1049/08.0GCMFR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Os valores dos erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, e que conforme constam do quadro que figura no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007, são assim definidos quando da aprovação de modelo ou da primeira verificação e quando da sua verificação periódica ou verificação extraordinária, tal como se encontra definido no art.º 7 da mesma Portaria.

Não existirá assim fundamento legal para, fora do referido contexto, se deduzir qualquer margem de erro aos valores encontrados pelos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue (alcoolímetros) homologados. Foi esse o entendimento do Ac. da RL de 19/2/08, proc.º 422/07, 5ª Secção, in www.pgdlisboa.pt.

Daí que, e fora dos referidos momentos, esses erros máximos admissíveis não poderão ser considerados, nomeadamente pelas autoridades administrativas, policiais ou judiciais.

Acordam, precedendo conferência, os Juízes da 3ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. Relatório

1- No âmbito do processo supra identificado foi proferido o seguinte transcrito despacho:

"O Ministério Público, para julgamento em processo sumário, deduziu acusação contra o arguido (A), imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº 1, do Cód. Penal, por, no dia 23.11.2008, pelas 00:50 horas, na Rotunda da Carapinheira - Mafra, Comarca e Concelho de Mafra, conduzir o veículo ligeiro de passageiros, matrícula XX-XX-XX, tendo revelado uma TAS de 1,26 g/l, nos moldes melhor enunciados a fls. 13, remetendo para o talão do alcoolímetro de fls. 4.

Segundo o art. 5º, nº5, do DL 44/2005, de 23.02 (que introduziu alterações ao Código da Estrada), compete à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no nº 4, do art. 170º, do Cód. da Estrada, onde se incluem os alcoolímetros, aprovação essa que deve ser precedida de controlo metrológico, a cargo do Instituto Português de Qualidade, nos termos do controlo Metrológico dos Alcoolímetros (conforme prevê o nº 2, do art. 14º, da Lei 18/2007, de 17-05, diploma legal que dispõe sobre os procedimentos de fiscalização da condução sob a influência do álcool ou de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas).

As normas legais e regulamentares aplicáveis ao referido controlo admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro (para mais ou para menos do valor registado) actualmente, estabelecidos na Portaria 1556/2007 de 10.12 (e anteriormente, pela Portaria 748/94, de 13.08), que aprovou o supra mencionado Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, consignando que, nos alcoolímetros os erros máximos admissíveis são os definidos em Anexo.

Neste conspecto, aliás, fez a, então Direcção-Geral de Viação por circular e transmitir instruções no sentido de, na fiscalização da condução sob a influência do álcool, o valor relevante, para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação seja o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível, segundo as normas regulamentares (ofício circular esse que foi dado a conhecer aos magistrados judiciais, designadamente, via Conselho Superior da Magistratura).

O exposto implica que a TAS relevante seja a registada pelo alcoolímetro deduzido o valor da margem de erro máximo possível, no caso 1,19 g/l (ou seja, a TAS registada de 1,26 g/l deduzida a margem de mais ou menos 5%, no caso do alcoolímetro ter sido objecto de primeira verificação, ou de 1,16 g/l, no caso de já ter sido alvo de verificação periódica, a impor EMA de 8%, conforme o mencionado anexo).

Estabelece o art. 292º, nº1, do Cód. Penal, que «Quem, pelo menos com negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».

Está em causa a protecção do bem jurídico segurança da circulação rodoviária, ainda que «indirectamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida ou a integridade física» (Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Vol. II, pág. 1093, Coimbra Editora, 1999), constituindo o tipo objectivo deste crime a condução de veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l.

Ora, de harmonia com os factos plasmados na acusação (corroborados pelo teor do talão de fls. 4), o arguido conduzia o identificado veículo com uma taxa de álcool no sangue registada de 1,26 g/l, a que corresponde a TAS de 1,16 g/l (no pior), deduzida a margem máxima de erro possível (conforme decorre de normas regulamentares de conhecimento oficioso que se impõe) ou seja, com uma taxa inferior a 1,2 g/l, não se mostrando, desde logo, preenchido o elemento objectivo do tipo de crime imputado.

Resulta do exposto que os factos imputados ao arguido não constituem crime (mas tão somente contra-ordenação), sendo de considerar a acusação manifestamente infundada e proceder à sua rejeição, de harmonia com o disposto no art. 311º, nºs 2, al. a) e 3, al. d), do Cód. de Proc. Penal.

Assim sendo, por tudo o exposto e de harmonia com as normas legais citadas, rejeito a acusação deduzida pelo Ministério Público.

…".

