Quem foi o relator do acórdão 2357/07.3TVLSB.L1.S1?

O relator foi Tavares de Paiva, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 2357/07.3TVLSB.L1.S1?

O acórdão foi proferido em 11 de abril de 2013.

2357/07.3TVLSB.L1.S1

Sumário

I - No contrato de exploração de loja instalada num centro comercial, o lojista tem direito à resolução do contrato e, consequentemente, de fazer cessar o vínculo contratual, por não lhe ser exigível manter-se vinculado a um contrato do qual lhe advém prejuízos por causa do insucesso do centro comercial traduzido, designadamente no encerramento significativo de lojas e ausência de um determinado nível mínimo de clientela que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro do lojista, o que configura uma alteração superveniente das circunstâncias em que fundou a sua decisão de celebrar o aludido contrato de exploração, pressuposto em que assentou essa decisão. II - E, sendo assim, não se pode falar em bom rigor que tenha havido incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial, das suas obrigações contratuais emergentes do contrato de instalação de lojista celebrado entre as partes e, daí que aquele direito de resolução não estava condicionado à prévia interpelação da Ré para fazer a sua prestação (com vista a cessar a mora) nem à demonstração por parte do lojista da perda objectiva do seu interesse na prestação (cf. art. 808.º do CC). III - No que concerne à excepção de não cumprimento suscitada pelo lojista( autor) na réplica para se defender do pedido reconvencional, só podia ser oposta triunfantemente, se o contrato que unia as partes ainda estivesse em vigor, o que aqui não se verifica, porque uma das partes o havia resolvido válida e eficazmente., pelo que a exceptio non adimpleti contractus já não pode operar. IV - A jurisprudência tem entendido pacificamente que «a cláusula do contrato de adesão segundo o qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida: assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor não sendo admissível qualquer compensação (cfr. Ac. Rel. Porto de 6/11/2001 Relator: Afonso Correia, acessível in www.dgsi.pt), pelo que à luz cláusula 8.ª do contrato dos autos o autor não tem direito a qualquer indemnização pelas obras realizadas na loja.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I –Relatório AA intentou nas Varas Cíveis de Lisboa acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário contra BB SA pedindo: a) Que se reconheça o incumprimento doloso da Ré e, deste modo, que se considere resolvido o contrato celebrado entre as partes , por parte do autor com todas as consequências daí resultantes v.g a inexigibilidade definitiva de toas as obrigações contratuais; b) Que a Ré seja condenada a entregar ao A todas as quantias que recebeu por conta do direito de regresso e das obrigações contratuais pecuniárias; c) Que a Ré se já condenada a pagar ao Autor a quantia de 112.500 € acrescida de juros moratórios à taxa legal até pleno cumprimento. Para tanto, alegou, em síntese: - celebrou com a Ré um contrato que as partes designaram de contrato de utilização de loja em centro comercial, nos termos do qual a Ré conferia ao A., por um período de cinco anos, o direito à utilização da loja designada pelo n.° 0000 o centro comercial "G............ Sottomayor"; - em contrapartida, o A. obrigava-se a pagar mensalmente determinada quantia (1.245,65 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor), a título de renda, bem como a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste; - aquando da contratação do espaço, foi dito pelos responsáveis da Ré que o centro comercial integraria um health center de grande dimensão e um restaurante de referência; - na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que a comercialização dos espaços obedecesse a um "tenant-mix" constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; - nessa fase pré-contratual, a Ré prometeu ao Autor que a rede de lojas estaria utilizada quase a 100% e garantiu-lhe que o Centro seria alvo de um plano de publicidade ambicioso, tendo em vista a sua permanente divulgação; - todavia, nenhuma das promessas então efectuadas pela Ré - as quais foram essenciais para o A. se decidir a contratar com a Ré - se concretizou, desde a abertura do Centro Comercial até à actualidade; - até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas "............" - o helth center e cadeia de restaurantes; - o "lay-out" do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; - o "Tenant mix" não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; - aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; - actualmente, encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; - a publicidade do Centro levada a cabo pela Ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; - em face do descrito incumprimento contratual por parte da Ré, é lícito ao A. não realizar as suas contraprestações, nos termos do art.° 428°, n.° 1, do Código Civil; - tendo o A. suspendido o pagamento das mesmas, a ré considerou-as pagas com a garantia bancária prestada pelo Autor e que a Ré accionou; - não obstante, o A. acabou por proceder ao pagamento de todos os valores em divida; - porém, existindo motivos para a resolução do contrato, o A. optou por esta, a qual foi comunicada à Ré por carta datada de 10/02/2007, com efeitos no mês seguinte; - o A. sofreu prejuízos decorrentes da falta de cumprimento das promessas da Ré, que se consubstanciaram na falta de clientela no centro e, logo, na loja do A., pois, além do pagamento do direito do ingresso e de todas as obrigações pecuniárias que foram pagas, teve custos com as obras, os custos dos sucessivos adiamentos e ainda o prejuízo decorrente da diferença entre a facturação que teria conseguido obter, caso a loja funcionasse nos termos prometidos, e aquilo que efectivamente obteve; - em termos de valores, o Autor gastou em obras o valor de 21.720,96€, despendeu a título de ingresso o valor de 4.446,97€ e suportou obrigações pecuniárias no valor de 60.000€; quanto à diferença de facturação, o valor, considerando os cinco anos de vigência do contrato, seria de 112.500€, considerando o valor ano de 22.500C. A Ré contestou, impugnando, em suma, a matéria alegada na PI quanto às invocadas promessas ou garantias feitas aquando da contratação, e alegando ter-se mantido uma localização e espaço privilegiado, tendo a Ré facultado ao A. todas as informações sobre o mesmo (o qual já se encontrava construído na integra na data da contratação) e assegurado sempre a administração do centro, situando-se a loja do A. num local de acesso a todo o público. Ademais, alegou que fez a divulgação e promoção do centro em causa e, contrariamente ao referido na PI, o A. não fez o pagamento atempado das prestações devidas, sendo as mesmas pagas com atraso, a isto acrescendo que, desde Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, o A. continuou a utilizar a loja em causa, não efectuando qualquer pagamento relativamente a esses meses, sendo que foi precisamente o comportamento dos lojistas, ao não efectuarem o pagamento das contrapartidas contratualmente estabelecidas, que contribuiu para a falta de funcionamento devido do centro. Quanto aos descontos feitos pela Ré, apenas foram concedidos aos lojistas que efectuassem o pagamento atempado, o que não era o caso do A.; mas, apesar disso, a Ré manteve os mesmos descontos em relação ao A., razão pela qual o A. não pode vir arguir qualquer excepção do não cumprimento. A Ré impugnou ainda a matéria dos alegados prejuízos invocados pelo Autor. Em reconvenção, a ré pediu a condenação do A. e da mulher deste (cuja intervenção principal, ao lado do Autor, foi efectivamente admitida, visto também ser parte no contrato invocado na PI), no pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como dos juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura. E, não tendo a Ré aceite a resolução operada pelo A., por falta de fundamento, pediu ainda a condenação do mesmo e da respectiva mulher no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15a n° 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, pois a Ré considera resolvido o contrato desde o seu encerramento, ocorrido em Fevereiro de 2007, peticionando a Ré apenas o valor devido até ao final fixado no contrato - Maio de 2009. Pediu ainda a Ré a condenação do A. como litigante de mã fé, no pagamento de uma multa e indemnização não inferior a 2.500C. Concluiu, assim, pela improcedência da acção e pela condenação do A. e da interveniente principal no pagamento da quantia de 6.286,98€, a título de contrapartidas, acrescido de juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura, e ainda do valor de 41.518,47€, a título de penalidade contratual,devendo declarar-se resolvido o contrato. Houve réplica, na qual o Autor manteve tudo o anteriormente alegado na PI, e pediu ainda que se declarasse nula a cláusula do art° 15a do contrato, por violação da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais). Admitida que foi a intervenção principal da mulher do A., a mesma fez seus os articulados apresentados pelo Autor. Findos os articulados, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória (contra a qual a Ré reclamou, sem êxito) e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 17/5/2011) com o seguinte teor decisório: Julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência: a) Condenar a R. a pagar à A. e interveniente a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal; b) Absolver a ré do demais peticionado; c) Julgar o pedido reconvencional improcedente e, consequentemente, absolvo o A. e interveniente dos pedidos formulados. Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, através do Acórdão de fls.816 a 899,decidiu: a) Julgar procedente a acção, apenas no segmento em que os Autores / Apelados pedem que se considere resolvido, desde 28/2/2007, o contrato celebrado entre as partes, por parte do Autor marido, com todas as consequências daí resultante v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam, após data de 28/2/2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009; b) No mais, julgar a acção improcedente, absolvendo a Ré/ Apelante de todos os pedidos condenatórios contra ela formulados pelos Autores /Apelados. c) Julgar parcialmente procedente e reconvenção e, consequentemente condenar os Autores /Apelados a pagar à Ré/ Apelante a quantia de 6.286.98€, correspondente à soma das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescida dos juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais. O A não se conformou com esta decisão da Relação e interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal. Nas suas alegações de recurso o A formula as seguintes conclusões: A- O contrato subjudice é de adesão. B- A resposta dada aos artigos 14º e 19º da base instrutória foi a a correcta , na medida em que foi buscar sustendo ao depoimento da testemunha CC e à documentação junta e com os mesmos relacionadas. C- Ademais o Tribunal apreciou livremente a prova em causa, analisando a mesma de forma crítica; D- Quanto á excepção de não cumprimento do contrato, o recorrente invocou-a enquanto o contrato ainda estava em vigor, precisamente numa altura em que ainda utilizava a loja subjudice E- Ou seja, quando essa invocação aconteceu, o recorrente ainda tinha interesse positivo no contrato; F- Relativamente ao custo das obras realizadas pelo recorrente na loja sub judicce, as mesmas são devidas pela recorrida, dado que o teor da cláusula 8ª do contrato só seria aplicável no caso desta ter cumprido as suas obrigações contratuais, o que não aconteceu, de forma flagrante e profunda G- Foram violados, entre outros, os artigos 655º e 712 do CPC , bem como os artigos 251º,,252º,405º e 437º do CC Por tudo o exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que confirme a decisão da 1ª instância. Não foram apresentadas contra-alegações. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. II Fundamentação: Os factos provados são os seguintes: 1. A ré promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida ................, n.° 00, constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por "G............ S..........r"; [ai. A) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 2. Com data de 2/04/2004, o A. e interveniente e a ré subscreveram e rubricaram todas as folhas do acordo constante do instrumento de fls. 34 a 56 denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte: " (...) Considerando que: A) A Primeira Contraente está a promover a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por "Centro Empresarial P............" ou "Empreendimento", situado em Lisboa, na Av........, número 00, constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento; B) O referido centro comercial (de ora em diante designado por "Centro Comercial"), constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso às restantes partes do Empreendimento; (...)D) A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial; E) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado; F) A PRIMEIRA CONTRAENTE, exercerá por si ou cometerá a uma empresa - adiante designada por entidade gestora - a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação. G) A PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a entidade gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial; H) Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a PRIMEIRA CONTRAENTE aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II); I) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essa prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas; J) O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previsto no presente contrato(...);[âl. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 3. Mais se estabeleceu que os AA. "(...) pessoa idónea e com capacidade para ser admitido como utilizador de uma loja integrante do Centro Comercial, obrigando-se a manter e respeitar os elevados padrões que presidem ao funcionamento e exploração do mesmo; (...) propõe-se exercer no CENTROCOMERCIAL a sua actividade comercial, de acordo com os condicionamentos inerentes e característicos do comércio integrado, em particular dos expressos no presente contrato e no Regulamento, usufruindo dos respectivos benefícios e sujeitando-se às correspondentes obrigações; N) As partes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no mesmo Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecendo com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podendo ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade das partes, e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência atípica"; [al. C) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 4. Em relação ao objecto do contrato ficou definido que a ré "(...) confere, nos termos do presente contrato e anexos que dele fazem parte integrante, ao SEGUNDO OUTORGANTE, que nos mesmos termos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial: a) O direito à utilização da loja n.°1.13 (...), daqui em diante abreviadamente referida por LOJA, com a área de cerca de 35,59m m2 (...),sita no piso 1 (...) do Centro Comercial(...); A loja terá a denominação comercial de"RM Shoes", obrigando-se o SEGUNDO CONTRAENTE a não modificar sem o prévio consentimento, dadoexpressamente e por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE. 2. A LOJA destina-se exclusivamente ao exercício pelo SEGUNDO CONTRAENTE da actividade de comércio de sapatos, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial (...); 4. Se, violando a obrigação referida no número dois de exercício da actividade por forma continuada e ininterrupta, o SEGUNDO CONTRAENTE mantiver a sua loja encerrada por um período contínuo superior a 30 (trinta) dias,ou mais de 60 (sessenta) dias intercalados, PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na Cláusula 15a, sem prejuízo da obrigação de pagamento da penalidade previstana cláusula 14a.(....); [ai. D) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 5. Em relação à duração do contrato previu-se na cls. 3a que: "/. O direito de utilização da LOJA tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 5 (cinco) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a PRIMEIRA e o SEGUNDO CONTRAENTES podem, até ao termo do prazo de duração do mesmo contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma LOJA"; [ai. E) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 6. Em relação à contrapartida devida pelo A. e interveniente á ré, estabeleceu-se na cl. 4a que: "/. O SEGUNDA CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 1.245,65€(...), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. 2. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número I até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual o SEGUNDO CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.(...)7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do número 1 da cláusula Ia, o SEGUNDO CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de energia eléctrica e água potável idênticas às praticadas pelas empresas distribuidoras na área de Lisboa.8. Os pagamentos devidos pelo SEGUNDO CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento f...);[al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 7. Na cl. 5a estabeleceu-se que: "/. Para além da contrapartida mensal referida na cláusula anterior, a SEGUNDA CONTRAENTE ohriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no Regulamento, que lhe venham a ser debitadas pela PRIMEIRA CONTRAENTE.2. As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos em todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração do pessoal contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum. 3. Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo SEGUNDO CONTRAENTE, nos termos desta cláusula, será considerada a área da LOJA referida na alínea a) da cláusula Ia, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a € 10,00 (...) por m2 (...), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor(...)";[ai. G) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 8. Previu-se ainda sob a epígrafe resolução, na cl. 15a que: "/. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou de qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do regulamento.2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS CONTRAENTES, no caso de incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (...) dias nem superior a 30 (...) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.3. Em caso de resolução do contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE ficará obrigada a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4a, número I, sem prejuízo do disposto no número seguinte.4. A penalidade a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos na cláusula 2a, número 4, 6a número 11, e 8a, número 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4a, número l.(...)8. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de propriedade.(...); [ai. H) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 9. No âmbito do contrato e sob a epígrafe "Impossibilidade de cumprimento", as partes estabeleceram na cl. 18a que: "/. Caso se verifique a impossibilidade absoluta e definitiva de inaugurar o Centro Comercial, decorrente de facto directamente imputável à PRIMEIRA CONTRAENTE, não sendo como tal considerado qualquer atraso na inauguração do mesmo, por qualquer causa, nomeadamente, por atraso na conclusão das obras de construção ou na obtenção das licenças ou outras autorizações que semostrem necessárias, a SEGUNDA CONTRAENTE terá o direito ao reembolso de todas as quantias pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, ao abrigo do presente contrato, exceptuadas aquelas que o tenham sido a título de juros ou por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada(...);[al. I) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 10. Faz ainda parte integrante de tal contrato o denominado "Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial", junto a fls. 57 a 73, como Anexo II, cujo teor se dá por reproduzido; [ai. J) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 11. Também faz parte do contrato o Anexo identificado como V, e denominado "Associação de Lojistas do Centro Comercial projecto de Estatutos", junto a fls. 74 a 79; fal. L) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 12. Na fase anterior à celebração do contrato, e tendo em vista ao mesmo a ré informou o A. da previsibilidade de alguns dos espaços do Centro Comercial em causa, designados de "............", serem ocupados com um health center da Reebook e um restaurante de luxo; [resposta ao Quesito Io da Base Instrutória] 13. A ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; [resposta ao Quesito 2o da Base Instrutória] 14. A ré pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um "tenant-mix" constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; [resposta ao Quesito 3o da Base Instrutória] 15. A ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, referindo ainda ao A. que centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação; [resposta ao Quesito 4o da Base Instrutória] 16. Até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas "............" - o health center e cadeia de restaurantes; [Quesito 5o da Base Instrutória] 17. O "lay-out" do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; [resposta ao Quesito 6o da Base Instrutória] 18. O 'Tenant mix" em determinada altura do decorrer da relação entre A. e ré não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; [resposta ao Quesito 7o da Base Instrutória] 19. Em 20/05/2004, foi inaugurado o Centro Comercial; [ai. M) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 20. Em Novembro e Dezembro de 2004, o centro comercial teve um número de visitantes de, respectivamente, 74.876 e 70.308, e em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2005, o número de visitantes foi de, respectivamente, 70.114, 73.818, 89.648, 89.785, 94.396, 88.193, 86.044, 72.912, 85.512, 81.589, 82.138 e 89.945; em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2006, o número de visitantes foi de, respectivamente, 87.613, 80.571 e 92.858, 81.140, 98.120, 86.932, 87.979, 74.595, 84.405, 88.904, 85.234 e 80.799; [Quesito 23° da Base Instrutória] 21. Aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 8o da Base Instrutória] 22. Actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; [Quesito 9o da Base Instrutória] 23. A publicidade do Centro levada a cabo pela ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 10° da Base Instrutória] 24. Tais factos determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando à ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida; [Quesito 11° da Base Instrutória] 25. Em reunião havida entre a ré e os lojistas, entre o qual o A., no dia 08/7/2004, foram denunciados pelos lojistas os problemas referidos e que seriam no entender destes determinantes para a falta de bom funcionamento do centro comercial; [resposta ao Quesito 12° da Base Instrutória] 26. Na reunião referida foram ainda denunciados os seguintes problemas da falta de bom funcionamento do centro comercial: exterior mal assinalado, jardins desumanizados, falta de colocação de sinalética sobre as lojas existentes nas entradas, efeito intimidatório do edifício e campanha de lançamento ineficaz; [Quesito 13° da Base Instrutória] 27. Após a reunião , a re´, como forma de compensar os lojistas , informou os mesmos que perdoaria os dez dias do mês de Maio de 2004( quesito 14º da Base Instrutória) 28. A ré informou os lojistas que os descontos nas retribuições mensais seriam de 30% até ao mês de Dezembro e de 50% no mês de Maio de 2005, informando em circular datada de 30/09/2004 que tal só se manteria no caso de a situação financeira se encontrar regularizada; [resposta ao Quesito 16° da Base Instrutória] 29. O A., por carta datada de 4/5/2005, respondeu à ré onde além de assumir o pagamento das obrigações pecuniárias, identificou os compromissos assumidos e não cumpridos pela ré, denunciou o baixo fluxo de clientela e a fraca facturação da loja, manifestou a impossibilidade de pagar os valores das contrapartidas contratuais e propôs o pagamento de 40% das mesmas, enquanto o funcionamento do Centro Comercial não melhorasse; [Quesito 17° da Base Instrutória] 30. A ré não respondeu ao pretendido pelo A.; [Quesito 18o da Base Instrutória] 31. O A. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja devidas e relativas a Maio de 2004 a Novembro de 2006; [ai. O) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 32. O A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006; [ai. P) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 33. As comparticipações dos meses de Maio e Junho foram pagas pelo A. em 27.05.2005; [Quesito 24° da Base Instrutória] 34. E a comparticipação de Julho foi paga em 6.08.2004, as comparticipações de Agosto e Setembro foram pagas em 3.12.2004, as comparticipações de Outubro e Novembro foram pagas em 13.01.2005 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 11.02.2005; [Quesito 25° da Base Instrutória] 35. E no ano de 2005, o A. relativamente à comparticipação de Janeiro, esta foi paga em 11.02.2005, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 21.03.2005, as comparticipações de Abril e Maio foram pagas em 21.09.2005, as comparticipações de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro foram pagas em 14.10.2005, a comparticipação de Novembro foi paga em 26.01.2006 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 12.04.2006; [Quesito 26° da Base Instrutória] 36. E no ano de 2006, a comparticipação de Janeiro foi paga em 12.04.2006, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 12.09.2006 e as comparticipações de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro foram pagas em 22.02.2007; [Quesito 27° da Base Instrutória] 37. Por carta datada de 10 de Fevereiro de 2007, junta a fls. 80 e 81 cujo teor se dá por reproduzido, o A. comunicou à ré "(•■■) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28", referindo além do mais que: "(...jNafase das negociações com vista à utilização duma loja no S............, foi-me garantido, designadamente, que: a) Estava contratada a utilização do espaço destinado ao Health Center, a favor do Grupo Reebook; a utilização do espaço destinado a um restaurante de luxo, a favor da Clínica dos Sabores; a utilização doutros espaços por um Salão de Beleza de nomeada; b) O tennant mix e as infraestruturas do S....... tinham sido feitos com base em estudos adequados, em ordem a que os mesmos contribuíssem de forma inquestionável e decisiva para o fluxo de clientela do S........; c)Na abertura do mayor a taxa de utilização das lojas estaria muito próxima dos 100%; d) A publicidade e a promoção do S............seria contínua e com base em planificação adequada e tempestivamente noticiada aos lojistas; Malogradamente, estas garantias e mais algumas nunca se concretizaram. Em face deste incumprimento de V. Exas. a minha actividade comercial no S............foi e continua a ser altamente prejudicada(...)";]Sotto 38. Para a abertura da loja em causa o A .despendeu em obras o valor de 21.720,96 €( quesito 19º da Base Instrutória) 39. A ré atribuiu ao A. a título de compensação pelos eventuais prejuízos sofridos pela inauguração do Centro um crédito no valor de 1.270,56€, valor que imputou nas facturas vencidas; [Quesito 29° da Base Instrutória] 40. A ré emitiu em nome do A. e da interveniente as seguintes facturas: - Factura número 4232, de 29.11.2006, no montante de € 516,77, relativa ao mês de Dezembro de 2006; - Factura número 4233, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2006; - Factura número 4344, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2007; - Factura número 4345, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2007 Factura número 4464, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2007; Factura número 4465, de 