Quem foi o relator do acórdão 31509/15.0T8LSB.L1-8?

O relator foi Isoleta de Almeida e Costa, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 31509/15.0T8LSB.L1-8?

O acórdão foi proferido em 29 de novembro de 2018.

31509/15.0T8LSB.L1-8

Sumário

– A interpretação da declaração negocial visa determinar o sentido juridicamente relevante da vontade negocial segundo critérios legais, pelo que encerra um juízo de natureza jurídico-cientifica que constitui questão de direito. – O contrato uma vez celebrado torna-se vinculativo “pacto sunt servanta”, deve pois ser pontualmente cumprido - (artº 406º do C.C.), sendo certo que a pontualidade não respeita apenas ao aspecto temporal, significa ainda que o contrato deve ser executado ponto por ponto satisfazendo cabalmente todos os deveres dele resultantes como resulta do artº 763º nº1 do C.C. – As partes impõe-se a boa fé tanto na celebração como na conclusão e execução do contrato, artigos 227º e 228º ambos do CC. – Constitui convenção de dar a preferência –pacto de preferência- (414º CC) a cláusula, segundo a qual, em negócios futuros de fornecimento de bens ou serviços, uma parte, se obriga a comunicar à outra as condições para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada quando a sua proposta não for a que reúna as melhores condições para vir a ser escolhida, para que esta , dentro do prazo que lhe for fixado, igualar a proposta melhor qualificada, caso em que lhe será adjudicado o fornecimento.