2- Inconformado com esta decisão judicial dela recorreu a Digna Procuradora junto do Tribunal "a quo", extraindo da respectiva motivação do recurso as seguintes transcritas conclusões:

"1. 0 Ministério Público deduziu acusação em processo Sumário contra (A), porquanto no dia 23 de Novembro de 2008, conduzia um veículo automóvel, na via publica, em Mafra, revelando uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/litro, imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.°, n.º 1 e 69.°, n.º 1, alínea a) do Código Penal;

2. Por despacho de fls.15 a 17, a Meritíssima Juiz a quo rejeitou a acusação do Ministério Público por entender que os factos "não constituem crime (mas tão somente contra-ordenação), sendo de considerar a acusação manifestamente infundada (...) de harmonia com o disposto no art. 311°, nºs 2 al. a) e 3, al. d) do Cod. de Proc. Penal", uma vez que não foi tida em conta na acusação a dedução da margem máxima de erro possível, a qual, levada a efeito, leva a que não se mostre, desde logo, preenchido o elemento objectivo do tipo de crime imputado.";

3. A Mma. Juiz a quo explicita que tal raciocínio foi efectuado procedendo-se à dedução da margem máxima de erro possível, isto é, efectuou uma apreciação dos indícios existentes nos autos para proceder à apreciação de matéria que lhe estava vedada em sede de saneamento do processo;

A falta de indícios não pode, em nosso entender, ser apreciada pela Mma. Juiz a quo, a não ser em sede de julgamento, não consubstanciando fundamento legal para rejeição da acusação do Ministério Público, tomando o despacho recorrido ilegal;

4. Não está legalmente estabelecida qualquer margem de erro prevista para aferir os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados;

5. Não estando legalmente estabelecida qualquer margem de erro prevista para aferir os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, se o arguido, submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue através de um analisador quantitativo, acusou uma T.A.S. de 1,26 g/l, conformando-se com o resultado, é esta T.A.S. que deve ser considerada;

6. Termos em que não há que realizar-se qualquer dedução de margem de erro possível à T.A.S. registada;

7. Decidindo como o fez, a douta decisão recorrida fez incorrecta interpretação e errónea aplicação dos artigos 311.°, n.ºs 2, alínea a) e 3, alínea d) do Código de Processo Penal, e 292.°, n.º 1 e 69.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, preceitos esses que, nessa conformidade, foram violados;

8. Deve a douta decisão recorrida ser revogada, e substituída por outra que determine o prosseguimento dos autos, e designe data para audiência de discussão e julgamento.".

Termina no sentido de que deve ser concedido provimento ao recurso, alterando-se, consequentemente, o decidido.

3- A Digna Procuradora-geral Adjunta junto desta Relação teve vista no processo e emitiu a fls. 44 a 47 douto parecer no sentido da procedência do recurso.

4- Procedeu-se a exame preliminar – art.º 417º do CPP.

Foram cumpridos os demais trâmites legais.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1- Conforme jurisprudência consensual do Supremo Tribunal de Justiça - Ac. do Plenário das Secções Criminais n.º 7/95, de 19 de Outubro -, é nas conclusões da motivação que se delimita, se fixa o objecto do recurso.

2- A questão nuclear que se suscita no recurso é a de saber se sobre a aplicabilidade da margem de erro a que se referem as Portarias nº 748/94, de 13 de Agosto e nº 1556/07, de 10 de Dezembro, ou seja a questão de se saber da possibilidade de haver uma margem de erro admissível dedutível em obediência a uma directiva elaborada pela ex Direcção-Geral de Viação (DGV), actual Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR).

Da acusação resulta que o arguido acusou uma taxa de álcool no sangue de 1,26g/l.

O elemento objectivo do tipo do crime em causa - T.A.S. de 1,26 g/l - foi determinado através da utilização de um instrumento assinalado no talão de fls. 4 dos autos. que mede a concentração de álcool no sangue, marca Drager, modelo 7110 — MKIII P, aprovado pelo Instituto Português da Qualidade (I.P.Q.), por despacho de 27/06/1996, publicado no DR n.°223, IIIª série, de 25/09/1996 e Despacho de 06.08.1996, este publicado no DR nº 54, IIIª série, de 05-03-1998.

Não foi o Instituto Português da Qualidade (IPQ) que avançou com a possibilidade de os aparelhos medidores da quantidade de álcool no sangue apresentarem erro, sendo que é este o organismo que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.

O aparelho que no caso dos autos registou a TAS de 1,26g/l destinava-se ao exame de pesquisa de álcool no sangue e estava certificado e aprovado, não tendo o resultado nele obtido, em nenhum momento, sido colocado em crise.

Se assim fosse, haveria sempre a possibilidade de realização de novo exame em outro aparelho ou a realização de análise ao sangue. No caso em apreço o arguido e conforme resulta a fls. 5 dos autos, foi notificado para os termos do art.º 153° do Código da Estrada e declarou que não desejava ser submetido a exame de contraprova, não colocando assim em causa a fiabilidade do teste a que foi submetido.

A ANSR, ex DGV, não é uma entidade com poder legislativo, pelo que o Tribunal "a quo" não estaria naturalmente vinculado às suas instruções nem ao denominado "direito circular" traduzido na emissão de circulares, balizando-se tão só, e em cumprimento do princípio da legalidade, à lei e sua aplicação.

Daí que o erro máximo admissível à TAS, nomeadamente a margem de erro existente no resultado obtido pelos aparelho de aferição da taxa de álcool no sangue de que o condutor era portador e considerado pelo Tribunal "a quo", não deverá ser analisado nos moldes em que jurisdicionalmente o foi.

Esta questão dos erros máximos admissíveis já se encontrava prevista na Portaria nº 748/94, de 13/08, indicando os respectivos valores por via de remissão, sendo que então a referência técnica era a da norma metrológica francesa (NF X 20-701), a qual foi substituída pela OIML R 126.

De qualquer forma tem sido entendido que a Portaria n.º 748/94, de 13/08, que visava regulamentar o Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14/05, terá caducado por falta de objecto face à expressa revogação do Decreto Regulamentar n.º 12/90 pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98 - vd. Acórdão da Relação de Lisboa, de 28/11/2006, Proc.º n.º 10024/06 – 5ª Secção, in www. pgdlisboa. pt.

Sucede que entretanto foi publicada a Portaria nº 1556/2007, de 10/12. Este diploma prevê no seu art.º 8 erros máximos admissíveis, enumerando as respectivas percentagens no quadro anexo a este diploma.

Será que o Tribunal "a quo" deveria atender à margem de erro do alcoolímetro em conformidade com o quadro anexo à referida Portaria? Será que se deve considerar o valor indicado pelo alcoolímetro ou aquele que resultar da aplicação dedutiva a esse valor da percentagem da margem de erro máximo agora expressamente estipulada no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007?

O M.mo Juiz "a quo" entendeu efectuar a operação de dedução ao valor indicado no alcoolímetro, atendendo ao erro máximo admissível. É sabido que os testes de álcool efectuados através de ar expirado para além de só poderem ser efectuados por instrumentos que obedeçam às características fixadas na respectiva regulamentação e também a sua aprovação precedida de homologação de modelo pelo IPQ, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico de Alcoolímetros (o qual impõe o respeito pela Recomendação n.º 126 da Organização Internacional da Metrologia Legal - OIML R 126), para além da sua utilização ter que ser também previamente aprovada por despacho do presidente da actualmente denominada Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, os valores determinados pelos aparelhos não se apresentam completamente precisos. Daí, e a fim de obviar a essa margem de erro, ter havido a necessidade de introduzir um elemento corrector em termos percentuais, descriminando a lei a primeira verificação das verificações sucessivas.

Os valores dos erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, e que conforme constam do quadro que figura no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007, são assim definidos quando da aprovação de modelo ou da primeira verificação e quando da sua verificação periódica ou verificação extraordinária, tal como se encontra definido no art.º 7 da mesma Portaria. Dispõe este artigo sobre as verificações metrológicas, o seguinte:

“1- A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando -se a verificação periódica nesse ano.

2- A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.

3- A verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade.”.

Por aqui se concluirá que as percentagens dos erros máximos admissíveis definidas na tabela anexa, são para serem considerados em momentos definidos, concretamente quando da primeira verificação, na periódica e na extraordinária, para além do momento de aprovação do modelo prevista no art.º 6 do mesmo diploma legal.

Não existirá assim fundamento legal para, fora do referido contexto, se deduzir qualquer margem de erro aos valores encontrados pelos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue (alcoolímetros) homologados. Foi esse o entendimento do Ac. da RL de 19/2/08, proc.º 422/07, 5ª Secção, in www.pgdlisboa.pt.

Daí que, e fora dos referidos momentos, esses erros máximos admissíveis não poderão ser considerados, nomeadamente pelas autoridades administrativas, policiais ou judiciais.

Nestes termos não se poderá aceitar a decisão proferida e ora impugnada. Na realidade o arguido era portador de uma TAS de 1,26g/l e será nessa base factual que lhe deverá ser julgado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo art.º 292º nº 1 do C.P., por ser portador de uma TAS de 1,26 g/l.

3- Responsabilidade pelas custas

Sendo o Ministério Público o recorrente, não há lugar a custas judiciais, uma vez que o mesmo se encontra delas isento conforme o previsto no art.º 2º nº 1 alínea a) do Código das Custas Judiciais.

III- Dispositivo

Por todo o exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se, consequentemente, o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que, recebendo a acusação, designe dia para a realização do julgamento.

Sem custas por não serem devidas – art.º 2 alínea b) do Código das Custas Judiciais.

D. n.

Lisboa, 13 de Maio 2009

(Pedro Mourão)

(Fernando Estrela)

Consigna-se, para efeitos do disposto no artigo 94 n.º 2 do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi integralmente revisto e elaborado em computador pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas.