, 73.º a 77.º, 79.ª a 80.º e 88.º correspondem a prova documental, os artigos 70.º a 72.ª respeitam a matéria de direito e os artigos 78.º, 80.º a 84.º correspondem a juízos conclusivos.

47. Todos os artigos indicados pelo Recorrente não se reportam a factos, para que sobre eles possa ser produzida prova testemunhal.

48. Não está em causa o direto que assiste a qualquer parte de provar os factos que alega em juízo, mas, no caso, não está em causa qualquer facto que careça de ser provado ou sequer que possa ser provado por qualquer das partes, por o mesmo consubstanciar não matéria de facto, mas matéria de direito sobre a qual recaem outro tipo de conhecimento por parte do Tribunal.

49. Deve entender-se por facto tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e do mundo exterior, à averiguação do estado, da qualidade ou da situação real das pessoas ou das coisas ou que seja apreensível pelos sentidos, abrangendo quer os factos reais e factos externos, material ou fisicamente cognoscíveis, quer os factos internos, que respeitem à vida psíquica ou emocional, e ainda aos factos hipotéticos, referentes a ocorrências virtuais.

50. A que acresce se distinguirem os factos, dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto, que se situam a maio caminho entre o que integra a questão de facto e o que constitui matéria de direito.

51. No caso, o que releva no plano do facto é o teor das cláusulas aprovadas pela entidade adjudicante, quer quanto ao Programa do Concurso, quer quanto ao Caderno de Encargos, sendo que quanto a essa matéria não existe qualquer controvérsia, adotando as peças do procedimento o que consta do elenco dos factos provados.

52. Pelo que as consequências a extrair do que foi definido nas peças do procedimento já não se coloca no plano do facto, mas no plano do direito.

53. Nem se compreende a finalidade de a Entidade Demandada pretender produzir prova sobre o conteúdo ou teor de alguma das cláusulas do Caderno de Encargos, enquanto documento por si elaborado e que juridicamente é da sua autoria.

54. Além de que, a questão em si mesma considerada não tem o alcance que o Recorrente lhe confere, pois a questão de saber como a entidade adjudicante entendeu o prazo de execução da empreitada para os vários lotes e qual a intenção ou razões para ter fixado tal prazo nos exatos termos em que o definiu nas peças do procedimento não releva para a decisão a proferir sobre a (i)legalidade do ato de adjudicação impugnado e, concretamente, sobre o entendimento assumido no relatório final do júri do concurso, de considerar existir fundamento para a exclusão da proposta apresentada pela Autora, por apresentar um prazo de execução inferior ao previsto, assim violando uma condição imperativa do Caderno de Encargos, por recair ao poder judicial o poder de conferir a legalidade da atuação administrativa.

55. O Caderno de Encargos como documento que é fica sujeito às regras de interpretação, não se reconhecendo o direito à Administração de pretender provar o teor do documento que foi elaborado por si.

56. Como assumido pela doutrina, a Administração que agiu no âmbito do procedimento administrativo e é parte do processo judicial, por isso, parte interessada no desfecho da causa, carece de independência para que se possa reconhecer o poder de produzir ela própria a prova dos factos da causa, Vicente Gimeno Sendra et alii, “Derecho Procesual Administrativo”, Tirant Lo Blanch, Valecia, 1993, pág. 76.

57. Na mesma linha, “Não se reconhece valor probatório às afirmações de facto da Administração, ainda que constantes do processo administrativo instrutor, porque senão equivaleria a deixar nas mãos de uma das partes a prova dos factos relevantes da causa em que se fundamentará a sentença, sob pena da violação dos princípios do contraditório e da igualdade, e desrespeito pela natureza jurisdicional do processo administrativo. (…) Se a Administração pudesse ela própria produzir qualquer meio de prova, como a confissão, a prova testemunhal ou mesmo a prova pericial, teria de se concluir que o seu resultado haveria de gozar de valor probatório, significando que lhe caberia o poder de produzir as provas que quisesse para comprovar a posição de facto assumida no seu articulado.”, Ana Celeste Carvalho, “O Princípio do Inquisitório na Justiça Administrativa. O Diálogo entre a Lei e a Prática Jurisprudencial”, AAFDL Editora, Lisboa, 2021, pág. 1015.

58. Deste modo, afigura-se desprovida de qualquer utilidade a interpretação que o júri ou a entidade adjudicante fazem das normas ou cláusulas procedimentais, por o seu entendimento sobre o que dizem tais normas ou cláusulas ser absolutamente indiferente do ponto de vista jurídico, já que apenas se trata da opinião posterior do órgão administrativo quanto ao teor dos requisitos previamente estipulados.

