4185/09.2TBGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Constituída uma servidão de escoamento de águas sujas ou de esgoto, por destinação do pai de família, consubstanciada por um sistema de tubagem e caixas de visita instalado no subsolo de uma passagem do prédio serviente, que serve, em simultâneo, ambos os prédios (dominante e serviente), não pode considerar-se compreendido no exercício dessa servidão o direito à colocação, no subsolo da mesma passagem, de um novo sistema, com nova tubagem e caixas de visita respectivas, destinado autonomamente ao serviço do prédio dominante.

II- A colocação de um tal novo e autónomo sistema de saneamento não constitui obra de uso ou conservação do sistema anterior, nem uma alteração do modo de exercício da servidão anterior consentida nos termos do art. 1568°, n° 3 do C. Civil.

Proc. nº 4185/09.2TBGDM

Tribunal Judicial de Gondomar - 2º Juízo Cível

REL. N.º 72

Relator: Rui Moreira

Adjuntos: Henrique Araújo

Fernando Samões

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:

1- RELATÓRIO

B…, C… e marido D…, E… e marido F…, e G… e marido H… intentaram a presente acção em processo comum, que passou a seguir a forma sumária, contra I… e mulher J…, pedindo a condenação destes a:

- a reconhecerem que entre um prédio seu e um outro dos RR existe uma passagem de acesso às traseiras daquele seu prédio, com uma largura de 1,07m na sua entrada até 2,60m no seu termo, com uma extensão de 13,95m, pela qual eles, ou inquilinos ou pessoas a seu mando ou com a sua autorização podem passar a qualquer hora do dia ou da noite, a pé, com bicicleta ou motociclo,

- a entregarem-lhes uma chave do portão que colocaram na entrada de acesso a essa entrada e que separa os prédios da via pública,

- a reconhecerem que, no subsolo desse mesmo caminho de acesso, têm o direito a executar todas as obras necessárias à colocação e bom funcionamento do saneamento que serve o seu prédio, podendo executá-las através do caminho de acesso identificado, abrindo uma vala, colocando a tubagem, as caixas de visita e tudo o mais que se mostre necessário ao bom funcionamento do respectivo saneamento,

- a reconhecerem que têm o direito de, sempre que se mostre necessário, poder vigiar e fiscalizar o bom funcionamento do saneamento, podendo executar todas as obras necessárias,

- a pagarem, a cada um dos autores B…, C…, E… e G… a quantia de 800 euros, a título de indemnização pelo danos morais provocados com a sua conduta,

- a pagarem, a cada um dos restantes autores a quantia de 500,00 euros, a título de indemnização pelos danos morais provocados com a sua conduta

- a pagarem aos autores o custo da colocação do saneamento no seu local originário, cuja determinação relegam para liquidação de sentença.

Fundamentando o pedido, alegaram, no que respeita ao cerne da questão, que desde o tempo em que ambos os prédios pertenciam ao mesmo dono e até ao presente, no subsolo dessa passagem tem estado colocado o saneamento de serviço do prédio dos autores, com tubagem e duas caixas de visita. Tendo arrendado esse imóvel, os seus inquilinos realizaram nele obras de adaptação e remodelação do mesmo, necessárias para a exploração de um estabelecimento comercial, as quais incluíram a colocação de uma linha de saneamento que sirva em exclusivo o prédio dos autores. Com esse intuito, em 02/06/2009, pretenderam abrir uma vala na passagem, colocar a tubagem e fazer as caixas de visita. Porém, disso foram impedidos pelos réus, em consequência, tais inquilinos, provisoriamente, desviaram o saneamento para o interior do estabelecimento.

Os RR contestaram, afirmando a sua propriedade sobre a referida passagem, e bem assim que a linha de saneamento ali existente se encontra em funcionamento e em bom estado, não podendo ser-lhes imposta a instalação de uma nova e autónoma linha de saneamento, apenas porque a afectação do prédio dos AA. a outro destino – estabelecimento de café – possa exigir um tal sistema. A servidão existente deve manter-se, por a tal estar sujeito o seu prédio, naquela passagem, mas não deve ser alterada.

No mais, negaram os factos alegados pelos autores, designadamente os referentes á fundamentação dos pedidos indemnizatórios por danos.

Após prolação de saneador e preparação do processo para o efeito, realizou-se a audiência de discussão e julgamento e foi proferida sentença na qual a acção foi julgada parcialmente procedente e os RR condenados a reconhecerem que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de passagem a pé a favor do prédio dos autores, que permite o acesso às traseiras deste prédio, com uma extensão de 13,95 metros e uma largura, no início, de 1,07 metros e no seu fim de 2,60 metros; a reconhecerem que os autores, os inquilinos destes ou qualquer pessoa que autorizem podem passar a qualquer hora, a pé, pela dita passagem; a entregarem aos réus uma chave do portão que colocaram na dita passagem; e a reconhecerem que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de águas impuras a favor do prédio dos autores já descrito, correspondente à utilização da estrutura de saneamento já existente no subsolo da passagem referida e que também serve o prédio dos réus. No mais, foram os réus absolvidos.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso, que foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito devolutivo.

Alegam os recorrentes que um ponto da decisão da matéria de facto deve ser alterado, dando-se por provada a provisoriedade da solução de saneamento adoptada, com o seu desvio para o interior do próprio estabelecimento. Independentemente disso, alegam que a servidão existente deve compreender a colocação da nova instalação de saneamento, seja por mudança da existente, seja ao abrigo do direito de conservação e vigilância sobre a instalação existente.

Terminaram o seu recurso com as extensas conclusões que, na parte útil, se transcrevem:

“(…)

E- Deu o Tribunal com não provada a matéria constante do quesito 8º.

F- Fundamenta a resposta a esse quesito com os depoimentos das testemunhas K… e L…

G- Compulsado o depoimento da testemunha K… a esse propósito, e com o depoimento gravado no Habilus Media Studio sala 4 a partir dos minutos 12.20 e questionado exactamente sobre o quesito 8º Refere: “ Para os proprietários fiquei com a ideia que a obra era provisória”

H- A testemunha L… com depoimento gravado no Habilus media studio sala 4, como consta da respectiva acta, ao minuto 04.45 questionado sobre a provisoriedade da obra que estava a executar responde: Não sei se a obra é definitiva ou provisória”

I- E mais adiante ao minuto 04.46 à pergunta se a obra executada ficava melhor do lado de dentro do estabelecimento ou do lado de fora responder: Bom não é, porque pode sair cheiro e, por fora, ao ar, não há esse problema...”

J- Associados estes depoimentos, com a própria acção em apreciação, o pedido nela formulado, e a demais matéria assente nomeadamente que os autores foram obrigados a realizar a obra de outro modo, pelo facto de os RR no dia 02.06.2009 terem impedido os inquilinos dos autores de executarem as obras de saneamento na referida passagem( vide resposta ao quesito7º da base instrutória e alínea L dos factos assentes) ter-se-á de concluir que tal construção é provisória ate que os autores autorizem a sua colocação no local referido em 5º (Texto do quesito 8º).

(…)

M- Neste contexto factual e probatório pode e deve essa Relação proceder à modificação da matéria de facto no que ao quesito 8º diz respeito, passando a resposta atento todo o exposto a ser de “ PROVADO”

Sem prescindir

O- Da matéria factual provada o prédio dos AA beneficia de uma servidão de aguas impuras, ou aguas de cloaca ou latrina, a qual tem por conteúdo a passagem pela parte do terreno dos réus, já onerada com uma servidão de passagem a seu favor de dejectos e aguas residuais do imóvel dos autores para o colector publico;

Da matéria de facto assente consta:

(…)

Z- Em face da posição dos réus vertida em 12., os inquilinos dos autores foram obrigados a desviar o saneamento para o interior do estabelecimento comercial com a colocação das duas tampas de visita no interior do estabelecimento com acesso ao mesmo por esse interior

AA- O exercício da servidão nem sempre se mantém imutável.

BB- As modificações ocorridas no exercício da servidão são normalmente impostas ou determinadas pelo próprio exercício da servidão, pelas alterações estruturais dos prédios, da sua finalidade ou destinação económica, pelas necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, etc.

CC- O conteúdo da servidão encontra-se definido no artigo 1544 do C. Civil e no caso presente o Mº Juiz “a quo” a fls. 13, linha 9 e ss da douta sentença já supra transcrito define-o.

DD- O artigo 1565 nº 1 do C. Civil estabelece o principio fundamental de que o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação.

EE- Inserem-se, pois aqui, todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares, que representam os meios adequados ao pleno aproveitamento da servidão.

FF- Tais meios não constituem uma actividade supérflua ou gravosa para o prédio serviente

GG- È pacífico reconhecerem-se esses poderes ou faculdades acessórias da servidão que não constituem servidões acessórias.

HH- Deve atender-se em princípio, às novas necessidades e eventuais exigências do prédio dominante, com excepção de casos que torne a servidão mais onerosa

II- A função da servidão é servir a extensão das necessidades do prédio dominante, no âmbito exclusivo do seu conteúdo, as quais , variáveis como são, naturalmente aumentarão.

JJ- Esta é também a solução adoptada no artigo 1566 do C. Civil

LL- O imóvel que beneficia da servidão sempre teve como destino a actividade comercial.

MM- As M… impuseram a necessidade de proceder á colocação de saneamento autónomo a servir em exclusivo, o imóvel beneficiário da servidão.

NN- Os AA previram a colocação do novo ramal de saneamento pelo local por onde sempre passou o mesmo, ou seja, no subsolo da passagem de acesso ao quintal do prédio, sem prejuízo da tubagem lá existente

OO- Sendo necessário abrir uma vala na passagem referida e no subsolo colocar a tubagem e fazer as caixas de visita

PP- Os RR impediram os inquilinos dos autores de executarem obras de saneamento na referida passagem

QQ- No subsolo dessa passagem e ao longo da mesma, desde o tempo em que ambos os prédios pertenciam a N… e O…, estava colocado o saneamento que servia o imóvel beneficiário da servidão por onde corria a tubagem e se localizavam das caixas de visita

RR- Foram imposições administrativas, às quais os AA são totalmente alheios, que impuseram modificações na servidão de águas impuras, ou aguas de cloaca ou latrina, de que beneficiava o seu imóvel, que determinaram que pelo mesmo sitio por onde sempre passou o saneamento, continuasse a passar, só que agora com tubagem autónoma para o prédio dominante e com as mesmas duas caixas de visita que já dispunha antes das obras.

SS- A servidão que o imóvel dos AA beneficiava consistia em primeiro lugar na possibilidade de passar com o saneamento pelo subsolo da passagem sita entre os imóveis descritos em 1. e 5. de acesso às traseiras do prédio mencionado em 1.

TT- E em segundo lugar no subsolo dessa passagem e ao longo da mesma, desde o tempo em que ambos os prédios pertenciam a N… e O…, estava colocado o saneamento que servia o imóvel descrito em 1. Por onde corria a tubagem e se localizavam duas caixas de visita.

UU- Os contornos e limites estabelecidos pelo dono comum dos imóveis é a ligação do saneamento a correr pelo subsolo da passagem supra identificada de molde a retira-lo do interior do estabelecimento, onde naturalmente as dificuldades de conservação e vigia do mesmo são mais difíceis e perturbam o próprio funcionamento do estabelecimento, o que não sucede no exterior

VV- O modo como as águas são encaminhadas se através de tubagem própria e autónoma ou tubagem comum aparece como secundário no contexto da servidão existente e reconhecida

XX- O “pater família” se confrontado com a obrigação administrativa de autonomizar o encaminhamento das águas residuais e outras fá-lo-ia sempre através do subsolo dos prédios supra referidos e nunca pelo interior do estabelecimento

ZZ- Não se trata da constituição de uma nova servidão, nem tão pouco uma mudança de servidão, e os RR. não demonstram que essa modificação ocorrida no subsolo lhes onerou a servidão.

AAA- Violou a douta decisão em crise o disposto nos artigos 1564º,1565º,1566º do C. Civil.

SEM PRESCINDIR

(…)

DDD- As alterações necessárias de efectuar na tubagem do saneamento e nunca no local por onde essa tubagem passa, não prejudicam em nada o prédio serviente.

EEE- A solução adoptada pelos AA, resultante da imposição dos RR, é provisória como resulta da matéria de facto cuja alteração se requereu e na hipótese de procedência

FFF- Mas, mesmo que não se demonstre que não é provisória, não é legítimo retirar a conclusão contraria, ou seja, que é definitiva, e muito menos, que os AA renunciam á faculdade conferida pelo artigo 1568 do C. Civil de mudança de servidão

GGG- É, pois, uma solução que, podendo não ser provisória, aguarda uma outra solução melhor e que era e é a que os AA pretenderam levar a cabo e no que foram impedidos pelos RR

HHH- Não sendo prejudicado, como não é, o prédio serviente, sempre nos termos do artigo 1568 do C. Civil, se outro direito não tivessem, assiste aos AA o direito a mudança de servidão nos moldes peticionados nos autos.

III- Violou a douta decisão em crise a este propósito o normativo atrás invocado

Ainda sem prescindir

JJJ- O imóvel dos AA mantém sempre o benefício da servidão de águas impuras correspondente ao saneamento já existente e que serve o seu prédio.

LLL- Tal servidão não pode ser extinta por desnecessidade por não estar prevista essa situação o artigo 1569, nº 2, do C. Civil.

MMM- Nos termos do artigo 1565 do C.C. o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação, incluindo-se aqui também a vigilância

NNN- Os RR não podem impedir que os AA vigiem e , se necessário procedam a obras de conservação necessárias à servidão, com a dimensão que o Tribunal venha a definir em sede de decisão definitiva nestes autos

OOO- Deverão, pois os RR serem condenados a reconhecer este direito que o AA. peticionaram e que o Tribunal não reconheceu

PPP- Violou a douta decisão em crise o disposto no artigo 1565 do C. Civil

Não foi apresentada qualquer resposta ao recurso.

O recurso foi recebido nesta Relação, considerando-se o mesmo devidamente admitido, no efeito legalmente previsto.

Cumpre decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.

Assim, as questões a resolver, extraídas de tais conclusões, são:

- a alteração da decisão sobre a matéria de facto, quanto ao juízo negativo sobre a factualidade que constava do quesito 8ª;

- se é admissível a pretensão dos autores, de instalação de uma nova linha de saneamento através da passagem em causa, sem que tal constitua uma alteração da servidão existente;

- se é admissível a pretensão dos autores, de instalação de uma nova linha de saneamento através da passagem em causa, ainda que a título de alteração da servidão existente;

- se o direito à servidão existente compreende o direito à vigilância e a obras de conservação com um limite que o tribunal careça de definir, condenação esta que o tribunal omitiu apesar de peticionada;

Para o efeito, haverá então que considerar-se a seguinte matéria, que resultou provada:

1. Na conservatória do registo predial de Gondomar sob o n.º 5792 do Livro B-17 encontra-se descrito o prédio urbano correspondente a uma casa térrea com quintal, situado na …, n.º .., na freguesia de …, Gondomar, inscrito na matriz sob o art.º 1522.º, o qual se mostra registado a favor de P….

2. Por escritura pública outorgada em 26/03/1998, no 2.º Cartório Notarial do Porto, N… e O… declararam vender e P… declarou comprar pelo preço de 2.000.000$00, o “prédio urbano de casa térrea, com quintal, situado na …, n.º .., freguesia de …, concelho de Gondomar, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1522, com o valor patrimonial de (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número cinco mil setecentos e noventa e dois, do Livro B dezasseis e lá registado a favor dos vendedores pela inscrição número vinte e cinco mil e três do Livro G-quarenta e nove”.

3. Naquele mesmo acto declararam, ainda, os nele intervenientes que “A compra e venda é realizada com os acessos e delimitações actualmente existentes, assim como a ligação ao saneamento a qual serve o prédio em questão e o prédio contíguo”.

4. Por escritura pública de habilitação de herdeiros outorgada em 20/02/2004, foram os autores habilitados como únicos e universais herdeiros de P…, falecido em 13/01/2004 sendo, respectivamente, seu cônjuge e filhos.

5. Por escritura pública de compra e venda outorgada em 18/08/1998, N… e marido O… declararam vender e os réus I… e J… declararam comprar, pelo preço de 4.000.000$00, o “prédio urbano composto por casa térrea e quintal, sito no … da freguesia de … do concelho de Gondomar sob o número cinco mil setecentos e noventa e um a folhas cento e sete verso do livro B dezasseis, e inscrito a favor dos vendedores (…), inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 1523 (…)”.

6. O prédio descrito em 5. corresponde ao “prédio contíguo” mencionado em 3

7. Entre os imóveis descritos em 1. e 5. existe, implantada no prédio dos réus, uma passagem de acesso às traseiras do prédio mencionado em 1., onde existe um quintal, com uma largura, na sua entrada, de 1,07m e a 8,30m da entrada dessa passagem existe uma porta de acesso à antiga cozinha do imóvel referido em 1., local onde na presente data existem duas casas de banho.

8. Sendo o acesso efectuado por aquela passagem, pelo menos, a pé.

9. No subsolo dessa passagem e ao longo da mesma, desde o tempo em que ambos os prédios pertenciam a N… e O…, estava colocado o saneamento que servia o imóvel descrito em 1., por onde corria a tubagem e se localizavam duas caixas de visita.

10. Situação que se mantinha na data das compras e vendas referidas e persistiu, pelo menos, até à data mencionada em 12

11. Os réus colocaram um portão no início da passagem referida, com cerca de 3m de altura e a toda a largura da mesma, o qual apesar de ter fechadura nunca foi fechado.

12. No dia 02/06/2009, os réus impediram os inquilinos dos autores de executarem obras de saneamento na referida passagem.

13. A Câmara Municipal …, em 24/04/2009, emitiu o alvará de obras de alteração n.º 25/09, no âmbito do processo de licenciamento n.º …/08, em nome de Q… referente à “aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito na …, N.º .., da freguesia de … descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o n.º 5792, fls. 108 do Livro B-16 e inscrito na matriz Urbana sob o artigo 1522 da respectiva freguesia.

As obras, licenciadas por meu despacho de 17 DE MARÇO DE 2009(…) respeitam o disposto no Plano Director Municipal e apresentam as seguintes características:

Área de construção: 68m2

Área de implantação: 68m2

Volume de construção: 204m3

Uso a que se destina a edificação: comércio

(…)

Prazo de Validade da licença: Início em 2009/04/24; Termo 2009/08/24 (…)”.

14. O imóvel descrito em 1. sempre teve como destino a actividade comercial, estando nele instalado, na presente data (por referência à data da propositura da acção) um estabelecimento de café, o qual se encontra aberto ao público, em funcionamento.

15. A passagem referida em 6. no seu fim tem 2,60m de largura e uma extensão de 13,95m.

16. As bicicletas e motociclos que circulam na passagem pertencem aos moradores e passam por ela apenas para serem guardados no interior das habitações ou então quando transportados à mão.

17. Os inquilinos dos autores decidiram proceder a obras de adaptação e remodelação do imóvel descrito em 1. necessárias à exploração do estabelecimento comercial que ali pretendiam explorar.

18. No âmbito das quais era necessário proceder à colocação de saneamento autónomo a servir, em exclusivo, o imóvel descrito em 1., por assim o ter sido exigido pelas M….

19. Pelo que foi prevista a colocação de um novo ramal de saneamento no local referido em 15, ou seja no subsolo da passagem de acesso ao quintal do prédio, sem prejuízo da tubagem lá existente.

20. Para o efeito era necessário abrir uma vala na passagem referida e no subsolo colocar a tubagem e fazer as caixas de visita.

22. Em face da posição dos réus vertida em 12., os inquilinos dos autores foram obrigados a desviar o saneamento para o interior do estabelecimento comercial com a colocação de duas tampas de visita no interior do estabelecimento com acesso ao mesmo por esse interior.

23. Os réus não entregaram aos autores uma chave do portão descrito em 11.

24. A estrutura de saneamento referida em 9. continua na presente data (por referência à data da entrada da contestação em juízo), como há mais de 20 anos, a servir o prédio dos réus, já que em virtude do referido 22. deixou de servir o prédio descrito em 1.

25. Encontrando-se em funcionamento.

A primeira questão a resolver respeita à alteração da decisão sobre a matéria de facto, designadamente sobre a matéria do quesito 8º, que o tribunal deu por não provada e que os apelantes pretendem que se dê por demonstrada.

O teor desse quesito é tão só o de classificar a solução usada pelos autores, de instalação do sistema de saneamento dentro do próprio estabelecimento de café, perante a oposição dos RR. quanto à sua instalação através da passagem do prédio destes, como provisória ou definitiva: “Tal desvio (do saneamento para o interior do próprio estabelecimento) é provisório até que os réus autorizem a sua colocação no local referido em 5º?”

O tribunal deu por não provado este facto, com a seguinte fundamentação: “Com base no depoimento das testemunhas K…, que declarou ter ficado com a ideia que para os proprietários a solução encontrada para o saneamento seria provisória e L…, que afirmou nada saber sobre essa questão, embora não lhe parecendo que tivesse sido uma solução transitória, o tribunal respondeu negativamente ao quesito 9.º (na realidade 8º), porquanto a demonstração do facto nele contido não foi cabal e as testemunhas sobre ele inquiridas não sabiam, com certeza, se efectivamente se trataria ou não de uma solução provisória, supondo a primeira testemunha que sim a e segunda que não.”

A propósito do recurso sobre a decisão da matéria de facto, dispõe o artigo 712º do CPC:

“1- A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) (…)

2- No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

(…)

Tal como se prevê na alínea a) do nº 1, o Tribunal da Relação pode alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto quando esta tiver sido impugnada e a prova testemunhal tiver sido gravada, por análise dos depoimentos gravados, mas desde que se observe o regime prescrito no art. 685º-B do CPC:

1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. (…)”

Nas alegações dos apelantes está claramente especificado o facto sobre o qual pretendem diversa decisão, bem como os respectivos fundamentos, que são, além da ponderação das circunstâncias do caso, os depoimentos das mesmas testemunhas referidas pelo tribunal, em concretos momentos que identificam.

Verifica-se, assim, que o recurso interposto a respeito da decisão fáctica cumpre o disposto no regime legal aplicável. Deve, pois, admitir-se.

Sem prejuízo, e tal como os próprios apelantes assinalam, a questão não chega a ter qualquer relevância para a decisão da causa. Porém, tendo o quesito em causa sido levado à base instrutória e obtido decisão do tribunal, não pode ela deixar de ser resolvida.

No caso, o tribunal deu por provado que os inquilinos dos AA. fizeram obras de adaptação do estabelecimento a café e que estas incluíam a colocação de um sistema de saneamento autónomo a servir, em exclusivo, esse estabelecimento, por assim ter sido exigido pelas Águas de Gondomar. Por isso, foi prevista a colocação de um novo ramal de saneamento no subsolo da passagem de acesso ao quintal do prédio, sem prejuízo da tubagem lá existente. E deu por provado que perante a oposição dos réus, eles foram obrigados a desviar o saneamento para o interior do estabelecimento, com a colocação de duas tampas de visita no interior do estabelecimento com acesso ao mesmo por esse interior.

Sobre esta solução, ambas as testemunhas K… e L… referiram e justificaram os seus inconvenientes, por exemplo, a facilidade de surgimento de cheiros, insectos, a partir do saneamento, no interior do estabelecimento. E isso é óbvio, com a localização de duas caixas de visita do sistema no próprio interior do estabelecimento, em vez de serem feitas ao ar livre. Daí que K… tenha concluído, por si mesmo, que, na perspectiva dos AA., essa solução era tida por provisória, até que lhes fosse autorizada, designadamente por decisão do tribunal, a instalação do saneamento pela passagem, como inicialmente previsto. Já L… não arriscou essa conclusão, percebendo-se que entende que a solução adoptada, embora menos adequada, acaba por ser funcional.

Mas estes depoimentos não podem deixar de ser avaliados no contexto da própria acção: por um lado, é facto notório que a instalação do saneamento, com caixas de visita, dentro de um estabelecimento de comércio e indústria alimentar jamais será uma solução ideal (facto instrumental que, nos termos do art. 514º, nº 1 do CPC pode ser considerado por esta Relação, e a relevar apenas para este efeito). Por outro lado, é o próprio tribunal que usa a expressão “desvio”, para caracterizar a opção por esta solução, perante a inicialmente prevista, o que também traduz uma situação de não conformação com aquela solução. E, por fim, a propositura da presente acção em que é pedida a condenação dos réus a permitirem a colocação do sistema de saneamento nos termos inicialmente previstos é a mais evidente demonstração de que a solução implementada não é a pretendida, que os AA. não se conformam com ela e que pretendem a outra. Compulsando todos estes elementos, concluímos, tal como os AA., que a resposta à matéria do quesito 8º só poderia ser positiva.

Nestes termos, reconhece-se razão aos AA. neste promenor, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto na parte recorrida, em conformidade com o que se declara provada a matéria do quesito 8º, isto é, que “Tal desvio é provisório até que os réus autorizem a sua colocação no local referido em 5º (subsolo da passagem de acesso ao quintal do prédio)”. Tal descrição factual considerar-se-á inserida num ponto com a numeração 22-A, entre os pontos 22 e 23 do elenco da matéria provada descrita supra.

As questões subsequentes traduzem-se, à luz de diferentes fundamentos, numa única: se aos AA. deve ser reconhecido o direito à instalação de uma nova linha de saneamento, com duas caixas de visita, através da passagem que integra o prédio dos RR, além da que lá já se encontra instalada e já serve o seu prédio.

Como se referiu, a sentença recorrida respondeu negativamente a este problema, por considerar que o pretendido pelos AA. corresponderia à constituição de uma nova servidão sobre o prédio dos RR. e não ao exercício da já existente, que declarou reconhecida.

Ora é certo que os AA. não formularam sequer tal pretensão (que o tribunal, sem prejuízo disso, mesmo assim afastou), pois sempre reconduziram o seu direito ao aproveitamento da servidão já existente, constituída por destinação do pai de família (cfr. arts. 32 e 36 da p.i., 16º da réplica e al. c) do respectivo pedido). E nem neste recurso colocam a questão nestes termos.

Com efeito, o que referem é que o exercício da servidão reconhecida deve compreender o direito à instalação de uma nova estrutura de saneamento, com nova tubagem e caixas de visita, já que isso nem constitui uma alteração dessa servidão; e que mesmo que o fosse, ainda assim tal haveria de ser admitido, por ser inerente ao benefício dessa servidão.

Haverá, pois, de ser por referência ao teor da relação material controvertida que apresentaram que se haverá de aferir do seu direito.

Como bem decorre da sentença apelada, uma servidão predial traduz “uma relação de serviço entre dois prédios” (Augusto da Penha Gonçalves, Curso de Direitos Reais, Lisboa, 1992, pags. 446, 448 e 449) e consubstancia uma efectiva restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, isto é, ao direito de gozo do respectivo proprietário sobre este prédio, implicando a constituição de um direito real limitado a favor do prédio dominante oponível, além do mais, ao proprietário do prédio serviente (Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, 4ª ed., 431).

O art. 1547º, nº 1, do C. Civil prescreve as formas de constituição das servidões prediais voluntárias: por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família. Por sua vez, o nº 2 prescreve constituição de servidões decorrentes da lei, por decisão judicial ou administrativa. No caso, devemos dar por adquirido, por não ser questão controvertida, que a servidão em causa foi constituída por destinação de pai de família.

Uma característica das servidões prediais é a sua atipicidade. O art. 1544º prescreve que uma servidão pode ter por objecto qualquer utilidade, ainda que futura ou eventual, para o prédio dominante e ainda que não aumente o seu valor.

No caso, a servidão em causa é uma dessas servidões não tipificadas no C. Civil e, na parte que interessa ao recurso, traduzida no escoamento de águas sujas ou de esgoto do prédio dos autores através de tubagem instalada no subsolo do prédio dos RR., sistema esse que inclui, além da própria tubagem, duas caixas de visita. Assumiu a sentença que essa passagem se dava na direcção de um colector público, de saneamento, e isso não aparece posto em causa. Importará, então, decidir se a obra pretendida pelos AA. corresponde a um modo de exercício da servidão compreendido na própria servidão existente, nos termos do art. 1565º, ou uma mudança ou alteração do modo de exercício dessa servida, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 1568º do C. Civil.

Nos termos dos factos dados por provados, essa obra consiste precisamente em "colocação de um novo ramal de saneamento (...) no subsolo da passagem de acesso ao quintal do prédio, sem prejuízo da tubagem lá existente" e "abrir uma vala na passagem referida e no subsolo colocar a tubagem e fazer as caixas de visita". Tais obras foram exigidas no prédio dos AA. no âmbito de outras "de adaptação e remodelação do imóvel (...). necessárias à exploração do estabelecimento comercial que ali pretendiam explorar."

O Artigo 1565.º do C.C. (Extensão da servidão) dispõe: 1. O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação. 2. Em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente.

Por sua vez, o Artigo 1566.º (obras no prédio serviente) dispõe no seu nº 1: "É lícito ao proprietário do prédio dominante fazer obras no prédio serviente, dentro dos poderes que lhe são conferidos no artigo anterior, desde que não torne mais onerosa a servidão."

Por último, interessa ter presente o disposto no art. 1568º (Mudança de servidão): 1. O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão, mas pode, a todo o tempo, exigir a mudança dela para sítio diferente do primitivamente assinado, ou para outro prédio, se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante, contanto que a faça à sua custa; com o consentimento de terceiro pode a servidão ser mudada para o prédio deste. 2. A mudança também pode dar-se a requerimento e à custa do proprietário do prédio dominante, se dela lhe advierem vantagens e com ela não for prejudicado o proprietário do prédio serviente. 3. O modo e o tempo de exercício da servidão serão igualmente alterados, a pedido de qualquer dos proprietários, desde que se verifiquem os requisitos referidos nos números anteriores.

Ora como assinalou o Ac. do TRP, de 5/4/2011 (proc. nº 80/07.8TBSJP.P2, in dgsi.pt), configurando-se a servidão como um direito real limitado (Oliveira Ascensão, ob e loc. cit), não pode o seu conteúdo – designadamente no que respeita ao tempo, à extensão e ao modo de exercício da servidão – ser alterado pela acção unilateral de qualquer um dos proprietários dos prédios envolvidos, sob pena de violação da conformação da servidão com o respectivo título constitutivo. Refere este acórdão: “É certo que o art.º 1565º, n.º 1, do C. Civil, confere ao titular da servidão o direito de praticar tudo o que é necessário para o seu uso e conservação, podendo para isso fazer inovações, mas, esta permissão tem sempre como limite o conteúdo do direito de servidão definido pelo título constitutivo, não admitindo qualquer alteração deste.

No caso, a instalação de um novo ramal, isto é, a colocação de uma nova linha de tubagem de saneamento, com duas próprias caixas de visita, constitui inequivocamente uma radical alteração da servidão existente: ocupa mais espaço, implica novas obras, implica novos locais para acesso e vigilância ao ramal. A instalação desse novo sistema de saneamento não constitui uma obra de manutenção do sistema existente e que serve o prédio dominante, nem uma obra destinada á sua conservação. Como claramente decorre da matéria provada, traduz-se num novo e autónomo sistema de saneamento. Por isso, a obra pretendida pelos autores não se pode subsumir ao disposto nos arts. 1656º e 1566º do C. Civil.

Como resulta do que acaba de se afirmar, a rigidez do conteúdo do direito de servidão definido pelo seu título constitutivo é um dos princípios desse direito (de servidão). Contudo, este princípio não só muitas vezes é contornado por interpretações actualistas dos termos do título constitutivo, como a própria lei, desde cedo, veio admitir excepções, em nome da equidade e de uma justa composição de interesses. (…) Necessário é que dessa mudança não resultem prejuízos para nenhum dos prédio e se obtenham vantagens para, pelo menos, um deles.

Esta admissão de mudança no conteúdo do direito de servidão foi estendida, por analogia, pela doutrina e pela jurisprudência ao tempo e ao modo de exercício da servidão.

O Código Civil de 1966 consagrou expressamente essa possibilidade no artigo 1568º, n.º 3.

Nos termos deste dispositivo qualquer dos proprietários (do prédio dominante ou do prédio serviente) pode pedir ao tribunal a alteração do tempo e do modo de exercício da servidão, desde que advenham vantagens para o requerente e essa mudança não prejudique o outro prédio. Esta alteração do tempo ou modo de exercício da servidão, não havendo acordo das partes, só pode ser efectuada mediante acção judicial intentada para esse efeito, onde se aleguem e provem os factos exigidos pelo art.º 1568º, n.º 2, do C. Civil (neste sentido, Tavarela Lobo, in Mudança e Alteração de Servidão, pág. 184, ed. 1984, Coimbra Editora). O proprietário interessado na alteração do modo de exercício tem que demonstrar a existência do condicionalismo legal indispensável à sua alteração, nomeadamente a verificação da conveniência para si e a inexistência do prejuízo para o proprietário requerido (Tavarela Lobo, pg. 199)."

Acontece, porém, que na presente acção os Autores pretendiam alterar não só o modo de exercício da servidão de escoamento, mas agravar a sua dimensão, por via da colocação de uma nova e autónoma tubagem e respectivas caixas de visita, as quais passariam naturalmente a ocupar o subsolo da passagem do prédio dos autores para além da que já lá se encontra e que serve esse prédio, tal como serve o dos réus. Se o disposto no art.º 1568º, do C. Civil permite a alteração do modo de exercício de uma servidão, verificados os requisitos nele exigidos, já não admite qualquer agravamento da extensão da servidão, o que bem se compreende, uma vez que desse agravamento resultam necessariamente prejuízos para o prédio serviente, por aumentar o grau da sua oneração pelo direito de servidão. Ora, sendo pressuposto da excepção ao princípio da rigidez do direito de servidão consagrado no art.º 1568º, do C. Civil, a inexistência de prejuízos para qualquer dos prédios envolvidos, não é possível incluir nessa permissão de mudança do conteúdo do direito de servidão um agravamento da sua dimensão, como aquele que se verificaria em caso de procedência de tal pretensão dos autores.

A colocação de um novo ramal de saneamento, com respectivas caixas de visita, no prédio serviente em benefício do prédio dominante, não constituiria uma mera alteração do modo de exercício da servidão existente, mas antes um verdadeiro agravamento da respectiva extensão, da respectiva dimensão física. E esse agravamento traduziria, naturalmente, um incremento da limitação imposta sobre o prédio serviente. Ora isso é proibido pelo art. 1568º do C. Civil, que exclui literalmente a viabilidade de uma qualquer alteração do conteúdo da servidão em resultado da qual venha a ficar prejudicado o proprietário do prédio serviente.

Tal como consta do acórdão que supra se citou, isso não significa que, existindo já a descrita servidão e tendo-se ela tornado inapta para os fins para que foi constituída, por não permitir já o aproveitamento económico útil do prédio dominante, tenha de ficar o autor para sempre confinado ao seus actuais conteúdos e morfologia. Diferentemente, o que haverá de fazer é providenciar pela constituição de uma nova servidão, a definir num novo ponto de equilíbrio entre o necessário para esse aproveitamento económico do seu prédio e a razoabilidade do sacrifício a impor ao proprietário do prédio serviente, e por forma legalmente admissível. Nova servidão que, sendo sempre uma maximização do ónus imposto pela servidão anterior, não corresponde a uma simples mudança desta ou do modo do respectivo exercício.

Conclui-se, pois, que a pretensão dos AA. também não colhe ao abrigo do disposto no art. 1568º do C. Civil.

Uma última questão foi colocada pelos apelantes: a de que a sentença recorrida teria omitido a condenação dos RR. " a reconhecerem que têm o direito de, sempre que se mostre necessário, poder vigiar e fiscalizar o bom funcionamento do saneamento, podendo executar todas as obras necessárias", que corresponderia à pretensão constante da al. d) da parte final da petição inicial. Este pedido foi formulado, no entanto, na sequência de um outro: o de que os RR fossem condenados a reconhecer que "no subsolo desse mesmo caminho de acesso, têm o direito a executar todas as obras necessárias à colocação e bom funcionamento do saneamento que serve o seu prédio, podendo executá-las através do caminho de acesso identificado, abrindo uma vala, colocando a tubagem, as caixas de visita e tudo o mais que se mostre necessário ao bom funcionamento do respectivo saneamento". Ora a sentença. decidindo pela inexistência do direito à colocação deste novo sistema saneamento, determinou que tenha ficado prejudicado o direito à respectiva vigilância e manutenção. Por isso, quanto a isto, nada deixou por decidir a sentença.

Acresce que não se deve entender que tal pretensão dos AA. se dirigia à vigilância e manutenção do sistema já existente. É que, por um lado, a literalidade do pedido indicia ser outra - a anteriormente referida - a sua vocação. Por outro lado, a ser assim, também nada omitiu a sentença. É que esta concluiu expressamente pela condenação dos RR. a reconhecerem que o seu prédio urbano "se encontra onerado com uma servidão de águas impuras a favor do prédio dos autores já descrito, correspondente à utilização da estrutura de saneamento já existente no subsolo da passagem referida e que também serve o prédio dos réus." Esta condenação implica, necessariamente aquele direito que os AA. referem ter sido esquecido pela sentença, designadamente o de vigilância e manutenção desse sistema, por tal resultar do art. 1565º do C. Civil já referido e ser inerente à afirmação expressa desse direito no dispositivo da sentença. Por isso, incluir a sua declaração também na sentença recorrida seria tautológico. Mas só o seria, repete-se, em relação a esse sistema já instalado, e não em relação àquele que os AA. pretendiam instalar de novo, pois quanto a esse, como se referiu, a questão ficou prejudicada pelo não reconhecimento do correspondente direito. Inexiste, assim, na sentença proferida o vício apontado.

Quanto ao restante pedido formulado pelos autores, de condenação dos RR. a pagarem o custo da colocação do novo sistema de saneamento (al g) da p.i.), mostra-se ele igualmente prejudicado pela improcedência do demais peticionado, em nada se justificando alterar a decisão recorrida a esse respeito.

Conclui-se, assim, que a apelação dos AA. haverá de improceder, confirmando-se a sentença recorrida, sem prejuízo da alteração que se determinou na decisão da matéria de facto.

Em conclusão, (art. 713º, nº 7 do CPC):

- Constituída uma servidão de escoamento de águas sujas ou de esgoto, por destinação do pai de família, consubstanciada por um sistema de tubagem e caixas de visita instalado no subsolo de uma passagem do prédio serviente, que serve, em simultâneo, ambos os prédios (dominante e serviente), não pode considerar-se compreendido no exercício dessa servidão o direito à colocação, no subsolo da mesma passagem, de um novo sistema, com nova tubagem e caixas de visita respectivas, destinado autonomamente ao serviço do prédio dominante.

- A colocação de um tal novo e autónomo sistema de saneamento não constitui obra de uso ou conservação do sistema anterior, nem uma alteração do modo de exercício da servidão anterior consentida nos termos do art. 1568º, nº 3 do C. Civil.

3- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando-se todo o dispositivo da sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 21/05/2013

Rui Manuel Correia Moreira

Henrique Luís de Brito Araújo

Fernando Augusto Samões