11202/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Nos termos do art. 45º nº1 do DL 100/99 , se passados os 18 meses de doença , o agente não se apresenta ao trabalho e continua doente, se lhe é aplicável o estatuto da aposentação pode optar pela aposentação ou optar pela rescisão do contrato. 2- O funcionário em regime de contrato administrativo de provimento que, passados os 18 meses de doença não regressa ao trabalho, continuando de atestado de doença, e falta à juntas médicas da CGA antes daquele prazo, e não requer a sua apresentação à Junta nos termos do art. 47º nº1 do DL 100/99 de 31/3, tacitamente opta pela rescisão do contrato. 3- A Constituição permite que o legislador, dentro da sua liberdade conformativa, modele a legislação fixando-lhe um determinado condicionalismo tácito, desde que sem comprometer o núcleo essencial da tutela efectiva do direito consagrado na Constituição. 4- O art.45º nº2 do DL 100/99 de 31/3 não viola os artigos 59°, nº 1, al c) e 64°, nº 1 al. b) da CRP.

RELATÓRIO C... , vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso de anulação por si interposto do despacho do Conselho de Administração do Hospital de S. João do Porto, de 19/10/00, que lhe rescindiu o Contrato Administrativo de Provimento. Para tanto alega, em conclusão: A rescisão do Contrato Administrativo de Provimento foi notificada com o fundamento de ser uma sanção disciplinar. Ao presumir que a rescisão foi efectuada por razões , só por agora comunicadas, errou a Douta Sentença porque não apreciou , à data da decisão comunicada à Recorrente a Irregularidade cometida. Mas mesmo que a rescisão tivesse ocorrido com base no nº 2 do Art.45° do Dec- Lei 100/99 como presumiu a Douta Sentença, mesmo assim violava o nº 1 do mesmo Artigo porquanto não se demonstra no processo que houvesse mais condições para a Recorrente regressar ao serviço, pois a recuperação podia ser longa mas possível, 5. preenchia a Recorrente os requisitos para ir para a Aposentação sem que tal alternativa fosse permitida sequer à Recorrente, 6. não havendo no processo qualquer dado científico que legitimasse a presunção pelo Tribunal da impossibilidade da Recorrente regressar ao serviço por carência de condições. Violou a Douta Sentença o Art. 42° ou Art. 100º , aquele do Dec- Lei 24/84 e este do CPA, porquanto nem a Recorrente foi ouvida para se defender da presumível acusação que motivou a sanção que determinou a cessação do seu contrato, de acordo com a notificação que lhe foi feita, nem, caso se presuma que assim não foi, foi a Recorrente notificada da intenção da Administração em fazer cessar o contrato com base no nº 2 do Art. 45° do Dec- Lei 100/99 para lhe permitir fazer uma das opções do nº 1 desse mesmo Artigo. Também violou a Lei, mormente a Constituição da República Portuguesa, a Douta Sentença porquanto ao fazer cessar o contrato por ter dado determinado número de faltas por doença, violou o despacho recorrido o direito à saúde, à não segregação por estes motivos, 12. e com a rescisão do contrato violou o acesso à saúde à Recorrente, que por tal facto perder o acesso ao sistema de saúde em que esta incluída, violando-se os Arts. 59°, nº 1, al e) e nº 2 al c) e 64°, nº 1, todos da CRP . O MP emite parecer no sentido da negação de provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FACTOS ( com interesse para a causa e fixados em 1ª instância): 1- Em 1 de Janeiro de 1992, a aqui recorrente - licenciada em Medicina - celebrou com o HSJ contrato administrativo de provimento como médica interna do Internato Complementar de Otorrinolaringologia (ORL) - ver folhas 2 e 3 do PA; 2- Em 3 de Outubro de 1996, a recorrente dirigiu ao Presidente da Comissão Nacional dos Internatos Médicos pedido de autorização para mudar de especialidade - ver folha 48 dos autos; 3- Em 2 de Dezembro de 1997, por despacho da Directora Geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, foi-lhe autorizada a mudança de Internato Complementar de ORL para Internato Complementar de Anatomia Patológica - ver folhas 49 e 50 dos autos; 4- Em 26 de Junho de 1998, o Director do Departamento de Pessoal do HSJ, constatando que a recorrente deu 321 faltas por doença no ano de 1997 e já ia em 74 faltas no ano de 1998, solicitou que a mesma fosse submetida a Junta Médica da ADSE - ver folha 26 do P A, dada por reproduzida; 5- Em 1 de Setembro de 1998, a Junta Médica da ADSE, tendo como fundamento a observação clínica da recorrente, os elementos auxiliares de diagnóstico e o relatório existente no processo, deliberou que a mesma se deveria apresentar ao serviço a 7 de Setembro de 1998- ver folha 26 do PA; 6- A partir de 9 de Setembro de 1998, a recorrente voltou a apresentar atestado médico; 7- Em 2 de Dezembro de 1999, o CA do HSJ ordenou a instauração de processo disciplinar (PD) à recorrente por ausência ao serviço - ver folha 30 do P A; 8- Em 28 de Dezembro de 1999, por despacho do Inspector-Geral da Saúde (IGS) foi ordenado que aquele PD corresse termos nessa Direcção-Geral, sob o nº303/99, sendo seu instrutor o Dr. João Manuel Logarinho Monteiro, Administrador Hospitalar do HSJ ver folha 30 do PA; 9- Por ofício datado de 7 de Fevereiro de 2000, foi a recorrente notificada da pendência desse PD - ver folha 14 dos autos; 10- Por despacho de 8 de Fevereiro de 2000, foi arquivado o processo de aposentação da recorrente por ter faltado à Junta Médica de 14 de Setembro de 1999 sem que tivesse justificado o motivo - ver folha 57 dos autos; 11- Em 23 de Fevereiro de 2000, o instrutor do PD dirigiu à IGS a informação que consta de folhas 58 a 60 dos autos - dadas por reproduzidas - na qual termina propondo o seguinte: " A) Os autos se suspendam até 9 de Março de 2000, data em que se perfazem 18 meses consecutivos de doença da arguida; E) Imediatamente após a data referida na alínea anterior, o CA do HSJ promova ao abrigo do artigo 45° nº1 do DL nº100/99 de 31.03 a rescisão unilateral do contrato de provimento outorgado com a arguida, devendo ser enviado à IGS cópia autenticada da respectiva deliberação; C) Que os presentes autos sejam arquivados, após conhecimento do acto administrativo supra referido; D) O CA do HSJ seja notificado da presente informação e do despacho que sobre ela recair”. 12- Em 25 de Fevereiro de 2000, foi o PD remetido à Inspectora Superior Principal da IGS para emitir parecer - ver folha 11 do PA; 13- Em 12 de Maio de 2000, a Inspectora Superior Principal da IGS emitiu o parecer que consta de folhas 17 a 21 dos autos e 9 a 13 do P A - dadas por reproduzidas - no qual termina propondo o seguinte: "Que seja promovida pelo CA do HSJ a rescisão unilateral do contrato de provimento outorgado com a arguida; Que seja, depois, remetida à IGS, cópia da deliberação do CA sobre este processo; após o que seja determinado o arquivamento dos autos"; 14- Em 20 de Setembro de 2000, e na sequência deste parecer, o IGS despachou: "Concordo. Assim, remeta fotocópia ao CA do HSJ, após o que arquivará os presentes autos" - ver folha 17 dos autos e 9 do P A; 15- Em 19 de Outubro de 2000, e na sequência deste despacho, o CA do HSJ deliberou: "Concorda-se. Proceda-se em conformidade" ver folha 16 dos autos - acto recorrido; 16- Em 3 de Novembro de 2000, a recorrente foi notificada desta deliberação nos termos que constam de folhas 15 a 21 dos autos, dadas por reproduzidas; 17- Este recurso contencioso deu entrada em Tribunal a 3 de Janeiro de 2001. O DIREITO Alega a recorrente a existência dos seguintes vícios de violação de lei: art. 70º nº 1 e 42º do DL 24/84 de 16/1, art. 100º do CPA , art. 45º do DL 100/99 e art. 59º nº1 al. e) e nº2 al. c) e 64º nº1 da CRP. Quanto à violação pela sentença recorrida do art. 100º do CPA cumpre dizer que não foi o mesmo violado pela sentença recorrida já que não constituía âmbito do recurso, não tendo sido alegada a sua violação na petição de recurso. E, esgotando-se o recurso para este tribunal nos vícios invocados no tribunal “ a quo” não pode este tribunal dele conhecer. VIOLAÇÃO DOS ARTS 70º E 42º DO ED Alega a recorrente que foram violados estes preceitos já que lhe foi comunicada a decisão de rescisão do contrato como “ sanção disciplinar”, pelo que lhe foi aplicada uma pena sem audiência em contraditório. Considerou a sentença recorrida que, apesar da notificação feita à recorrente se referir ao art. 70º do EDFP , o que é certo é que a rescisão do contrato não foi feita ao abrigo deste preceito mas sim do art. 45º nº2 do RFL, pelo que , não estando em causa uma pena disciplinar não haveria que dar cumprimento ao art. 42ºdo ED. Resulta dos