59. Pelo que, não é pelo facto de o júri no relatório final ter adotado certa posição ou o entendimento quanto a certa cláusula que o Tribunal fica vinculado, antes relevando o confronto que tal posição da Administração encontra à luz das regras interpretativas aplicáveis.

60. Por isso, não tem aplicação ao caso configurado em juízo toda a teoria em torno do direito à prova ou sequer da violação de direitos ou garantias constitucionais do direito à prova ou do processo equitativo, por não estar em causa qualquer facto a que se reconheça o direito de a Autora produzir prova, por não ser legalmente possível provar a interpretação de uma cláusula contida no Caderno de Encargos.

61. Acresce que, como decidido no Acórdão do STJ, Proc. n.º 342/15.0T8VPA. G1.S1, de 11/12/2018: “I – A força probatória material dos documentos autênticos restringe-se, nos termos do art. 371.º, n.º 1, do CC, aos factos, praticados ou percepcionados pela autoridade ou oficial público, que emanam dos documentos, já não abarcando, porém, a veracidade e eficácia jurídica das declarações que deles constam.”.

62. Por outro lado, no que concerne à natureza jurídica do Caderno de Encargos, considerando a sua natureza regulamentar (cfr. Pedro Fernandéz Sanchéz, Direito da Contratação Pública, vol. I, AAFDL Editora, 2020, pág. 615), no que respeita às regras aplicáveis à sua interpretação devem convocar-se, não as regras de interpretação das declarações negociais como sustenta o Recorrente, mas antes os critérios de interpretação da norma, previstos no artigo 9.º do Código Civil (CC).

63. Donde, também por este motivo, não haver que apurar a vontade real dos autores materiais do Caderno de Encargos, nos termos do n.º 2 do artigo 236.º do CC, como defende o Recorrente, mas à luz do disposto no artigo 9.º do CC, que determina que se atenda à letra da norma, mas também fazendo apelo aos elementos de ordem sistemática, histórica e racional, relativamente aos quais não há lugar à produção de prova testemunhal, mas tão só à análise do contexto da norma, das suas fontes e do seu fim, à luz dos elementos documentais de que emerge.

64. Tanto mais porque, como se irá ver, ainda que se tivesse dado como provado que a entidade adjudicante pretendeu efetivamente fixar um prazo fixo, a solução normativa a dar ao caso não sofrerá alteração, sendo de manter as decisões das instâncias, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.

65. Nestes termos, será de negar provimento ao fundamento do recurso.

ii) Erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2 alínea b), 146.º, n.º 2 alínea o), do CCP, 9.º, 236.º, 238.º e 295.º, do CC, 94.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA, 5.º, n.º 2 alíneas a), b) e c), 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, ao julgar que o prazo de 450 dias fixado na alínea c), do n.º 1, da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos assume a natureza de um prazo máximo e não de um prazo fixo

66. No demais, sustenta o Recorrente o erro de julgamento, por o Caderno de Encargos ter fixado um prazo fixo ou único e não um prazo máximo para a execução das empreitadas.

Sem razão.

67. Não se pondo em causa que a entidade adjudicante tenha pretendido consagrar um prazo de execução das empreitadas fixo ou único e não um prazo máximo, na verdade não se pode acolher essa realidade das peças do procedimento, sendo que é à luz do que foi efetivamente dado a conhecer às partes em momento prévio à adjudicação e não com base na prova posteriormente produzida, que as peças do procedimento têm de ser interpretadas.

68. Além de ser relevante não apenas o que tiver sido previsto na específica al. c), do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, mas no âmbito das peças do procedimento, globalmente consideradas.

69. Com base do que se extrai do elenco dos factos provados, o prazo de execução não foi previsto apenas na cláusula 9.ª, n.º 1, al. c) do Caderno de Encargos, por a esse prazo também se referir o n.º 4 da cláusula 9.ª, a qual admite a possibilidade da “conclusão da execução da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1”.

70. Afigura-se evidente que em face da redação dos n.ºs 1 e 4 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, não se pode assumir a interpretação defendida pelo Recorrente, de que a entidade adjudicante tenha pretendido ficar um prazo único, por o n.º 4 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos admitir expressamente a possibilidade da obra ser executada antes do fim do prazo fixado.

