1156/07.7PSLSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A confissão integral e sem reservas embora contenda com a impugnação da matéria de facto que o arguido pretenda suscitar perante o tribunal superior, não é impeditiva da utilização desta via recursória.

II- A decisão de facto constante de uma sentença criminal tem uma amplitude claramente superior ao âmbito dos factos que são imputados ao arguido na acusação, sendo certo que apenas a estes se reporta a especial força probatória da confissão integral e sem reservas tal como a mesma é perspectivada no artigo 344.º do CPP.

III- A nulidade por falta de documentação da prova prevista no artigo 363.º do CPP, na redacção emergente Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, constitui uma nulidade sanável sujeita ao regime de arguição dos artigos 120.º a 122.º do CPP.

IV- O termo inicial para a contagem do prazo de arguição deve situar-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado, visto que só a partir dessa data poderá este controlar a conformidade técnica da gravação e tomar conhecimento da omissão do registo da prova.

V- Se a imperceptibilidade da gravação da prova afectar a possibilidade de recurso em matéria de facto, deve entender-se que esta nulidade sanável poderá ser suscitada no prazo da apresentação da motivação do recurso com impugnação da matéria de facto.

VI- A “inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada”, a que se refere o n.º 3 do artigo 410º do CPP, respeita à decisão sob recurso e não ao procedimento que antecedeu a sua prolação.

VII- Pelo que a apreciação, em recurso, da nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência pressupõe que tal nulidade foi previamente arguida perante o tribunal a quo, e por este decidida.

VIII- Se essa questão não foi suscitada na 1.ª instância, nem o tribunal recorrido sobre ela se pronunciou, não pode a mesma ser suscitada na motivação do recurso que tem por objecto a sentença condenatória.

IX- Deve considerar-se verificado o consentimento do condenado, enquanto pressuposto essencial para a aplicação de prestação de trabalho a favor da comunidade (cfr. o n.º 5 do artigo 58.º do Código Penal), se é o próprio recorrente a sustentar na motivação do recurso a aplicação dessa medida alternativa (embora em termos genéricos, que não dispensam o ulterior consentimento específico quanto às condições concretas da prestação de trabalho).

Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório

1.1. Nos presentes autos de processo abreviado que correram termos no 1.º Juízo da Pequena Instância Criminal de Lisboa, e na sequência da acusação deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos A…, B… e C…, foi proferida em 6 de Novembro de 2008 sentença que decidiu nos seguintes termos:

«a) Condeno o arguido A…, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º n.º 1, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão.

b) Condeno o arguido B…s, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de €5 (cinco euros), o que perfaz o valor global de €500 (quinhentos euros).

c) Condeno o arguido C…, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º n.º 1, do Código Penal, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de €5 (cinco euros), o que perfaz o valor global de €750 (setecentos e cinquenta euros).»

1.2. Por requerimento de 12 de Novembro de 2008, o arguido A… requereu a entrega de suporte informático com a gravação da prova (fls. 155), sendo-lhe devolvido em 5 de Dezembro de 2008 pela Secretaria o suporte sem qualquer gravação, por não estar a mesma efectuada (fls. 166).

Logo após, em 10 de Dezembro de 2008, interpôs recurso da sentença final, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões:

“1º Nos termos do artº 124, nº 1 do C.P.P., são objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.

2º O tribunal superior conhece nos termos do artº 410, nº 1 de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, e o Tribunal da Relação de Lisboa, conhece de facto e de direito, artº 428 do C.P.P.

3º As declarações orais prestadas na audiência de julgamento, documentadas, nos termos do artº 363 e 364 do CPP, sob pena de nulidade, não estão gravadas na cassete mencionada na acta como contendo essas gravações.

4º Não existe registo de qualquer gravação de prova, nem voz, nem som, o que não possibilita ao ora recorrente pela via do presente recurso, impugnar a matéria de facto assente, nos termos dos artigos 412, nº 3 e 4 do C.P.P. e para os efeitos do disposto no artº 431, al. b) do mesmo código, não pode contrariar a matéria de facto provada, por referencia ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364, indicando as passagens em que se funda a impugnação. Violado fica o seu direito ao recurso, traduzindo-se este vício numa impossibilidade de recorrer, e viola-se o direito fundamental do artº 32, nº 1 da CRP

5º Tal falta de documentação só agora é do conhecimento do arguido, esta nulidade da audiência, insusceptível de sanação, pode e deve ser arguida em recurso, nos termos do artº 410, nº 3 do C.P.P., sendo precisamente a violação do direito ao recurso uma das consequências decorrentes da ausência de documentação da audiência, e está por isso irremediavelmente preterida a possibilidade de impugnação da decisão nos termos do artº 412, nº 3 e 4 do C.P.P. ou recurso em matéria de facto, de que conhece o Tribunal da Relação de Lisboa nos termos do artº 428 do C.P.P.

6º Daí decorrendo as demais consequências legais, que serão não a repetição do julgamento pelo mesmo Tribunal, porquanto já foi proferida decisão de mérito, assim o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa, extinto, nos termos do 666, nº 1 do C. P. Civil aplicável “ex vi” artº 4 do C.P.P., nem deverá voltar a julgar, os mesmos factos, quando sobre os mesmos já proferiu decisão, ainda que não transitada.

7º A consequência será antes de mais a admissão deste recurso para apreciação pelo Tribunal superior desta nulidade e porque insusceptível de sanação, e o reenvio dos autos para novo julgamento, atentos os poderes de cognição da Relação (428, nº 2) com competência nos termos do artº 426-A. do C.P.P.

8º Os arguidos, recorrente incluído, confessaram os factos, mostraram-se arrependidos, e propunham-se inclusive indemnizar a vítima do furto pelo valor dos seus danos e as “jantes”, o objecto furtado, foram recuperados e devolvidas. Tinha o recorrente reunidas todas as condições para aplicação de pena não privativa da liberdade, mas teve o Tribunal de optar pela curta privação da liberdade, ao arrepio de todas as orientações e critérios orientadores para a pequena criminalidade, num crime que é susceptível de reparação, negando a aplicação da pena de substituição (multa, trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução).

9ºValores e condutas como a confissão, o arrependimento, uma escolha e orientação de politica criminal como sejam a reparação dos danos e a indemnização preferencial da vítima, como critério de realização da justiça, aqui verificados e não valorados devidamente em sede de determinação concreta da escolha e da medida da pena, não faz o Tribunal recorrido a melhor aplicação dos artºs 43, nº 1 – e dos fins das penas artº 40 ambos do C.Penal.

10ºNão faz o Tribunal, com os elementos que tinha ao seu dispor, a melhor aplicação do disposto no artº 50, nº 1 do C.Penal, quando poderia ter suspendido a pena do recorrente não pelo motivo invocado para não o fazer, condenações anteriores e exigências de prevenção geral, mas porque «a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se a disposto a correr um certo risco - digamos fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade»

Termos em que declarando-se a nulidade da audiência, deve o julgamento ser repetido nos termos do artº 426 do C.P.P. assim se fazendo JUSTIÇA.”

1.3. Notificado o Ministério Público, suscitou a questão prévia da extemporaneidade do recurso perante a 1.ª instância e apresentou a sua resposta ao recurso, rematando esta, a final, com as seguintes conclusões:

“1.º O art. 363.º do CPP, comina com nulidade a ausência de gravação das declarações prestadas oralmente na audiência, devendo a mesma ser invocada no prazo de 10 dias, contados da data em que lhe foram disponibilizados os respectivos suportes magnéticos.

2.º Na situação recorrida, por motivo de ordem técnica, as declarações do arguido, A..., não ficaram gravadas. Não obstante, a nulidade por si arguida não deve ser declarada procedente, por duas ordens de razões: a primeira porque se trata de questão nova que não foi suscitada em Primeira Instância e, a segunda, pelo facto das declarações estarem documentadas em acta e dela constar que os arguidos confessaram e se prescindiu da ulterior prova a produzir, nos termos do art. 244.º, n.º 2, al. a) do CPP.

3.º É a confissão que gera a impossibilidade do recorrente impugnar a matéria de facto e não a nulidade decorrente da falta de gravação, ao contrário do que o mesmo argumente no seu recurso.

4.º Os princípios que estão na génese da necessidade da documentação da audiência, como sejam o de permitir um duplo grau de jurisdição e o direito ao recurso, estão assegurados com a transcrição, na acta, das declarações do arguido.

5.º No que concerne à medida da pena, concorda-se inteiramente com a fundamentação constante da douta sentença, de que só a pena de prisão é a adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial exigidas pela situação sub iudice.

6.º O arguido cometeu os factos que determinaram a sua condenação, nos presentes autos, em pena de 4 meses de prisão, no período de suspensão de uma das penas em que havia sido condenado, ainda, que se aplique, retroactivamente, o disposto no art. 50.º, n.º 5, do CP, ao contrário do que pugna o recorrente.

7.º No que tange aos antecedentes criminais do arguido, em súmula, foi condenado: condução ilegal, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos; condução ilegal, na pena de 240 dias de multa, dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e dois crimes de falsidade de depoimento, na pena única de 18 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

8.º Contudo, atendendo ao facto de que é a primeira vez que o arguido está incurso na prática de um crime desta natureza – furto -, é jovem, confessou os factos, está social e familiarmente inserido, o bem foi recuperado pelo ofendido e não foram causados prejuízos ao mesmo, favorecem, em nosso entender, a aplicação de uma pena de substituição, atendendo ao disposto no art. 71.º do CP.

9.º Por outro lado, o facto do arguido, A...., se encontrar desocupado, eventualmente, potencia a prática de crimes. Pelo que se pugna pela substituição da pena de prisão pela prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do art. 58.º do CP.

10.º Verificam-se os requisitos para que a pena de prisão seja substituída por multa, como sejam, o consentimento do arguido, já que o mesmo recorre da medida da pena que lhe foi aplicada e requer a sua substituição; a pena em que foi condenado é inferior a dois anos e as finalidades da punição ficam acauteladas, já que se impõe ao arguido, que se encontra desocupado, um esforço acrescido para que cumpra a pena que lhe foi aplicada.

11.º Nestes termos, deverá improceder a questão prévia da nulidade, e o recurso, no que concerne à substituição da pena de prisão, deverá ser considerado procedente, com a consequente substituição da pena de quatro meses de prisão, por 1200 horas de trabalho a favor da comunidade.”

1.4. Por despacho proferido a fls.215-216, foi decidida a questão prévia da extemporaneidade do recurso, julgando-se tempestiva a sua apresentação e foi admitido o recurso interposto.

1.5. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto – artigo 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

1.6. Foi proferido despacho preliminar.

Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.

2. Questão prévia

O Ministério Público na 1.ª instância começou por defender a rejeição do recurso por intempestivo, alegando, em suma, que o prazo de interposição do recurso é de 20 dias (art. 411°, n.° 1 do Código de Processo Penal) e o recurso interposto pelo arguido entrou em juízo após decurso integral desse prazo, sustentando ainda que não é aplicável o prazo de 30 dias previsto no art. 411°. n.° 4 do mesmo código, por ser inadmissível o recurso tendo em vista a reapreciação da matéria de facto uma vez que o arguido confessou os factos.

Por despacho de fls. 215-216, o Mmo. Juiz da 1.ª instância julgou tempestivo o recurso, considerando, essencialmente, que ao prazo legal para interposição do recurso deve acrescer o período de tempo em que o arguido não pode ter acesso às gravações da audiência, desde que pretenda impugnar a matéria de facto e desde que actue com a diligência devida (invocando neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 546/2006) por se tratar de uma situação enquadrável como justo impedimento, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 107°. n.° 2 do Código de Processo Penal, a partir do momento em que não seja dado cumprimento ao prazo previsto no art. 101°, n.° 3 do mesmo diploma.

Para tanto ponderou: que no caso dos autos resulta evidente que o arguido tinha intenção de interpor recurso visando a reapreciação da matéria de facto, pois requereu a entrega de cópia da gravação da audiência em 12/11/2008 (seis dias após a notificação da sentença); que o facto de o mesmo ter confessado os factos não é, em tese, impeditivo dessa pretensão do arguido e que o prazo de normal de recurso, previsto no art. 411° n.° 1 se suspendeu entre 12/11/2008 e 5/12/2008 (período de tempo em que o arguido esteve a aguardar a entrega de cópia das gravações, sendo-lhe entregues as cassetes sem registo da gravação nesta última data) voltando a correr em 6/12/2008 e terminou, consequentemente, no dia 18/12/2008.

Subscrevemos inteiramente estas considerações, apenas abordando a questão na medida em que a mesma foi suscitada na resposta ao recurso e a decisão da 1.ª instância adrede proferida não vincula o tribunal superior (cfr. o n.º 4 do artigo 414.º do Código de Processo Penal).

Salientamos apenas, quanto ao aspecto da suspensão do prazo do recurso, que só por virtude da actuação diligente do arguido podemos afirmar essa suspensão. É na verdade jurisprudência constante a que entende que o pedido de entrega das cópias de gravação da prova, para efeitos de impugnação da matéria de facto, em princípio não suspenderá, nem interromperá o prazo de recurso, admitindo-se contudo que a demora na sua entrega, pode suspender aquele prazo, quando se demonstre que o tardio acesso às cassetes de gravação não se deveu a negligência do recorrente (vide o Acórdão da Relação de Lisboa 2009.03.31, processo n.º 1331/04.6GCSXL.L1-5, in www.dgsi.pt).

No caso foi patente a diligência do arguido que, 6 dias depois de notificado da sentença, pediu os registos e interpôs o presente recurso 5 dias depois de lhe ter sido comunicado pelo tribunal que a prova não havia ficado registada.

Acrescentamos, ainda, em reforço do entendimento de que a confissão do arguido não é impeditiva da impugnação da matéria de facto em sede recursória, que para além de o arguido poder pretender impugnar o próprio teor da confissão, há que ter presente que a decisão de facto constante de uma sentença criminal tem uma amplitude claramente superior ao âmbito dos factos que são imputados ao arguido na acusação, sendo certo que apenas a estes se reporta a especial força probatória da confissão integral e sem reservas tal como a mesma é perspectivada no artigo 344.º do Código de Processo Penal.

Múltiplos são os recursos em que o arguido mostra o seu inconformismo apenas quanto à espécie e medida da sanção aplicada na sentença condenatória. E para esta matéria, tem inequívoco relevo a decisão da 1.ª instância (quer quanto aos factos provados quer quanto aos não provados) que versa sobre um condicionalismo factual que em muito excede os factos imputados ao arguido na acusação, podendo muitas vezes a prova positiva, ou negativa, deste tipo de circunstâncias de facto significar a decisão pela privação, ou não privação, da liberdade do arguido.

Temos pois como certo que, embora a confissão integral e sem reservas contenda, necessariamente, com o âmbito da impugnação da matéria de facto que o arguido pretenda suscitar perante o tribunal superior, não é a mesma impeditiva da utilização desta via recursória.

Em face do exposto, sendo a sentença lida perante o arguido e seu defensor em 6 de Novembro 2008, sendo depositada na mesma data, suspendendo-se o prazo do recurso entre 12 de Novembro e 5 de Dezembro de 2008 e apresentando o arguido o seu recurso em 9 de Dezembro de 2008, foi observado o prazo previsto no artigo 411.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e o recurso é tempestivo.

Improcede a questão prévia suscitada.

3. Objecto do recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação - artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal -, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso. São assim as seguintes, as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste Tribunal:

1.ª Da arguida nulidade por falta de registo da prova produzida (conclusões 1.ª a 7.ª);

2.ª Da substituição da pena de prisão aplicada ao arguido por medida não privativa da liberdade, vg. prestação de trabalho a favor da comunidade (conclusões 8.ª a 10.ª).

4. Fundamentação

4.1. A sentença recorrida

Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos:

«[...]

A) No dia 14 de Novembro de 2007, pelas 2 horas e 35 minutos, na Rua Silva e Albuquerque, em Lisboa, mediante acordo prévio entre si, os arguidos dirigiram-se ao veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula 00-00-00, pertencente a D…, que aí se encontrava estacionado, com o intuito de, sem autorização e contra a vontade do respectivo dono, retirarem e fazerem suas as rodas do referido veículo (pneus e jantes).

B) Na prossecução de tal desígnio e em conjugação de esforços e intenções, com o auxílio de uma chave de rodas, lograram desmontar três das rodas do veículo, no valor total de €630.

C) Duas das rodas retiradas foram colocadas pelos arguidos no interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula 00-00-00Z, que fora conduzida pelo arguido A… até àquele local.

D) A terceira roda foi deixada pelos arguidos no chão junto do veículo donde havia sido retirada.

E) Após, os arguidos abandonaram o local, no veículo O0-00-00, sendo interceptados, minutos depois, pela PSP, no cruzamento da Av. Estados Unidos da América com a Av. Rio de Janeiro, em Lisboa.

F) Tendo, na sequência, as rodas sido recuperadas e restituídas à respectiva dona.

G) Com a descrita conduta quiseram os arguidos fazer seus os objectos que levaram consigo, bem sabendo que tais objectos não lhes pertenciam e que o faziam contra a vontade do respectivo proprietário.

H) Em tudo acima referido, os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

I) O arguido A… averba os seguintes antecedentes no seu registo criminal:

- Por decisão de 16 de Dezembro de 2002, proferida no processo nº 2180/02.1SILSB, do 2º Juízo, 2ª Secção, deste tribunal, por factos de 16 de Dezembro de 2002, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;

- Por decisão de 16 de Dezembro de 2004, proferida no processo nº 136/02.3PPLSB, do 2º Juízo, 3ª Secção, deste tribunal, por factos de 5 de Junho de 2002, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de €3.

- Por decisão de 13 de Julho de 2006, proferida no processo nº 721/05.1PLLSB, do 6º Juízo Criminal de Lisboa, 2ª Secção, por factos de 22 e 23 de Setembro de 2005 e 30 de Dezembro de 2005, foi condenado, pela prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, e dois crimes de falsidade de depoimento ou de declaração, p. e p. pelo artigo 359º, do Código Penal, em cúmulo jurídico, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

- Por decisão de 31 de Maio de 2006, proferida no processo nº 217/05.1PLLSB, do 2º Juízo Criminal de Lisboa, 2ª Secção, por factos de 8 de Março de 2005, foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

J) O arguido B… não tem antecedentes averbados no respectivo registo criminal.

L) O arguido C… averba os seguintes antecedentes no seu registo criminal:

- Por decisão de 11 de Abril de 2007, proferida no processo nº 3/06.1GNLSB, do 2º Juízo, 2ª Secção, deste tribunal, por factos de 11 de Fevereiro de 2006, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €2.

- Por decisão de 23 de Julho de 2007, proferida no processo nº 503/07.6PPLSB, do 2º Juízo, 2ª Secção, deste tribunal, por factos de 22 de Julho de 2007, foi condenado, pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo artigo 3º, do Decreto-Lei nº 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €3.

M) O arguido A… encontra-se desempregado. Vive com os seus pais, em casa destes, e é por eles sustentado. Está inscrito em Centro de Emprego. Possui o 5º ano de escolaridade.

N) O arguido B… é feirante, auferindo o rendimento mensal, aproximado de €500. Vive com a sua avó, em casa desta. Contribui para as despesas domésticas. Possui o 6º ano de escolaridade.

O) O arguido C… encontra-se desempregado. Vive com o seu pai, em casa deste, e é por ele sustentado. Possui o 5º ano de escolaridade.

[...]».

O Tribunal fundamentou esta sua decisão de facto do seguinte modo:

«[...]

A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto vertida nas alíneas A) a H), resultou:

- Da confissão integral e sem reservas de todos os arguidos;

- Do teor dos autos de apreensão de fls. 6 e 53;

- Do termo de entrega de fls. 7.

Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos atendeu-se ao teor dos CRC juntos a fls. 116, 121 e 129 dos autos.

Quanto aos factos vertidos em M) a O) atendeu-se às declarações dos arguidos, que se mostraram credíveis, não sendo infirmadas por qualquer outra prova.

[...]».

4.2. Da nulidade por falta de registo da prova

Está documentado nestes autos que as declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento não ficaram registados. Resulta claramente de fls. 166 e 211 que em 5 de Dezembro de 2008 foram devolvidas pela secção ao arguido as cassetes que este previamente entregara, com a informação de que não havido sido possível realizar cópia das gravações da audiência, por nada ter ficado registado nas cassetes originais (cfr. fls. 166 e 211).

A questão que se coloca é a de saber qual a natureza da invalidade processual que implicará esta circunstância, que regime de arguição se deverá considerar como adequado, e quais as consequências, nestes autos, da constatada omissão da gravação e da arguição efectuada pelo arguido.

O artigo 363º do Código de Processo Penal, na redacção emergente da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, dispunha nos seguintes termos:

«Artigo 363.º

Documentação de declarações orais — Princípio geral

As declarações prestadas oralmente são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.»

Como frequentemente se salientou e se tornava evidente, esta disposição tinha como objectivo permitir a explicitação da discordância na motivação do recurso e a modificabilidade da decisão em matéria de facto (artigos 412º nºs 3 e 4 e 431º, ambos do Código de Processo Penal).

No âmbito de vigência desta redacção da norma, gerou-se controvérsia jurisprudencial quanto à natureza e regime da invalidade resultante da omissão ou deficiência da documentação das declarações prestadas oralmente quando tal registo fosse obrigatório, vindo a ser proferido o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 5/2002 (in DR, 1.ª série, de 17 de Julho de 2002, que fixou a seguinte jurisprudência: “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.

Esta jurisprudência teve em consideração que a omissão ou deficiência na documentação das declarações prestadas oralmente na audiência constituía uma invalidade processual, susceptível de afectar o direito ao recurso em matéria de facto e, também, que esta invalidade não podia então ser classificada como nulidade, porque nem se encontrava expressamente incluída nas previsões taxativas dos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, nem era cominada como tal em outra disposição legal.

A Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto veio todavia alterar a redacção do artigo 363º do Código de Processo Penal, estabelecendo um novo regime que passou a vigorar desde 15 de Setembro de 2007. Ficou o preceito com o seguinte teor:

«Artigo 363.º

Documentação de declarações orais

As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.»

Neste novo regime, mantém-se a forma da documentação (em regra através de gravação magnetofónica ou audiovisual ou por outro meio desde que apto a assegurar a reprodução integral das declarações prestadas oralmente na audiência, nos termos agora do artigo 364.º do CPP) e estabelece-se que, no recurso sobre a matéria de facto, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens concretas indicadas pelo recorrente e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa (artigo 412.º n.ºs 4 e 6).