29.01.2007, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2007. [Quesito 30° da Base Instrutória] Apreciando: Para melhor um enquadramento importa anotar as decisões das instâncias: A 1ª instância julgou a acção parcialmente tendo condenado a Ré a pagar ao A e interveniente a quantia de € 21.720,96 ( valor das obras levadas a cabo pelo A na loja) acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento calculados à taxa legal, absolvido a Ré do demais pedido, julgando o pedido reconvencional improcedente absolvendo o A e interveniente dos pedidos formulados. Desta sentença a Ré interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação, que concedeu provimento ao recurso da Ré e revogando aquela sentença da 1ª instância recorrida decidiu: a) Julgar procedente a acção apenas no segmento em que os Autores / Apelados pedem que se considere resolvido, desde 28/2/2007 o contrato celebrado entre as partes , por parte do autor marido com todas as consequências daí resultantes v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam após a data de 28.02.2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009; b) No mais, julgar a acção improcedente, absolvendo a Ré / apelante de todos os pedidos condenatórios contra ela formulados pelos Autores / Apelados ; c) Julgar parcialmente procedente a reconvenção e consequentemente condenar os Autores apelados a pagar a Ré / apelante a quantia de € 6.286,98 correspondente á soma das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas , devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 , acrescida de juros de mora vencidos, desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais. Conforme decorre das precedentes conclusões de recurso o A insurge-se fundamentalmente contra o segmento do Acórdão recorrido, que julgou improcedente a excepção de não cumprimento do contrato suscitada pelo Autor e improcedente o pedido de pagamento das obras realizadas. Para responder às questões suscitadas vamos seguir de perto pela sua pertinência, a douta e exaustiva fundamentação do Acórdão recorrido. Antes demais, registe-se que a Relação circunscreveu o objecto da apelação, tirando as relacionadas com a impugnação da matéria de facto, às seguintes questões: a) Se a violação por parte da Ré das garantias que prestou relativamente ao funcionamento do centro comercial consubstancia ou não o incumprimento contratual por banda da Ré; b) Se a resolução do contrato levada a cabo pelo autor é válida e eficaz ; c) Se a excepção de não cumprimento do contrato podia ser invocada pela autora nos termos em que o fez, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional; d) O pedido de pagamento de benfeitorias formulado pelo autor , pedido este relacionado com o clausulado sob o art. 8º do contrato em apreço; e) E por último, saber se a Ré tem ou não direito ao pagamento das contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007. No entanto, sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso ( art. 684 nº3 e 690 nº1 do CPC)-afora as questões de conhecimento oficioso- a nossa análise apenas vai incidir sobre segmento decisório do Acórdão recorrido relacionado com a matéria da excepção de não cumprimento do contrato suscitada pelo A e o relacionado com o pagamento das benfeitorias realizadas na loja reclamadas pelo Autor ( Cfr. conclusões indicadas sob as alíneas D; E e F) No que concerne ao funcionamento da excepção de não cumprimento, o Acórdão recorrido considerou que a excepção de não cumprimento do contrato suscitado pelo autor, só pode ser oposta triunfantemente, por um dos contraentes ao outro, se o contrato que os une ainda estiver em vigor. Se pelo contrário, o contrato já tiver deixado vigorar , porque uma das partes o resolveu, válida e eficazmente – como sucedeu in casu – a exceptio non adimpleti contractuas já não pode operar . Não existem razões para não acolhermos estes fundamentos. Vejamos: Como bem observa o Acórdão recorrido, fundando-se, no caso sub judice, a resolução do contrato, por iniciativa dos lojistas – os apelados – numa alteração superveniente das circunstâncias em que elas fundaram a sua decisão de celebrar o contrato em questão, consubstanciada no insucesso do centro globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ ou ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas e não propriamente no incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial das obrigações contratuais para ela emergentes do contrato de instalação de lojista celebrada entre as partes – o direito de resolução não estava condicionado à prévia interpelação da Ré / Apelante para realizar a sua prestação assim fazendo cessar a sua mora) nem á demonstração , por parte dos lojistas / Apelados da perda objectiva do seu interesse na prestação da Ré / apelante. E adianta o Acórdão: Consequentemente, os lojistas / apelados podiam- como o fizeram – exercer o seu direito à resolução do contrato, isto é, o seu direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual sem terem de aguardar pelo termo do prazo de cinco anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por meio de simples declaração à Ré/ apelante , nos termos do art. 436 nº1 do C. Civil. Concluindo que essa resolução foi válida e eficaz e, por via disso, considerou resolvido o contrato em apreço desde 28.02.2007, com as consequências daí inerentes vg. A inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam após aquela data de 28.02.2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009. Mas isto não significa como refere o Acórdão e com os fundamentos nele explanados que não sejam devidas as contrapartidas contratuais a favor da Ré vencidas antes daquela data, em que o contrato ainda estava em vigor, referente às facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 ( data da resolução do contrato). O que aconteceu é que o autor, no caso dos autos, só invoca a excepção de não cumprimento na petição inicial e na réplica , ou seja, depois de a resolução se ter consumado e fê-lo não por qualquer interesse na manutenção do contrato ( aliás, contraditório com o próprio pedido de resolução) mas sobretudo para se eximir ao pagamento das contrapartidas pecuniárias vencidas antes da cessação da vigência do contrato reconvencionalmente exigidas pela Ré. Efectivamente, para que a exceptio possa actuar é necessário que o contrato esteja em execução e não quando o mesmo já se encontra resolvido, como no caso dos autos. A este propósito refere José João Abrantes in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português” pag. 174” a resolução destrói ou extingue definitivamente o vínculo obrigacional , enquanto que a excepção tem eficácia meramente suspensiva ou dilatória , deixando-o intacto e significando somente uma dilação no seu cumprimento. Enquanto a resolução tem uma eficácia extintiva em relação ao contrato, a excepção, pelo contrário, pressupõe a sua manutenção e visa até assegurar a sua execução total” Também a este respeito o Ac. do STJ de 20.11.2012 Relator: Cons. Fonseca Ramos acessível in www.dgsi.pt considera que “ não é congruente que quem invoca o incumprimento da parte contrária, ao mesmo tempo, prevalecer-se da excepção de não cumprimento, que visa apenas retardar a prestação que lhe incumbe e declare resolvido o contrato. A exceptio mantém o vínculo contratual, a resolução rompe-o” E tendo o autor invocado a excepção depois de ter accionado a resolução do contrato em apreço, ou seja, depois de extinto o vínculo contratual, a mesma não pode proceder, como bem decidiu o Acórdão recorrido. E improcedendo a excepção de não cumprimento suscitado pelo Autor, a Ré tem direito, como se disse , ao pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 no valor total de € 6.286, 98, bem como os juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada uma dessas facturas até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares de empresas comerciais. Por último e relativamente ao pagamento das benfeitorias relacionadas com as obras que o recorrente levou a cabo na loja, também o Acórdão recorrido invocando a jurisprudência corrente e pacífica sobre a matéria citando o Acórdão da Relação do Porto de 6/11/ 2001, Relator : Afonso Correia, acessível via www.dgsi.pt considera que « a cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida: assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação». É o que se passa, como bem salienta o Acórdão recorrido, com a cláusula 8ª do contrato, aqui, em apreço, segundo a qual: todas as obras que forem realizadas pelo segundo contraente ( o aqui Autor) na loja, bem como todas as benfeitorias que nela foram introduzidas , quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente , incluindo a instalação de equipamentos , que não possam ser retiradas sem detrimento da loja , passarão a fazer parte integrante da mesma, não conferindo ao segundo contraente o direito a qualquer indemnização nem a alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias” Também, por aqui, não merece censura o douto Acórdão recorrido improcedendo, assim as conclusões do recorrente. III- Decisão: Nesta conformidade e considerando o exposto, acordam os Juízes deste Supremo em negar a revista, confirmando o Acórdão recorrido. Custas pelo recorrente Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Abril de 2013 Tavares de Paiva (Relator) Abrantes Geraldes Bettencourt de Faria

Sumário

II- E, sendo assim, não se pode falar em bom rigor que tenha havido incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial, das suas obrigações contratuais emergentes do contrato de instalação de lojista celebrado entre as partes e, daí que aquele direito de resolução não estava condicionado à prévia interpelação da Ré para fazer a sua prestação (com vista a cessar a mora) nem à demonstração por parte do lojista da perda objectiva do seu interesse na prestação (cf. art. 808.º do CC).

III- No que concerne à excepção de não cumprimento suscitada pelo lojista( autor) na réplica para se defender do pedido reconvencional, só podia ser oposta triunfantemente, se o contrato que unia as partes ainda estivesse em vigor, o que aqui não se verifica, porque uma das partes o havia resolvido válida e eficazmente., pelo que a exceptio non adimpleti contractus já não pode operar.

IV- A jurisprudência tem entendido pacificamente que «a cláusula do contrato de adesão segundo o qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida: assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor não sendo admissível qualquer compensação (cfr. Ac. Rel. Porto de 6/11/2001 Relator: Afonso Correia, acessível in www.dgsi.pt), pelo que à luz cláusula 8.ª do contrato dos autos o autor não tem direito a qualquer indemnização pelas obras realizadas na loja.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

AA intentou nas Varas Cíveis de Lisboa acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário contra BB SA pedindo:

a) Que se reconheça o incumprimento doloso da Ré e, deste modo, que se considere resolvido o contrato celebrado entre as partes , por parte do autor com todas as consequências daí resultantes v.g a inexigibilidade definitiva de toas as obrigações contratuais;

b) Que a Ré seja condenada a entregar ao A todas as quantias que recebeu por conta do direito de regresso e das obrigações contratuais pecuniárias;

c) Que a Ré se já condenada a pagar ao Autor a quantia de 112.500 € acrescida de juros moratórios à taxa legal até pleno cumprimento.

Para tanto, alegou, em síntese:

- celebrou com a Ré um contrato que as partes designaram de contrato de utilização de loja em centro comercial, nos termos do qual a Ré conferia ao A., por um período de cinco anos, o direito à utilização da loja designada pelo n.° 0000 o centro comercial "G............ Sottomayor";

- em contrapartida, o A. obrigava-se a pagar mensalmente determinada quantia (1.245,65 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor), a título de renda, bem como a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste;

- aquando da contratação do espaço, foi dito pelos responsáveis da Ré que o centro comercial integraria um health center de grande dimensão e um restaurante de referência;

- na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas;

na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que a comercialização dos espaços obedecesse a um "tenant-mix" constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz;

- nessa fase pré-contratual, a Ré prometeu ao Autor que a rede de lojas estaria utilizada quase a 100% e garantiu-lhe que o Centro seria alvo de um plano de publicidade ambicioso, tendo em vista a sua permanente divulgação;

- todavia, nenhuma das promessas então efectuadas pela Ré - as quais foram essenciais para o A. se decidir a contratar com a Ré - se concretizou, desde a abertura do Centro Comercial até à actualidade;

- até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas "............" - o helth center e cadeia de restaurantes;

- o "lay-out" do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro;

- o "Tenant mix" não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas;

- aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo;

- actualmente, encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial;

- a publicidade do Centro levada a cabo pela Ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo;

- em face do descrito incumprimento contratual por parte da Ré, é lícito ao A. não realizar as suas contraprestações, nos termos do art.° 428°, n.° 1, do Código Civil;

- tendo o A. suspendido o pagamento das mesmas, a ré considerou-as pagas com a garantia bancária prestada pelo Autor e que a Ré accionou;

- não obstante, o A. acabou por proceder ao pagamento de todos os valores em divida;

- porém, existindo motivos para a resolução do contrato, o A. optou por esta, a qual foi comunicada à Ré por carta datada de 10/02/2007, com efeitos no mês seguinte;

- o A. sofreu prejuízos decorrentes da falta de cumprimento das

promessas da Ré, que se consubstanciaram na falta de clientela no centro e, logo, na loja do A., pois, além do pagamento do direito do ingresso e de todas as obrigações pecuniárias que foram pagas, teve custos com as obras, os custos dos sucessivos adiamentos e ainda o prejuízo decorrente da diferença entre a facturação que teria conseguido obter, caso a loja funcionasse nos termos prometidos, e aquilo que efectivamente obteve;

- em termos de valores, o Autor gastou em obras o valor de 21.720,96€,

despendeu a título de ingresso o valor de 4.446,97€ e suportou obrigações pecuniárias no valor de 60.000€; quanto à diferença de facturação, o valor, considerando os cinco anos de vigência do contrato, seria de 112.500€, considerando o valor ano de 22.500C.

A Ré contestou, impugnando, em suma, a matéria alegada na PI quanto às invocadas promessas ou garantias feitas aquando da contratação, e alegando ter-se mantido uma localização e espaço privilegiado, tendo a Ré facultado ao A. todas as informações sobre o mesmo (o qual já se encontrava construído na integra na data da contratação) e assegurado sempre a administração do centro, situando-se a loja do A. num local de acesso a todo o público.

Ademais, alegou que fez a divulgação e promoção do centro em causa e, contrariamente ao referido na PI, o A. não fez o pagamento atempado das prestações devidas, sendo as mesmas pagas com atraso, a isto acrescendo que, desde Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, o A. continuou a utilizar a loja em causa, não efectuando qualquer pagamento relativamente a esses meses, sendo que foi precisamente o comportamento dos lojistas, ao não efectuarem o pagamento das contrapartidas contratualmente estabelecidas, que contribuiu para a falta de funcionamento devido do centro. Quanto aos descontos feitos pela Ré, apenas foram concedidos aos lojistas que efectuassem o pagamento atempado, o que não era o caso do A.; mas, apesar disso, a Ré manteve os mesmos descontos em relação ao A., razão pela qual o A. não pode vir arguir qualquer excepção do não cumprimento.

A Ré impugnou ainda a matéria dos alegados prejuízos invocados pelo Autor.

Em reconvenção, a ré pediu a condenação do A. e da mulher deste

(cuja intervenção principal, ao lado do Autor, foi efectivamente admitida, visto também ser parte no contrato invocado na PI), no pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como dos juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura.

E, não tendo a Ré aceite a resolução operada pelo A., por falta de fundamento, pediu ainda a condenação do mesmo e da respectiva mulher no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15a n° 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, pois a Ré considera resolvido o contrato desde o seu encerramento, ocorrido em Fevereiro de 2007, peticionando a Ré apenas o valor devido até ao final fixado no contrato - Maio de 2009.

Pediu ainda a Ré a condenação do A. como litigante de mã fé, no pagamento de uma multa e indemnização não inferior a 2.500C.

Concluiu, assim, pela improcedência da acção e pela condenação do A. e da interveniente principal no pagamento da quantia de 6.286,98€, a título de contrapartidas, acrescido de juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura, e ainda do valor de 41.518,47€, a título de penalidade contratual,devendo declarar-se resolvido o contrato.

Houve réplica, na qual o Autor manteve tudo o anteriormente alegado na PI, e pediu ainda que se declarasse nula a cláusula do art° 15a do contrato, por violação da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais).

Admitida que foi a intervenção principal da mulher do A., a mesma fez seus os articulados apresentados pelo Autor.

Findos os articulados, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória (contra a qual a Ré reclamou, sem êxito) e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 17/5/2011) com o seguinte teor decisório:

Julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:

a) Condenar a R. a pagar à A. e interveniente a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal;

b) Absolver a ré do demais peticionado;

c) Julgar o pedido reconvencional improcedente e, consequentemente, absolvo o A. e interveniente dos pedidos formulados.

Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, através do Acórdão de fls.816 a 899,decidiu:

a) Julgar procedente a acção, apenas no segmento em que os Autores / Apelados pedem que se considere resolvido, desde 28/2/2007, o contrato celebrado entre as partes, por parte do Autor marido, com todas as consequências daí resultante v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam, após data de 28/2/2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009;

b) No mais, julgar a acção improcedente, absolvendo a Ré/ Apelante de todos os pedidos condenatórios contra ela formulados pelos Autores /Apelados.

c) Julgar parcialmente procedente e reconvenção e, consequentemente condenar os Autores /Apelados a pagar à Ré/ Apelante a quantia de 6.286.98€, correspondente à soma das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescida dos juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais.

O A não se conformou com esta decisão da Relação e interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal.

Nas suas alegações de recurso o A formula as seguintes conclusões:

A- O contrato subjudice é de adesão.

B- A resposta dada aos artigos 14º e 19º da base instrutória foi a a correcta , na medida em que foi buscar sustendo ao depoimento da testemunha CC e à documentação junta e com os mesmos relacionadas.

C- Ademais o Tribunal apreciou livremente a prova em causa, analisando a mesma de forma crítica;

D- Quanto á excepção de não cumprimento do contrato, o recorrente invocou-a enquanto o contrato ainda estava em vigor, precisamente numa altura em que ainda utilizava a loja subjudice

E- Ou seja, quando essa invocação aconteceu, o recorrente ainda tinha interesse positivo no contrato;

F- Relativamente ao custo das obras realizadas pelo recorrente na loja sub judicce, as mesmas são devidas pela recorrida, dado que o teor da cláusula 8ª do contrato só seria aplicável no caso desta ter cumprido as suas obrigações contratuais, o que não aconteceu, de forma flagrante e profunda

G- Foram violados, entre outros, os artigos 655º e 712 do CPC , bem como os artigos 251º,,252º,405º e 437º do CC

Por tudo o exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que confirme a decisão da 1ª instância.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II Fundamentação:

Os factos provados são os seguintes:

1. A ré promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida ................, n.° 00, constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por "G............ S..........r"; [ai. A) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

2. Com data de 2/04/2004, o A. e interveniente e a ré subscreveram e rubricaram todas as folhas do acordo constante do instrumento de fls. 34 a 56 denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:

"(...) Considerando que: A) A Primeira Contraente está a promover a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por "Centro Empresarial P............" ou "Empreendimento", situado em Lisboa, na Av........, número 00, constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento; B) O referido centro comercial (de ora em diante designado por "Centro Comercial"), constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso às restantes partes do Empreendimento; (...)D) A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial; E) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado; F) A PRIMEIRA CONTRAENTE, exercerá por si ou cometerá a uma empresa - adiante designada por entidade gestora - a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação. G) A PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a entidade gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial; H) Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a PRIMEIRA CONTRAENTE aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II); I) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essa prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas; J) O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previsto no presente contrato(...);[âl. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

3. Mais se estabeleceu que os AA. "(...) pessoa idónea e com capacidade para ser admitido como utilizador de uma loja integrante do Centro Comercial, obrigando-se a manter e respeitar os elevados padrões que presidem ao funcionamento e exploração do mesmo; (...) propõe-se exercer no CENTROCOMERCIAL a sua actividade comercial, de acordo com os condicionamentos inerentes e característicos do comércio integrado, em particular dos expressos no presente contrato e no Regulamento, usufruindo dos respectivos benefícios e sujeitando-se às correspondentes obrigações; N) As partes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no mesmo Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecendo com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podendo ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade das partes, e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência atípica"; [al. C) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

4. Em relação ao objecto do contrato ficou definido que a ré "(...) confere, nos termos do presente contrato e anexos que dele fazem parte integrante, ao SEGUNDO OUTORGANTE, que nos mesmos termos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial: a) O direito à utilização da loja n.°1.13 (...), daqui em diante abreviadamente referida por LOJA, com a área de cerca de 35,59m m2 (...),sita no piso 1 (...) do Centro Comercial(...); A loja terá a denominação comercial de"RM Shoes", obrigando-se o SEGUNDO CONTRAENTE a não modificar sem o prévio consentimento, dadoexpressamente e por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE. 2. A LOJA destina-se exclusivamente ao exercício pelo SEGUNDO CONTRAENTE da actividade de comércio de sapatos, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial (...);

4. Se, violando a obrigação referida no número dois de exercício da actividade por forma continuada e ininterrupta, o SEGUNDO CONTRAENTE mantiver a sua loja encerrada por um período contínuo superior a 30 (trinta) dias,ou mais de 60 (sessenta) dias intercalados, PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na Cláusula 15a, sem prejuízo da obrigação de pagamento da penalidade previstana cláusula 14a.(....); [ai. D) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

5. Em relação à duração do contrato previu-se na cls. 3a que: "/. O direito de utilização da LOJA tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 5 (cinco) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a PRIMEIRA e o SEGUNDO CONTRAENTES podem, até ao termo do prazo de duração do mesmo contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma LOJA"; [ai. E) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

6. Em relação à contrapartida devida pelo A. e interveniente á ré, estabeleceu-se na cl. 4a que: "/. O SEGUNDA CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 1.245,65€(...), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. 2. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número I até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual o SEGUNDO CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.(...)7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea d) do número 1 da cláusula Ia, o SEGUNDO CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de energia eléctrica e água potável idênticas às praticadas pelas empresas distribuidoras na área de Lisboa.8. Os pagamentos devidos pelo SEGUNDO CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento f...);[al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

7. Na cl. 5a estabeleceu-se que: "/. Para além da contrapartida mensal referida na cláusula anterior, a SEGUNDA CONTRAENTE ohriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no Regulamento, que lhe venham a ser debitadas pela PRIMEIRA CONTRAENTE.2. As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos em todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração do pessoal

contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum. 3. Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo SEGUNDO CONTRAENTE, nos termos desta cláusula, será considerada a área da LOJA referida na alínea a) da cláusula Ia, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a € 10,00 (...) por m2 (...), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor(...)";[ai. G) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

8. Previu-se ainda sob a epígrafe resolução, na cl. 15a que: "/. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou de qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do regulamento.2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS CONTRAENTES, no caso de incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (...) dias nem superior a 30 (...) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.3. Em caso de resolução do contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE ficará obrigada a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4a, número I, sem prejuízo do disposto no número seguinte.4. A penalidade a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos na cláusula 2a, número 4, 6a número 11, e 8a, número 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4a, número l.(...)8. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de propriedade.(...); [ai. H) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 9. No âmbito do contrato e sob a epígrafe "Impossibilidade de cumprimento", as partes estabeleceram na cl. 18a que: "/. Caso se verifique a impossibilidade absoluta e definitiva de inaugurar o Centro Comercial, decorrente de facto directamente imputável à PRIMEIRA CONTRAENTE, não sendo como tal considerado qualquer atraso na inauguração do mesmo, por qualquer causa, nomeadamente, por atraso na conclusão das obras de construção ou na obtenção das licenças ou outras autorizações que semostrem necessárias, a SEGUNDA CONTRAENTE terá o direito ao reembolso de todas as quantias pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, ao abrigo do presente contrato, exceptuadas aquelas que o tenham sido a título de juros ou por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada(...);[al. I) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

10. Faz ainda parte integrante de tal contrato o denominado "Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial", junto a fls. 57 a 73, como Anexo II, cujo teor se dá por reproduzido; [ai. J) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

11. Também faz parte do contrato o Anexo identificado como V, e denominado "Associação de Lojistas do Centro Comercial projecto de Estatutos", junto a fls. 74 a 79; fal. L) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

12. Na fase anterior à celebração do contrato, e tendo em vista ao mesmo a ré informou o A. da previsibilidade de alguns dos espaços do Centro Comercial em causa, designados de "............", serem ocupados com um health center da Reebook e um restaurante de luxo; [resposta ao Quesito Io da Base Instrutória]

13. A ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; [resposta ao Quesito 2o da Base Instrutória]

14. A ré pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um "tenant-mix" constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; [resposta ao Quesito 3o da Base Instrutória]

15. A ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, referindo ainda ao A. que centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação; [resposta ao Quesito 4o da Base Instrutória]

16. Até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas "............" - o health center e cadeia de restaurantes; [Quesito 5o da Base Instrutória]

17. O "lay-out" do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; [resposta ao Quesito 6o da Base Instrutória]

18. O 'Tenant mix" em determinada altura do decorrer da relação entre A. e ré não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; [resposta ao Quesito 7o da Base Instrutória]

19. Em 20/05/2004, foi inaugurado o Centro Comercial; [ai. M) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

20. Em Novembro e Dezembro de 2004, o centro comercial teve um número de visitantes de, respectivamente, 74.876 e 70.308, e em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de

2005, o número de visitantes foi de, respectivamente, 70.114, 73.818, 89.648, 89.785, 94.396, 88.193, 86.044, 72.912, 85.512, 81.589, 82.138 e 89.945; em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de

2006, o número de visitantes foi de, respectivamente, 87.613, 80.571 e 92.858, 81.140, 98.120, 86.932, 87.979, 74.595, 84.405, 88.904, 85.234 e 80.799; [Quesito 23° da Base Instrutória]

21. Aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 8o da Base Instrutória]

22. Actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; [Quesito 9o da Base Instrutória]

23. A publicidade do Centro levada a cabo pela ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 10° da Base Instrutória]

24. Tais factos determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando à ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida; [Quesito 11° da Base Instrutória]

25. Em reunião havida entre a ré e os lojistas, entre o qual o A., no dia 08/7/2004, foram denunciados pelos lojistas os problemas referidos e que seriam no entender destes determinantes para a falta de bom funcionamento do centro comercial; [resposta ao Quesito 12° da Base Instrutória]

26. Na reunião referida foram ainda denunciados os seguintes problemas da falta de bom funcionamento do centro comercial: exterior mal assinalado, jardins desumanizados, falta de colocação de sinalética sobre as lojas existentes nas entradas, efeito intimidatório do edifício e campanha de lançamento ineficaz; [Quesito 13° da Base Instrutória]

27. Após a reunião , a re´, como forma de compensar os lojistas , informou os mesmos que perdoaria os dez dias do mês de Maio de 2004( quesito 14º da Base Instrutória)

28. A ré informou os lojistas que os descontos nas retribuições mensais seriam de 30% até ao mês de Dezembro e de 50% no mês de Maio de 2005, informando em circular datada de 30/09/2004 que tal só se manteria no caso de a situação financeira se encontrar regularizada; [resposta ao Quesito 16° da Base Instrutória]

29. O A., por carta datada de 4/5/2005, respondeu à ré onde além de assumir o pagamento das obrigações pecuniárias, identificou os compromissos assumidos e não cumpridos pela ré, denunciou o baixo fluxo de clientela e a fraca facturação da loja, manifestou a impossibilidade de pagar os valores das contrapartidas contratuais e propôs o pagamento de 40% das mesmas, enquanto o funcionamento do Centro Comercial não melhorasse; [Quesito 17° da Base Instrutória]

30. A ré não respondeu ao pretendido pelo A.; [Quesito 18o da Base Instrutória]

31. O A. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja devidas e relativas a Maio de 2004 a Novembro de 2006; [ai. O) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

32. O A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006; [ai. P) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena]

33. As comparticipações dos meses de Maio e Junho foram pagas pelo A. em 27.05.2005; [Quesito 24° da Base Instrutória]

34. E a comparticipação de Julho foi paga em 6.08.2004, as comparticipações de Agosto e Setembro foram pagas em 3.12.2004, as comparticipações de Outubro e Novembro foram pagas em 13.01.2005 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 11.02.2005; [Quesito 25° da Base Instrutória]

35. E no ano de 2005, o A. relativamente à comparticipação de Janeiro, esta foi paga em 11.02.2005, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 21.03.2005, as comparticipações de Abril e Maio foram pagas em 21.09.2005, as comparticipações de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro foram pagas em 14.10.2005, a comparticipação de Novembro foi paga em 26.01.2006 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 12.04.2006; [Quesito 26° da Base Instrutória]

36. E no ano de 2006, a comparticipação de Janeiro foi paga em 12.04.2006, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 12.09.2006 e as comparticipações de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro foram pagas em 22.02.2007; [Quesito 27° da Base Instrutória]

37. Por carta datada de 10 de Fevereiro de 2007, junta a fls. 80 e 81 cujo teor se dá por reproduzido, o A. comunicou à ré "(•■■) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28", referindo além do mais que: "(...jNafase das negociações com vista à utilização duma loja no S............, foi-me garantido, designadamente, que: a) Estava contratada a utilização do espaço destinado ao Health Center, a favor do Grupo Reebook; a utilização do espaço destinado a um restaurante de luxo, a favor da Clínica dos Sabores; a utilização doutros espaços por um Salão de Beleza de nomeada; b) O tennant mix e as infraestruturas do S....... tinham sido feitos com base em estudos adequados, em ordem a que os mesmos contribuíssem de forma inquestionável e decisiva para o fluxo de clientela do S........; c)Na abertura do mayor a taxa de utilização das lojas estaria muito próxima dos 100%; d) A publicidade e a promoção do S............seria contínua e com base em planificação adequada e tempestivamente noticiada aos lojistas; Malogradamente, estas garantias e mais algumas nunca se concretizaram. Em face deste incumprimento de V. Exas. a minha actividade comercial no S............foi e continua a ser altamente prejudicada(...)";]Sotto

38. Para a abertura da loja em causa o A .despendeu em obras o valor de 21.720,96 €( quesito 19º da Base Instrutória)

39. A ré atribuiu ao A. a título de compensação pelos eventuais prejuízos sofridos pela inauguração do Centro um crédito no valor de 1.270,56€, valor que imputou nas facturas vencidas; [Quesito 29° da Base Instrutória]

40. A ré emitiu em nome do A. e da interveniente as seguintes facturas:

- Factura número 4232, de 29.11.2006, no montante de € 516,77, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4233, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2006;

- Factura número 4344, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2007;

- Factura número 4345, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2007

Factura número 4464, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2007;

Factura número 4465, de 29.01.2007, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2007.

[Quesito 30° da Base Instrutória]

Apreciando:

Para melhor um enquadramento importa anotar as decisões das instâncias:

A 1ª instância julgou a acção parcialmente tendo condenado a Ré a pagar ao A e interveniente a quantia de € 21.720,96 ( valor das obras levadas a cabo pelo A na loja) acrescida de juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento calculados à taxa legal, absolvido a Ré do demais pedido, julgando o pedido reconvencional improcedente absolvendo o A e interveniente dos pedidos formulados.

Desta sentença a Ré interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação, que concedeu provimento ao recurso da Ré e revogando aquela sentença da 1ª instância recorrida decidiu:

a) Julgar procedente a acção apenas no segmento em que os Autores / Apelados pedem que se considere resolvido, desde 28/2/2007 o contrato celebrado entre as partes , por parte do autor marido com todas as consequências daí resultantes v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam após a data de 28.02.2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009;

b) No mais, julgar a acção improcedente, absolvendo a Ré / apelante de todos os pedidos condenatórios contra ela formulados pelos Autores / Apelados ;

c) Julgar parcialmente procedente a reconvenção e consequentemente condenar os Autores apelados a pagar a Ré / apelante a quantia de € 6.286,98 correspondente á soma das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas , devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 , acrescida de juros de mora vencidos, desde a data de vencimento de cada factura até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais.

Conforme decorre das precedentes conclusões de recurso o A insurge-se fundamentalmente contra o segmento do Acórdão recorrido, que julgou improcedente a excepção de não cumprimento do contrato suscitada pelo Autor e improcedente o pedido de pagamento das obras realizadas.

Para responder às questões suscitadas vamos seguir de perto pela sua pertinência, a douta e exaustiva fundamentação do Acórdão recorrido.

Antes demais, registe-se que a Relação circunscreveu o objecto da apelação, tirando as relacionadas com a impugnação da matéria de facto, às seguintes questões:

a) Se a violação por parte da Ré das garantias que prestou relativamente ao funcionamento do centro comercial consubstancia ou não o incumprimento contratual por banda da Ré;

b) Se a resolução do contrato levada a cabo pelo autor é válida e eficaz ;

c) Se a excepção de não cumprimento do contrato podia ser invocada pela autora nos termos em que o fez, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional;

d) O pedido de pagamento de benfeitorias formulado pelo autor , pedido este relacionado com o clausulado sob o art. 8º do contrato em apreço;

e) E por último, saber se a Ré tem ou não direito ao pagamento das contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007.

No entanto, sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso ( art. 684 nº3 e 690 nº1 do CPC)-afora as questões de conhecimento oficioso- a nossa análise apenas vai incidir sobre segmento decisório do Acórdão recorrido relacionado com a matéria da excepção de não cumprimento do contrato suscitada pelo A e o relacionado com o pagamento das benfeitorias realizadas na loja reclamadas pelo Autor ( Cfr. conclusões indicadas sob as alíneas D; E e F)

No que concerne ao funcionamento da excepção de não cumprimento, o Acórdão recorrido considerou que a excepção de não cumprimento do contrato suscitado pelo autor, só pode ser oposta triunfantemente, por um dos contraentes ao outro, se o contrato que os une ainda estiver em vigor. Se pelo contrário, o contrato já tiver deixado vigorar , porque uma das partes o resolveu, válida e eficazmente – como sucedeu in casu – a exceptio non adimpleti contractuas já não pode operar .

Não existem razões para não acolhermos estes fundamentos.

Vejamos:

Como bem observa o Acórdão recorrido, fundando-se, no caso sub judice, a resolução do contrato, por iniciativa dos lojistas – os apelados – numa alteração superveniente das circunstâncias em que elas fundaram a sua decisão de celebrar o contrato em questão, consubstanciada no insucesso do centro globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ ou ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas e não propriamente no incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial das obrigações contratuais para ela emergentes do contrato de instalação de lojista celebrada entre as partes – o direito de resolução não estava condicionado à prévia interpelação da Ré / Apelante para realizar a sua prestação assim fazendo cessar a sua mora) nem á demonstração , por parte dos lojistas / Apelados da perda objectiva do seu interesse na prestação da Ré / apelante.

E adianta o Acórdão:

Consequentemente, os lojistas / apelados podiam- como o fizeram – exercer o seu direito à resolução do contrato, isto é, o seu direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual sem terem de aguardar pelo termo do prazo de cinco anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por meio de simples declaração à Ré/ apelante , nos termos do art. 436 nº1 do C. Civil.

Concluindo que essa resolução foi válida e eficaz e, por via disso, considerou resolvido o contrato em apreço desde 28.02.2007, com as consequências daí inerentes vg. A inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais que normalmente se venceriam após aquela data de 28.02.2007, se o contrato tivesse permanecido em vigor até 20 de Maio de 2009.

Mas isto não significa como refere o Acórdão e com os fundamentos nele explanados que não sejam devidas as contrapartidas contratuais a favor da Ré vencidas antes daquela data, em que o contrato ainda estava em vigor, referente às facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 ( data da resolução do contrato).

O que aconteceu é que o autor, no caso dos autos, só invoca a excepção de não cumprimento na petição inicial e na réplica , ou seja, depois de a resolução se ter consumado e fê-lo não por qualquer interesse na manutenção do contrato ( aliás, contraditório com o próprio pedido de resolução) mas sobretudo para se eximir ao pagamento das contrapartidas pecuniárias vencidas antes da cessação da vigência do contrato reconvencionalmente exigidas pela Ré.

Efectivamente, para que a exceptio possa actuar é necessário que o contrato esteja em execução e não quando o mesmo já se encontra resolvido, como no caso dos autos.

A este propósito refere José João Abrantes in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português” pag. 174” a resolução destrói ou extingue definitivamente o vínculo obrigacional , enquanto que a excepção tem eficácia meramente suspensiva ou dilatória , deixando-o intacto e significando somente uma dilação no seu cumprimento. Enquanto a resolução tem uma eficácia extintiva em relação ao contrato, a excepção, pelo contrário, pressupõe a sua manutenção e visa até assegurar a sua execução total”

Também a este respeito o Ac. do STJ de 20.11.2012 Relator: Cons. Fonseca Ramos acessível in www.dgsi.pt considera que “ não é congruente que quem invoca o incumprimento da parte contrária, ao mesmo tempo, prevalecer-se da excepção de não cumprimento, que visa apenas retardar a prestação que lhe incumbe e declare resolvido o contrato. A exceptio mantém o vínculo contratual, a resolução rompe-o”

E tendo o autor invocado a excepção depois de ter accionado a resolução do contrato em apreço, ou seja, depois de extinto o vínculo contratual, a mesma não pode proceder, como bem decidiu o Acórdão recorrido.

E improcedendo a excepção de não cumprimento suscitado pelo Autor, a Ré tem direito, como se disse , ao pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007 no valor total de € 6.286, 98, bem como os juros de mora vencidos desde a data de vencimento de cada uma dessas facturas até integral pagamento, à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares de empresas comerciais.

Por último e relativamente ao pagamento das benfeitorias relacionadas com as obras que o recorrente levou a cabo na loja, também o Acórdão recorrido invocando a jurisprudência corrente e pacífica sobre a matéria citando o Acórdão da Relação do Porto de 6/11/ 2001, Relator : Afonso Correia, acessível via www.dgsi.pt considera que « a cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida: assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação».

É o que se passa, como bem salienta o Acórdão recorrido, com a cláusula 8ª do contrato, aqui, em apreço, segundo a qual: todas as obras que forem realizadas pelo segundo contraente ( o aqui Autor) na loja, bem como todas as benfeitorias que nela foram introduzidas , quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente , incluindo a instalação de equipamentos , que não possam ser retiradas sem detrimento da loja , passarão a fazer parte integrante da mesma, não conferindo ao segundo contraente o direito a qualquer indemnização nem a alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias”

Também, por aqui, não merece censura o douto Acórdão recorrido improcedendo, assim as conclusões do recorrente.

III- Decisão:

Nesta conformidade e considerando o exposto, acordam os Juízes deste Supremo em negar a revista, confirmando o Acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente

Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Abril de 2013

Tavares de Paiva (Relator)

Abrantes Geraldes

Bettencourt de Faria