71. Acresce, relevantemente, não se afigurar a possibilidade de a Administração poder produzir a prova requerida, no sentido de demonstrar a vontade real do autor material das peças do procedimento, isso é, a sua intenção de estabelecer um prazo fixo, pois como supra de adiantou, releva o concreto teor das peças do procedimento à data em que o procedimento decorreu e não a posteriori, com base no que a Administração entenda afirmar que constitui a sua vontade real.

72. Não pode haver dúvidas, de que o teor literal da al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos não permite sustentar a tese do prazo de execução único ou fixo, do mesmo modo que quando conjugada com o n.º 4 dessa mesma cláusula 9.ª, utilizando o elemento sistemático da interpretação, se chega à interpretação oposta, de que o prazo de execução é um prazo máximo, que admite que possa ser mais reduzido do que aquele que foi estipulado.

73. Assim, há que reconhecer que em termos literais e também sistemáticos a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos aponta para um prazo de execução da empreitada fixado em termos de limite máximo, tal como decidido pelas instâncias, ou seja, que o empreiteiro se obriga a “concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua receção provisória no prazo a seguir indicado para cada contrato” no “prazo de execução de 450 dias”, sendo exigida a conclusão da obra dentro do prazo de 450 dias.

74. Acolhe-se, por isso, o entendimento das instâncias, de que, por “definição, um prazo é um limite, um termo, um período de tempo dentro do qual tem que realizar algo. Logo, ao definir-se que a empreitada tem que ser executada no prazo de 450 dias, equivale a dizer-se que a mesma tem que ser executada dentro do prazo de 450 dias.”.

75. É efetivamente nesse sentido, que linguisticamente o conceito de prazo assume, enquanto período de tempo determinado para a execução de alguma coisa, tanto mais corroborado com o disposto no n.º 4 ao admitir a possibilidade de a obra ser executada antes do prazo, o que constitui uma manifesta oposição ao entendimento sustentado pelo Recorrente quanto ao prazo único.

76. Aliás, se assim fosse, não só não poderia existir o n.º 4 da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, como se imporia que algo mais fosse expressamente referido quanto a ser estabelecido um prazo fixo.

77. Como se refere no acórdão recorrido, “Esta interpretação literal – correspondente a estarmos perante um período de tempo até ao fim do qual (ou dentro do qual) se pode/deve concluir a execução da obra – é, ademais, corroborada pela interpretação sistemática da al. c) do n.º 1 com o número 4 daquela cláusula 9.ª. Neste n.º 4 é a própria entidade adjudicante a admitir que a conclusão da execução da obra possa ocorrer “antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1”. Embora o efeito seja o de negar ao empreiteiro qualquer prémio por essa conclusão antecipada, deste normativo resulta que a entidade adjudicante acolheu a possibilidade de a obra terminar antes do fim dos 450 dias, dessa forma sustentando a conclusão de que o prazo previsto no n.º 1 da al. c) corresponde ao período temporal dentro do qual (e até ao fim do qual) pode ocorrer a conclusão da obra. E nesse sentido confirma tratar-se o prazo da al. c) do n.º 1 da cláusula 9.ª de um limite máximo, não excluindo que a conclusão da obra possa ocorrer antes do seu termo e que os concorrentes, conquanto respeitem aquele limite máximo, se possam obrigar a concluir a execução da obra em tempo inferior.”.

78. Por outro lado, não se vislumbra qualquer vantagem ou utilidade para o interesse público na estipulação de um prazo de execução fixo ou único, como defende o Recorrente, já que considerando a situação de premência da criação do parque habitacional, as vantagens serão sempre no sentido de as empreitadas serem oportunamente realizadas e, por isso, admitir a consagração de um prazo máximo para a execução e não de um prazo fixo.

79. Como se extrai da fundamentação do acórdão recorrido, que se acolhe: “As empreitadas em causa nos autos inserem-se no âmbito das medidas da componente 2 – Habitação do Plano de Recuperação e Resiliência, relativamente ao qual Portugal beneficia de um apoio das instituições europeias, além do mais sob a forma de um empréstimo no valor de 350.870.000,00 €, e cujo investimento consiste na construção, aquisição de edifícios e reabilitação de habitações de modo a disponibilizar 6800 alojamentos e arrendá-los a preços acessíveis relativamente ao qual se previu, na Decisão de execução do Conselho da União Europeia relativa à aprovação da avaliação do plano de recuperação e resiliência de Portugal (…) Para a execução desta medida/investimento relativa ao “Parque Público de habitação a custos acessíveis” o IHRU celebrou com a Estrutura de Missão “Recuperar Portugal” um contrato de financiamento pelo qual recebe uma dotação total de 774.800.000,00 € - correspondente à totalidade do investimento RE-CO2-... – de acordo com o qual os pagamentos são efetuados em função dos custos suportados e comprovados e do cumprimento dos marcos e metas globais definidos no art. 3.º e que correspondem, em suma, ao cronograma supra enunciado. Ou seja, o contrato de financiamento revela que o IHRU, para o 3.º trimestre de 2024, está obrigado ao cumprimento de uma meta intermédia que consiste em comprovar que estão atribuídos 1.400 fogos/habitações, exigindo-se que no 2.º trimestre de 2026 estejam atribuídas as 6800 habitações às quais o investimento se destina, e nas quais se integram os fogos objeto das empreitadas em causa nos autos. Emergindo, ainda, que a não concretização de tais metas determina a perda ou redução significativa do financiamento. Assim, correspondendo o concurso à concretização das medidas de criação de um parque habitacional público a preços acessíveis, cuja relevância é atestada pela sua inserção no âmbito do plano de recuperação e resiliência, enquanto programa nacional que visa implementar um conjunto de reformas e investimentos destinados a repor o crescimento económico sustentado, após a pandemia, não se pode deixar de evidenciar a sua notória importância, em termos de interesse público, determinante de relevantes prejuízos de natureza social e económica na hipótese da sua não concretização ou adiamento. Estes elementos revelam, pois, que os interesses públicos subjacentes ao procedimento concursal são, além do mais, orientados para a celeridade na concretização das empreitadas em causa nos autos, seja como forma de permitir o cumprimento das metas temporais fixadas, seja de molde a dar resposta a um problema habitacional - escassez estrutural de soluções de habitação pública e a recente evolução dos preços de aquisição e rendas no mercado da habitação desajustados ao nível de vida das famílias portuguesas - cuja gravidade é já visível, reconhecida e premente. E, assim sendo, não se pode acompanhar a Entidade Recorrente quando sustenta que na ratio da definição do prazo de execução de 450 dias esteja a realização de interesses públicos que demandam a previsão de um prazo fixo, que não admitia a apresentação de propostas que, contendo-se naquele limite temporal de 450 dias, previssem a execução das empreitadas em tempo inferior.”.

80. Ademais, como amplamente fundamentado no acórdão recorrido, analisando cada um dos argumentos invocados pelo Recorrente para defender a tese da fixação do prazo único da empreitada, designadamente, quanto às alegadas vantagens ou razões de conveniência da conclusão simultânea das empreitadas para a abertura de um único procedimento para a seleção de arrendatários, ou para haver os mesmos prazos de garantia, não tem qualquer sustento dirigir o erro de julgamento invocado, evidenciando a fundamentação do acórdão uma correta análise e decisão sobre a questão suscitada.

81. Donde, também acolhendo o decidido por este STA, em 01/03/2012, no Processo 01093/1, entende-se que no caso dos autos o prazo de 450 dias fixado pela entidade adjudicante corresponde ao máximo no qual esta admitia que a obra fosse executada, não admitindo propostas que previssem um prazo superior, mas sendo irrelevante que esse prazo fosse inferior.

82. Em consequência, está o fundamento do recurso votado ao insucesso, não enfermando o acórdão recorrido do erro de julgamento de direito invocado, concluindo-se, tal como decidido pelas instâncias, que “o prazo de 360 dias apresentado pela Autora para a execução das empreitadas dos lotes A, B e C não constitui a apresentação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, porquanto a cláusula 9.ª, n.º 1 alínea c) do CE tem que ser interpretada no sentido de que o prazo de 450 dias é um prazo máximo e não um prazo fixo. Pelo que não deveria a proposta da Autora ter sido excluída com fundamento na violação de aspetos da execução do contrato não submetido à concorrência pelo CE, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP [em todo o caso sempre seria a alínea o) e não a d)].”.

83. Pelo que improcede o fundamento do recurso, por não provado.

(iii) Da reclamação contra a Nota Discriminativa e Justificativa das Custas de parte

84. Vem ainda o Recorrente, em requerimento autónomo reclamar contra a Nota Discriminativa e Justificativa das Custas de parte.

85. Considerando que a conta de custas será elaborada pela primeira instância é nesse âmbito que as reclamações devem ser apreciadas e decididas, nada havendo a decidir por este Supremo Tribunal Administrativo.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e em manter o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, e em remeter para a primeira instância a decisão sobre a Reclamação da Nota Discriminativa e Justificativa das Custas de parte.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 9 de janeiro de 2025. - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz - Cláudio Ramos Monteiro.