044125 - Supremo Tribunal Administrativo

Tendo o acto contenciosamente impugnado sido praticado com fundamento (único) em norma declarada inconstitucional, padece o mesmo de falta absoluta, de base legal, o que acarreta a sua anulabilidade e não a nulidade (art. 133º e 135º do C.P.A.).

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo :

A. .. interpôs recurso contencioso do despacho do Senhor MINISTRO DAS FINANÇAS, de 3/6/98, que negou à recorrente autorização para adquirir acções da B... que, adicionadas às já por si detidas, ultrapassassem 10% do capital da respectiva empresa.

Como fundamento do recurso invocou a recorrente, além do mais, a inconstitucionalidade do Dec.Lei nº 380/93, de 15 de Novembro, ao abrigo do qual foi praticado o acto contenciosamente impugnado.

Por acórdão de 14.6.2000 (fls. 358 e segs), foi negado provimento ao recurso.

Inconformada, interpôs a recorrente recurso para este Pleno, o qual, por acórdão de 6.6.2002 (fls. 495 e segs.) lhe negou provimento, confirmando o acórdão recorrido.

Deste aresto recorreu a recorrente para o Tribunal Constitucional, o qual, por acórdão de 9 de Abril último (fls. 600 e segs.), concedeu provimento ao recurso, julgando inconstitucionais, por violação das disposições conjugadas dos artºs 85º, nº 1, e 296º da Constituição, na redacção anterior à revisão constitucional de 1997) as normas constantes dos nºs 1 e 2 do artº 1º do D.L. nº 380/93, de 15 de Novembro, que serviram de fundamento à autoridade recorrida para negar à recorrente a autorização para aquisição das atrás referidas acções.

Há, pois, que, face a tal juízo de inconstitucionalidade, reformular o acórdão deste Pleno, de fls. 495 e segs.

Tal como consta da matéria de facto dada como provada pela Secção, o acto contenciosamente impugnado é do seguinte teor:

"1- Em 24 de Março de 1998, ao abrigo do número 1 do artigo 1º do DL n.º 380/93, de 15/11, a A..., solicitou autorização para adquirir, directa ou indirectamente, acções da B..., que, adicionadas às já por si detidas, lhe confiram mais de 10% do capital social e dos direitos de voto.

2- De acordo com o art. 1º do DL n.º 380/93, de 15/11, a aquisição de acções já reprivatizadas, emitidas por sociedades cujo processo de reprivatização não se encontre ainda totalmente concluído, que confiram a determinada entidade, adicionadas ou não às por essa entidade já detidas, directa ou indirectamente, mais de 10% dos direitos de voto correspondentes ao capital da sociedade em curso de privatização devem ser autorizadas previamente pelo Ministro das Finanças.

Do mencionado preceito emerge, para os interessados, a obrigação de comunicarem ao Ministro das Finanças quaisquer projectos dos quais possa resultar, de algum modo, a detenção de mais de 10% dos direitos de voto correspondentes ao capital de sociedades em reprivatização. Qualquer detenção não autorizada pelo Ministro das Finanças considerar-se-á, por força do art. 3º do DL n.º 380/93, nula. Cabe, em especial, conforme estatui o art. 5º do diploma citado, à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários controlar o cumprimento da obrigação em causa. Mas não só. Compete também, em geral, a outras entidades, designadamente a qualquer intermediário financeiro que preste serviços de registo de acções representativas do capital de sociedades em reprivatização. Tal é o que decorre, inequivocamente, do n.º 5 do art. 3º do DL n.º 380/93.

3- A B..., foi constituída em Maio de 1993, tendo sido o respectivo capital social integralmente realizado, por entradas em espécie, mediante transmissão de património, pela C..., de acordo com o estabelecido do DL n.º 39/93, de 13/2, designadamente com o n.º 1 do art. 1º.

A C... – hoje, após a alteração do respectivo objecto social, sociedade gestora de participações sociais - resultou, nos termos do DL n.º 405/90, de 21/12, da transformação da empresa pública Portucel – Empresa de Celulose e Papel de Portugal, EP, em sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos. Esta, por sua vez, foi criada pelo DL n.º 554-A/76, de 14/7, tendo resultado da fusão da ... – D..., da E..., da F..., da G..., e da H..., todas estas empresas nacionalizadas por força do DL n.º 221-B/75, de 9/5.

A primeira fase do processo de reprivatização da B... foi aprovada pelo DL n.º 56/95, de 31/3, tendo a Resolução do Conselho de Ministros n.º 52-A/95, de 2/6, estabelecido as condições finais e concretas da operação. Esta primeira fase de reprivatização consistiu na alienação de 38.520.000 acções da B..., representativas de cerca de 44,3% do respectivo capital social, mediante oferta pública de venda no mercado nacional e venda directa a um conjunto de instituições financeiras que posteriormente dispersaram as acções. Alienação esta realizada, como o esclarece, desde logo, o n.º 3 do art. 11º do DL n.º 39/93, com a necessária observância da Lei n.º 11/90, de 5/4.

4- O sistema de autorização para detenção de participações relevantes em sociedades cujo processo de reprivatização se encontre ainda em curso, consagrado no DL n.º 380/93, especificamente no seu art. 1º, visa garantir o controlo da evolução da estrutura accionista da sociedade durante o processo de reprivatização, tal como decorre expressamente, e desde logo, do preâmbulo do diploma em referência.

Cada processo de reprivatização obedece, em estrita articulação com o quadro imposto pela Lei n.º 11/90, de 5/4, designadamente no seu art. 3º, a um conjunto de objectivos específicos, objectivos esses relacionados, entre outros aspectos, com a empresa objecto de reprivatização, com o sector de actividade em que esta se insira, com o mercado de capitais, em alguns casos, e com a economia em geral. Constitui, por isso, um instrumento, relevante, de prossecução de objectivos de natureza política, estratégica e económica.

É compreensível, deste modo, que não seja indiferente ao ente reprivatizador a evolução da estrutura accionista de uma sociedade em reprivatização, concretamente, e a mero título exemplificativo, a existência, ou não, de entidades detentoras de participações relevantes, a identidade dessas entidades, os seus interesses – e a articulação destes com os da empresa, dos demais accionistas e com os objectivos da reprivatização - ou o maior ou menor grau de dispersão das acções emitidas pela sociedade. Sobretudo se se pensar em processos de reprivatização que devam desenvolver-se considerando um contexto de grupo empresarial, no estabelecimento, ou não, de alianças estratégicas e em eventuais objectivos de internacionalização de empresas em reprivatização e da economia nacional em geral. Tal como é justificável que, em determinados modelos, e por vezes, se imponha aos accionistas dominantes a manutenção, durante certo período - o qual se poderá prolongar para lá do processo de reprivatização - de dada posição no capital social, ou de outras obrigações específicas. Ter-se-á de entender, naturalmente, que cabe sempre ao Governo, enquanto responsável último pelo processo de privatizações, decidir sobre os momentos em que, entre outras, e sempre em função dos objectivos que presidem às reprivatizações em geral e a cada processo em concreto, aquelas definições devem ser tomadas.

Esta interdependência entre o sistema de autorização consagrado na lei ou, se se pretender, entre a necessidade de assegurar o controlo da evolução das estruturas accionistas como forma de garantir, em qualquer circunstância, a prossecução dos objectivos, gerais e específicos, dos processos de reprivatização, resulta, de algum modo, da própria Lei n.º 11/90. Com efeito, esta, no n.º 2 do art. 13º, impõe ao legislador ordinário a fixação de um limite de participação no capital social que, no âmbito das operações de reprivatização, nenhuma entidade poderá ultrapassar. Tal foi o que sucedeu na primeira fase de reprivatização da B..., na qual aquele limite foi, por força do art. 10º do DL n.º 56/95, fixado, justamente, em 10% do capital da sociedade.

Pretende-se, com esta possibilidade - que, em rigor, para a generalidade das modalidades de reprivatização, vincula o legislador ordinário - de definição de regras sobre a estrutura accionista, por via legislativa, conjugada com o sistema de autorização prévia, assegurar que todas as fases do processo de reprivatização se realizam nas condições pretendidas pelo Governo.

O modelo adoptado na primeira fase de reprivatização, a qual, como se referiu já, teve por objecto acções representativas de cerca de 44,3% do respectivo capital social, visou, manifestamente, a obtenção de um elevado grau de dispersão do capital da B..., quer no mercado nacional, através de oferta pública de venda, quer em mercados internacionais, designadamente o norte-americano e o europeu, aqui mediante dispersão de acções por um conjunto de instituições financeiras que, com essa obrigação, as haviam adquirido por venda directa.

Tal objectivo foi alcançado. Com efeito, em finais de 1997, as 38.520.000 acções da B... já reprivatizadas, que se encontram admitidas à cotação em mercado de bolsa, eram detidas por mais de 20.000 accionistas - cerca de 36% por particulares, 41% por institucionais nacionais e 23% por institucionais estrangeiros.

Entre outros factores, igualmente relevantes, como o desempenho, as perspectivas de evolução ou a gestão da sociedade, o grau de dispersão do capital obtido - e mantido pelo próprio mercado – e as mencionadas características da estrutura accionista terão contribuído para que em 1997 as acções da B... superassem em 24% a valorização de um relevante índice internacional do sector - o índice Standard & Poors da floresta, pasta e papel. No geral, esta dispersão do capital de sociedades em curso de reprivatização, por investidores e por mercados, tem constituído, em casos significativos, um instrumento relevante de prossecução de políticas e objectivos de reprivatização deste Governo, com resultados visíveis em termos de desenvolvimento, dinamização e obtenção de um, inegável, muito maior grau de profundidade do mercado de capitais nacional, de uma maior, e efectiva, participação dos cidadãos e dos investidores institucionais, nacionais e estrangeiros, no processo de privatizações e no mercado de capitais nacional, o que se reputa como factor de desenvolvimento da economia nacional e de consequente aumento de competitividade das empresas.

5- A constituição do I..., no qual se integra a B..., surge na sequência da já mencionada reestruturação da então C..., reestruturação, à data, politicamente decidida com base em estudos de consultores nacionais e estrangeiros que opinaram no sentido de ser adoptada uma estrutura empresarial organizada por áreas de negócios.

Não concretamente em relação à B..., mas sim, globalmente, em relação ao I..., o Governo, através do Programa de Reprivatizações 1998/1999, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 65/97, de 21 de Abril, declarou já que pretendia reduzir a sua participação accionista no Grupo. Contudo, os objectivos da reprivatização de empresas participadas pela ..., entre as quais a B..., e, consequentemente o modelo, ou modelos a adoptar, apenas seriam objecto de decisão, como naquele Programa se refere, após o conhecimento das conclusões do estudo de reestruturação sectorial em curso. As aludidas decisões, a tomar de forma integrada, considerando um contexto de grupo empresarial, não foram, ainda, adoptadas.

A concessão, neste momento, de uma autorização para a requerente, ou qualquer outra entidade, ultrapassar o limite dos 10% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da B..., atentas, também, as especificidades do sistema de autorização consagrado no DL n.º 380/93 para as sociedades em reprivatização que não sejam instituições financeiras, permitiria à entidade requerente, ou a qualquer outra, adquirir, se o pretendesse, e no limite, a totalidade das acções representativas do capital social da B... já reprivatizadas. Para tal, bastaria que lançasse uma oferta pública de aquisição sobre a B... - na hipótese de o tencionar fazer de imediato. Oferta essa que ficaria, nos termos gerais, sujeita a um mero controlo de legalidade, exercido por uma autoridade administrativa - não mais ao controlo específico que deve ser feito na apreciação do pedido em apreço e de outros da mesma natureza.

O pedido sobre o qual tenho de me pronunciar, até porque a requerente não esclarece sobre as suas intenções em termos de participação que pretende passar a deter no capital da B..., não poderá deixar de tomar em consideração esse cenário. E, especialmente, os cruzamentos que o mesmo teria, eventualmente, com as condicionantes que poderia colocar face aos objectivos, a definir, do processo de reprivatização, quer no prisma da B..., quer no prisma do próprio I

Considero, ainda, que, na hipótese de deferimento do pedido apresentado, a requerente poderia tomar uma posição relevante na estrutura accionista da B... sem que se encontrasse vinculada, perante a própria B... ou algum ou alguns dos restantes accionistas, a um conjunto de obrigações de natureza comercial, industrial, ou de parceria estratégica, podendo condicionar, deste modo, eventuais negociações com vista ao estabelecimento de algum acordo com accionista - ou com accionistas – de referência, da B... ou do próprio I..., incluindo, claro está, com a própria requerente.

São consequências de uma decisão de deferimento que, entre outras que se poderiam invocar, se entrecruzam com a ponderação de decisões e objectivos da reprivatização do I... que, conforme consta do Programa de Privatizações do Governo, antes referido, não serão tomadas antes de concluído o estudo sobre a reestruturação do sector. Não pretende o Governo que tais decisões se possam, de algum modo, encontrar condicionadas pela decisão que ora se tomará sobre o pedido da A.... Não parece adequado, neste momento, autorizar a requerente, ou qualquer outra entidade, a ultrapassar o limiar dos 10% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da B... sem que sejam tomadas as decisões a que, no aludido Programa de Privatizações 1998 – 1999, publicado há cerca de um ano, se faz referência.

O deferimento do pedido iria, pois, comprometer o processo de reprivatização em curso. Poderia, aliás - o que é bem pior – constituir uma forma indirecta e enviesada de definir o controlo da empresa em privatização ao arrepio de tudo quanto sobre reprivatizações se dispõe na Constituição e nas leis. E, ao privilegiar um actual accionista, daria à empresa requerente um intolerável privilégio ou favor, contrário ao princípio da igualdade e fora da regra básica do mercado, que impõe a possibilidade de igual acesso de todos os interessados a um mesmo beneficio (no caso, a detenção de acções para além do limite máximo fixado na lei). Tal benefício seria atribuído em exclusivo à empresa requerente. Não haveria mercado: haveria favor.

Em devido tempo, conforme o decurso do processo de privatização, cessará esta "blindagem" legal fundada na lógica reprivatizadora. Mas deve cessar para todos os potenciais interessados, não só para um deles.

Quando - o que é urgente - for possível avançar, em colaboração com a administração da ... e com o Ministério sectorial, e definir o modelo de privatização na nova fase, então se abrirá a porta a maiores participações privadas. Mas sempre a todos em pé de igualdade, como o impõe a lei, a imparcialidade do Estado e a lógica do mercado.

6- Foi ouvida a A..., em conformidade com o disposto nos artigos 100º e 101º do CPA.

Ao contrário do que admite a requerente, nem a aplicabilidade do regime estabelecido no DL n.º 380/93, nem tão-pouco o exercício da competência aí consagrada em determinado sentido - recusa de autorização - constituem circunstâncias impeditivas da negociação em mercado de bolsa de acções emitidas em curso de reprivatização.

De resto, as entidades legalmente habilitadas para apreciar e decidir sobre pedidos de admissão à cotação e sobre exclusões de cotação, a Associação da Bolsa de Valores de Lisboa e a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários – e não o Governo – sempre têm mantido tal entendimento. Quer em pedidos de admissão à cotação de acções emitidas por sociedades em curso de reprivatização, quer em situações anteriores em que foram recusadas autorizações para detenção de participações relevantes neste tipo de sociedades - v.g., caso do Banco de Fomento Exterior, S A.

7- Nestes termos, ao abrigo do n.º 1 do art. 1º do DL n.º 380/93, de 15/11, não concedo autorização à A..., para, directa ou indirectamente, adquirir acções da B..., que, adicionadas às por si já detidas, lhe permitam passar a deter uma participação representativa de mais de 10% do capital social da B..., com direito a voto.

8- Dê-se conhecimento do presente despacho à requerente, ao Presidente da Secção Especializada de Apoio às Reprivatizações, ao Presidente da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, nos termos do art. 20º da Lei n.º 11/90, de 5/4, e ao Presidente do Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do art. 5º do DL nº 380/93, de 15 de Novembro".

Como resulta do teor do despacho contenciosamente recorrido, este foi proferido ao abrigo do n.º 1 do art. 1º do DL n.º 380/93, de 15 de Novembro.

Sendo este preceito inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artºs 85º, nº 1, e 296º da Constituição (na redacção anterior à revisão constitucional de 1997), e constituindo tal disposição o único fundamento do despacho impugnado, impõe-se concluir padecer este de falta absoluta de base legal, o que acarreta a sua anulabilidade e não a nulidade por ser aquela a sanção adequada ao vício em causa (artº 133º e 135º do CPA).

Pelo que, o acórdão da Secção, ao assim não entender e ao não anular o despacho contenciosamente impugnado com tal fundamento, incorreu em erro de julgamento.

Procedem, pois, as conclusões 13ª a 20ª da alegação da recorrente, desnecessário se tornando apreciar as restantes.

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido, e em conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas, no Pleno e na Secção.

Lisboa, 1 de Outubro de 2003

Isabel Jovita – Relatora – António Samagaio – Azevedo Moreira – Adelino Lopes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vitor Gomes – Rosendo José – Santos Botelho –