Perante a alteração do artigo 363º do Código de Processo Penal temos forçosamente de considerar, como se refere no Acórdão desta Relação e Secção de 2010.01.13 (Processo n.º 1748/05.9PBSXL.L1, subscrito pela ora relatora como adjunta), “que o legislador pretendeu, de caso pensado, afastar dúvidas quanto à natureza da invalidade, e agravar as consequências da falta de registo da prova, bem como as possibilidades de arguição, com o fim de atribuir relevo e de cimentar os instrumentos de recurso em matéria de facto”.

Sendo agora a nulidade, inequivocamente, a consequência jurídico-processual da não documentação, deve entender-se que ficou prejudicada a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no referido AUJ n.º 5/2002.

A nulidade por falta de documentação da prova terá ser enquadrada como uma nulidade sanável e dependente de arguição, uma vez que não se encontra prevista no elenco das que são consideradas insanáveis, estando pois sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120.º a 122.º do Código de Processo Penal.

No caso vertente, por razões que não estão apuradas nos autos, não se verificou o registo das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, pelo que se verifica a nulidade prescrita no artigo 363.º do Código de Processo Penal, sanável e dependente de arguição.

No que diz respeito ao prazo para a arguição desta nulidade, é de entender que, em princípio, no caso de o tribunal não proceder, pura e simplesmente, à documentação da prova, deve a mesma ser arguida pelo interessado no próprio acto, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º1 e 3, alínea a), do Código de Processo Penal, por se tratar de omissão que é absolutamente perceptível no momento em que se verifica.

Mas, quando ocorra uma documentação deficiente por, apesar de efectuada a gravação, não se conseguir ulteriormente captar o sentido das declarações gravadas ou, mesmo, como aconteceu no caso em análise, por nada ter ficado gravado e tudo levar a crer que se verificara a gravação (estando mesmo assinalada na acta de fls. 133 e ss. a localização do início e do termo dos depoimentos nas fitas magnéticas), só posteriormente, quando se procede à análise das gravações, é que a deficiência poderá ser detectada.

Com efeito, quer no decorrer da audiência, quer no seu termo, o sujeito processual não tem qualquer meio técnico ou capacidade para se certificar se a gravação se encontra realizada em perfeitas condições e se o registo se mantém audível. Naturalmente ele terá de confiar que o aparelho dos serviços da administração da justiça, tem a fiabilidade exigível e que o funcionário judicial a quem incumbe proceder à gravação e averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente, tem a preparação e o zelo necessários a um correcto trabalho de gravação em perfeitas condições de audição.

Em sede tão “sensível” como a dos recursos, uma interpretação conforme à Constituição da alínea a) do nº3 do artigo 120º e do 123º nº 1, ambos do Código de Processo Penal, não pode prescindir de entender que, em qualquer caso, se pressupõe sempre que o vício em causa seria cognoscível pelo arguido agindo de boa fé e com a diligência devida. Partindo de considerações similares, decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão nº 203/2004 julgar inconstitucional, por violação do artigo 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, “a norma constante do artigo 123º, nº. 1 do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio acto, de irregularidade cometida em audiência de julgamento, perante tribunal singular, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido, agindo com a diligência devida” (in DR, 2.ª Série, de 2004.06.03).

Assim, o termo inicial para a contagem do prazo de arguição deve situar-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado, visto que só a partir dessa data poderão os interessados controlar a conformidade técnica da gravação e tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, só a partir de então ficando habilitados a arguir o respectivo vicio (vide neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.11.27, processo n.º 07S1805, o acórdão da Relação do Porto de 2008.10.29, processo n.º 4934/08-4 e o acórdão da Relação de Coimbra de 2009.06.02, processo n.º 9/05.8TAAND.C1, todos in www.dgsi.pt).

O prazo de arguição, na falta de disposição legal em contrário, deverá ser o prazo legal de 10 dias previsto no artigo 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Simplesmente, se a imperceptibilidade da gravação da prova afectar a possibilidade de recurso em matéria de facto, deve entender-se que esta nulidade sanável poderá ser suscitada no prazo da apresentação da motivação de recurso, como se decidiu no já referido Acórdão da Relação de Lisboa de 2010.01.13.

Segundo aí se assinala, citando o entendimento expresso pela Relação de Coimbra em acórdão de 2008.07.01, “afirmar que o arguido tinha a obrigação de tomar conhecimento da falha da gravação logo que recebera as cassetes, é um juízo que não tem apoio em qualquer preceito legal. O arguido tinha o prazo de 30 dias para interpor o recurso da decisão de facto (…). Ora, estando o mandatário do arguido na sua boa fé, ou seja, convicto como todos que a gravação não tinha falhas, bem poderia ele decidir-se por ouvi-la no tempo estritamente necessário à entrega atempada da motivação do recurso, ou seja, nos últimos dias para a apresentação do recurso sem que nisto possa apontar-se-lhe qualquer falta de zelo ou violação do dever de diligência.”

É importante ter presente que a não documentação da prova ou a documentação deficiente em termos de impedir a captação do sentido das declarações, não só impossibilita o recorrente de estruturar o seu recurso sobre a matéria de facto, como impossibilita o próprio tribunal de recurso de apreender o sentido da impugnação (que o recorrente ficou impedido de estruturar em conformidade com as prescrições legais) e, obviamente, de reavaliar a prova (sem registo, ou sem conseguir captar o sentido essencial das declarações, não pode evidentemente reavaliar estas).

Deve assim admitir-se a arguição da nulidade em causa até ao final do prazo assinalado na lei para a interposição de recurso com impugnação da matéria de facto, só deste modo se garantindo o respeito pelo artigo 32º, nº 1, da Constituição, que consagra o direito ao recurso como uma das garantias de defesa em processo penal e que esteve na base, quer da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, quer da obrigatoriedade de documentação da prova, quer da própria sanção assinalada na lei processual para a falta desta documentação.

Até aqui nada há a apontar ao recorrente, tendo o mesmo qualificado devidamente o vício e tendo-o arguido com observância dos prazos de que dispunha para o efeito.

Mas já quanto ao meio de que se socorreu, não poderá dizer-se o mesmo.

Com efeito, a nulidade em que se consubstancia a falta da documentação, ou a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas (caso em que é como se não tivesse havido registo do depoimento), não configura uma nulidade da própria decisão de que se recorre.

Trata-se de uma nulidade emergente de um acto de secretaria ocorrido durante a audiência de julgamento (artigo 363.º) e depende de arguição (como resulta da 2.ª parte do corpo do n.º 2 do artigo 120.º), devendo esta ser feita nos termos gerais por meio de requerimento formulado perante o tribunal de 1.ª instância, e não directamente na motivação de recurso interposto da sentença.

Ao invés do que parece sustentar o recorrente, o n.º 3 do artigo 410.º do Código de Processo Penal reporta-se, tão só, às nulidades de que padeça a própria decisão recorrida (p. ex., falta de fundamentação, omissão de pronúncia, excesso de pronúncia, valoração indevida de provas nulas nos termos do preceituado no artigo 126.º, etc.) e não às que se reportem ao procedimento que a antecedeu.

É pertinente aqui lembrar a doutrina de Miguel Teixeira de Sousa, segundo o qual há que distinguir «o erro na apreciação da matéria de facto ou na aplicação do direito aos factos – o chamado “error in iudicando” – do erro proveniente da inobservância das regras de procedimento – o designado “error in procedendo”. O “error in iudicando” conduz ao proferimento de uma decisão injusta, sem que necessariamente ela esteja afectada por qualquer “error in procedendo”; este “error in procedendo” leva à prolação de uma decisão viciada, cujo valor é independente da eventual justiça da decisão. Por exemplo: uma decisão a que falta a fundamentação padece de um “error in procedendo” e é nula [artigo 668º, n.º 1, alínea b)], mas isso não significa que essa decisão seja injusta, isto é, que ela também esteja afectada por um “error in iudicando”». Distinguindo depois os erros de procedimento que inquinam a própria decisão, daqueles que se reportam ao procedimento que a antecedeu, acrescenta o seguinte: «nos vícios da decisão incluem-se apenas aqueles que a ela respeitam directamente. Quer isto dizer que não é considerado um vício da decisão a realização de um acto não permitido ou a omissão de um acto obrigatório antes do seu proferimento: tais situações são nulidades processuais, submetidas, na falta de qualquer regulamentação específica, ao respectivo regime geral» (in Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, 1997, p. 216).

E, também, a de José Alberto dos Reis, quando indica o caminho da arguição de nulidade quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial e lembra o velho postulado: “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se” (in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, p. 507).

As nulidades processuais devem ser suscitadas perante o tribunal em que as mesmas foram cometidas e, caso o requerente se não conforme com a decisão proferida sobre o requerimento de arguição de nulidade, desta caberá recurso, nos termos gerais.

Assim, a “inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada”, a que se refere o n.º 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal, respeita necessariamente à decisão recorrida e não ao procedimento que antecedeu a sua prolação.

Pelo que a apreciação, em recurso, da nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência pressupõe que a mesma foi previamente arguida perante o tribunal a quo, e por este decidida.

É importante salientar que apenas este entendimento se coaduna, quer com a função geral atribuída aos recursos – a de reponderação da decisão proferida, dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu –, quer com o modo como a lei adjectiva penal perspectiva e regula a impugnação da matéria de facto em via recursória.

Na verdade, a admitir-se que poderia em recurso suscitar-se uma nulidade não apreciada pelo tribunal a quo, estaria o tribunal de recurso a conhecer ex novo de uma questão que não foi colocada nem conhecida pelo tribunal recorrido, o que não é admissível uma vez que os recursos são meios de impugnação e de correcção de decisões judiciais, e não meio de obter decisões novas, não podendo servir o n.º 3 do artigo 410.º como um meio de contornar este princípio fundamental em matéria de recursos, que apenas cede caso se trate de questões de conhecimento oficioso (o que não é o caso, já que a nulidade em causa se mostra configurada na lei, desde 2007, como uma nulidade dependente de arguição).

Acresce que, atendendo ao modo como estão delineados na lei os recursos em que se entenda proceder à impugnação da matéria de facto com a reapreciação da prova gravada, só esta solução é compatível com o respectivo regime.

Com efeito, quando no recurso se impugna a decisão sobre a matéria de facto e se pretende a reapreciação dos elementos de prova produzidos que serviram de fundamento à decisão recorrida, o tribunal superior deve reapreciar a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorrectamente julgados, verificando se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e avaliando os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (vide os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt)».

E, para isso, recai sobre o recorrente o ónus de proceder à tríplice especificação a que alude o artigo 412.º, n.º3, do Código de Processo Penal, nos termos do qual quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas”.

A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo a especificação das «concretas provas» com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Além disso, relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do CPP).

É aliás em virtude destas exigências, absolutamente imprescindíveis para a apreciação do recurso – perspectivado como um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente erros de julgamento do facto que o recorrente deverá expressamente indicar e não como um novo julgamento do objecto do processo –, e atento o maior labor que as mesmas implicam para o recorrente, que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, sempre que o recurso tem por objecto a reapreciação da prova gravada.

Ora, se não é colmatada pelo tribunal a quo a nulidade em análise, caso a mesma se verifique, nem o recorrente dispõe dos elementos imprescindíveis para a elaboração da motivação do recurso (mesmo dispondo de um outro registo de memória, não pode identificar as passagens concretas dos depoimentos das testemunhas com referência ao suporte digital), nem o tribunal superior pode apreciar e decidir da conformidade da decisão com a prova produzida, atenta a impossibilidade do recorrente de delinear o objecto do recurso em conformidade com as indicadas prescrições legais e atenta a impossibilidade de reapreciar o que não existe ou não é perceptível.

Tudo a pressupor que a questão da eventual nulidade decorrente da falta ou imperceptibilidade da gravação tenha sido já arguida, apreciada e colmatada na 1.ª instância, pois que só após o sujeito processual inconformado tem ao seu dispor os meios necessários para exercer efectivamente o seu direito ao recurso em matéria de facto, ou seja, só após está em condições de exercer o seu direito de impugnar a matéria de facto e pedir a reapreciação da prova a um tribunal superior, cumprindo as prescrições dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.

Apenas deste modo fica cabalmente assegurado o direito fundamental ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República.

É assim de entender, como se escreveu nos acórdãos desta Relação e Secção de 2009.03.31 e de 2008.12.17 (respectivamente nos processos n.º 10227/2008-3 e n.º 1331/04.6GCSXL.L1-5, ambos in www.dgsi.pt), que verificando o recorrente, quando preparava o recurso que veio a interpor, “que uma parte da prova produzida oralmente na audiência não se encontrava gravada e considerando que tal era essencial ao apuramento da verdade, deveria, invocando esses factos, ter formulado, perante o tribunal de 1.ª instância, um requerimento pedindo a repetição do acto, interpondo recurso da decisão sobre ele proferida caso a sua pretensão não viesse a ser acolhida. Não tendo a questão sido suscitada na 1.ª instância, nem se tendo o tribunal recorrido pronunciado sobre ela, não pode a mesma ser suscitada no presente recurso, que tem apenas por objecto o acórdão condenatório”.

Também no sentido de que a questão da deficiente gravação deve ser suscitada e decidida na 1ª instância porquanto, no limite, é na fase de preparação do recurso sobre a matéria de facto que pelos interessados será detectada tal anomalia e avaliada a importância para a sua defesa dos depoimentos afectados e da necessidade da sua repetição, foi recentemente proferido o Acórdão da Relação de Lisboa de 2010.03.24, Proc. 86/08.0SULSB.L1 3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt).

Como igualmente se assinalou no já citado Acórdão da Relação de Coimbra de 2009.06.02 - depois de recordar a doutrina de Alberto dos Reis, em sede de processo civil -, “só a nulidade de sentença penal pode ser arguida em sede de recurso da decisão final (…), sendo certo que a nulidade por falta ou deficiência de documentação reporta-se a actos ocorridos numa fase prévia à sentença e que não a inquinam com qualquer nulidade das previstas no artigo 379.º do C.P.P., pelo que se submete ao regime geral sobre nulidades processuais”.

No caso sub-judice a questão da nulidade por falta de gravação não foi suscitada na 1.ª instância, nem o tribunal recorrido sobre ela se pronunciou.

Não pode, por isso, ser a mesma suscitada no presente recurso, que tem apenas por objecto a sentença condenatória.

Assim, nesta parte, não poderá tomar-se conhecimento do recurso.

4.3. Da pena aplicada

4.3.1. Sustenta ainda o recorrente que tinha reunidas todas as condições para aplicação de pena não privativa da liberdade, mas teve o Tribunal de optar pela curta privação da liberdade, ao arrepio de todas as orientações e critérios orientadores para a pequena criminalidade, num crime que é susceptível de reparação, negando a aplicação da pena de substituição (multa, trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução) – conclusões 8.ª a 10.ª.

Perante os factos que julgou apurados, o tribunal a quo considerou ter o arguido praticado a prática, em co-autoria material, um crime de furto previsto pelo artigo 203º, nº 1 do Código Penal e nele punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

A propósito da escolha e determinação da medida concreta da pena, fundou a sua decisão nos seguintes termos:

“O critério orientador fixado no art. 70.º do Código Penal nos casos em que se preveja pena de multa em alternativa à pena de prisão é o da prevalência da multa desde que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Tendo o direito penal uma função exclusiva de preservação de bens jurídicos, as finalidades das penas serão sempre de carácter preventivo.

Tal resulta igualmente do art. 40.º n.º 1 do Código Penal ao afirmar-se que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Assim, por referência àquele normativo, a opção por uma pena de multa em detrimento de uma pena de prisão deve ser feita em função das exigências de prevenção geral e especial que a situação concreta oferece, quando estas se bastam com a aplicação de uma pena de multa.

Neste caso as exigências de prevenção geral revelam-se moderadas, sendo digno de nota a frequência deste tipo de situações e o alarme que as mesmas sempre causam na comunidade, o que justifica uma necessidade de afirmação da norma violada.

Relativamente às exigências de prevenção especial, constata-se que as mesmas se revelam reduzidas, quanto ao arguido B…, que não averba quaisquer antecedentes no seu registo criminal, médias-baixas, quanto ao arguido C…, que possui antecedentes pela prática de dois crimes de condução ilegal, e muito elevadas, quanto ao arguido A…, que possui antecedentes pela prática de dois crimes de condução ilegal, três crimes de tráfico de estupefacientes e dos crimes de falsidade de depoimento, tendo já sido condenado, por três vezes, em pena de prisão suspensa na sua execução, revelando indiferença pelas solenes advertências ínsitas em tais condenações, tanto mais que praticou os factos em causa nestes autos no decurso do período de suspensão de duas das penas de prisão que lhe foram aplicadas.

Acresce que todos os arguidos aparentam encontrar-se se social e familiarmente inseridos, embora os arguidos C… e A… se encontrem desocupados.

Afigura-se, deste modo, que, quanto aos arguidos B… e C…, a pena de multa se mostra suficiente para assegurar as finalidades de prevenção que no caso sub judice se fazem sentir.

Já quanto ao arguido A… as razões de prevenção geral e especial apenas podem ser satisfeitas com a aplicação de uma pena de prisão.

Por outro lado, refira-se que, apesar de os arguidos B… e C… terem menos de 21 anos, à data da prática dos factos, não é de lhes aplicar o Regime Penal Especial para Jovens, previsto no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, não só porque acima acaba de se optar por uma pena não privativa da liberdade (razão pela qual não há que considerar a atenuação especial prevista no artigo 4º, de tal diploma), como porque a circunstância de os arguidos já terem, actualmente, 21 anos (o arguido B…) e 19 anos (o arguido C…), torna desadequadas e/ou desajustadas as medidas de correcção contempladas naquele Regime, as quais têm em vista uma personalidade ainda em formação, o que, apesar de tudo, já não se afigura ser o caso dos arguidos.

A moldura da pena de multa é até 360 dias, com um limite mínimo de 10 dias, e deverá ser fixada segundo os critérios do art. 71.º n.º 1 - cfr. Art. 47.º n.º 1 do Código Penal.

Por seu turno, os limites mínimo e máximo da moldura penal abstracta a ter em conta, quanto à pena de prisão, são de um mês a três anos de prisão (artigos 41.º, n.º 1, artigo 203º n.º 1, do Código Penal).

Nos termos do art. 71.º n.º 1 a medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa do agente (art. 40.º n.º 2).

No caso concreto, relevando, para além do mais, as circunstâncias a que o referido normativo manda atender, importa considerar:

- que o grau da ilicitude do facto praticado pelos arguidos se situa ao do nível médio para este tipo de situações, tendo em atenção o modo como actuaram, a natureza dos objectos que levaram consigo e circunstância de estes terem sido recuperados e devolvidos à sua proprietária.

- que todos arguidos agiram com dolo directo;

- que o arguido B… é primário, o arguido C… tem antecedentes averbados antecedentes pela prática de dois crimes de condução ilegal e o arguido A… tem averbados antecedentes pela prática de dois crimes de condução ilegal, três crimes de tráfico de estupefacientes e dois crimes de falsidade de depoimento;

- que os arguidos são jovens.

- que os arguidos confessaram a prática dos factos e aparentam encontrar-se social e familiarmente inseridos.

Termos em que, a culpa, manifestada na prática dos factos, se afigura moderada quanto a todos os arguidos.

Entende, por isso, o tribunal que se demonstra adequado e suficiente aplicar ao arguido B… a pena de 100 dias de multa e ao arguido C… a pena de 150 dias de multa

Na determinação do quantitativo diário da multa pesa, nos termos do art. 47.º n.º 2 do Código Penal, a situação económica e financeira do arguido e os seus encargos pessoais.

Atendendo a este critério resulta que o quantitativo diário da multa deve importar para o arguido um sacrifício patrimonial, pois, caso contrário, não assumiria a característica de uma pena, não podendo, no entanto, implicar uma total privação do sustento do arguido e respectivo agregado familiar.

Tendo em conta o que se apurou nos autos, relativamente às condições económico-financeiras dos arguidos mostra-se razoável a quantia diária de €5.

Da mesma forma, mostra-se adequado e suficiente aplicar ao arguido A… a pena de 4 meses de prisão.

Atenta a orientação político--criminal de restrição da aplicação da pena de prisão, no tocante à punição da pequena e média criminalidade, reflectida no Código Penal, importa saber se, in casu, tem cabimento a aplicação de alguma pena de substituição da pena de prisão.

Desde logo, dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal que "o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade de agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às consequências deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

É líquido que a suspensão da execução da pena de prisão constitui ela própria uma verdadeira pena (de substituição); não é uma modificação da pena de prisão mas uma pena autónoma.

A suspensão da execução da pena de prisão assenta num prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do agente, efectivado no momento da decisão.

O juízo de prognose fundamentar-se-á, cumulativamente, na ponderação da personalidade do agente e das circunstâncias do facto (mesmo posteriores ao facto e mesmo que já tenham sido valoradas em sede de medida da pena).

Parte-se, em resumo, de um juízo de prognose social favorável ao agente, pela fundada expectativa de que ele, considerado merecedor de confiança, há-de sentir a condenação como uma advertência e não voltará a delinquir, através de uma vida futura ordenada e conforme ao direito.

A finalidade do instituto é, fundamentalmente, a de afastar o delinquente da criminalidade.

Todavia, ainda que em tal sentido apontem as considerações retiradas da prevenção especial de socialização, a suspensão não deverá ser decretada se com ela se postergarem as necessidades de reprovação e de prevenção do crime: "Estão aqui em causa não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa da ordem jurídica" (FIGUEIREDO DIAS, "Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão de execução da prisão", in RLJ, Ano 124°, p. 69).

Do exposto se retira que a culpa não é critério de escolha de uma pena de substituição, só podendo e devendo ser ponderada no momento da determinação da pena concreta de prisão.

Ressalta da lei que esta se orienta por critérios de prevenção especial, que só não determinarão, sendo caso disso, a escolha de uma pena de substituição quando colidam irremediavelmente com as exigências de prevenção geral.

O juízo de culpa é, pois, totalmente irrelevante para decidir a escolha da pena.

Ora, no caso dos presentes autos verifica-se que o arguido regista várias condenações anteriores, embora por factos diversos dos que estão em causa presentes autos, patenteando-se, como acima se disse, a sua insensibilidade às penas que lhe foram aplicadas.

Evidencia-se, em suma, a sua incapacidade de manter uma conduta conforme ao Direito.