autos que a recorrente efectivamente foi notificada de que” Com base no ofício nº 5302, de 11.10.00 da I...G...S..., de que se junta cópia...conforme o preceituado no nº1 do art. 70º do D...Lei..., que lhe será rescindido o Contrato Administrativo de Provimento como Médica Interna do Internato Complementar ...a partir do dia seguinte à data da presente notificação.” E, as fotocópias referidas aludem a uma proposta em sede de processo disciplinar de rescisão unilateral do contrato ao abrigo do art. 45º nº2 do DL 100/99 e de arquivamento do processo disciplinar. O que significa que, não obstante o ofício enviado á recorrente aludir ao art. 70º do ED , o que é certo é que dos elementos juntos com o mesmo ofício resulta o contrário. Para além de que , tendo efectivamente sido rescindido o contrato o abrigo deste art. 45º , não pode uma errada notificação modificar o conteúdo de um acto, apenas podendo ser condição de eficácia e não de validade. Contudo, sempre não nos podemos esquecer que a recorrente teve acesso ao conteúdo do acto, e portanto à discrepância entre o mesmo e o ofício, e que tal não a impediu de se defender correctamente em recurso, como efectivamente aconteceu, ao impugnar o mesmo com o vício de inconstitucionalidade do art. 45º nº2 do DL 100/99 e também de violação do nº1 deste preceito. A recorrente percebeu, pois, perfeitamente, que o seu contrato foi rescindido ao abrigo deste preceito legal, e que não lhe estava a ser imposta nenhuma pena, não obstante a alusão a tal no ofício, em contradição com as fotocópias que lhe foram enviadas. Não estando em causa uma pena disciplinar, não estava em causa a aplicação do art. 42º do ED, que não foi por isso violado. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45º Nº2 DO DL 100/99 Alega a recorrente que este preceito viola os artigos 59º nº1 al. c) e 64º nº1 e 2 al. b) da CRP, pelo que é inconstitucional, violando a sentença recorrida a constituição ao não o considerar. Na verdade, ao permitir cessar um contrato apenas por motivos de saúde, claramente se viola o princípio da protecção à saúde e a ser tratado em doença. O art. 266º da CRP refere que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar , no exercício das suas funções , com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade , da justiça e da imparcialidade. Por sua vez o art. 268º reporta-se aos direitos e garantias dos administrados. Nos termos daquele art. 59 nº 1 al. c)º da CRP: “ 1.Todos os trabalhadores , sem distinção de idade, sexo, cidadania...têm direito : (...) c) A prestação do trabalho em condições de higiene , segurança e saúde.(...).” Por força do art. 64º da CRP: “ 1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover. 2.O direito à saúde é realizado: a)(...) b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam , designadamente , a protecção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria das condições de vida e de trabalho , bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e das práticas de vida saudável.” Por força do art. 18º “1.Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos , liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição , devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos., 3.As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” As normas dos arts 59º e 64º da CRP não são meramente programáticas, pois conferem aos cidadãos verdadeiros direitos subjectivos, a que correspondem verdadeiras obrigações do Estado.Trata-se da consagração de um direito fundamental, que por força do art. 17º e 18º nº1 da Const. é vinculativo ,no sentido de que, todas as autoridades encarregadas de aplicar o direito podem e devem dar -lhe operatividade imediata . Há, assim, que aferir da constitucionalidade da norma prevista no art. 45º nº2 do DL 100/99 de 31/3 com aqueles preceitos constitucionais. Reza este art. 45º nº2 que: “ Ao pessoal que ainda não reuna os requisitos para a aposentação é rescindido o contrato.” Como se disse no Ac. do STA 47150 de 28/3/01, a Constituição permite que o legislador, dentro da sua liberdade conformativa, modele a legislação fixando-lhe um determinado condicionalismo tácito, desde que sem comprometer o núcleo essencial da tutela efectiva. Pelo que, há que aferir a forma como em concreto a lei se desempenhou nessa tarefa , ou seja, se toca ou não nesse conteúdo essencial. No caso sub judice tal não aconteceu já que não introduziu supressão ou inaceitável restrição do acesso à saúde e ao trabalho. Na verdade, a rescisão de um contrato por falta de saúde para o mesmo não belisca com o direito ao trabalho , porque se uma pessoa não está em condições de corresponder às exigências de um determinado trabalho não significa que não possa realizar outros, e o facto a lei ordinária impor certas exigências para a manutenção de certo vínculo profissional não contende como direito à saúde e ao trabalho. Na verdade, o direito ao trabalho não é o direito a estar sem trabalhar e a receber sempre e em quaisquer circunstâncias assim como o direito à saúde é o direito a ser tratado. Não podemos pois pretender que o direito à saúde e ao trabalho vá implicar que um profissional , que nem sequer tem um contrato de nomeação, possa estar eternamente a receber sem trabalhar apenas porque está doente. Aquele preceito mostra-se proporcional e adequado à consecução do justo equilíbrio entre interesses públicos e privados. Não ocorre , pois, a alegada constitucionalidade. VIOLAÇÃO DO ART. 45º Nº 1 DO DL 100/99 Alega a recorrente que não se verificou a condição de não se encontrar em condições de regressar ao serviço. Pelo que, não se verificando, desde logo, um dos requisitos deste artigo, foi o mesmo violado. Dispõe este preceito que : “ Findo o prazo de 18 meses de faltas por doença , e sem prejuízo do disposto no art. 51º , ao pessoal contratado em regime de contrato administrativo de provimento que não se encontre em condições de regressar ao serviço é aplicável, desde que preencha os requisitos para a aposentação , o disposto na alínea a) do nº1 do art. 47º, salvo se optar pela rescisão do contrato”. Ora, é efectivamente pressuposto deste preceito que o agente não se encontre em situação de regressar ao serviço. Mas, tal pressuposto ocorre desde que, passados os 18 meses de falta por doença, continue de baixa. Isto é, se passados os 18 meses de doença , o agente não se apresenta ao trabalho e continua doente, se lhe é aplicável o estatuto da aposentação pode optar pela aposentação ou optar pela rescisão do contrato. No caso sub judice a situação da recorrente, por reunir os requisitos da aposentação, foi encaminhada neste sentido, antes do decurso do prazo de 18 meses, tendo a recorrente faltado às juntas, sem justificação, o que mereceu o arquivamento do processo na CGA. Pelo que, decorrido aquele prazo de 18 meses e continuando de baixa, o que resulta do parecer junto de fls 17 a 20, e não foi impugnado, teria a recorrente, se não queria optar pela rescisão do contrato de requerer, no prazo de 30 dias e através do seu serviço, a sua apresentação à junta médica da CGA.( art. 47º nº1 al. a) do DL 100/99 , ex vi art. 45º nº1 do mesmo diploma). Ora, não resulta dos autos, nem a recorrente alega que tenha feito tal requerimento. Pelo que, a recorrente ao faltar sem justificação à Junta da CGA, e sem realizar o requerimento a que alude o art. 47º nº1 al. a) supra referido, dando assim origem ao arquivamento do seu processo de aposentação, tacitamente optou pela rescisão do contrato. É que a lei é clara neste sentido, quem estiver mais de 18 meses de doença , ou regressa ao trabalho, ou se não regressa opta ( se estiver em condições para tal) pela aposentação ou , se estiver a contrato , é – lhe rescindido o contrato, se estiver nomeado , passa à situação de licença sem vencimento de longa duração. A lei não prevê que se possa estar doente mais de 18 meses consecutivos de incapacidade temporária, impondo ou a incapacidade permanente ou suspensão do contrato, pela rescisão ou licença sem vencimento, consoante a natureza do vínculo. Tendo o acto sido praticado em 20.9.00 e tendo a arguida ultrapassado os 18 meses de ausência ao serviço por doença em 9.3.00, como consta do acto e não foi impugnado, sem ela ter dado origem ao processo de aposentação, estavam reunidos os pressupostos para a rescisão do contrato. Não ocorre, pois, o vício suscitado. Em face de todo o exposto Acordam os juizes deste TCA em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida. Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 200 euros. R. e N. Lisboa, 5/6/03