Texto

Acordam os Juízes da 8ª Secção Civel do Tribunal da Relação de Lisboa. Relatório: Y, instaurou a presente acção declarativa de condenação, contra M Pedindo: A condenação da R no pagamento à A da quantia de € 1.845.457,18, acrescida de juros moratórios, vencidos e vincendos até efectivo pagamento. A A alega, o incumprimento de obrigações contratuais acordadas e cláusula penal respectiva. A ré contestou sustentando ter cumprido a sua prestação no acordo, que era de meios, não tendo sido obtido o resultado por a autora não ter diligenciado na sua parte. Ainda que o contrato não impunha à R uma obrigação de comunicação acrítica de condições de concorrentes (no contexto de muitos milhares de adjudicações) sendo que a R apenas a disponibilizaria se lha solicitasse e para uma eventual equiparação da melhor proposta. Termina pedindo a improcedência do pedido. A A. respondeu a sustentar que o acordo consagra um pacto de preferência cabendo à ré dar a comunicação para preferir à autora o que não aconteceu. O Tribunal à quo enunciou os factos provados, (de que apenas se transcrevem os pertinentes sem prejuízo dos foram objecto de impugnação da matéria de facto): 1.– A é um agrupamento complementar de empresas, constituído em 27.08.2007, pelas sociedades comerciais “J.P. S.A.” e “P, S.A.”, tendo por objeto social o comércio e a implementação de soluções informáticas. 2.– A 19.07.2013 foi constituída uma nova sociedade comercial com o objetivo de concentrar as atividades de comercialização de equipamentos e “software” e prestação de serviços no sector das tecnologias da informação das sociedades comerciais “P S.A.” e “C, S.A.”, tendo a 01.08.2013, numa operação de cisão-fusão, estas últimas sociedades destacado essas atividades para as integrar na sociedade “I Solutions-Sistemas de Informação”, que passou a integrar o denominado “GP”. 3.– A R é uma sociedade comercial que se dedica, designadamente à conceção, construção, gestão e exploração de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas, à prestação de serviços de comunicações eletrónicas, de transporte e difusão de sinal de telecomunicações, e de difusão e a atividade de televisão, à prestação de serviços nas áreas de tecnologias de informação, sociedade de informação, multimédia e comunicação, ao desenvolvimento e a comercialização de produtos e equipamentos de comunicações eletrónicas, tecnologias de informação e comunicação, bem como a realização da atividade de comércio eletrónico . 4.–...A fusão, por incorporação, da sociedade comercial “M, S.A.” na sociedade comercial “PT S.A.” 5.– A 30.07.2010, a A intentou contra a sociedade comercial então denominada “TM S.A.” uma ação declarativa de condenação, com processo ordinário, a qual correu termos na 14ª Vara Cível de Lisboa, 1ª secção, sob o nº 1761/10.4TVLSB. 8.– A 30.09.2011, as partes da ação judicial referida em 5, 6 e 7 chegaram a acordo quanto à resolução do litígio entre ambas e ao termo da ação judicial, e estabeleceram os termos e condições a que obedecia tal acordo, nos termos do escrito que denominaram “Contrato de Transação”, que nessa data subscreveram (8). 9.– No “Contrato de Transação” subscrito pelo ora A e pela então “TM-S.A.”, cuja cópia consta a fls. 81/89 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, consta, para além do mais, “(…). G) 1.2.– As partes aceitam que o capital faturado no âmbito do Programa e.escolinha não pago pela TMN correspondem ao montante total de € 3.590.783,96. 1.3.– As partes aceitam, pela presente transação, pôr termo à ação judicial, nos seguintes termos e condições: (a)- A Y e a CL reduzem os pedidos que formularam na ação judicial ao montante de € 3.590.783,96, desistindo, em consequência, do remanescente peticionado, nos termos do requerimento cuja minuta constitui o Anexo I da presente transação e que faz parte integrante da mesma, e de 1.4. infra, o que a TM aceita; (b)- A TM aceita ser devedora e obriga-se a pagar o montante total de € 3.590.783,96, nos termos referidos em 1.5 e 1.6 infra; (c)- As custas judiciais no âmbito da ação judicial serão da responsabilidade de ambas as partes, na proporção de 50% para cada, prescindindo as partes das custas de parte. 1.4.– Para cumprimento do referido em 1.3 (a), a Y obriga-se a apresentar em juízo, no âmbito da ação judicial, o requerimento de transação conforme minuta que constitui o Anexo I da presente transação, no prazo de 10 dias úteis a contar da data de celebração da presente transação. 1.5.– A TM obriga-se a efetuar os pagamentos referidos em 1.6.. 1.6.– A TM obriga-se a pagar o montante de € 1.131.215,58, por meio de transferência bancária para a conta bancária (…) e o montante de € 2.459.568,38 para a conta da CL e Factoring (…), na mesma data em que se mostre ter sido apresentado em juízo, no âmbito da ação judicial, o requerimento de transação referido em 1.4 e apenas após a apresentação do mesmo. 1.7.– Considerando a resolução do litígio e o termo da ação judicial nos termos referidos em 1.3. e a relevância da Y e dos respetivos membros como fornecedores de produtos e serviços a nível nacional, a TM e, bem assim, as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, desenvolvendo os melhores esforços para que a Y e/ou os respetivos membros venham, com elas, a estabelecer parcerias nos processos ou concursos que lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática, obrigam-se a dirigir convites ou contactar a Y para que esta apresente as suas propostas comerciais, as quais lhe serão adjudicadas verificadas condições de igualdade competitiva, técnica, comercial e financeira. 1.8.– Quando a proposta apresentada pela Y (e/ou pelos respetivos membros) não for a que reúna as melhores condições para vir a ser escolhida, a empresa adjudicante comunicar-lhe-á essas condições para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada. 1.9.– A Y (e/ou respetivos membros) terá então, dentro do prazo que lhe for fixado, que não poderá ser inferior a dez dias, de igualar a proposta melhor qualificada, caso em que lhe será adjudicado o fornecimento. 1.10.– O compromisso resultante do supra estipulado no nºs 1.7 e 1.9 mantém-se válido pelo período de 3 anos a contar da data de celebração do presente contrato. 1.11.– Caso a TM e, bem assim as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, incumpram definitivamente as obrigações estipuladas nos nºs 1.7 a 1.9 supra, a TM obriga-se a pagar à Y, a título de cláusula penal, um montante até um valor máximo de € 2.000.000,00, correspondente ao montante em juros de mora que a Y desiste de receber nos termos da presente transação; ao referido valor máximo de € 2.000.000,00 será deduzido o valor correspondente à margem bruta libertada pelos negócios que tiverem sido adjudicados à Y e/ou aos seus membros ao abrigo do disposto em 1.7 a 1.9. 1.12.– Caberá à Y provar à TM qual foi a referida margem bruta, mediante a apresentação das faturas que comprovem os custos incorridos pela Y (e/ou pelos espetivos membros) com a a aquisição dos produtos e/ou serviços fornecidos ao abrigo do estipulado em 1.7 a 1.9; caso a Y não consiga provar qual foi a efetiva margem bruta, presumir-se-á que a mesma foi de 30%. 10.– À data em que foi outorgado o acordo descrito em 9, a aí R, então designada “TM, S.A.” integrava o designado “Grupo PT”, sendo a “PT S.A.” titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social da mesma, tal como das demais sociedades integrantes desses grupos. 11.– Entre a data da outorga do “Contrato de Transação” descrito em 9 - 30.09.2011 - e a data em que se completaram três anos sobre esta última - 30.09.2014 - a “TM”, e bem assim as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, adquiriram ao A, às sociedades membros do consórcio autor, e/ou à “I. S.A.” bens e/ou serviços no valor total de € 3.947.158,67. 12.– Em 19.08.2013, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta a fls. 130/131 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como estão recordados (e como resulta dos 1.9 a 1.12 do CT), essa obrigação tem a vigência de 3 anos, portanto até 30.09.2014. A data de 31.03.2013 – em que já decorreram 18 meses desde a outorga do CT, faltando portanto aproximadamente, 18 meses para o termo acima referido – as aquisições de bens e serviços efetuadas nos termos acima descritos totalizaram € 917.052,57, totalizando a “margem bruta libertada pelos negócios”, conforme demonstrações que vimos facultando a essa empresa, € 33.137,20. O volume de negócios referido é reconhecidamente diminuto,(…) Assim, vimos desde já agradecer os Vossos melhores esforços para corrigir os processos internos de forma a incrementar e forma significativa o volume de negócios entre as empresas. (…).”. 13.– Em 04.09.2014, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta constante a fls. 132/133 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como V.Exªs sabem – já o temos regularmente transmitido – as aquisições de bens e serviços efetuadas, no período em apreço e até esta data, pela TM, S.A., e por todas as outras sociedade do “Grupo PT” à Y, ACE, e/ou os seus membros totalizam € 3.479.890,16, totalizando, por sua vez “a margem bruta libertada pelos negócios que foram adjudicados à Y e/ou aos seus membros” – conforme demonstração atualizada em anexo - € 130.935,40. (…) é inequívoco que a obrigação acima descrita não foi cumprida, (…). Por tal, a Y, ACE, vem comunicar que, no próximo dia 01 de outubro de 2014, irá interpelar essas empresa, para, no prazo de 10 dias úteis após a receção da sobredita interpelação, proceder ao pagamento, a título de cláusula penal, estipulada nos nºs 1.9 a 1.12 do CT, do valor de € 2.000.000,00, deduzido do valor correspondente à margem bruta libertada pelos negócios que, nos termos acima descritos, tiverem sido, até essa data, adjudicados à Y ACE e/ou aos seus membros.”. 14.– Em 15.10.2014, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta constante a fls. 136/138 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como V.Exªs sabem – já o temos regularmente transmitido – as aquisições de bens e serviços efetuadas, nos três anos decorridos entre a outorga do CT e o dia 30.09.2014, pela TMN, S.A., e por todas as outras sociedade do “Grupo Portugal Telecom” à Y, ACE, e/ou os seus membros (incluindo, desde maio de 2013, a I Solutions, S.A.) totalizam € 3.947.158,67, totalizando, por sua vez “a margem bruta libertada pelos negócios que foram adjudicados à Y e/ou aos seus membros” – conforme demonstrações que vimos facultando a essa empresa - € 154.542,82. (…) é inequívoco que a obrigação acima descrita não foi cumprida, (…). Por tal, a Y, ACE, vem interpelar essa empresa, para, até ao próximo dia 03.11.2014, proceder ao pagamento, a título de cláusula penal, estipulada nos nºs 1.9 a 1.12 do CT, do valor de € 1.845.457,18, resultante da dedução ao valor da € 2.000.000,00 - correspondente à supra referida redução do pedido – dos € 154.542,82 de margem bruta libertada pelos negócios que, nos termos e no prazo convencionados no CT, foram adjudicados à Y, ACE e/ou aos seus membros.”. 15.– A R enviou ao A e este recebeu, a carta datada de 14.10.2014, cuja cópia consta a fls. 141 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…): Acusamos a receção da vossa carta (…), que nos causou surpresa e alguma perplexidade. Com efeito, é profunda convicção da M – algo que esta, na preparação da presente resposta, confirmou junto dos seus serviços – que as obrigações para si decorrentes do contrato identificado em epígrafe (adiante CT) foram sendo pontual e integralmente cumpridas, não havendo, consequente e naturalmente, lugar ao pagamento de qualquer cláusula penal prevista no CT ou indemnização de qualquer outro tipo. (…)” . 16.– Nos três anos que decorreram após a assinatura do “Contrato de Transação” descrito em 9, as sociedades membros do consórcio do autor e/ou a “I Solutions, S.A. apresentaram várias propostas de fornecimento de bens e serviços, seja em resposta a convites directos, efectuados por correio eletrónico, seja em “procedimentos de consulta” em plataforma eletrónica, lançados pela ré ou por empresas do denominado “G PT”. 17.– Os bens e/ou serviços referidos em 11 são os elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (A). 18.– A venda dos bens e serviços elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos permitiu ao A, às sociedades membros do consórcio e/ou à “I-Solutions-Sistemas de Informação, S.A.” realizar uma margem bruta (ou seja, diferença entre o custo de aquisição/produção do bem e/ou serviço e o preço recebido, livre de impostos) de € 154.542,82 (B)). [ alterado conforme recurso da matéria de facto, infra] 19.– A R não implementou um mecanismo para que o A, as sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.” pudessem exercer o direito a igualar a proposta melhor qualificada nas seguintes situações: proposta de fornecimento de 300 “Headsets Plantronics HW261N”; proposta para renovação de contrato OVS Microsoft; proposta de fornecimento de 12 baterias para HP Elitebook 8440P Notebook PC; proposta de fornecimento de 40 discos externos 500gb 2.5; proposta de fornecimento de 3 placas de rede para HP 8300 CMT para testes; proposta de fornecimento de servidor HP; proposta de fornecimento de projeto de desenvolvimento da nova STB Zapper DTH EHD-4K (E) parte) 20.– A R não implementou um mecanismo para o A, membros do A ou a I poderem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada no que concerne a propostas e eventual contratação do fornecimento de bens e serviços lançados através de plataforma eletrónica pela R e pelas outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, a totalidade do capital social, como por ex. na proposta de prestação de serviço no processo 43528 relativo a serviços de conceção, implementação e gestão da BDP ou na proposta no processo 45589 relativo o fornecimento de computadores portáteis). 21.– A R e as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT, S.A. foi titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, lançou o procedimento referente ao licenciamento Microsoft do “G T”, em 2012 (G) parte), e adjudicou-o à empresa “Informática EL Corte Inglês, S.A:” por exigência da Microsoft (G) parte). 22.– A R também lançou o procedimento de contratação de fornecimento para aquisição e instalação de servidores no “Datacenter” da Covilhã, no ano de 2012 (H) – parte). 23.– A “TM”, um mês após a subscrição do “Contrato de Transação” referido em 9, divulgou pelo “Grupo PT” e ordenou que fossem dadas instruções à “PT Compras” para a necessidade de cumprir as obrigações constantes do “C.T.” referido em 9 ). 24.– A R, na análise da melhor proposta, não incidia apenas sobre critérios estritamente comerciais, mas tinha também em consideração critérios técnicos que eram aferidos ). 26.– A A recusou ou não apresentou proposta nos processos nº 48146, nº 42615, nº 44508, nº 37348, nº 39681 (Sourcing PT Inovação (2012-2014)), nº 43144, nº 43528 e nº 39344 [este, aditado conforme recurso da matéria de facto infra]. * 1.2.– Factos não provados : (C)) - Que a R tivesse conhecimento da margem obtida pela A, pelas sociedades membros do consórcio autor e/ou pela “I Solutions, S.A.” pelas vendas de bens e/ou serviços à TMN e, bem assim, a outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social; (D)) - Que a R tivesse conhecimento do referido em C) por ter acesso detalhado aos volumes de aquisição efetuados pelas empresas do “Grupo PT”, quer porque a administração da “Y, ACE” a alertou reiteradamente, para a insuficiência da margem realizada para atingir o valor previsto no acordo descrito em 9; (E)) - parte) – Que a R não tenha implementado qualquer mecanismo para o A, sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.”, pudessem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada; [eliminado conforme recurso da matéria de facto infra] (G)) - parte) – Que, no que se refere a 21, o A e/ou os seus membros tivessem competências; (H)) - parte) – Que, no que refere a 22, o A e/ou os seus membros tivessem competências e nem sequer foram convidados, apesar dos avisos do autor; (I)) - Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12 do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que a R lhe atribuiria um volume de adjudicações em fornecimento de bens e/ou serviços suficiente para que esta lograsse alcançar uma margem de lucro de € 2.000.000,00; (resposta eliminada conforme decisão do recurso da matéria de facto infra] (J)) - Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12. do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que, para substituir uma álea, consubstanciada na possibilidade de poder ganhar ou perder a contenda judicial, o A receberia o pagamento imediato de um montante inferior ao pedido, mas acrescido da oportunidade de auferir benefícios resultantes de negócios a celebrar com a “TMN” e o “Grupo PT”; (L)) - Que a R tenha convidado sempre o A e seus membros a participar nos processos de adjudicação de serviços e compra e venda de produtos de informática relativos ao segmento do A e que eram dirigidos aos distribuidores com as características do A; (M)) - Que a R tenha disponibilizado ao A e seus membros, após a apresentação de propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim permitindo ao A, querendo, melhorar a sua proposta para acompanhar o que melhor fora recebida pela “TMN”; (P)) - Que o A, por diversas vezes, nos concursos em que a sua proposta não foi a escolhida, não tenha manifestado um interesse efetivo em conhecer a melhor proposta para melhor a sua; (Q)) - parte) – Que, num total de adjudicações efetuado pela R no período de 3 anos referido no “C.T.” descrito em 9, a A tenha recusado ou não apresentado proposta a processos que, totalizam, pelo menos o montante de € 59.361.874,83; (R)) - Que, com as cláusulas 1.8 e 1.9 do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que a R disponibilizaria a informação sobre as condições da melhor proposta apresentada, quando a do A não fosse a escolhida, sempre que o A expressamente o solicitasse e apenas para uma eventual equiparação da melhor proposta. A sentença foi de procedência e condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 1.845.457,18 acrescida de juros de mora à taxa legal Desta sentença apelou a ré, de facto e de direito, que lavrou e em síntese as conclusões ao adiante: O tema de prova B (facto n.º 18 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se por não provada a margem alegada, com as consequências a, mais detidamente, referir aquando da análise do Direito perante a ausência de prova da margem, feita por apresentação das necessárias faturas, deverá o cálculo da cláusula penal considerar a margem presumida de 30%, prevista na Cláusula 1.12 do Contrato de Transação, reduzindo-se o montante devido a título de cláusula penal em conformidade. A alteração à resposta dada ao tema de prova B) (facto n.º 18 da Sentença recorrida) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: Contrato de Transação, designadamente Cláusula 1.12;depoimento da testemunha RS, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:03 às 10:19, minutos 0:10:07:09 em diante; depoimento da testemunha NM, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:36 às 11:35, minutos 0:10:13.8, 0:35:15.6 e 0:45:23.1; depoimento prestado pelo legal representante da Autora em 26 de junho, registado no sistema Habilus das 14:35 às 15:13, a minutos 0:10:16.6. O tema de prova E (facto n.º 19 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se por integralmente não provado o que resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha NM, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:36 às 11:35, minutos. 0:20:09.0; depoimento da testemunha JR, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:20 às 10:35, minutos. 0:15:16.7; documentos n.os 11 a 13 da Contestação; depoimento da testemunha JG, minutos 0:10:18.4, prestado em 23 de maio e registado no sistema Habilus das 16:30 às 16:50. O tema de prova F (facto n.º 20 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se o mesmo por integralmente não provado. É que os processos que a Autora escolheu e que o Tribunal a quo entendeu dar como exemplo dessa sua visão da realidade – não implementação de um procedimento – tratam-se de processos que não permitem concluir como resulta da Sentença recorrida. Com efeito, dos dois processos em causa, um, foi rejeitado expressamente pelos próprios membros da Autora e, outro, foi cancelado (e por isso, não foram adjudicados a ninguém, levando a que não houvesse o que preferir, quanto mais a implementar para assegurar o exercício desse direito de preferência). – A alteração à resposta dada ao tema de prova F (facto n.º 20 da Sentença recorrida) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: relativamente ao processo n.º 43528, resulta do documento n.º 9 da Contestação que foi a Autora quem não quis concorrer; quanto ao processo n.º n.º 45589, resulta do documento n.º 14 da Contestação que o processo foi cancelado; depoimento da testemunha Maria LA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:35:26:0 e 0:40:22:5; depoimento prestado pela testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:10:23.2. O tema de prova H (ponto de facto n.º 22) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se como provado, além do mais que, apesar de convidada, a Autora recusou participar no procedimento por não conseguir reunir condições para concorrer ao mesmo. A alteração à resposta dada ao tema de prova H (ponto de facto n.º 22) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: documento n.º 21 da PI, que evidencia (por referência ao artigo 46.º da PI) que o n.º de processo correspondente era o n.º 39344; documento n.º 16 da Contestação, no qual a Autora declarou “Serve o presente para vos agradecer o amável convite; todavia não conseguimos reunir as melhores condições para responder à V/ solicitação”. M.- O tema de prova J foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado. A alteração à resposta dada ao tema de prova J resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: Contrato de Transação e contexto em que o mesmo foi redigido (Ponto 9 da Matéria Assente); depoimento prestado pelo legal representante da Autora em 26 de junho, registado no sistema Habilus das 14:35 às 15:13, do qual se retira que, apesar de ter prescindido do montante de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros) reclamado a título de juros, o substituiu por uma oportunidade de manter com a Ré e as empresas do Grupo PT relações comerciais, e assim, realizar negócios que lhe permitissem recuperar esse dinheiro; depoimento da testemunha CO no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 11:30 às 11:45. O tema de prova M foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado. A alteração à resposta dada ao tema de prova M resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:05:28.7 e 0:10:23.2; depoimento desta testemunha NM a minutos. 0:25:26.2. O tema de prova P foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado. Ao considerar a resposta a este tema da prova prejudicada por alegadamente a melhor proposta não ter sido apresentada pela Ré, o Tribunal a quo errou, na medida em que o quê não se confunde com o porquê e a resposta a um, evidentemente, não prejudica o outro A alteração à resposta dada ao tema de prova P resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: total ausência nos autos de um único e-mail ou carta que documente que a Autora alguma vez ter querido conhecer a melhor proposta; depoimento da testemunha MLA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:54:15; depoimento da testemunha JG prestado em 23 de maio e registado no sistema Habilus das 16:30 às 16:50, a minutos. 0:09:30. O tema de prova Q (parcialmente provado no ponto de facto n.º 26) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta de parcialmente não provado Q deve ser alterada para passar a ler: “provado que num total de adjudicações efetuado pela Ré no período de 3 anos referido no Contrato de Trabalho, a A. tenha recusado ou não apresentado propostas que totalizam, cerca de € 59.000.000,00 (cinquenta e nove milhões de euros)”. U.– Ou, no limite, para ler: “provado que num total de adjudicações efetuado pela Ré no período de 3 anos referido no Contrato de Trabalho, a A. tenha recusado ou não apresentado propostas a processos que tinham verba aprovada entre os € 40.000.000,00 e os € 60.000.000,00”. V.– A alteração à resposta dada ao tema de prova Q resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha MH Freire prestado no dia 26 de junho e registado no sistema Habilus das 14:20 às 14:34, a minutos 0:05:16.8 e 0:10:21.3; depoimento da testemunha Maria LA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:16:04.9 e 0:20:32.8; depoimento prestado pela testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:25:30. A autora respondeu e em síntese sustentou a sentença recorrida. Objecto do recurso: São as conclusões que delimitam o âmbito da matéria a decidir, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. São pois questões a decidir: Impugnação da matéria de facto quanto aos pontos constantes das conclusões da apelante. Natureza jurídica do acordo contratual trazido aos autos. Prestações a que as partes se obrigaram e sua natureza Incumprimento e clausula penal. Fundamentação de direito: Da Impugnação da matéria de facto: Como questão prévia à decisão importa recordar que a presente acção, é uma acção de incumprimento e que como tal em sede de ónus de prova, compete à autora invocar os factos constitutivos do seu direito: acordo e âmbito das prestações fixadas, bem como a sua prestação e por outro lado, compete à ré alegar e provar o cumprimento. Neste âmbito o incumprimento presume-se. É o que resulta da singela aplicação dos artigos 342º nº 1 e 2 e 799º nº 1, ambos do código civil. Assim, no processo, à autora cabe alegar e provar os factos constitutivos do seu direito e à ré cabe invocar os factos que conduzem ao cumprimento da sua prestação, os quais constituem matéria de excepção, como melhor vem descrito no artigo 572º a) a c) do cpc, enquanto à autora cabe alegar os factos constitutivos artigo 552º d) do cpc. II Posto isto, analisemos a pertinência da impugnação da matéria de facto face ao objecto da lide. A ré, vem impugnar, designadamente, a resposta do tribunal dada, requerendo que a resposta passe de «provado a não provado», quanto aos pontos: I 18º da sentença O teor do ponto 18: A venda dos bens e serviços elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos permitiu ao A, às sociedades membros do consórcio e/ou à “I -Solutions-Sistemas de Informação, S.A.” realizar uma margem bruta (ou seja, diferença entre o custo de aquisição/produção do bem e/ou serviço e o preço recebido, livre de impostos) de € 154.542,82). O tribunal motivou a resposta nos documentos contabilísticos apresentados e nos depoimentos testemunhais. Sucede que como consta do acordo de transacção a autora obrigou-se nos seguintes termos: « Caberá à Y provar à TMN qual foi a referida margem bruta, mediante a apresentação das faturas que comprovem os custos incorridos pela Y (e/ou pelos respetivos membros) com a aquisição dos produtos e/ou serviços fornecidos ao abrigo do estipulado em 1.7 a 1.9; caso a Y não consiga provar qual foi a efectiva margem bruta, presumir-se-á que a mesma foi de 30%». Ao que acresce que à autora enquanto sociedade comercial sempre se imporia que para a prova do referido facto trouxesse aos autos as facturas respectivas, documentos que deve ter em seu poder (artigo 29º do CIVA). A não apresentação das facturas transporta, nesta sede, a autora para a presunção resultante do ponto 1.2. do contrato, ou seja de que o lucro bruto foi de 30% sobre o valor das aquisições, isto é, de €[3.947.158,676 x30%] = 1.184.147,6. Em conformidade altera-se a resposta dada ao ponto 18 da matéria de facto, no que respeita ao valor, de € 154.542,82, para €1.184.147,60. II 19ª da sentença O teor do ponto 19ª da sentença: A R não implementou um mecanismo para o A, para que as sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.” pudessem exercer o direito a igualar a proposta melhor qualificada nas seguintes situações: proposta de fornecimento de 300 “Headsets Plantronics HW261N”; proposta para renovação de contrato OVS Microsoft; proposta de fornecimento de 12 baterias para HP Elitebook 8440P Notebook PC; proposta de fornecimento de 40 discos externos 500gb 2.5; proposta de fornecimento de 3 placas de rede para HP 8300 CMT para testes; proposta de fornecimento de servidor HP; proposta de fornecimento de projeto de desenvolvimento da nova STB Zapper DTH EHD-4K) . De acordo com as regras do ónus da prova elencadas, não cabe à autora provar factos negativos relativos à prestação da ré. O que releva é o facto positivo a provar, sendo certo que e de todo o modo não oferece censura a motivação dada à resposta pelo tribunal recorrido e bem assim o juízo lógico de apuramento da prova. Não se acolhe a impugnação, pois. III– 20º da sentença O teor do ponto 20º da sentença : «A R não implementou um mecanismo para o A, membros do A ou a I poderem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada no que concerne a propostas e eventual contratação do fornecimento de bens e serviços lançados através de plataforma eletrónica pela R e pelas outras sociedades com sede em Portugal de que a PT SA. seja titular, direta ou indiretamente, a totalidade do capital social, como por ex. na proposta de prestação de serviço no processo 43528 relativo a serviços de conceção, implementação e gestão da BDP ou na proposta no processo 45589 relativo o fornecimento de computadores portáteis ). São para aqui válidas mutatis mutandis as razões que sustentam a apreciação do facto 19º , pelo que se indefere a reclamação II - 22º da sentença O teor do ponto 22º da sentença:. A R também lançou o procedimento de contratação de fornecimento para aquisição e instalação de servidores no “Datacenter” da Covilhã, no ano de 2012 (H) – parte). Este facto na parte em que releva ou seja, tendo ficado esclarecido a partir dos documentos juntos pela ré e não impugnados que se trata do processo 39344 o qual foi rejeitado pela autora por não reunir condições para efectuar proposta, é aditado ao ponto 26. Consequentemente dá-se sem efeito este ponto da matéria de facto e adita-se ao ponto 26 “processo 39344” Pretende ainda a apelante a alteração dos factos não provados para provados, quanto aos: A - tema de prova J: O teor do tema J da sentença: Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12. do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que, para substituir uma álea, consubstanciada na possibilidade de poder ganhar ou perder a contenda judicial, o A receberia o pagamento imediato de um montante inferior ao pedido, mas acrescido da oportunidade de auferir benefícios resultantes de negócios a celebrar com a “TM” e o “Grupo PT”; Trata-se de matéria atinente à interpretação da declaração negocial o que hoje em dia é entendido como matéria de direito. Neste sentido: «A interpretação do negócio visa determinar o seu sentido juridicamente relevante, assumindo uma natureza jurídico-científica a interpretação das declarações de vontade é reconhecida como questão de direito, sobretudo a partir da orientação perfilhada no Acordão do STJ de 2 de março de 1983, in BMJ 325, 519-522, idem Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral Tomo I 2ª ed, 2000 Almedina, pg 541 “ O acórdão de 2 de Março de 1983, que alterou respostas a quesitos que firmariam a interpretação dum contrato dizendo simplesmente que: …a determinação do sentido juridicamente relevante da vontade negocial é uma questão de direito(…)trata-se de uma orientação depois retomada: STJ, 30 de Março de 1989, STJ, 6 de Julho de 1989, usando a expressão “determine segundo os critérios legais o sentido relevante para o direito que tem certa declaração negocial”, STJ 29 de Abri de 1993 referindo a necessidade de fixar “o sentido jurídico normativo da declaração” (…)STJ de 15 de Fevereiro de 2000”.Sobre esta matéria, discorre ainda ao mesmo autor na obra citada pg 546 e ss que “a doutrina actual encara a interpretação do negócio jurídico como algo de essencialmente objectivo o seu ponto de incidência não é a vontade interior ele recai sobre um comportamento significativo (…)” a interpretação do negócio deve ser assumida como uma operação concreta, integrada pela autonomia privada em termos de que o sentido d declaração corresponda à vontade do declarante mas temperado pelo principio da tutela da confiança, assim, deve ter em conta o conjunto do negócio, a ambiência em que foi celebrado, e vai ser executado, as regras supletivas que veio afastar e o regime que dele decorra». Por tal razão, elimina-se este ponto da matéria de facto. B - tema de prova M: O teor do tema M da sentença: Que a R tenha disponibilizado ao A e seus membros, após a apresentação de propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim permitindo ao A, querendo, melhorar a sua proposta para acompanhar o que melhor fora recebida pela “TM”; O tribunal «à quo» motivou a não prova deste facto no depoimento das testemunhas NM e AI, precisamente as mesmas que o apelante convoca para reclamar a resposta de provado. Analisemos: Na sua motivação quanto a esta factualidade o tribunal sintetiza pela seguinte forma o depoimento prestado por estas testemunhas: A testemunha da ANM, que exerceu funções de comercial na Prológica de Março de 2011 a Junho de 2013, revelou ter-lhe sido comunicado os termos do contrato de transacção objecto destes autos, designadamente que a A teria a “palavra final”, a faculdade de igualar a melhor proposta. Contudo, referiu que esta faculdade não foi efectivamente concedida à A pela R nos casos referido nos emails de fls. 142 a 151/pequenos pedidos (E) – parte), nem nos casos de fls. 152 e 153/plataforma electrónica (F)). Quanto a esta plataforma esta nem permitia a possibilidade de igualar a melhor proposta. Esta testemunha referiu que o “target price” a que se alude em M) não coincide com a melhor proposta. Aludiu a um “negócio de grande monta” referente a “outsourcing”, para o qual o A não havia sido inicialmente contactada, mas que a testemunha soube “por portas travessas”, comunicou à sua administração, a qual diligenciou para concorrer tendo-lhe sido adjudicado uma parte do mesmo. A testemunha da R AI, negociador da R (compras de maior valor), referiu saber do acordo existente entre A e R. Aludiu apenas a um “grande contrato” adjudicado pela R à A referente a recursos (inicialmente adjudicado a 100% à A, mas, por falta de capacidade de resposta da A, acabou por ser adjudicado uma parte. Efectivamente não se retira a prova deste facto de depoimento destas testemunhas. A testemunha In apenas concretiza a apresentação de uma proposta à autora para preferir explicitando tratar-se do processo 43751.... Referiu um outro processo em que a autora não concluiu a proposta por ausência de meios –o processo 37348, e sempre a instâncias do tribunal que não tinha outros quaisquer “exemplos de propostas apresentadas» Por seu turno, a testemunha NM, também não foi esclarecedora salvo no que respeita aos processo em concreto e que estão referidos no ponto 26 da matéria de facto provada.. O seu depoimento está em linha com os documentos juntos a fls 205 e seguintes que serviu de fundamento àquela resposta 26 (da matéria provada). Pelo que não se acompanha a discordância da apelante, mantendo-se inalterada esta resposta (que e, sem prejuízo surge até formulada de modo genérico: «propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim »). C- tema de prova P: O teor do tema P da sentença: Que o A, por diversas vezes, nos concursos em que a sua proposta não foi a escolhida, não tenha manifestado um interesse efectivo em conhecer a melhor proposta para melhor a sua; Esta formulação é genérica e conclusiva (sendo que a dupla negativa até corresponderia à prova do facto contrário... e nesta matéria o que interessa e foi alegado concretamente já foi objecto de resposta do tribunal) Ao julgamento são levados os factos concludentes e apenas. Logo a pretensa inclusão desta matéria no rol da factualidade provada, não pode proceder, sendo certo que nada resulta da prova produzida quanto a qualquer ponto factual desta questão. Vai desatendido nesta parte o recurso. D - O tema de prova Q O teor do tema Q: Que, num total de adjudicações efetuado pela R no período de 3 anos referido no “C.T.” descrito em 9, a A tenha recusado ou não apresentado proposta a processos que, totalizam, pelo menos o montante de € 59.361.874,83; Na motivação a sentença foi lapidar: «nenhuma prova apresentado a este ou qualquer outro valor” Subscrevemos sem mais esta fundamentação. Se por um lado os documentos juntos e que respeitam a recusas de propostas nada contêm relativamente aos valores contratuais de tais respostas, por outro lado, as testemunhas apresentadas, nenhum esclarecimento trazem ao tribunal. Enquanto a testemunha Helena, refere o valor de 59.000.000,00 de euros, por lhe “ter sido transmitido que foi apurado dentro da empresa” a testemunha L, confirmou o valor de 20 a 30 milhões que lhe foi referido pelo advogado sem qualquer razão de ciência prestável (apenas porque se trata de contratações plurianuais e processos grandes, referindo a testemunha Inácio que fechou um processo por 19 milhões. Obviamente, que estes depoimentos não constituem (à míngua de outros meios de prova concretamente individualizadores dos montantes aqui em causa), forma suficiente da ré cumprir o seu ónus. Não basta depôr em tribunal que certos contratos são dos grandes por isso andam pelos 20/30 milhões para que o tribunal dê este facto por provado. Improcede pois e sem mais também aqui a apelação. Concluída deste modo a apreciação do recurso de impugnação da matéria de facto avancemos para a Fundamentação de direito. Interessam para aqui as cláusulas constantes dos pontos 1.11 a 2.1 do acordo de transacção. As partes contratualizaram um pacto pelo qual a ré dá à autora o direito de preferir nas condições factuais aludidas. Do teor das respectivas clausulas retira-se que a ré se obrigou para com a autora a comunicar-lhe as condições dos projectos negociais a desenvolver na sua actividade social e bem assim a dar-lhe conhecimento da melhor proposta a fim de a mesma querendo preferir Entendendo-se que o pacto de preferência consiste num acordo pelo qual alguém se obriga a dar preferência a outrem, na eventual conclusão futura de um determinado contrato, caso o promitente venha de facto a celebrá-lo e o beneficiário queira contratar em condições iguais às que um terceiro aceita, este acordo é subsumível a este tipo contratual, que constitui, à semelhança do contrato-promessa, um contrato preliminar de outro contrato. Porém, ao contrário do que sucede no contrato-promessa, o obrigado à preferência não se obriga a contratar, mas apenas a escolher alguém como contraente, no caso de decidir contratar, se esse alguém lhe oferecer as mesmas condições que conseguiu negociar com um terceiro. É um contrato unilateral, uma vez que apenas uma das partes assume uma obrigação (o promitente é o único que se vincula), ficando a outra parte (o titular da preferência) livre de exercer ou não o seu direito (o beneficiário permanece livre de exercer ou não o direito que lhe cabe). A Vinculação assumida pelo obrigado à preferência é condicional: se contratar ele promete preferir certa pessoa a qualquer outro interessado. Trata-se de contrato que é admissível relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção sobre quaisquer outros concorrentes: A forma adequada de cumprir a preferência é dar conhecimento ao preferente (artigo 416.º do CC). A ré vem defender que a sua obrigação é uma obrigação de meios. Não é assim, como resulta do exposto.. A obrigação de meios implica os melhores esforços sem garantir o resultado. No caso o resultado é a preferência, trata-se é de obrigação condicional, já que só nasce se o obrigado vier a celebrar o negócio visado e respeita a estes. De resto mal se compreenderia que numa obrigação de meios as partes tivessem fixado clausula penal para incumprimento. Posto isto, resulta claro do acordo de transacção que a ré se obrigou a «Considerando a resolução do litígio e o termo da ação judicial nos termos referidos em 1.3. e a relevância da Y e dos respetivos membros como fornecedores de produtos e serviços a nível nacional, a TMN e, bem assim, as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT SA. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, desenvolvendo os melhores esforços para que a Y e/ou os respetivos membros venham, com elas, a estabelecer parcerias nos processos ou concursos que lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática, obrigam-se a dirigir convites ou contactar a Y para que esta apresente as suas propostas comerciais, as quais lhe serão adjudicadas verificadas condições de igualdade competitiva, técnica, comercial e financeira. 1.8.– Quando a proposta apresentada pela Y (e/ou pelos respetivos membros) não for a que reúna as melhores condições para vir a ser escolhida, a empresa adjudicante comunicar-lhe-á essas condições para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada. 1.9. – A Y (e/ou respetivos membros) terá então, dentro do prazo que lhe for fixado, que não poderá ser inferior a dez dias, de igualar a proposta melhor qualificada, caso em que lhe será adjudicado o fornecimento». A ré obrigou-se a dirigir convites à autora para contratar nos processos ou concursos que a mesma ou as parceiras lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática e bem assim a comunicar-lhe as condições necessárias para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada. Obrigou-se a fazê-lo pelo prazo máximo de três anos. Não se estabeleceram limites mínimos ou máximos para esta preferência logo à partida tendo sido dirigidos convites à autora em tal sentido saber se houve (in) cumprimento do contrato passa pela interpretação da clausula 1.11. Sucede que as partes negociaram uma clausula penal de 2.000.000 de euros correspondente ao valor dos juros que a autora prescindiu na referida acção deduzido o valor da margem bruta libertada pelos negócios adjudicados em tal período. A indagação de qual tenha sido a vontade comum das partes, com recurso aos princípios legais, que disciplinam esta actividade, a saber, o sentido que um normal declaratário colocado na posição dos outorgantes daria à declaração. (artº 236º do CC). implica que a interpretação daquela clausula de preferência não pode deixar de atender a dois pontos essenciais: Ponto 1 - circunstancialismo concreto em que a mesma foi negociada – transacção num processo em que a autora aceitou reduzir o pedido e prescindir do valor de juros no referido montante de 2.000.000 de euros. Ponto 2 - No mesmo acordo se refere que à clausula penal do mesmo montante será deduzido o valor adjudicado correspondente à margem bruta libertada presumindo –se que será de 30% caso a autora não venha provar pela faturação outra. Um tal acordo nestas circunstancias só poderá, a nosso ver, querer dizer que a obrigação da ré era a de dar preferência à autora nos termos contratualizados até que a esta fossem adjudicados negócios cuja margem bruta atingisse os dois milhões de euros. De outro modo, sem limite mínimo estabelecido a clausula penal fixada não faria qualquer sentido. Doutra banda, no domínio da liberdade contratual os sujeitos criam uma nova ordem a que voluntariamente se submetem, e que tem aplicabilidade restrita ao círculo dos contratantes, tudo de acordo com os princípios da autodeterminação e liberdade contratual que não obstante, coexistem num modelo em que o contrato não é mais que um sistema parcial integrado numa ordem jurídica a cujos princípios estruturantes está subordinado. «O contrato é um modo constituinte de juridicidade, uma fonte de normas de conduta juridicamente vinculantes dotadas das garantias e sanções que são inerentes ao direito, normas a que cabe uma quota parte da função ordenadora das relações sociais." Joaquim Sousa Ribeiro "O Problema do Contrato" Colecção teses, Almedina, pg 213 Apesar disso o conteúdo e consequências vinculativas do contrato, são objecto de intervenção da ordem jurídica que estabelece requisitos e limites de eficácia, fixa efeitos imperativos, contagiando-o com princípios e critérios e predispondo normas supletivas, tudo isto com a finalidade de tornar possível o exercício da liberdade contratual entre os sujeitos. Sem prejuízo das limitações à autonomia da vontade nos contratos ser subordinado às matérias que a lei deixa disponíveis à vontade dos sujeitos, sendo que no mais (corpo de normas dispositivas e imperativo-proibitivas) a ordem normativa funciona como um efectivo limite à liberdade contratual, cfra artº 405º do CC " as partes são livres de contratar dentro dos limites da lei". Logo, o contrato uma vez celebrado torna-se vinculativo “pacto sunt servanta”, deve pois ser pontualmente cumprido - (artº 406º do C.C.), sendo certo que a pontualidade não respeita apenas ao aspecto temporal, significa ainda que o contrato deve ser executado ponto por ponto satisfazendo cabalmente todos os deveres dele resultantes. O cumprimento do objecto sobre que versa a obrigação deve ser efectuado pois, integralmente, em termos exactos, como resulta do artº 763º nº1 do C.C: “aliud pro alio invito creditore solvi non potest “. As partes impõe-se a boa fé tanto na celebração como na conclusão e execução do contrato, artigos 227º e 228º ambos do CC Cumpre o contrato aquele que realiza a prestação a que está adstrito nos termos das regras sumariamente definidas. O não cumprimento da prestação pode assumir várias modalidades, tais como o retardamento ou não realização definitiva e ainda a execução defeituosa. Existe não cumprimento na modalidade de incumprimento definitivo sempre que, tendo a obrigação prazo certo ou, tendo havido interpelação, o devedor por causa que lhe é imputável não cumpre tempestivamente, vde artº 804º nº1 do C.C. «mora est dilatio», «culpa non carens debiti solvendi». Acarreta responsabilidade civil obrigacional, cujo montante no caso está pré-fixada pela clausula penal estipulada. Por sua vez, estabelece o artigo 799º, nº1 do C.C. uma presunção de culpa do devedor Deste modo e não tendo a ré dado a preferência à autora em negócios cujo montante permitiria a esta obter aquela margem bruta e - salvo nos casos em que a ré alegou e provou que tal se teria ficado a dever a causas imputáveis à autora – ponto 26º da matéria de facto incorre a mesma mercê da singela aplicação dos princípios obrigacionais do incumprimento na obrigação de indemnizar, em conformidade com o estipulado na clausula penal. Provado que está que a autora teve uma margem bruta nas adjudicações que foram realizadas no referido período de €1.184.147,60 a diferença entre este valor e os €2.000.000,00 corresponde ao montante de € 815,852.40. Todavia também ficou provado que a Autora recusou ou não apresentou propostas nos processos 48146, 42615, 44508, 37348, 39681, 43144, 43528 e 39344. No que respeita a tais processos a não adjudicação dos serviços é imputável à autora. Em conformidade com o discorrido sobre o sentido das clausulas contratuais e clausula penal o valor presumido de 30% de ganho sobre tais contratos (proposta vencedora) deverá ser adicionado ao montante de já liquidado €1.184.147,60 a fim de se apurar o montante concreto a ressarcir. Não estando liquidado nessa parte o julgado é a liquidar (artigo 609º nº2 do cpc). Segue deliberação: Procede parcialmente a apelação pelo que altera-se a sentença proferida sendo a ré condenada a ressarcir a autora pela diferença do montante a liquidar nos termos referidos de 30% de margem bruta sobre o valor das propostas rejeitadas pela autora que acrescerá ao valor já liquido de €1.184.147,60 e os falados 2.000.000,00 de euros de cláusula penal. Uma vez que o montante a ressarcir ainda não é liquido, não há contagem de juros, por ora. (artigo 805º º 3 do cc Custas na proporção do decaimento por ambas as partes Lisboa, 29 de Novembro de 2018 Isoleta Almeida costa Carla Mendes Octávia Viegas

Sumário

- A interpretação da declaração negocial visa determinar o sentido juridicamente relevante da vontade negocial segundo critérios legais, pelo que encerra um juízo de natureza jurídico-cientifica que constitui questão de direito.

- O contrato uma vez celebrado torna-se vinculativo “pacto sunt servanta”, deve pois ser pontualmente cumprido - (artº 406º do C.C.), sendo certo que a pontualidade não respeita apenas ao aspecto temporal, significa ainda que o contrato deve ser executado ponto por ponto satisfazendo cabalmente todos os deveres dele resultantes como resulta do artº 763º nº1 do C.C.

- As partes impõe-se a boa fé tanto na celebração como na conclusão e execução do contrato, artigos 227º e 228º ambos do CC.

- Constitui convenção de dar a preferência –pacto de preferência- (414º CC) a cláusula, segundo a qual, em negócios futuros de fornecimento de bens ou serviços, uma parte, se obriga a comunicar à outra as condições para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada quando a sua proposta não for a que reúna as melhores condições para vir a ser escolhida, para que esta , dentro do prazo que lhe for fixado, igualar a proposta melhor qualificada, caso em que lhe será adjudicado o fornecimento.

Texto Integral

Acordam os Juízes da 8ª Secção Civel do Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

Y, instaurou a presente acção declarativa de condenação, contra M

Pedindo:

A condenação da R no pagamento à A da quantia de € 1.845.457,18, acrescida de juros moratórios, vencidos e vincendos até efectivo pagamento.

A A alega, o incumprimento de obrigações contratuais acordadas e cláusula penal respectiva.

A ré contestou sustentando ter cumprido a sua prestação no acordo, que era de meios, não tendo sido obtido o resultado por a autora não ter diligenciado na sua parte.

Ainda que o contrato não impunha à R uma obrigação de comunicação acrítica de condições de concorrentes (no contexto de muitos milhares de adjudicações) sendo que a R apenas a disponibilizaria se lha solicitasse e para uma eventual equiparação da melhor proposta.

Termina pedindo a improcedência do pedido.

A A. respondeu a sustentar que o acordo consagra um pacto de preferência cabendo à ré dar a comunicação para preferir à autora o que não aconteceu.

O Tribunal à quo enunciou os factos provados, (de que apenas se transcrevem os pertinentes sem prejuízo dos foram objecto de impugnação da matéria de facto):

1. – A é um agrupamento complementar de empresas, constituído em 27.08.2007, pelas sociedades comerciais “J.P. S.A.” e “P, S.A.”, tendo por objeto social o comércio e a implementação de soluções informáticas.

2. – A 19.07.2013 foi constituída uma nova sociedade comercial com o objetivo de concentrar as atividades de comercialização de equipamentos e “software” e prestação de serviços no sector das tecnologias da informação das sociedades comerciais “P S.A.” e “C, S.A.”, tendo a 01.08.2013, numa operação de cisão-fusão, estas últimas sociedades destacado essas atividades para as integrar na sociedade “I Solutions-Sistemas de Informação”, que passou a integrar o denominado “GP”.

3. – A R é uma sociedade comercial que se dedica, designadamente à conceção, construção, gestão e exploração de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas, à prestação de serviços de comunicações eletrónicas, de transporte e difusão de sinal de telecomunicações, e de difusão e a atividade de televisão, à prestação de serviços nas áreas de tecnologias de informação, sociedade de informação, multimédia e comunicação, ao desenvolvimento e a comercialização de produtos e equipamentos de comunicações eletrónicas, tecnologias de informação e comunicação, bem como a realização da atividade de comércio eletrónico .

4. –...A fusão, por incorporação, da sociedade comercial “M, S.A.” na sociedade comercial “PT S.A.”

5. – A 30.07.2010, a A intentou contra a sociedade comercial então denominada “TM S.A.” uma ação declarativa de condenação, com processo ordinário, a qual correu termos na 14ª Vara Cível de Lisboa, 1ª secção, sob o nº 1761/10.4TVLSB.

8. – A 30.09.2011, as partes da ação judicial referida em 5, 6 e 7 chegaram a acordo quanto à resolução do litígio entre ambas e ao termo da ação judicial, e estabeleceram os termos e condições a que obedecia tal acordo, nos termos do escrito que denominaram “Contrato de Transação”, que nessa data subscreveram (8).

9. – No “Contrato de Transação” subscrito pelo ora A e pela então “TM-S.A.”, cuja cópia consta a fls. 81/89 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, consta, para além do mais,

“(…).

1.2. – As partes aceitam que o capital faturado no âmbito do Programa e.escolinha não pago pela TMN correspondem ao montante total de € 3.590.783,96.

1.3. – As partes aceitam, pela presente transação, pôr termo à ação judicial, nos seguintes termos e condições:

(a) - A Y e a CL reduzem os pedidos que formularam na ação judicial ao montante de € 3.590.783,96, desistindo, em consequência, do remanescente peticionado, nos termos do requerimento cuja minuta constitui o Anexo I da presente transação e que faz parte integrante da mesma, e de 1.4. infra, o que a TM aceita;

(b) - A TM aceita ser devedora e obriga-se a pagar o montante total de € 3.590.783,96, nos termos referidos em 1.5 e 1.6 infra;

(c) - As custas judiciais no âmbito da ação judicial serão da responsabilidade de ambas as partes, na proporção de 50% para cada, prescindindo as partes das custas de parte.

1.4. – Para cumprimento do referido em 1.3 (a), a Y obriga-se a apresentar em juízo, no âmbito da ação judicial, o requerimento de transação conforme minuta que constitui o Anexo I da presente transação, no prazo de 10 dias úteis a contar da data de celebração da presente transação.

1.5. – A TM obriga-se a efetuar os pagamentos referidos em 1.6

1.6. – A TM obriga-se a pagar o montante de € 1.131.215,58, por meio de transferência bancária para a conta bancária (…) e o montante de € 2.459.568,38 para a conta da CL e Factoring (…), na mesma data em que se mostre ter sido apresentado em juízo, no âmbito da ação judicial, o requerimento de transação referido em 1.4 e apenas após a apresentação do mesmo.

1.7. – Considerando a resolução do litígio e o termo da ação judicial nos termos referidos em 1.3. e a relevância da Y e dos respetivos membros como fornecedores de produtos e serviços a nível nacional, a TM e, bem assim, as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, desenvolvendo os melhores esforços para que a Y e/ou os respetivos membros venham, com elas, a estabelecer parcerias nos processos ou concursos que lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática, obrigam-se a dirigir convites ou contactar a Y para que esta apresente as suas propostas comerciais, as quais lhe serão adjudicadas verificadas condições de igualdade competitiva, técnica, comercial e financeira.

1.8. – Quando a proposta apresentada pela Y (e/ou pelos respetivos membros) não for a que reúna as melhores condições para vir a ser escolhida, a empresa adjudicante comunicar-lhe-á essas condições para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada.

1.9. – A Y (e/ou respetivos membros) terá então, dentro do prazo que lhe for fixado, que não poderá ser inferior a dez dias, de igualar a proposta melhor qualificada, caso em que lhe será adjudicado o fornecimento.

1.10. – O compromisso resultante do supra estipulado no nºs 1.7 e 1.9 mantém-se válido pelo período de 3 anos a contar da data de celebração do presente contrato.

1.11. – Caso a TM e, bem assim as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, incumpram definitivamente as obrigações estipuladas nos nºs 1.7 a 1.9 supra, a TM obriga-se a pagar à Y, a título de cláusula penal, um montante até um valor máximo de € 2.000.000,00, correspondente ao montante em juros de mora que a Y desiste de receber nos termos da presente transação; ao referido valor máximo de € 2.000.000,00 será deduzido o valor correspondente à margem bruta libertada pelos negócios que tiverem sido adjudicados à Y e/ou aos seus membros ao abrigo do disposto em 1.7 a 1.9.

1.12. – Caberá à Y provar à TM qual foi a referida margem bruta, mediante a apresentação das faturas que comprovem os custos incorridos pela Y (e/ou pelos espetivos membros) com a

a aquisição dos produtos e/ou serviços fornecidos ao abrigo do estipulado em 1.7 a 1.9; caso a Y não consiga provar qual foi a efetiva margem bruta, presumir-se-á que a mesma foi de 30%.

10. – À data em que foi outorgado o acordo descrito em 9, a aí R, então designada “TM, S.A.” integrava o designado “Grupo PT”, sendo a “PT S.A.” titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social da mesma, tal como das demais sociedades integrantes desses grupos.

11. – Entre a data da outorga do “Contrato de Transação” descrito em 9 - 30.09.2011 - e a data em que se completaram três anos sobre esta última - 30.09.2014 - a “TM”, e bem assim as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, adquiriram ao A, às sociedades membros do consórcio autor, e/ou à “I. S.A.” bens e/ou serviços no valor total de € 3.947.158,67.

12. – Em 19.08.2013, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta a fls. 130/131 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como estão recordados (e como resulta dos 1.9 a 1.12 do CT), essa obrigação tem a vigência de 3 anos, portanto até 30.09.2014. A data de 31.03.2013 – em que já decorreram 18 meses desde a outorga do CT, faltando portanto aproximadamente, 18 meses para o termo acima referido – as aquisições de bens e serviços efetuadas nos termos acima descritos totalizaram € 917.052,57, totalizando a “margem bruta libertada pelos negócios”, conforme demonstrações que vimos facultando a essa empresa, € 33.137,20.

O volume de negócios referido é reconhecidamente diminuto,(…) Assim, vimos desde já agradecer os Vossos melhores esforços para corrigir os processos internos de forma a incrementar e forma significativa o volume de negócios entre as empresas. (…).”.

13. – Em 04.09.2014, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta constante a fls. 132/133 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como V.Exªs sabem – já o temos regularmente transmitido – as aquisições de bens e serviços efetuadas, no período em apreço e até esta data, pela TM, S.A., e por todas as outras sociedade do “Grupo PT” à Y, ACE, e/ou os seus membros totalizam € 3.479.890,16, totalizando, por sua vez “a margem bruta libertada pelos negócios que foram adjudicados à Y e/ou aos seus membros” – conforme demonstração atualizada em anexo - € 130.935,40. (…) é inequívoco que a obrigação acima descrita não foi cumprida, (…). Por tal, a Y, ACE, vem comunicar que, no próximo dia 01 de outubro de 2014, irá interpelar essas empresa, para, no prazo de 10 dias úteis após a receção da sobredita interpelação, proceder ao pagamento, a título de cláusula penal, estipulada nos nºs 1.9 a 1.12 do CT, do valor de € 2.000.000,00, deduzido do valor correspondente à margem bruta libertada pelos negócios que, nos termos acima descritos, tiverem sido, até essa data, adjudicados à Y ACE e/ou aos seus membros.”.

14. – Em 15.10.2014, o A enviou à R, e esta recebeu, a carta constante a fls. 136/138 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…). Como V.Exªs sabem – já o temos regularmente transmitido – as aquisições de bens e serviços efetuadas, nos três anos decorridos entre a outorga do CT e o dia 30.09.2014, pela TMN, S.A., e por todas as outras sociedade do “Grupo Portugal Telecom” à Y, ACE, e/ou os seus membros (incluindo, desde maio de 2013, a I Solutions, S.A.) totalizam € 3.947.158,67, totalizando, por sua vez “a margem bruta libertada pelos negócios que foram adjudicados à Y e/ou aos seus membros” – conforme demonstrações que vimos facultando a essa empresa - € 154.542,82. (…) é inequívoco que a obrigação acima descrita não foi cumprida, (…). Por tal, a Y, ACE, vem interpelar essa empresa, para, até ao próximo dia 03.11.2014, proceder ao pagamento, a título de cláusula penal, estipulada nos nºs 1.9 a 1.12 do CT, do valor de € 1.845.457,18, resultante da dedução ao valor da € 2.000.000,00 - correspondente à supra referida redução do pedido – dos € 154.542,82 de margem bruta libertada pelos negócios que, nos termos e no prazo convencionados no CT, foram adjudicados à Y, ACE e/ou aos seus membros.”.

15. – A R enviou ao A e este recebeu, a carta datada de 14.10.2014, cuja cópia consta a fls. 141 dos autos, e cujo teor se dá por reproduzido, onde consta, para além do mais, “(…): Acusamos a receção da vossa carta (…), que nos causou surpresa e alguma perplexidade. Com efeito, é profunda convicção da M – algo que esta, na preparação da presente resposta, confirmou junto dos seus serviços – que as obrigações para si decorrentes do contrato identificado em epígrafe (adiante CT) foram sendo pontual e integralmente cumpridas, não havendo, consequente e naturalmente, lugar ao pagamento de qualquer cláusula penal prevista no CT ou indemnização de qualquer outro tipo. (…)” .

16. – Nos três anos que decorreram após a assinatura do “Contrato de Transação” descrito em 9, as sociedades membros do consórcio do autor e/ou a “I Solutions, S.A. apresentaram várias propostas de fornecimento de bens e serviços, seja em resposta a convites directos, efectuados por correio eletrónico, seja em “procedimentos de consulta” em plataforma eletrónica, lançados pela ré ou por empresas do denominado “G PT”.

17. – Os bens e/ou serviços referidos em 11 são os elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido (A).

18. – A venda dos bens e serviços elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos permitiu ao A, às sociedades membros do consórcio e/ou à “I-Solutions-Sistemas de Informação, S.A.” realizar uma margem bruta (ou seja, diferença entre o custo de aquisição/produção do bem e/ou serviço e o preço recebido, livre de impostos) de € 154.542,82 (B)). [ alterado conforme recurso da matéria de facto, infra]

19. – A R não implementou um mecanismo para que o A, as sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.” pudessem exercer o direito a igualar a proposta melhor qualificada nas seguintes situações: proposta de fornecimento de 300 “Headsets Plantronics HW261N”; proposta para renovação de contrato OVS Microsoft; proposta de fornecimento de 12 baterias para HP Elitebook 8440P Notebook PC; proposta de fornecimento de 40 discos externos 500gb 2.5; proposta de fornecimento de 3 placas de rede para HP 8300 CMT para testes; proposta de fornecimento de servidor HP; proposta de fornecimento de projeto de desenvolvimento da nova STB Zapper DTH EHD-4K (E) parte)

20. – A R não implementou um mecanismo para o A, membros do A ou a I poderem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada no que concerne a propostas e eventual contratação do fornecimento de bens e serviços lançados através de plataforma eletrónica pela R e pelas outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, a totalidade do capital social, como por ex. na proposta de prestação de serviço no processo 43528 relativo a serviços de conceção, implementação e gestão da BDP ou na proposta no processo 45589 relativo o fornecimento de computadores portáteis).

21. – A R e as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT, S.A. foi titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, lançou o procedimento referente ao licenciamento Microsoft do “G T”, em 2012 (G) parte), e adjudicou-o à empresa “Informática EL Corte Inglês, S.A:” por exigência da Microsoft (G) parte).

22. – A R também lançou o procedimento de contratação de fornecimento para aquisição e instalação de servidores no “Datacenter” da Covilhã, no ano de 2012 (H) – parte).

23. – A “TM”, um mês após a subscrição do “Contrato de Transação” referido em 9, divulgou pelo “Grupo PT” e ordenou que fossem dadas instruções à “PT Compras” para a necessidade de cumprir as obrigações constantes do “C.T.” referido em 9 ).

24. – A R, na análise da melhor proposta, não incidia apenas sobre critérios estritamente comerciais, mas tinha também em consideração critérios técnicos que eram aferidos ).

26. – A A recusou ou não apresentou proposta nos processos nº 48146, nº 42615, nº 44508, nº 37348, nº 39681 (Sourcing PT Inovação (2012-2014)), nº 43144, nº 43528 e nº 39344 [este, aditado conforme recurso da matéria de facto infra].

1.2. – Factos não provados :

(C) ) - Que a R tivesse conhecimento da margem obtida pela A, pelas sociedades membros do consórcio autor e/ou pela “I Solutions, S.A.” pelas vendas de bens e/ou serviços à TMN e, bem assim, a outras sociedades com sede em Portugal de que a PT S.A. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social;

(D) ) - Que a R tivesse conhecimento do referido em C) por ter acesso detalhado aos volumes de aquisição efetuados pelas empresas do “Grupo PT”, quer porque a administração da “Y, ACE” a alertou reiteradamente, para a insuficiência da margem realizada para atingir o valor previsto no acordo descrito em 9;

(E) ) - parte) – Que a R não tenha implementado qualquer mecanismo para o A, sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.”, pudessem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada; [eliminado conforme recurso da matéria de facto infra]

(G) ) - parte) – Que, no que se refere a 21, o A e/ou os seus membros tivessem competências;

(H) ) - parte) – Que, no que refere a 22, o A e/ou os seus membros tivessem competências e nem sequer foram convidados, apesar dos avisos do autor;

(I) ) - Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12 do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que a R lhe atribuiria um volume de adjudicações em fornecimento de bens e/ou serviços suficiente para que esta lograsse alcançar uma margem de lucro de € 2.000.000,00; (resposta eliminada conforme decisão do recurso da matéria de facto infra]

(J) ) - Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12. do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que, para substituir uma álea, consubstanciada na possibilidade de poder ganhar ou perder a contenda judicial, o A receberia o pagamento imediato de um montante inferior ao pedido, mas acrescido da oportunidade de auferir benefícios resultantes de negócios a celebrar com a “TMN” e o “Grupo PT”;

(L) ) - Que a R tenha convidado sempre o A e seus membros a participar nos processos de adjudicação de serviços e compra e venda de produtos de informática relativos ao segmento do A e que eram dirigidos aos distribuidores com as características do A;

(M) ) - Que a R tenha disponibilizado ao A e seus membros, após a apresentação de propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim permitindo ao A, querendo, melhorar a sua proposta para acompanhar o que melhor fora recebida pela “TMN”;

(P) ) - Que o A, por diversas vezes, nos concursos em que a sua proposta não foi a escolhida, não tenha manifestado um interesse efetivo em conhecer a melhor proposta para melhor a sua;

(Q) ) - parte) – Que, num total de adjudicações efetuado pela R no período de 3 anos referido no “C.T.” descrito em 9, a A tenha recusado ou não apresentado proposta a processos que, totalizam, pelo menos o montante de € 59.361.874,83;

(R) ) - Que, com as cláusulas 1.8 e 1.9 do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que a R disponibilizaria a informação sobre as condições da melhor proposta apresentada, quando a do A não fosse a escolhida, sempre que o A expressamente o solicitasse e apenas para uma eventual equiparação da melhor proposta.

A sentença foi de procedência e condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 1.845.457,18 acrescida de juros de mora à taxa legal

Desta sentença apelou a ré, de facto e de direito, que lavrou e em síntese as conclusões ao adiante:

O tema de prova B (facto n.º 18 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se por não provada a margem alegada, com as consequências a, mais detidamente, referir aquando da análise do Direito perante a ausência de prova da margem, feita por apresentação das necessárias faturas, deverá o cálculo da cláusula penal considerar a margem presumida de 30%, prevista na Cláusula 1.12 do Contrato de Transação, reduzindo-se o montante devido a título de cláusula penal em conformidade.

A alteração à resposta dada ao tema de prova B) (facto n.º 18 da Sentença recorrida) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: Contrato de Transação, designadamente Cláusula 1.12;depoimento da testemunha RS, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:03 às 10:19, minutos 0:10:07:09 em diante; depoimento da testemunha NM, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:36 às 11:35, minutos 0:10:13.8, 0:35:15.6 e 0:45:23.1; depoimento prestado pelo legal representante da Autora em 26 de junho, registado no sistema Habilus das 14:35 às 15:13, a minutos 0:10:16.6.

O tema de prova E (facto n.º 19 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se por integralmente não provado o que resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha NM, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:36 às 11:35, minutos. 0:20:09.0; depoimento da testemunha JR, prestado no dia 23 de maio e que consta registado no sistema Habilus das 10:20 às 10:35, minutos. 0:15:16.7; documentos n.os 11 a 13 da Contestação; depoimento da testemunha JG, minutos 0:10:18.4, prestado em 23 de maio e registado no sistema Habilus das 16:30 às 16:50.

O tema de prova F (facto n.º 20 da Sentença recorrida) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se o mesmo por integralmente não provado. É que os processos que a Autora escolheu e que o Tribunal a quo entendeu dar como exemplo dessa sua visão da realidade – não implementação de um procedimento – tratam-se de processos que não permitem concluir como resulta da Sentença recorrida. Com efeito, dos dois processos em causa, um, foi rejeitado expressamente pelos próprios membros da Autora e, outro, foi cancelado (e por isso, não foram adjudicados a ninguém, levando a que não houvesse o que preferir, quanto mais a implementar para assegurar o exercício desse direito de preferência).

- A alteração à resposta dada ao tema de prova F (facto n.º 20 da Sentença recorrida) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: relativamente ao processo n.º 43528, resulta do documento n.º 9 da Contestação que foi a Autora quem não quis concorrer; quanto ao processo n.º n.º 45589, resulta do documento n.º 14 da Contestação que o processo foi cancelado; depoimento da testemunha Maria LA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:35:26:0 e 0:40:22:5; depoimento prestado pela testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:10:23.2.

O tema de prova H (ponto de facto n.º 22) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta dada deve ser alterada, dando-se como provado, além do mais que, apesar de convidada, a Autora recusou participar no procedimento por não conseguir reunir condições para concorrer ao mesmo.

A alteração à resposta dada ao tema de prova H (ponto de facto n.º 22) resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: documento n.º 21 da PI, que evidencia (por referência ao artigo 46.º da PI) que o n.º de processo correspondente era o n.º 39344; documento n.º 16 da Contestação, no qual a Autora declarou “Serve o presente para vos agradecer o amável convite; todavia não conseguimos reunir as melhores condições para responder à V/ solicitação”.

M. - O tema de prova J foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado.

A alteração à resposta dada ao tema de prova J resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: Contrato de Transação e contexto em que o mesmo foi redigido (Ponto 9 da Matéria Assente); depoimento prestado pelo legal representante da Autora em 26 de junho, registado no sistema Habilus das 14:35 às 15:13, do qual se retira que, apesar de ter prescindido do montante de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros) reclamado a título de juros, o substituiu por uma oportunidade de manter com a Ré e as empresas do Grupo PT relações comerciais, e assim, realizar negócios que lhe permitissem recuperar esse dinheiro; depoimento da testemunha CO no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 11:30 às 11:45.

O tema de prova M foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado.

A alteração à resposta dada ao tema de prova M resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:05:28.7 e 0:10:23.2; depoimento desta testemunha NM a minutos. 0:25:26.2.

O tema de prova P foi incorretamente dado como não provado, motivo pelo qual a respetiva resposta deve ser alterada, dando-se o mesmo por provado.

Ao considerar a resposta a este tema da prova prejudicada por alegadamente a melhor proposta não ter sido apresentada pela Ré, o Tribunal a quo errou, na medida em que o quê não se confunde com o porquê e a resposta a um, evidentemente, não prejudica o outro A alteração à resposta dada ao tema de prova P resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: total ausência nos autos de um único e-mail ou carta que documente que a Autora alguma vez ter querido conhecer a melhor proposta; depoimento da testemunha MLA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:54:15; depoimento da testemunha JG prestado em 23 de maio e registado no sistema Habilus das 16:30 às 16:50, a minutos. 0:09:30.

O tema de prova Q (parcialmente provado no ponto de facto n.º 26) foi incorretamente julgado, motivo pelo qual a resposta de parcialmente não provado Q deve ser alterada para passar a ler: “provado que num total de adjudicações efetuado pela Ré no período de 3 anos referido no Contrato de Trabalho, a A. tenha recusado ou não apresentado propostas que totalizam, cerca de € 59.000.000,00 (cinquenta e nove milhões de euros)”.

U. – Ou, no limite, para ler: “provado que num total de adjudicações efetuado pela Ré no período de 3 anos referido no Contrato de Trabalho, a A. tenha recusado ou não apresentado propostas a processos que tinham verba aprovada entre os € 40.000.000,00 e os € 60.000.000,00”.

V. – A alteração à resposta dada ao tema de prova Q resulta da análise e interpretação conjugada dos seguintes meios de prova: depoimento da testemunha MH Freire prestado no dia 26 de junho e registado no sistema Habilus das 14:20 às 14:34, a minutos 0:05:16.8 e 0:10:21.3; depoimento da testemunha Maria LA, prestado no dia 23 de maio e registado no sistema Habilus das 14:47 às 15:42, a minutos 0:16:04.9 e 0:20:32.8; depoimento prestado pela testemunha AI no dia 23 de maio registado no sistema Habilus das 15:43 às 16:29, a minutos. 0:25:30.

A autora respondeu e em síntese sustentou a sentença recorrida.

Objecto do recurso:

São as conclusões que delimitam o âmbito da matéria a decidir, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

São pois questões a decidir:

Impugnação da matéria de facto quanto aos pontos constantes das conclusões da apelante.

Natureza jurídica do acordo contratual trazido aos autos.

Prestações a que as partes se obrigaram e sua natureza

Incumprimento e clausula penal.

Fundamentação de direito:

Da Impugnação da matéria de facto:

Como questão prévia à decisão importa recordar que a presente acção, é uma acção de incumprimento e que como tal em sede de ónus de prova, compete à autora invocar os factos constitutivos do seu direito: acordo e âmbito das prestações fixadas, bem como a sua prestação e por outro lado, compete à ré alegar e provar o cumprimento. Neste âmbito o incumprimento presume-se. É o que resulta da singela aplicação dos artigos 342º nº 1 e 2 e 799º nº 1, ambos do código civil.

Assim, no processo, à autora cabe alegar e provar os factos constitutivos do seu direito e à ré cabe invocar os factos que conduzem ao cumprimento da sua prestação, os quais constituem matéria de excepção, como melhor vem descrito no artigo 572º a) a c) do cpc, enquanto à autora cabe alegar os factos constitutivos artigo 552º d) do cpc.

Posto isto, analisemos a pertinência da impugnação da matéria de facto face ao objecto da lide.

A ré, vem impugnar, designadamente, a resposta do tribunal dada, requerendo que a resposta passe de «provado a não provado», quanto aos pontos:

18º da sentença

O teor do ponto 18: A venda dos bens e serviços elencados no instrumento particular constante a fls. 104/129 dos autos permitiu ao A, às sociedades membros do consórcio e/ou à “I -Solutions-Sistemas de Informação, S.A.” realizar uma margem bruta (ou seja, diferença entre o custo de aquisição/produção do bem e/ou serviço e o preço recebido, livre de impostos) de € 154.542,82).

O tribunal motivou a resposta nos documentos contabilísticos apresentados e nos depoimentos testemunhais.

Sucede que como consta do acordo de transacção a autora obrigou-se nos seguintes termos: « Caberá à Y provar à TMN qual foi a referida margem bruta, mediante a apresentação das faturas que comprovem os custos incorridos pela Y (e/ou pelos respetivos membros) com a aquisição dos produtos e/ou serviços fornecidos ao abrigo do estipulado em 1.7 a 1.9; caso a Y não consiga provar qual foi a efectiva margem bruta, presumir-se-á que a mesma foi de 30%».

Ao que acresce que à autora enquanto sociedade comercial sempre se imporia que para a prova do referido facto trouxesse aos autos as facturas respectivas, documentos que deve ter em seu poder (artigo 29º do CIVA).

A não apresentação das facturas transporta, nesta sede, a autora para a presunção resultante do ponto 1.2. do contrato, ou seja de que o lucro bruto foi de 30% sobre o valor das aquisições, isto é, de €[3.947.158,676 x30%] = 1.184.147,6.

Em conformidade altera-se a resposta dada ao ponto 18 da matéria de facto, no que respeita ao valor, de € 154.542,82, para €1.184.147,60.

19ª da sentença

O teor do ponto 19ª da sentença: A R não implementou um mecanismo para o A, para que as sociedades membros do consórcio ou a “I Solutions, S.A.” pudessem exercer o direito a igualar a proposta melhor qualificada nas seguintes situações: proposta de fornecimento de 300 “Headsets Plantronics HW261N”; proposta para renovação de contrato OVS Microsoft; proposta de fornecimento de 12 baterias para HP Elitebook 8440P Notebook PC; proposta de fornecimento de 40 discos externos 500gb 2.5; proposta de fornecimento de 3 placas de rede para HP 8300 CMT para testes; proposta de fornecimento de servidor HP; proposta de fornecimento de projeto de desenvolvimento da nova STB Zapper DTH EHD-4K) .

De acordo com as regras do ónus da prova elencadas, não cabe à autora provar factos negativos relativos à prestação da ré. O que releva é o facto positivo a provar, sendo certo que e de todo o modo não oferece censura a motivação dada à resposta pelo tribunal recorrido e bem assim o juízo lógico de apuramento da prova.

Não se acolhe a impugnação, pois.

III- 20º da sentença

O teor do ponto 20º da sentença : «A R não implementou um mecanismo para o A, membros do A ou a I poderem exercer o direito de igualar a proposta melhor qualificada no que concerne a propostas e eventual contratação do fornecimento de bens e serviços lançados através de plataforma eletrónica pela R e pelas outras sociedades com sede em Portugal de que a PT SA. seja titular, direta ou indiretamente, a totalidade do capital social, como por ex. na proposta de prestação de serviço no processo 43528 relativo a serviços de conceção, implementação e gestão da BDP ou na proposta no processo 45589 relativo o fornecimento de computadores portáteis ).

São para aqui válidas mutatis mutandis as razões que sustentam a apreciação do facto 19º , pelo que se indefere a reclamação

II- 22º da sentença O teor do ponto 22º da sentença:. A R também lançou o procedimento de contratação de fornecimento para aquisição e instalação de servidores no “Datacenter” da Covilhã, no ano de 2012 (H) – parte).

Este facto na parte em que releva ou seja, tendo ficado esclarecido a partir dos documentos juntos pela ré e não impugnados que se trata do processo 39344 o qual foi rejeitado pela autora por não reunir condições para efectuar proposta, é aditado ao ponto 26. Consequentemente dá-se sem efeito este ponto da matéria de facto e adita-se ao ponto 26 “processo 39344”

Pretende ainda a apelante a alteração dos factos não provados para provados, quanto aos:

A- tema de prova J:

O teor do tema J da sentença: Que, com as cláusulas 1.7 a 1.12. do “Contrato de Transação” descrito em 9, A e R tenham acordado que, para substituir uma álea, consubstanciada na possibilidade de poder ganhar ou perder a contenda judicial, o A receberia o pagamento imediato de um montante inferior ao pedido, mas acrescido da oportunidade de auferir benefícios resultantes de negócios a celebrar com a “TM” e o “Grupo PT”;

Trata-se de matéria atinente à interpretação da declaração negocial o que hoje em dia é entendido como matéria de direito. Neste sentido: «A interpretação do negócio visa determinar o seu sentido juridicamente relevante, assumindo uma natureza jurídico-científica a interpretação das declarações de vontade é reconhecida como questão de direito, sobretudo a partir da orientação perfilhada no Acordão do STJ de 2 de março de 1983, in BMJ 325, 519-522, idem Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil Português I Parte Geral Tomo I 2ª ed, 2000 Almedina, pg 541 “ O acórdão de 2 de Março de 1983, que alterou respostas a quesitos que firmariam a interpretação dum contrato dizendo simplesmente que: …a determinação do sentido juridicamente relevante da vontade negocial é uma questão de direito(…)trata-se de uma orientação depois retomada: STJ, 30 de Março de 1989, STJ, 6 de Julho de 1989, usando a expressão “determine segundo os critérios legais o sentido relevante para o direito que tem certa declaração negocial”, STJ 29 de Abri de 1993 referindo a necessidade de fixar “o sentido jurídico normativo da declaração” (…)STJ de 15 de Fevereiro de 2000”.Sobre esta matéria, discorre ainda ao mesmo autor na obra citada pg 546 e ss que “a doutrina actual encara a interpretação do negócio jurídico como algo de essencialmente objectivo o seu ponto de incidência não é a vontade interior ele recai sobre um comportamento significativo (…)” a interpretação do negócio deve ser assumida como uma operação concreta, integrada pela autonomia privada em termos de que o sentido d declaração corresponda à vontade do declarante mas temperado pelo principio da tutela da confiança, assim, deve ter em conta o conjunto do negócio, a ambiência em que foi celebrado, e vai ser executado, as regras supletivas que veio afastar e o regime que dele decorra».

Por tal razão, elimina-se este ponto da matéria de facto.

B- tema de prova M:

O teor do tema M da sentença: Que a R tenha disponibilizado ao A e seus membros, após a apresentação de propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim permitindo ao A, querendo, melhorar a sua proposta para acompanhar o que melhor fora recebida pela “TM”;

O tribunal «à quo» motivou a não prova deste facto no depoimento das testemunhas NM e AI, precisamente as mesmas que o apelante convoca para reclamar a resposta de provado.

Analisemos:

Na sua motivação quanto a esta factualidade o tribunal sintetiza pela seguinte forma o depoimento prestado por estas testemunhas:

A testemunha da ANM, que exerceu funções de comercial na Prológica de Março de 2011 a Junho de 2013, revelou ter-lhe sido comunicado os termos do contrato de transacção objecto destes autos, designadamente que a A teria a “palavra final”, a faculdade de igualar a melhor proposta. Contudo, referiu que esta faculdade não foi efectivamente concedida à A pela R nos casos referido nos emails de fls. 142 a 151/pequenos pedidos (E) – parte), nem nos casos de fls. 152 e 153/plataforma electrónica (F)). Quanto a esta plataforma esta nem permitia a possibilidade de igualar a melhor proposta. Esta testemunha referiu que o “target price” a que se alude em M) não coincide com a melhor proposta. Aludiu a um “negócio de grande monta” referente a “outsourcing”, para o qual o A não havia sido inicialmente contactada, mas que a testemunha soube “por portas travessas”, comunicou à sua administração, a qual diligenciou para concorrer tendo-lhe sido adjudicado uma parte do mesmo.

A testemunha da R AI, negociador da R (compras de maior valor), referiu saber do acordo existente entre A e R. Aludiu apenas a um “grande contrato” adjudicado pela R à A referente a recursos (inicialmente adjudicado a 100% à A, mas, por falta de capacidade de resposta da A, acabou por ser adjudicado uma parte.

Efectivamente não se retira a prova deste facto de depoimento destas testemunhas.

A testemunha In apenas concretiza a apresentação de uma proposta à autora para preferir explicitando tratar-se do processo 43751

Referiu um outro processo em que a autora não concluiu a proposta por ausência de meios –o processo 37348, e sempre a instâncias do tribunal que não tinha outros quaisquer “exemplos de propostas apresentadas»

Por seu turno, a testemunha NM, também não foi esclarecedora salvo no que respeita aos processo em concreto e que estão referidos no ponto 26 da matéria de facto provada

O seu depoimento está em linha com os documentos juntos a fls 205 e seguintes que serviu de fundamento àquela resposta 26 (da matéria provada).

Pelo que não se acompanha a discordância da apelante, mantendo-se inalterada esta resposta (que e, sem prejuízo surge até formulada de modo genérico: «propostas dos vários concorrentes, os target prices para os processos em causa, assim »).

C- tema de prova P:

O teor do tema P da sentença: Que o A, por diversas vezes, nos concursos em que a sua proposta não foi a escolhida, não tenha manifestado um interesse efectivo em conhecer a melhor proposta para melhor a sua;

Esta formulação é genérica e conclusiva (sendo que a dupla negativa até corresponderia à prova do facto contrário... e nesta matéria o que interessa e foi alegado concretamente já foi objecto de resposta do tribunal)

Ao julgamento são levados os factos concludentes e apenas.

Logo a pretensa inclusão desta matéria no rol da factualidade provada, não pode proceder, sendo certo que nada resulta da prova produzida quanto a qualquer ponto factual desta questão.

Vai desatendido nesta parte o recurso.

D- O tema de prova Q

O teor do tema Q: Que, num total de adjudicações efetuado pela R no período de 3 anos referido no “C.T.” descrito em 9, a A tenha recusado ou não apresentado proposta a processos que, totalizam, pelo menos o montante de € 59.361.874,83;

Na motivação a sentença foi lapidar: «nenhuma prova apresentado a este ou qualquer outro valor”

Subscrevemos sem mais esta fundamentação.

Se por um lado os documentos juntos e que respeitam a recusas de propostas nada contêm relativamente aos valores contratuais de tais respostas, por outro lado, as testemunhas apresentadas, nenhum esclarecimento trazem ao tribunal.

Enquanto a testemunha Helena, refere o valor de 59.000.000,00 de euros, por lhe “ter sido transmitido que foi apurado dentro da empresa” a testemunha L, confirmou o valor de 20 a 30 milhões que lhe foi referido pelo advogado sem qualquer razão de ciência prestável (apenas porque se trata de contratações plurianuais e processos grandes, referindo a testemunha Inácio que fechou um processo por 19 milhões.

Obviamente, que estes depoimentos não constituem (à míngua de outros meios de prova concretamente individualizadores dos montantes aqui em causa), forma suficiente da ré cumprir o seu ónus.

Não basta depôr em tribunal que certos contratos são dos grandes por isso andam pelos 20/30 milhões para que o tribunal dê este facto por provado.

Improcede pois e sem mais também aqui a apelação.

Concluída deste modo a apreciação do recurso de impugnação da matéria de facto avancemos para a

Fundamentação de direito.

Interessam para aqui as cláusulas constantes dos pontos 1.11 a 2.1 do acordo de transacção.

As partes contratualizaram um pacto pelo qual a ré dá à autora o direito de preferir nas condições factuais aludidas.

Do teor das respectivas clausulas retira-se que a ré se obrigou para com a autora a comunicar-lhe as condições dos projectos negociais a desenvolver na sua actividade social e bem assim a dar-lhe conhecimento da melhor proposta a fim de a mesma querendo preferir

Entendendo-se que o pacto de preferência consiste num acordo pelo qual alguém se obriga a dar preferência a outrem, na eventual conclusão futura de um determinado contrato, caso o promitente venha de facto a celebrá-lo e o beneficiário queira contratar em condições iguais às que um terceiro aceita, este acordo é subsumível a este tipo contratual, que constitui, à semelhança do contrato-promessa, um contrato preliminar de outro contrato.

Porém, ao contrário do que sucede no contrato-promessa, o obrigado à preferência não se obriga a contratar, mas apenas a escolher alguém como contraente, no caso de decidir contratar, se esse alguém lhe oferecer as mesmas condições que conseguiu negociar com um terceiro. É um contrato unilateral, uma vez que apenas uma das partes assume uma obrigação (o promitente é o único que se vincula), ficando a outra parte (o titular da preferência) livre de exercer ou não o seu direito (o beneficiário permanece livre de exercer ou não o direito que lhe cabe).

A Vinculação assumida pelo obrigado à preferência é condicional: se contratar ele promete preferir certa pessoa a qualquer outro interessado.

Trata-se de contrato que é admissível relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção sobre quaisquer outros concorrentes:

A forma adequada de cumprir a preferência é dar conhecimento ao preferente (artigo 416.º do CC).

A ré vem defender que a sua obrigação é uma obrigação de meios.

Não é assim, como resulta do exposto.. A obrigação de meios implica os melhores esforços sem garantir o resultado. No caso o resultado é a preferência, trata-se é de obrigação condicional, já que só nasce se o obrigado vier a celebrar o negócio visado e respeita a estes.

De resto mal se compreenderia que numa obrigação de meios as partes tivessem fixado clausula penal para incumprimento.

Posto isto, resulta claro do acordo de transacção que a ré se obrigou a «Considerando a resolução do litígio e o termo da ação judicial nos termos referidos em 1.3. e a relevância da Y e dos respetivos membros como fornecedores de produtos e serviços a nível nacional, a TMN e, bem assim, as outras sociedades com sede em Portugal de que a PT SA. seja titular, direta ou indiretamente, da totalidade do capital social, desenvolvendo os melhores esforços para que a Y e/ou os respetivos membros venham, com elas, a estabelecer parcerias nos processos ou concursos que lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática, obrigam-se a dirigir convites ou contactar a Y para que esta apresente as suas propostas comerciais, as quais lhe serão adjudicadas verificadas condições de igualdade competitiva, técnica, comercial e financeira.

A ré obrigou-se a dirigir convites à autora para contratar nos processos ou concursos que a mesma ou as parceiras lançarem para a aquisição de produtos de informática (hardware e software) e, bem assim, de serviços de informática e bem assim a comunicar-lhe as condições necessárias para a verificação de igualdade competitiva (técnica, comercial e financeira) relativamente à proposta melhor qualificada.

Obrigou-se a fazê-lo pelo prazo máximo de três anos.

Não se estabeleceram limites mínimos ou máximos para esta preferência logo à partida tendo sido dirigidos convites à autora em tal sentido saber se houve (in) cumprimento do contrato passa pela interpretação da clausula 1.11.

Sucede que as partes negociaram uma clausula penal de 2.000.000 de euros correspondente ao valor dos juros que a autora prescindiu na referida acção deduzido o valor da margem bruta libertada pelos negócios adjudicados em tal período.

A indagação de qual tenha sido a vontade comum das partes, com recurso aos princípios legais, que disciplinam esta actividade, a saber, o sentido que um normal declaratário colocado na posição dos outorgantes daria à declaração. (artº 236º do CC). implica que a interpretação daquela clausula de preferência não pode deixar de atender a dois pontos essenciais:

Ponto 1 - circunstancialismo concreto em que a mesma foi negociada – transacção num processo em que a autora aceitou reduzir o pedido e prescindir do valor de juros no referido montante de 2.000.000 de euros.

Ponto 2 -

No mesmo acordo se refere que à clausula penal do mesmo montante será deduzido o valor adjudicado correspondente à margem bruta libertada presumindo –se que será de 30% caso a autora não venha provar pela faturação outra.

Um tal acordo nestas circunstancias só poderá, a nosso ver, querer dizer que a obrigação da ré era a de dar preferência à autora nos termos contratualizados até que a esta fossem adjudicados negócios cuja margem bruta atingisse os dois milhões de euros.

De outro modo, sem limite mínimo estabelecido a clausula penal fixada não faria qualquer sentido.

Doutra banda, no domínio da liberdade contratual os sujeitos criam uma nova ordem a que voluntariamente se submetem, e que tem aplicabilidade restrita ao círculo dos contratantes, tudo de acordo com os princípios da autodeterminação e liberdade contratual que não obstante, coexistem num modelo em que o contrato não é mais que um sistema parcial integrado numa ordem jurídica a cujos princípios estruturantes está subordinado.

«O contrato é um modo constituinte de juridicidade, uma fonte de normas de conduta juridicamente vinculantes dotadas das garantias e sanções que são inerentes ao direito, normas a que cabe uma quota parte da função ordenadora das relações sociais." Joaquim Sousa Ribeiro "O Problema do Contrato" Colecção teses, Almedina, pg 213

Apesar disso o conteúdo e consequências vinculativas do contrato, são objecto de intervenção da ordem jurídica que estabelece requisitos e limites de eficácia, fixa efeitos imperativos, contagiando-o com princípios e critérios e predispondo normas supletivas, tudo isto com a finalidade de tornar possível o exercício da liberdade contratual entre os sujeitos.

Sem prejuízo das limitações à autonomia da vontade nos contratos ser subordinado às matérias que a lei deixa disponíveis à vontade dos sujeitos, sendo que no mais (corpo de normas dispositivas e imperativo-proibitivas) a ordem normativa funciona como um efectivo limite à liberdade contratual, cfra artº 405º do CC " as partes são livres de contratar dentro dos limites da lei".

Logo, o contrato uma vez celebrado torna-se vinculativo “pacto sunt servanta”, deve pois ser pontualmente cumprido - (artº 406º do C.C.), sendo certo que a pontualidade não respeita apenas ao aspecto temporal, significa ainda que o contrato deve ser executado ponto por ponto satisfazendo cabalmente todos os deveres dele resultantes.

O cumprimento do objecto sobre que versa a obrigação deve ser efectuado pois, integralmente, em termos exactos, como resulta do artº 763º nº1 do C.C: “aliud pro alio invito creditore solvi non potest “.

As partes impõe-se a boa fé tanto na celebração como na conclusão e execução do contrato, artigos 227º e 228º ambos do CC

Cumpre o contrato aquele que realiza a prestação a que está adstrito nos termos das regras sumariamente definidas.

O não cumprimento da prestação pode assumir várias modalidades, tais como o retardamento ou não realização definitiva e ainda a execução defeituosa.

Existe não cumprimento na modalidade de incumprimento definitivo sempre que, tendo a obrigação prazo certo ou, tendo havido interpelação, o devedor por causa que lhe é imputável não cumpre tempestivamente, vde artº 804º nº1 do C.C. «mora est dilatio», «culpa non carens debiti solvendi».

Acarreta responsabilidade civil obrigacional, cujo montante no caso está pré-fixada pela clausula penal estipulada.

Por sua vez, estabelece o artigo 799º, nº1 do C.C. uma presunção de culpa do devedor

Deste modo e não tendo a ré dado a preferência à autora em negócios cujo montante permitiria a esta obter aquela margem bruta e - salvo nos casos em que a ré alegou e provou que tal se teria ficado a dever a causas imputáveis à autora – ponto 26º da matéria de facto incorre a mesma mercê da singela aplicação dos princípios obrigacionais do incumprimento na obrigação de indemnizar, em conformidade com o estipulado na clausula penal.

Provado que está que a autora teve uma margem bruta nas adjudicações que foram realizadas no referido período de €1.184.147,60 a diferença entre este valor e os €2.000.000,00 corresponde ao montante de € 815,852.40.

Todavia também ficou provado que a Autora recusou ou não apresentou propostas nos processos 48146, 42615, 44508, 37348, 39681, 43144, 43528 e 39344.

No que respeita a tais processos a não adjudicação dos serviços é imputável à autora.

Em conformidade com o discorrido sobre o sentido das clausulas contratuais e clausula penal o valor presumido de 30% de ganho sobre tais contratos (proposta vencedora) deverá ser adicionado ao montante de já liquidado €1.184.147,60 a fim de se apurar o montante concreto a ressarcir.

Não estando liquidado nessa parte o julgado é a liquidar (artigo 609º nº2 do cpc).

Segue deliberação:

Procede parcialmente a apelação pelo que altera-se a sentença proferida sendo a ré condenada a ressarcir a autora pela diferença do montante a liquidar nos termos referidos de 30% de margem bruta sobre o valor das propostas rejeitadas pela autora que acrescerá ao valor já liquido de €1.184.147,60 e os falados 2.000.000,00 de euros de cláusula penal.

Uma vez que o montante a ressarcir ainda não é liquido, não há contagem de juros, por ora. (artigo 805º º 3 do cc

Custas na proporção do decaimento por ambas as partes

Lisboa, 29 de Novembro de 2018

Isoleta Almeida costa

Carla Mendes

Octávia Viegas

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