Por outras palavras, não só o arguido manifesta, neste particular, carência de socialização, como a segurança da comunidade impõe a sua reclusão, sob pena do mesmo persistir em comportamentos desviantes.

Isto para concluir que o Tribunal entende que as exigências de prevenção especial impedem que se suspenda a execução da pena.

Aliás, o arguido já foi condenado por 3 vezes em pena de substituição desta natureza e também ela não o dissuadiu de voltar a prevaricar, sendo que os factos em causa nestes autos foram praticados no decurso do período de suspensão da execução de duas penas de prisão.

Outras penas de substituição também não têm cabimento no caso sub judice, desde logo quanto às previstas nos artigos 43º a 46º, do Código Penal, por as mesmas se afigurarem desadequadas às finalidades de punição e, quanto à prevista no artigo 58.º, n.º1 do Código Penal, por a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só dever ser aplicada, quando o arguido não revele ter, pelo seu comportamento anterior recidivo, uma nítida falta de preparação da sua personalidade para se comportar licitamente - Ac. da Relação de Évora, de 24.5.1983, CJ, VII, tomo III, pág. 337.

Como escreveu FIGUEIREDO DIAS (“Direito Penal Português – As Consequências jurídicas do crime”, Notícias Editorial, Lisboa, 1993, pág. 378), pressuposto material de aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, que ela se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição; que ela se revele susceptível facilitar a socialização do condenado, sem se mostrar incompatível com as exigências mínimas de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico.

Ora o rol das condenações do arguido torna claro que os sucessivos juízos de prognose favorável em que assentam as penas de substituição que lhe foram aplicadas foram por completo gorados, exigindo-se medidas mais severas para o demover de voltar a delinquir.

Portanto, está-se perante um caso em que se justifica o cumprimento de uma pena efectiva, embora curta, de prisão.”

Como se infere da análise da sentença, o tribunal considerou não se revelar adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição a aplicação de uma pena de multa, fundamentando a opção que fez pela pena de prisão, face à moldura legal aplicável (que comina, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade), em conformidade com o que prescreve o artigo 70.º do Código Penal.

E fixou a respectiva medida, lançando mão dos critérios enunciados no artigo 71.º do Código Penal.

Pronunciando-se, igualmente, sobre a possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal, e vindo a concluir pelo afastamento dessa possibilidade, bem como pelo não cabimento no caso sub-judice das penas de substituição previstas nos artigos 43.º a 46.º e 58.º do Código Penal.

Vejamos.

4.3.2. Por força do disposto no art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República, a aplicação de pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade) – vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.09.16, Proc. n.º 2383/08 - 3.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.

Tendo presente esta exigência constitucional, a lei substantiva penal em matéria de escolha e de substituição da pena estabelece um critério geral segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.

Assim, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, impõe a lei a aplicação preferencial da pena não privativa da liberdade sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 70.º –, manda suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 50.º, n.º 1 –, e estatui que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal a substitua por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 58.º, n.º 1.

Estas finalidades estão genericamente enunciadas no n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal, de acordo com o qual “[a] aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

São, pois, considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.

Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.

A prevenção geral deve surgir sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.

Como explica o Professor Figueiredo Dias: “desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”- in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, p. 333.

4.3.3. É patente que no caso se justifica a pena de prisão, em detrimento da pena de multa cominada em alternativa no tipo legal, em face, sobretudo, das anteriores condenações do arguido, conforme foi decidido pelo tribunal a quo, ao abrigo do preceituado no artigo 70.º do Código Penal.

O passado criminal do arguido – com duas condenações por condução sem habilitação legal e duas condenações por tráfico de estupefacientes e falsidade de depoimento – justifica que logo ao nível da escolha da pena se haja distinguido a sua situação dos outros co-arguidos.

No caso em análise, de acordo com o comando contido no artigo 70.º, é nosso entender que – tendo em atenção os valores em jogo e a configuração que assumiu a respectiva violação – a opção por uma pena de multa a este arguido não representa, efectivamente, para a comunidade uma garantia da validade e vigência da norma violada.

4.3.4. O arguido não põe em causa a medida da pena de prisão em que foi condenado, fixada em 4 meses, defendendo apenas, através do recurso, que esta pena seja substituída por multa, pela medida alternativa de prestação de trabalho a favor da comunidade ou por suspensão da execução da pena.

No que diz respeito à suspensão da execução da pena de prisão, afigura-se-nos inteiramente correcto o raciocínio expresso pelo tribunal recorrido. É de todo desaconselhável suspender a execução da pena de prisão se o arguido regista várias condenações anteriores, embora por factos diversos dos que estão em causa presentes autos, patenteando-se a sua insensibilidade às suspensões das penas de prisão que lhe foram aplicadas e a sua dificuldade em manter uma conduta conforme ao Direito, pelo que as exigências de prevenção especial impedem que se suspenda a execução da pena.

Tratar-se-ía de fazer uma incompreensível “aposta” em medida que já se revelou não ter surtido efeito, pois o arguido já foi condenado por 3 vezes em pena de substituição desta natureza e os factos em causa nestes autos foram praticados no decurso de período de suspensão da execução de duas penas de prisão.

Mas já quanto à prestação de trabalho a favor da comunidade, cremos que a conclusão não deverá ser a mesma, como se passará a expor.

4.3.4. 1. A prestação de trabalho a favor da comunidade, enquanto autêntica pena de substituição de carácter não detentivo, tem em vista obstar à execução de penas curtas de prisão efectiva, desde que por ela se responda adequada e suficientemente às finalidades da punição: às “finalidade de prevenção de socialização, posto que a elas se não oponham razões de salvaguarda do mínimo de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico” – vide Figueiredo Dias, ob. cit., p. 371.

A Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro veio ampliar o âmbito de aplicação das penas substitutivas de prisão, fazendo-o especificamente no que diz respeito à prestação de trabalho a favor da comunidade ao alterar o seu pressuposto formal – alargando de um ano para dois anos a pena de prisão substituível –, certamente por se reconhecerem a esta pena grandes potencialidades como instrumento de política criminal que apela à responsabilização do condenado, conferindo à pena um conteúdo positivo com proveito para a comunidade.

Dispõe assim o artigo 58.º do Código Penal, na redacção actualmente vigente (aqui aplicável) que:

“1- Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2- A prestação de trabalho a favor da comunidade consiste na prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas colectivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins o tribunal considere de interesse para a comunidade.

3- Para efeitos do disposto no n.º 1, cada dia de prisão fixado na sentença é substituído por uma hora de trabalho, no máximo de 480 horas.

4- O trabalho a favor da comunidade pode ser prestado aos sábados, domingos e feriados, bem como nos dias úteis, mas neste caso os períodos de trabalho não podem prejudicar a jornada normal de trabalho, nem exceder, por dia, o permitido segundo o regime de horas extraordinárias aplicável.

5- A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicada com aceitação do condenado.

6- O tribunal pode ainda aplicar ao condenado as regras de conduta previstas nos n.os 1 a 3 do artigo 52.º, sempre que o considerar adequado a promover a respectiva reintegração na sociedade.”

Refere o Professor Figueiredo Dias que a prestação de trabalho a favor da comunidade é “a criação mais relevante, até hoje verificada, do arsenal punitivo de substituição da pena de prisão”, pois centra o seu “conteúdo punitivo na perda, para o condenado, de uma parte substancial dos seus tempos livres”, permitindo-lhe “a manutenção íntegra das suas ligações familiares, profissionais e económicas”(ou seja, não o desintegrando socialmente) e, simultaneamente, tem um “conteúdo socialmente positivo” por se traduzir numa prestação activa e de algum modo “voluntária” a favor da comunidade – in ob. cit., p. 372.

Também no preâmbulo do DL n.º 375/97, de 24 de Dezembro (que estabelece os procedimentos e regras técnicas destinados a facilitar e promover a organização das condições práticas de aplicação e execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade) se assinala que este instituto penal prossegue os objectivos de

“a) Reprovar o crime através de acções positivas de prestação de trabalho;

b) Reparar simbolicamente a comunidade, promovendo a utilidade social do trabalho prestado;

c) Facilitar a reintegração social do delinquente.”

4.3.4. 2. No caso sub-judice, é patente que se encontra preenchido o requisito formal previsto na primeira parte do n.º 1 do artigo 58.º: ao arguido deve ser aplicada uma pena de prisão de quatro meses, medida que não pôs em causa e que não é superior a dois anos.

Mostra-se igualmente verificado um outro pressuposto essencial para a aplicação de tal pena de substituição: o consentimento do condenado (cfr. o n.º 5 do artigo 58.º do Código Penal), uma vez que é o próprio recorrente a sustentar na motivação do recurso a aplicação da prestação de trabalho a favor da comunidade, pelo que deve considerar-se prestado o seu consentimento para o efeito (embora em termos genéricos, que não dispensam o ulterior consentimento específico quanto às condições concretas da prestação de trabalho).

4.3.4. 3. Resta aferir se a execução da prisão é necessária para prevenir o cometimento de futuros crimes ou se, ao invés, a prestação de trabalho a favor da comunidade é susceptível de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição.

São evidentemente relevantes as necessidades de prevenção especial. O recorrente foi já condenado por quatro vezes, sendo condenado numa delas em pena de multa e nas outras três vezes em pena de prisão suspensa na sua execução. Denota assim, ter uma personalidade pouco conforme com as normas e não ter sido sensível à ameaça da pena de prisão decorrente das suspensões decretadas.

De todo o modo, deve ter-se presente que as condenações decretadas se reportam a crimes de condução sem habilitação legal ocorridos no ano de 2002 (as duas primeiras) e a crimes de tráfico de estupefacientes e falsidade de depoimento ocorridos todos eles em 2005 (as duas últimas). A distância temporal, por um lado, e a disparidade na espécie, por outro, relativamente ao crime aqui em causa – de furto simples e ocorrido em finais de 2007 –, a par da integração familiar do arguido e da sua confissão integral e sem reservas com algum relevo ao nível probatório, são susceptíveis de contribuir para a formulação de um juízo de prognose positivo no que diz respeito a uma ulterior abstenção da prática de crimes contra o património. Foi a primeira (e esperemos que última) vez que o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto.

No que diz respeito à prevenção geral são também consistentes as necessidades respectivas relativamente a esta espécie de crimes, sobretudo em meios urbanos, impondo-se a necessidade de fazer sentir a desaprovação social do comportamento dos delinquentes que tratam o alheio mais acessível como se próprio fosse, vg. no que diz respeito à prática de crimes com estes específicos contornos (furto de jantes e pneus que são retirados durante a noite de veículos estacionados).

Tendo presentes as assinaladas necessidades preventivas, mas tendo simultaneamente em consideração as características próprias da prestação de trabalho a favor da comunidade, entendemos que a aplicação ao arguido desta reacção penal prevista no artigo 58.º do Código Penal, como alternativa ao cumprimento de uma pena de prisão efectiva, é susceptível de fazer face àquelas necessidades (artigo 58.º, n.º1, primeira parte, do Código Penal).

Por um lado, ao cumprir a aludida pena de substituição junto da comunidade, o arguido é confrontado com esta (e não dela afastado) e poderá tomar mais facilmente consciência da censura social do seu comportamento. Além disso, porque vai prestar trabalho gratuito, sentirá a medida não detentiva como um verdadeiro castigo. Finalmente, na medida em que o trabalho necessariamente envolve as suas aptidões e competências, empenha-se pessoalmente com o seu esforço no bem da comunidade.

Assim, a prestação de trabalho é apta a impelir o arguido no sentido da interiorização do desvalor do seu comportamento e da futura conformação da sua conduta com as normas, aptidão esta que é potenciada, também, por não sofrer concomitantemente os efeitos criminógenos das penas de prisão de curta duração, o que constitui uma enorme vantagem ao nível de reinserção social do agente. Este factor é particularmente importante no caso do arguido a quem nunca foi aplicada uma pena de prisão efectiva e que se encontra desempregado, pelo que necessita de procurar uma fonte de rendimento, o que na prisão não poderia fazer.

Por outro lado, a prestação de trabalho a favor da comunidade não deixa de constituir um instrumento suficiente para que a comunidade sinta a manutenção (ou mesmo o reforço) da vigência da norma infringida e da tutela dos bens jurídicos, não só pelas razões já apontadas, mas ainda porque os cidadãos em geral vêem o trabalho do delinquente ser directamente utilizado em prol do interesse comunitário, em vez do (eventual) ócio mantido no interior da prisão, com custos para o erário público, como bem se nota no Acórdão da Relação de Évora de 2009.10.22 (Proc. n.º 499/08.7GTABF.E1), o que potencia reacções favoráveis à medida. *

4.3.5. Em suma, não sendo adequada e suficiente para a realização das finalidades da punição a pena de multa, face aos antecedentes criminais do arguido (artigo 70.º do Código Penal), nem permitindo estes acreditar na simples ameaça da pena de prisão, para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial (artigo 50.º do Código Penal), mas não sendo também a execução efectiva da prisão absolutamente necessária para o efeito e apresentando-se a prestação de trabalho a favor da comunidade como adequada e suficiente para alcançar as finalidades da punição, deve a pena de prisão ser substituída por esta medida nos termos dos artigos 58.º do Código Penal e 18.º, n.º 2 da Constituição da República.

Sendo cada dia de prisão substituído por uma hora de trabalho, significa que o arguido terá que cumprir 120 horas de trabalho a favor da comunidade de acordo com o artigo 58.º, n.º 3, do C. Penal (e não 1200, como certamente por lapso terá referido o Digno Magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso).

O consentimento do condenado prescrito no n.º 5 do artigo 58.º deve referir-se às condições concretas da prestação de trabalho, designadamente, o local, horário de trabalho e entidade beneficiária – vide Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Lisboa, 2008, p. 207.

Apesar de ser evidente o consentimento genérico que resulta do pedido expressamente formulado no recurso, de substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, não pode este tribunal, em sede de recurso, definir essas condições, pelo que deverão as mesmas, posteriormente, ser definidas na 1.ª instância, observando-se o disposto no artigo 496.º do Código de Processo Penal.

Fica desde já expresso que se o arguido vier a recusar a pena substitutiva nos termos concretos que lhe vierem a ser determinados, deverá cumprir a pena de prisão definida na sentença recorrida pelo tribunal a quo (vide Figueiredo Dias, in ob. cit., p. 376).

Procede, assim, o recurso.

Uma vez que o recorrente obteve vencimento no recurso, não há lugar ao pagamento de taxa de justiça (artigo 513.º do CPP).

4. Decisão

Nesta conformidade, acorda-se em:

- não tomar conhecimento do recurso no que respeita à arguida nulidade;

- conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, substituir a pena de prisão de quatro meses em que o arguido foi condenado, por 120 horas de trabalho a favor da comunidade (artigo 58.º do C. Penal), nos termos concretos que vierem a ser definidos na 1.ª instância.

Caso o arguido recuse a pena nesses termos a definir, deverá ordenar-se o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença recorrida.

Sem custas.

(Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)

Lisboa, 14 de Abril de 2010

Maria José Costa Pinto

Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida