Nos autos de inquérito com o NUIPC 72/17.9TRPRT, que correu termos na Secção de Processos da Procuradoria-Geral Distrital do Porto, Tribunal da Relação do Porto, em que é arguido AA, casado, nascido em ..-..-.., natural de ...., Procurador Adjunto em exercício de funções na Comarca de Braga, foi proferido, em 27 de Outubro de 2017, pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, despacho de acusação, de fls. 117 a 120, imputando a prática ao arguido de um crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal.
Por requerimento de fls. 133 a 144, recebido nos Serviços da Secção de Processos da Procuradoria-Geral Distrital, Tribunal da Relação do Porto, em 29-11-2017, conforme carimbo que consta do mesmo, a fls. 133, veio o arguido requerer a abertura de instrução, insurgindo-se contra a acusação deduzida, com base, essencialmente, em dois fundamentos: (a) nulidade/irregularidade decorrente de o inquérito ter corrido termos na Procuradoria-Geral Distrital do Porto e não, como devia, segundo o seu entendimento, no Tribunal da Relação de Guimarães e (b) insuficiência de indícios para o submeter a julgamento.
A fls. 226 foi determinada a remessa dos autos para o Tribunal da Relação de Guimarães para distribuição, onde em 18-12-2017, foi proferido o despacho de fls. 230, que admitiu o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo arguido, declarou aberta a instrução requerida e determinou a realização das diligências probatórias requeridas.
Realizadas as diligências probatórias admitidas pelo despacho de fls. 230, teve lugar o debate instrutório, documentado na acta de fls. 354/355.
Em 09-04-2018 foi proferida decisão instrutória, constante de fls. 356 a 370, que considerou ser improcedente a nulidade/irregularidade invocada e decidiu não pronunciar o arguido pela prática do crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º, do Código Penal.
Inconformado com a decisão de não pronúncia do arguido AA, o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães interpôs recurso para este Supremo Tribunal, por requerimento entrado em juízo em 23-04-2018, conforme carimbo no mesmo aposto, a fls. 372, apresentando a motivação que consta de fls. 372 a 375, que remata com as seguintes conclusões:
“1- Os factos constantes do libelo acusatório e dados como suficientemente indiciados, sob os pontos 9, 10 e 11 do elenco respectivo, ofendem as regras de consulta de dados pelos magistrados e funcionários de justiça, ínsitas no art° 30° da Lei 34/2009 de 14/7.
2- Mesmo que se aceite a decisão de não dar como indiciado que o magistrado aqui arguido, ao aceder indevidamente ao processo, tivesse a intenção de obter para si ou para terceiro benefício ilegítimo - o que exclui a incriminação pelo abuso de poder - a decisão instrutória deveria ter pronunciado o mesmo magistrado como autor de um crime de acesso indevido, previsto e punido pelo n.º 1, do artigo 50.° daquele diploma legal.
3- Nestes parâmetros, uma vez que o senhor magistrado arguido, que tem larga experiência profissional, não poderia deixar de conhecer aquela Lei, violou o julgador as regras da experiência comum, ao considerar como não indiciadas as factos indicados sob os números 6 e 8, actuando, assim, com erro notório na apreciação dos indícios que levaram à inclusão, na decisão instrutória, daqueles factos não indiciados.
4- Havendo, pois, que, nos termos conjugados dos art°s 308°, n°s 1 e 2 e 282°, n° 3 do Código de Processo Penal ser proferida decisão instrutória, no sentido da pronúncia do arguido pela prática daquele ilícito.
5- Foram violados tais normativos, bem como os art°s 30° e 50° da Lei n.° 34/2009, de 14/7.”
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que pronuncie o arguido pela prática de um ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 30.º e 50.º, n.º 1 da Lei 34/2009, de 14-07.
Por despacho de fls. 377 foi admitido o recurso interposto pelo Ministério Público para este Supremo Tribunal de Justiça, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
O arguido apresentou a resposta ao recurso apresentado, constante de fls. 381 a 389, pronunciando-se no sentido de dever ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida.
Argumenta, em suma, que “o arguido não equacionou, nem poderia adivinhar, uma eventual qualificação jurídica distinta dos factos descritos na acusação, e muito menos que haveria outro potencial crime implícito, alegadamente consumido por aquele de que cuja prática foi acusado!”, (…) a decisão instrutória não pode extravasar a limitação temática estabelecida pelo requerimento de abertura de instrução - o que vale não só quando apresentado por um assistente e relativamente a um despacho de arquivamento, mas também quando o arguido reage contra um despacho de acusação. (…) Daí que o recurso interposto pelo Ministério Público do despacho de não pronúncia só possa ter como objecto o crime que por esta entidade tinha sido imputado ao arguido na acusação e não qualquer outro.”. Mais alega que “(…) o recorrente não invocou, nas conclusões da sua motivação, haver erro na determinação da norma aplicável, e muito menos que deveria aplicar-se aquele art. 303.º, do CPPen. (…), bem como que “(…) não constam do libelo acusatório todos os factos necessários para a pretendida incriminação. (…)”, pelo que “(…) estas omissões são expressivas de um deficiente exercício do “princípio do acusatório”, que não podem ser supridas através do mecanismo de uma “alteração não substancial dos factos”, sob pena de violação do “princípio da vinculação temática” do tribunal (…)”.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 396 a 398, ora transcrito de modo integral:
“Nada obsta ao conhecimento do recurso,
1.
Por decisão instrutória proferida em 09.04.2018, pelo Sr. Desembargador do Tribunal da Relação de Guimarães, vide págs.356-370, foi decidido “ não pronunciar e, subsequentemente, não submeter a julgamento, o arguido AA pela prática dos factos e do crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382° do CP de que foi acusado pelo MP” cf. págs. 369 (itálico nosso).
1.1.
Inconformado, o MP junto do Tribunal da Relação de Guimarães, veio impugnar tal despacho de não pronúncia, concluindo nos termos de págs. 375-376,propugnando que pela procedência do recurso, seja revogada a impugnada decisão instrutória, ordenando-se a reformulação da mesma, por forma a que o arguido seja pronunciado, pela comissão em autoria material de um crime de acesso indevido a dados, p. e p. pelos arts. 30º e 50º, n ° 1, da Lei nº 34/2009, de 14 de Julho.
2.
O recorrido veio responder nos termos de págs. 381-389, expressando a sua natural concordância com a decisão instrutória, pugnando, assim, pela improcedência do recurso.
3.
O objecto do recurso é estabelecido pelas conclusões formuladas, sem prejuízo dos poderes de cognição ex officio da instância apelada. Retira-se do teor daquelas, que o MP recorrente, podendo ainda conformar-se com a não pronúncia do arguido pelo crime p. e p. pelo art. 382°, do CP, abuso do poder, com fundamento no juízo de insuficiência indiciária formulado, não deixa de ver razões para, com base nos factos que já constavam da acusação pública deduzida no inquérito 539 / 12.5TABRG da 1ª secção do DIAP de Braga, entender que se devia ter pronunciado o arguido pela prática de um crime de acesso indevido a dados, p. e p. pelos arts. 30º e 50°, n ° 1 da Lei nº 34/2009, de 14 de Julho (que consagra, justamente, o Regime Jurídico Aplicável ao Tratamento de Dados - Sistema Judicial).
3.1.
Todos actos decisórios do juízes são obrigatoriamente fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão. Tal dever, é imposto pelo art. 205°, nº 1 da CRP, e na ordem infraconstitucional, é reafirmado, como regra geral, no art. 97°, n ° s 1, alínea b) e 5 do CPP. A decisão judicial que conhece de meritis indiferentemente de revestir a natureza de acórdão ou sentença, implica especiais requisitos de fundamentação, devidamente previstos no CPP. Só em relação a tal tipo de decisão se poderá, se reunidos os pressupostos para tal, falar da existência do vícios previstos no art. 410°, n º 2, alíneas a), b) e c) do CPP (sob esta problemática em relação precisamente ao despacho de pronúncia, veja-se “Código de Processo Penal” Notas e Comentários, de Vinício Ribeiro, Coimbra Editora, Julho 2008, nota 4. a pags.909.O douto comentário, em referência, finaliza com o seguinte parágrafo:
«Conforme escreve o Cons.° Pereira Madeira, no Ac. STJ de 20 de Junho de 2002, Proc. 01P4250, os vícios do artº 410°, n ° 2, do CPP, são vícios da sentença final e, só, da matéria de facto».
No caso vertente, o recorrido formulou o seu RAI porquanto entendeu colocar sob a sindicância do Juiz de Instrução, a questão da existência de indícios suficientes da prática do imputado crime de abuso de poder, previsto pelo art. 382° do CP, sendo certo que o MP na acusação não imputou a prática do referido crime de acesso indevido a dados, em concurso aparente com o de abuso de poder, como, ao alegar em sede de síntese conclusiva, aquando do debate instrutório, não suscitou tal questão pelo que não houve lugar a qualquer comunicação á defesa da mesma. (vide, acusação pública e ficheiros áudio).
Neste conspecto, a existência de um crime meio e de um crime fim, ganhando aquele
autonomia conquanto os seus elementos típicos possam ter-se como suficientemente indiciados, poderia, em tese, perfilar-se. Sucede porém, como se assinala na motivação, a fundamentação do despacho de não pronúncia, mostra-se contraditória quanto aos factos tidos por suficientemente indiciados, por um lado e não indiciados, por outro. Cf. entre os primeiros os elencados sob o nºs 9; 10 e entre os segundos, os constantes dos nºs 6 a 8. Discutindo-se no recurso, desde logo por imposição do RAI, a suficiência indiciária, poder-se-ia, processualmente, a nosso ver, resolver, eventualmente, tal escolho.
Todavia, parece-nos colocar-se aqui, uma questão nuclear:
Num processo em que a acusação pública ainda que, como supra aduzimos tendo narrado os pertinentes factos, sem, contudo imputar ao arguido o crime de acesso indevido a dados e tendo o RAI como objecto, reiteramos, a questão da suficiência indiciária e não tendo sido suscitada a incriminação ora preconizada, durante o debate instrutório, notificando-se então, a defesa, não se nos afigura que, neste conspecto, pese embora os juízos indiciários que se mostram cirurgicamente delimitados no recurso, como vimos, o Sr. Juiz de Instrução, pudesse considerar o feito em apreço, á luz desta nova qualificação jurídico-penal.
Temos assim, que salvo melhor entendimento, o recurso do MP, deve ser julgado improcedente.”.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nada tendo o arguido dito.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Questão proposta a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente (Ministério Público) resume as razões de divergência com o decidido na decisão instrutória recorrida.
Assim, a única questão a decidir traduz-se em saber se, não obstante a decisão de não pronúncia do arguido pela prática do crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º, do Código Penal, deveria o mesmo ter sido pronunciado pela prática do crime de acesso indevido a dados, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 30.º e 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14 de Julho.
Apreciando.
O Ministério Público - Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto - deduziu acusação contra o arguido, imputando-lhe a prática de um crime de abuso de poder.
O arguido requereu abertura de instrução.
O Tribunal da Relação de Guimarães não pronunciou o arguido.
Aceitando embora a não configuração do crime de abuso de poder, pretende agora o recorrente Ministério Público, que com base na factualidade firmada na decisão instrutória (leia-se factos dados como indiciariamente assentes e não assentes), seja revogada a decisão de não pronúncia, sendo a mesma substituída por um outro crime, previsto em lei extravagante.
Como decorre do disposto no artigo 286.º do Código de Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
No que respeita à direcção e natureza da instrução, o artigo 288.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, dispõe que o juiz de instrução – a quem compete a direcção da instrução –, investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o n.º 2 do artigo anterior.
Por outro lado, determina o artigo 307.º, n.º 1, do Código de Processo Penal que, encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia, podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução; acrescenta o artigo 308.º, n.º 1, do mesmo diploma que se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Da análise deste regime extrai-se que, visando a instrução, no caso de ter sido deduzida acusação, a comprovação judicial da acusação, o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo arguido deve conter as razões de facto e de direito que fundamentam a sua discordância relativamente à acusação deduzida.
O requerimento de abertura de instrução procurará infirmar a acusação, substanciando uma contestação àquela, devendo contribuir para a determinação do objecto da instrução, delimitando e definindo o âmbito e os limites da investigação a cargo do juiz de instrução, bem como, a final, da decisão instrutória de pronúncia ou de não pronúncia; o texto do requerimento constitui o horizonte e o limite da correcção possível.
A este propósito, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 1994, a págs. 130/131, afirma: «formulada a acusação pelo MP (art. 283.º) ou pelo assistente quando o procedimento depender de acusação particular (art. 285.º), o arguido pode (…) requerer a abertura da fase da instrução, fundamentando o requerimento com as razões de facto e de direito que, na sua perspectiva, deverão conduzir à rejeição total ou parcial da acusação (…)».
Acrescenta este Autor (loc. cit.) que «(…) a instrução pode ser requerida pelo arguido com o fim de ilidir ou enfraquecer a prova indiciária da acusação, mas também por razões puramente de direito material ou adjectivo, que a tornem inadmissível. Já não parece que possa ter lugar a requerimento do arguido quando apenas pretenda ilidir ou enfraquecer a prova indiciária ou preparar a defesa sem pretender, porém, a neutralização da acusação, pela sua rejeição na decisão instrutória».
Conclui que a instrução a requerimento do arguido «visa o controlo negativo da acusação».
Nas palavras de Cecília Santana, “Dos limites do requerimento do arguido para abertura da instrução”, in Questões Avulsas de Processo Penal, A.A.F.D.L., 2000, pág. 47, «numa primeira leitura conjugada dos artigos 286.º, n.º 1, e 287.º, n.º 1, alínea a), do CPP, pode apreender-se que, para o arguido, o requerimento para abertura de instrução funciona como uma impugnação da acusação do MP, nos crimes públicos e semi-públicos, onde ela é a acusação dominante (artigos 283.º e 284.º do CPP), ou da acusação particular, nos crimes dela dependentes, onde ela, existindo, se apresenta igualmente como a acusação dominante (artigo 285.º, n.º 3, do CPP)».
Explica Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2007, pág. 741 (e pág. 781, na 4.ª edição actualizada, 2011), em anotação ao artigo 287.º do citado Código, que o requerimento de abertura da instrução apresentado pelo arguido é constituído pelas seguintes partes: a) a narração dos factos que fundamentam a não aplicação de uma pena ou uma medida de segurança; b) as razões de direito de discordância relativamente à acusação; c) a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo; d) e os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito.
Objecto do processo e vinculação temática
O despacho de acusação proferido nos autos partiu da narrativa (narração) / descrição de determinada factualidade, ocorrida nos Serviços do Ministério Público de Braga, suportada na suficiência, na óptica da acusação, de indícios probatórios carreados para o processo, contendo o lastro factual necessário e suficiente, para em termos de enquadramento subsuntivo, “encaixar” no (ou preencher o) molde normativo delimitado na norma do artigo 382.º do Código Penal.
Extrai-se do acórdão deste Supremo Tribunal de 28-03-1996, proferido no processo n.º 60/96, in CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 239:
“Um dos corolários do princípio acusatório é, justamente, o de que a acusação define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo e, consequentemente, o limite dos poderes de cognição do juiz.
No desenvolvimento do princípio da investigação ou da verdade material, o juiz pode ir até onde o permitir a linha fronteiriça do objecto do processo, sem prejuízo do disposto nos arts. 358.º e 359.º do CPP.
Se pensarmos, como Eduardo Correia, que o objecto do processo é afinal uma concreta e hipotética violação jurídico-criminal acusada, coincidindo a identidade do processo com a do direito substantivo, a questão estará sempre em saber se a base de facto (o juízo de valoração social subjacente ao caso trazido a tribunal) se mantém idêntica, não em termos naturalísticos, mas normativos”.
Segundo Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I vol., edição 1974, pág. 144 “A acusação define e fixa, perante o Tribunal, o objecto do processo. Num processo de tipo inquisitório puro, a acusação mesmo quando existisse, condicionaria apenas o se da investigação judicial, não o seu como nem o seu quanto (…) segundo o princípio da acusação, pelo contrário – e é esta sem dúvida a sua implicação mais relevante – a actividade cognitória e decisória do tribunal está limitada pelo objecto da acusação”.
O objecto do processo é, pois, uma realidade fáctico-social constituída pela relação da vida que se discute, pela questão de facto com todas as possíveis questões de direito que se suscitam.
É dentro dos limites traçados pela acusação ou despacho de pronúncia que a actividade cognitiva e decisória do tribunal se desenvolve, sendo esta limitação denominada por vinculação temática do tribunal.
Como refere Figueiredo Dias, loc. cit., págs. 145-6, “A vinculação temática do tribunal constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido, sendo processualmente um ponto de partida acentuadamente formal, que é justificado por exigências de garantia dos cidadãos e da sua livre realização”.
Convocando estes ensinamentos, disse o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-1996, proferido no processo n.º 392/96, in CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 156, versando caso de concurso aparente entre os crimes de extorsão e de abuso de poder:
“Face à formulação do artigo 359.º do CPP, é nítido que a lei veda a alteração de factos.
Este Supremo, no entanto, coerentemente, firmou jurisprudência no sentido de que já é permitido ao tribunal a «alteração da qualificação jurídica», mantendo-se intocados os factos.
“Como refere Figueiredo Dias, “os valores e interesses subjacentes à vinculação temática do tribunal” facilmente se apreendem quando se pense que “constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido”, que, assim, se vê protegido “contra arbitrários alargamentos” da actividade cognitiva e decisório do tribunal, assegurando os seus direitos de contraditoriedade e de audiência” (cfr. «Direito Processual Penal», I, pág. 145). [Negrito do texto].
Com a proibição de uma alteração substancial de factos, a lei pretende, essencialmente, proteger o arguido da situação de, sendo chamado a julgamento, acusado da prática de determinados factos, poder vir a ser surpreendido pela discussão e apuramento de outros, com evidente violação dos seus direitos de defesa.
De todo o modo, convém realçar que o arguido tem é que se “defender dos factos que lhe são imputados e não das qualificações jurídicas” que deles se fazem. (No mesmo sentido, neste ponto, o acórdão n.º 606/96, de 24-10-1996, do mesmo Relator, publicado na mesma CJSTJ 1996, tomo 3, págs. 174/7 e o acórdão de 2 de Maio de 1996, recurso n.º 171/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179, citado no antecedente).
É que “não pode confundir-se vinculação temática com qualificação jurídica”.
Quanto à qualificação jurídica, uma vez que esta não faz parte do objecto do processo, o tribunal mantém, ao menos em princípio, inteira liberdade, no pressuposto, claro, de que a base factual da acusação ou da pronúncia se mantenha inalterada”.
É dentro destes concretos parâmetros, definidos pelo concreto objecto do processo e vinculação temática, que há que olhar a pretensão substitutiva do recorrente, que sem nada pretender alterar a nível da facticidade dada por indiciariamente assente e não assente (o que no caso, não é despiciendo, como à frente, melhor se verá), pretende a imposição de tipo de crime diverso.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Março de 2007, proferido no processo n.º 4688/06, da 3.ª Secção, refere-se: “A estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para abertura de instrução.
O requerimento para abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais – artigo 287.º, n.º 2, do CPP – mas há-de definir o thema a submeter à comprovação judicial sobre a decisão de acusação ou de não acusação.
O objecto da instrução deve ser suficientemente delimitado, com a indicação («mesmo em súmula», diz a lei – artigo 287.º, n.º 2, do CPP) das razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação ou arquivamento, bem como a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar.
(…) O requerimento para abertura da instrução constitui, pois, o elemento fundamental de definição e determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura da instrução”.
Começando por abordar os contornos destas figuras de eventual modificação do objecto inicial do processo e a sua evolução no Código de Processo Penal de 1987.
No domínio do Código de Processo Penal de 1929 (aprovado pelo Decreto n.º 16.489, de 15 de Fevereiro de 1929, na sequência do Decreto n.º 12 740, de 26 de Novembro de 1926 e Decreto n.º 15 331, de 9 de Abril de 1928, começando “a vigorar no dia 1 de Março do corrente ano no continente e nas ilhas adjacentes”, conforme artigo 2.º, e extensivo às colónias, de acordo com o artigo 7.º), a este respeito regiam os artigos 446.º, 447.º e 448.º, então integrados no Título IV – Do julgamento – Capítulo II – Da audiência de julgamento – Secção I – Disposições gerais – abrangendo os artigos 407.º a 459.º.
Delimitando os poderes de cognição do tribunal em matéria de facto, estabelecia o
Artigo 446.º *
(Julgamento da matéria de facto)
O tribunal apreciará sempre especificadamente na sentença final os factos alegados pela acusação e pela defesa, relativos à infracção ou a quaisquer circunstâncias dirimentes, atenuantes ou agravantes.
§ único. Os jurados e o juiz ou tribunal colectivo, na decisão proferida sobre matéria de facto, poderão tomar em consideração os factos que resultem da discussão da causa, embora não tenham sido alegados pela acusação nem pela defesa, desde que tenham o efeito de dirimir a responsabilidade ou diminuir a pena.
* Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 20 147, de 1 de Agosto de 1931.
Delimitando os poderes de cognição do tribunal no domínio do enquadramento jurídico dos factos, estabelecia o
Artigo 447.º
(Convolação para infracção diversa da acusação)
O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do despacho de pronúncia ou equivalente.
§ 1. º A decisão a que se refere este artigo nunca pode condenar em pena superior à competência do respectivo tribunal.
§ 2. º As circunstâncias agravantes da reincidência e da sucessão de infracções, que resultarem do registo criminal ou das declarações do réu, serão sempre tomadas em consideração, ainda que não tenham sido alegadas. Se, por efeito delas, se dever aplicar uma pena que exceda a competência do tribunal, proceder-se-á nos termos do artigo 145.º.
Artigo 448.º
(Convolação para infracção diversa, com base em factos não acusados)
O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, com fundamento nos factos alegados pela defesa ou dos que resultem da discussão da causa, se, neste último caso, tiver por efeito diminuir a pena.
Código de Processo Penal de 1987
Emergente da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro e aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, com entrada em vigor prevista para 1 de Junho de 1987 (artigo 7.º) e diferida pelo artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho de 1987, para 1 de Janeiro de 1988.
Na análise da matéria de que tratamos, importa convocar o conjunto normativo constante dos artigos 1.º, n.º 1, alínea f), 284.º, n.º 1, 285.º, n.º 3, 303.º, n.º 1, 308.º, n.ºs 1 e 2, 309.º, n.º 1, 358.º, 359.º, 379.º, n.º 1, alínea b), e 424.º. n.º 3, do CPP, tendo em conta as modificações das alterações que se sucederam desde 1987.
Como se viu, no Código de Processo Penal de 1929, os poderes de convocação de factos novos e de convolação para crime diverso do da acusação ou da pronúncia constavam dos artigos 446.º, 447.º e 448.º.
Começando pela versão originária.
No quadro de definições legais contidas no artigo 1.º, estabelecia o preceito:
Artigo 1.º
(Definições legais)
“1. Para efeitos do disposto no presente Código considera-se:
f) «Alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Insertos na Parte Segunda – Artigos 241.º a 524.º - Livro VI – Das fases preliminares - Artigos 241.º a 310.º - Título II – Do inquérito – Artigos 262.º a 285.º - Capítulo III – Do encerramento do inquérito - Artigos 276.º a 285.º, dispunham:
Artigo 284.º
(Acusação pelo assistente)
1. Até cinco dias após a notificação da acusação do Ministério Público, o assistente pode também deduzir acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
2. …..……………………………………….…………….………………………………
a) ………..………………………………………………………………………………
b. ……………..…………………………………………………………………………
Artigo 285.º
(Acusação particular)
1. ………………..…………………………….……………….……………..…………
2. …..…………………...…………………………………………………………………
3. O Ministério Público pode, nos cinco dias posteriores à apresentação da acusação particular, acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
E insertos na Parte Segunda e Livro VI, agora no Título III – Da instrução – Artigos 286.º a 310.º - Capítulo III - Do debate instrutório – Artigos 297.º a 310.º, estabeleciam:
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusação
ou no requerimento para abertura de instrução)
1. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura da instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a cinco dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2. Não tem aplicação o disposto no número anterior se a alteração verificada determinar a incompetência do juiz de instrução.
3. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar fundada suspeita da verificação de factos que representem uma alteração substancial da acusação ou do requerimento para abertura de instrução, o Ministério Público abre obrigatoriamente inquérito quanto a eles.
Artigo 308.º
(Despacho de pronúncia e de não pronúncia)
1. Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indício suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2. É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto no artigo 283.º, n.ºs 2, 3 e 4, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
Artigo 309.º
(Nulidade da decisão instrutória)
1. A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.
2. A nulidade é arguida no prazo de cinco dias contados da data da notificação da decisão
Os artigos 358.º e 359.º regulam a alteração não substancial – o primeiro – e alteração substancial – o segundo – dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, quando feita em julgamento.
Insertos na Parte Segunda – Artigos 241.º a 524.º – Livro VII – Do julgamento – Artigos 311.º a 380.º – Título II – Da audiência – Artigos 321.º a 365.º – Capítulo III – Da produção da prova – Artigos 340.º a 361.º, estabeleciam:
Artigo 358.º
(Alteração não substancial dos factos descritos
na acusação ou na pronúncia)
1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
Artigo 359.º
(Alteração substancial dos factos descritos
na acusação ou na pronúncia)
1. Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso; mas a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos.
2. Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
3. Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para a preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
O Código de Processo Penal de 1929 não continha disposições sobre nulidades da sentença, sendo aplicáveis as disposições gerais e as do processo civil.
Inserto no Livro VII – no Título III - Da sentença – Artigos 365.º a 380.º, dispunha o
Artigo 379.º
(Nulidade da sentença)
«É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.ºs 2 e 3, alínea b); ou
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
Alteração quando feita em recurso.
Inserto no Livro X – Dos recursos – Título I – Dos recursos ordinários – Artigos 399.º a 436.º – Capítulo II – Da tramitação unitária – Artigos 410.º a 426.º
Artigo 424.º
(Deliberação)
1. Encerrada a audiência, o tribunal reúne para deliberar.
2. São correspondentemente aplicáveis as disposições sobre deliberação e votação em julgamento, tendo em atenção a natureza das questões que constituem o objecto do recurso.
As alterações ao Código de Processo Penal de 1987 até 1995, introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 387-E/87, de 29 de Dezembro (relativo a processamento das transgressões e contravenções, altera os artigos 5.º, n.º 2, 12.º, n.º 1, alínea b) e 16.º), n.º 212/89, de 30 de Junho (revoga alínea h) do n.º 1 do artigo 1.º e altera artigo 82.º) e n.º 17/91, de 10 de Janeiro (revoga os artigos 3.º do DL n.º 78/87, de 17-02 e 1.º do DL 387-E/87), pela Lei n.º 57/91, de 13 de Agosto, e pelos Decreto-Lei n.º 423/91, de 30 de Outubro (aprova o regime jurídico de protecção às vítimas de crimes violentos, alterando o artigo 82.º) e n.º 343/93, de 1 de Outubro (Diário da República, I Série-A, n.º 231, de 1-10-1993, alterando apenas os n.º 2, 3, 4, 5 e 6 do artigo 317.º, dispositivo relativo a “Notificação e compensação de testemunhas, peritos e consultores técnicos”, mantiveram inalteradas as normas ora em causa.
O Decreto - Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro de 1995 (Diário da República, I Série-A, n.º 275, de 28-11-1995), alterou a redacção de 62 artigos do Código de Processo Penal, mas dos artigos mencionados, e que ora relevam, apenas alterou a redacção do artigo 1.º, mas apenas no n.º 2, corpo e alínea a).
Como se vê, na versão originária, apenas estava prevista a alteração da matéria de facto e não também a diversa qualificação jurídica.
Com a Reforma de 1998, introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto (publicada no Diário da República, I-A Série, n.º 195/98, de 25-08-1998), que operou a 4.ª alteração e procedeu à republicação do Código de Processo Penal, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999 (artigo 10.º, n.º 1), aditando os artigos 82.º-A, 380.º-A, 391.º-A, 391.º-B, 391.º-C, 391.º-D, 391.º-E e 426.-A, no que ora interessa, foram alterados os artigos 1.º, 284.º, 285.º, 303.º, 309.º, 358.º e 379.º.
Analisando o sentido/conteúdo/alcance da alteração legislativa introduzida pela Reforma de 1998.
Manteve-se incólume a alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º ao definir a “Alteração substancial dos factos”, sendo alteradas as alíneas g) e h) do n.º 1, como de resto incólume ficaram o artigo 359.º, relativo a “Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia” e o artigo 424.º, relativo a “Deliberação”.
Artigo 284.º
(Acusação pelo assistente)
1. Até 10 dias após a notificação da acusação do Ministério Público, o assistente pode também deduzir acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles.
2. ……….……………….………….……………………………………………………
a) …….…………………………………………………………………………………
b) .……….………………………………………………………………………………
(Apenas prazo alargado de 5 para 10 dias e supressão do artigo indefinido “uma” antes de alteração).
Artigo 285.º
(Acusação particular)
1. Findo o inquérito, quando o procedimento depender de acusação particular, o Ministério Público notifica o assistente para que este deduza em 10 dias, querendo, acusação particular.
2. ….……….……..………………….……………………………………………………
3. …………………………………….……………………………………………………
(Apenas prazo alargado de 5 para 10 dias, mantendo-se incólume o prazo do n.º 3).
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusação
ou no requerimento para abertura de instrução)
1. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura de instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2. …………………….………………………………………………………………….
3. …………………………..……………………………………………………………
(Apenas alargamento do prazo de cinco para oito dias).
Artigo 309.º
(Nulidade da decisão instrutória)
1. ………………………………..……………………………………………………….
2- A nulidade é arguida no prazo de oito dias contados da data da notificação da decisão
(Apenas alargamento do prazo de cinco para oito dias).
Ao artigo 358.º foi aditado um n.º 3, que passou a estabelecer:
Artigo 358.º
(Alteração não substancial dos factos descritos
na acusação ou na pronúncia)
1. ………..………..…………………..……………………………………….………….
2. …………………………………………..…………………………………………..…
3. O disposto n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
(O que significa que a partir de então passou o presidente a dever, oficiosamente ou a requerimento, comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa).
E no artigo 379.º foram introduzidos no n.º 1, a alínea c) e o n.º 2, passando o preceito sobre nulidade de sentença a dispor:
Artigo 379.º
1- É nula a sentença:
a) …………….……………………….…….…………………………………….……….
b) ………………...………………………..………………………………………………
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414.º, n.º 4.
Entre 1998 e 2007, foram introduzidas alterações ao Código de Processo Penal pelas Leis n.º 3/99, de 13 de Janeiro de 1999 (aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOTJ), in Diário da República, I-A Série, n.º 10/99, de 13-01-1999, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 7/99, in Diário da República, I- A Série, de 16 de Fevereiro - pelo artigo 134.º procede à alteração do artigo 40.º) e n.º 7/2000, de 27 de Maio (altera os artigos 281.º e 282.º), pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro (Diário da República I-A Série, n.º 288, de 15-12, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 9-F/2001, Diário da República, 2.º Suplemento, de 31-03-2001 – combate à morosidade processual), com várias alterações sem incidência de fundo no tema – apenas são alterados os n.ºs 2 dos artigos 284.º e 285.º, prevendo a aplicabilidade dos n.ºs 3 e 7 do artigo 283.º, pelas Leis n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro (revoga a 2.ª parte do n.º 2 do artigo 62.º) e n.º 52/2003, de 22 de Agosto (Diário da República, I-A Série, n.º 193, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 16/2003, in Diário da República, I-A Série, n.º 251, de 29 de Outubro) – Lei de combate ao terrorismo – 12.ª alteração ao CPP – altera a alínea a) do n.º 2 do artigo 1.º – 14.ª alteração do Código Penal – e pelo Decreto-Lei n.º 324/2003, de 27 de Dezembro (in Diário da República I-A Série, n.º 298, de 27-12-2003, alterando o Código das Custas Judiciais e os artigos 101.º, n.º 2 e 519.º, n.ºs 1 e 2, do CPP).
Seguiu-se a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29-08-2007, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, de 26 de Outubro de 2007, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 207, de 26-10-2007, por sua vez rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, de 9 de Novembro de 2007, in Diário da República, 1.ª série, n.º 216, de 9-11-2007), que operou a 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal (artigo 6.º), entrada em vigor em 15 de Setembro seguinte (artigo 7.º), neste plano manteve imodificada a alínea f) do artigo 1.º (o qual “perdeu” os n.ºs 1 e 2), e alterou os artigos 285.º, 303.º e 359.º, passando a estabelecer:
Artigo 285.º
1- …….……………………………………….………………………………………….
2- O Ministério Público indica, na notificação prevista no número anterior, se foram recolhidos indícios suficientes da verificação do crime e de quem foram os seus agentes.
3- (Anterior n.º 2.)
4- (Anterior n.º 3.)
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusação
ou no requerimento para abertura de instrução)
1- Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração não substancial dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura de instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2- ………………………………………..………...……………………………………
3- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de pronúncia no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
4- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
5- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o juiz alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou no requerimento para a abertura de instrução.
Com este n.º 5 ficou esclarecido que a alteração da qualificação jurídica dos factos segue o regime do n.º 1, à semelhança do que acontece em audiência de julgamento (artigo 358.º, n.º 3).
Artigo 359.º
(Alteração substancial dos factos descritos
na acusação ou na pronúncia)
1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto no n.º 1 os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- (Anterior n.º 3.)
No artigo 424.º, foi introduzido o n.º 3, dizendo:
Artigo 424.º
Deliberação
1- ….………………………..…………………………...………………………………
2- ……………………………..……………………………...…………………………
3- Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias».
Pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), foi aprovado o Regulamento das Custas Processuais, alterando os artigos 374.º, 376.º, 377.º, 397.º, 510.º, 517.º, 519.º a 521.º e 524.º, e aditado o artigo 107.º-A e revogadas as alíneas c) e e) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 515.º, o n.º 2 do artigo 519.º e o n.º 2 do artigo 522.º, todos sem incidência na matéria que nos ocupa.
A Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08-2008, aprova a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) e procede à 17.ª alteração – modificando a redacção dos artigos 318.º, 390.º e 426.º-A.
A Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12-10-2009, que aprovou o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, alterou no Livro X os artigos 470.º, 477.º, 494.º, 504.º e 506.º e adita ao Livro X o artigo 491.º-A, sem incidência neste campo temático.
Posteriormente, a Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto de 2010, in Diário da República, 1.ª série, n.º 168, de 30-08-2010, que introduziu a 19.ª alteração ao CPP, entrada em vigor em 29-10-2010, alterou o artigo 1.º, deixando intocada a alínea f), alterando as alíneas j) e m) e o artigo 379.º, na alínea a) do n.º 1, que passou a estabelecer:
Artigo 379.º
1- ……….…………………………………………………………..……………………
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F.
Seguiu-se a Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro de 2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-02-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 16/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 58, de 22-03-2013 e de novo pela Declaração de Rectificação n.º 21/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 77, de 19-04-2013 – (em causa redacção do artigo 337.º, n.º 5), que introduziu a 20.ª alteração ao CPP, com entrada em vigor em 23-03-2013, deu nova redacção ao n.º 2 e aditou o n.º 3 do artigo 379.º. Assim:
Artigo 379.º
1- ..……..……………………………………..…………………..……………………
2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3- Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.
As subsequentes alterações não tiveram que ver com a matéria que nos ocupa.
Assim:
Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 150, de 6-08-2014, que procedeu à 21.ª alteração ao CPP (artigo 137.º, n.º 3), à 31.ª alteração ao Código Penal (artigo 316.º) e revogou a Lei n.º 6/94, de 7 de Abril.
Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril de 2015, Diário da República, 1.ª série, n.º 72, de -14-04-2015, sendo a 22.ª alteração, com aditamento do artigo 328.º-A e várias alterações (10), abrangendo os artigos 284.º e 285.º, sem incidência de fundo no tema – apenas são alterados o n.º 2 do artigo 284.º e n.º 3 do artigo 285.º, prevendo a aplicabilidade dos n.ºs 3, 7 e 8 do artigo 283.º.
Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º, de 23-06-2015, que procedeu à 23.ª alteração, actualizando terrorismo, tendo como única alteração a definição de terrorismo na alínea i) do artigo 1.º.
Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 173, que procedeu à 23.ª alteração (SIC) ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, alterando os artigos 68.º, 212 Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 39 de 25-02 – procede à 25.ª alteração ao CPP, eliminando a possibilidade de aplicação do processo sumário a crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, altera os artigos 13.º, 14.º, 16.º, 381.º, 385.º, 387.º, 389.º e 390.º.
Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 244, primeira alteração à Lei da Organização do Sistema Judiciário, que republica, e 26.ª alteração ao CPP, alterando o artigo 318.º (Residentes fora do município),
Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio de 2017, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 24-05-2017, procedendo à 27.ª alteração, e que pelo artigo 4.º altera o artigo 200.º.
Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 162, de 23-08-2017, que pelo artigo 13.º, alínea b), revoga o artigo 487.º e o capítulo III do título II do livro X do Código de Processo Penal.
Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º.
Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – permite a notificação electrónica de advogados e defensores oficiosos, procedendo à trigésima alteração do CPP, abrangendo os artigos 113.º, 287.º, n.º 6, 315.º, n.º 1 e 337.º, n.º 5.
Desde cedo foi controverso o entendimento acerca do que deve ter-se por alteração substancial dos factos, suscitando diversas intervenções do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional.
Começou então a discutir-se se a simples modificação do enquadramento jurídico dos mesmos factos correspondia ou não a alteração substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Entenderam pela positiva os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Janeiro de 1991 e de 5 de Junho de 1991, publicados in Colectânea de Jurisprudência 1991, tomo 1, pág. 5, e tomo 3, pág. 29.
De acordo com o primeiro destes arestos, relatado pelo Conselheiro Maia Gonçalves, o novo Código de Processo Penal, dando cumprimento ao reforço do direito de defesa emanado da Constituição, fez abranger pelo princípio do contraditório, não só a matéria de facto, mas também o tratamento que a esta é dado para o efeito de a subsumir aos preceitos incriminadores. Por isso, a condenação por crime diverso do constante da acusação, ainda que baseada nos factos aí descritos, traduz-se em alteração substancial da acusação, que só pode ser permitida com as formalidades do artigo 359.º, n.º 2.
Abrir-se-á aqui um parêntesis para significar que o mencionado Relator, no Código de Processo Penal Anotado, 5.ª edição revista e actualizada de 1992, Almedina, em comentário ao artigo 358.º, na pág. 502, nota 3, refere que efectivamente se inclinou para tal orientação, mas que “Uma reflexão mais aturada fez-nos inclinar para a solução oposta, isto é, para a solução de que o tribunal, suposta a sua competência, pode dar aos factos o tratamento jurídico-criminal que entender adequado. O princípio contraditório não fica marginalizado com esta solução, pois que o arguido, na audiência, é o último a ser ouvido. E se a questão não tiver sido ventilada, pode sempre contestá-la em recurso. Acresce que , se a questão não tiver sido ventilada no recurso, o tribunal superior , embora dê aos factos tratamento jurídico diferente, não poderá agravar as sanções, se o agravamento não tiver sido pedido pela acusação”.
Em sentido oposto, pronunciou-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 1992, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 98/90, da 2.ª Secção do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da então Comarca do Funchal, o qual alterou, oficiosamente, a qualificação jurídica dos factos constantes do acórdão recorrido (quanto ao número de vezes em que o crime, já convolado na primeira instância, havia sido cometido, passando de crime continuado de tráfico agravado de estupefacientes para dois crimes de tráfico agravado) e consequente agravamento da punição imposta na 1.ª instância, tendo a solução encontrada por base o entendimento de que não correspondia a alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples modificação do enquadramento jurídico dos mesmos factos, quer em relação ao tipo legal do crime, quer em relação ao número de vezes em que o crime convolado havia sido cometido.
Desse acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 1992 foi interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, que deu origem ao acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Janeiro de 1993, o incontornável Assento n.º 2/93, publicado no Diário da República - I Série – A, n.º 58, de 10 de Março de 1993 e no BMJ n.º 423, págs. 47 e segs., no qual se estabeleceu, à data, com efeitos obrigatórios, a seguinte doutrina:
“Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b) do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave”.
A questão teve vários desenvolvimentos que passaram pela reformulação do Assento 2/93, pelo Acórdão 3/2000, que se expuseram no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20-04-1999, no processo n.º 54/99 (aqui evolução até à data), e neste Supremo Tribunal no acórdão de 25 de Março de 2009, por nós relatado no processo n.º 314/09, versando burla tributária, e no acórdão de 18 de Junho de 2009, igualmente por nós relatado nos autos de recurso extraordinário de decisão tomada contra jurisprudência fixada, nos termos do artigo 446.º do CPP, com o n.º 106/09.0YFLSB, em que em causa estava a eventual violação por parte do acórdão recorrido da jurisprudência uniformizadora fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008, publicado no Diário da República, I Série, n.º 146, de 30 de Julho de 2008 (em causa o dever constar ou não da acusação ou da pronúncia a indicação de pena acessória de proibição de conduzir, prevista no artigo 69.º, n.º 1, do Código Penal).
A solução legislativa introduzida pela Reforma de 1998 ao aditar o n.º 3 ao artigo 358.º do CPP dissipou as dúvidas.
Alteração substancial dos factos
Para Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 5.ª edição revista e actualizada, Almedina, 1992, pág. 501 “Alteração não substancial será aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação de um crime diverso, nem tão pouco a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Segundo M. Marques Ferreira, Da alteração dos factos objecto do processo penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, 2. Abril-Junho 1991, pág. 228: “Sob o ponto de vista substantivo, a referência expressa a «crime» ínsita no artigo 1.º, n.º 1, alínea f), significa que o legislador aderiu a um critério normativo como base de diferenciação do crime objecto do processo antes e depois da alteração factual, A lei penal substantiva apenas nos fornece dois critérios possíveis de diferenciação normativa dos crimes. O critério do tipo legal de crime, formal, em que o crime é diverso quando tipicamente diferente é um critério teleológico, a partir do bem jurídico abstractamente protegido pelas normas incriminadoras, ou da unidade criminosa, em que o crime é diverso sempre que inexista este tipo de relação. A irrelevância do critério do tipo legal de crime como fundamento da diversidade de crime assenta no facto de o legislador se ter socorrido, na parte final do artigo 1.º, n.º 1, alínea a), de um critério formal relativo ao limite máximo da pena que se mostraria desnecessário caso tivesse consagrado o referido critério do tipo legal.
Consequentemente, a diversidade do crime inferir-se-á de uma análise normativa substantiva e processual, em que basta falharem os pressupostos de identidade numa daquelas perspectivas para se falar em crime diverso.
Estar-se-á perante crime diverso sempre que os factos conhecidos depois de fixado o objecto do processo em sentido técnico não impliquem um novo ou diferente agente criminoso nem respeitem a bens jurídicos concretamente diferentes dos referidos na acusação ou na pronúncia e, simultaneamente, tais factos se relacionem como unidade criminosa normativa [artigo 30.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal].
António Henriques Gaspar no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, em anotação ao artigo 1.º, na pág. 15, afirma:
“A definição de «alteração substancial dos factos» - a alteração «que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis» - contém um princípio de delimitação da noção, que assume uma função essencial para a efectividade das garantias de defesa do arguido.
A vinculação temática ao objecto da acusação constitui uma garantia de defesa, impedindo alterações do objecto do processo que inviabilizem ou prejudiquem de modo desrazoável a defesa do arguido; o objecto da acusação deve, por isso, manter-se essencialmente idêntico até à decisão final para assegurar as garantias de defesa do arguido, que não deve ser surpreendido por factos ou ciscunstâncias novos, diferentes dos que constam da acusação, e que não tenha podido considerar na preparação e organização da sua defesa.
A definição da noção de «alteração substancial» e, por exclusão de «alteração não substancial», está, assim, vinculada à construção da garantia e efectividade do direito de defesa; a síntese com que procede a uma explicação breve da categoria pretende ser um modo auxiliar de delimitação de um perímetro objectivo, para dar coerência, unidade e consistência a uma noção com projecções relevantes de aplicação nos artigos 303.º, n.ºs 1 e 3, 358.º e 359.º.
António Oliveira Mendes, na mesma Colectânea, agora em comentário ao artigo 358.º, afirma na pág. 1083: “O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa do arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender”.
Vejamos algumas abordagens sobre o tema na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Acórdão de 28-11-1990, BMJ n.º 401, pág. 443 - Constitui alteração substancial dos factos, nos termos do art.º 1.º, al. f) do CPP, e para os efeitos do disposto no artigo 359.º, n.º 1, do mesmo Código, a imputação ao arguido de um crime diverso, entendendo-se como tal o crime tipicamente diferente, o que não está com o acusado numa relação de unidade criminosa, ou o que assenta numa base de facto diferente da trazida a julgamento pela acusação.
Acórdão de 27-05-1992, processo n.º 42.708 - A proibição de alteração dos artigos 358.º e 359.º do CPP de 1987 é dos factos e não de toda a acusação, nomeadamente, da qualificação jurídica que a eles é dada. O art.º 1.º, al. f) do CPP tem de ser interpretado no seu sentido natural de que uma alteração de factos é substancial, se vier a ter como efeito a imputação de crime diverso ou agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis; não sucedendo isso ela não é substancial, ficando sujeita ao regime do art. 358.º do mesmo diploma. O art.º 1.º, al. f) do CPP tem apenas o interesse de explicitar a distinção entre alteração substancial e não substancial; porque a alteração qualquer que ela seja, apenas é limitada desde que o tribunal queira usar factos diversos daqueles por que o arguido vinha acusado.
Acórdão de 11-02-1993, processo n.º 43.386 - Alteração substancial dos factos é, por definição legal, aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, pelo que a ocorrência da al. f) do art.º 1.º do CPP não é concernente à classificação acusatória (que funciona como efeito), mas sim aos factos estruturais; e que a mera aportação de matéria estranha ao libelo – alegada pela defesa ou provada em audiência – não constitui, só por si (independentemente do seu valor referenciado ao sancionamento), a alteração substancial dos factos prevista no art.º 359.º do CPP.
Acórdão de 3-11-1999, processo n.º 1001/98-3.ª Secção – A expressão crime diverso, contida na al. f) do art. 1.º do CPP, não corresponde à de diferente tipo legal de crime, no sentido substantivo, mas antes de crime para efeitos processuais, no sentido de facto diverso dos que integram os limites pré-existentes do objecto do processo, ultrapassando estes.
Acórdão de 20-12-2006, processo n.º 3059/06 – Constitui jurisprudência corrente do STJ a orientação interpretativa dos artigos 1.º, alínea f) e 358.º, n.º 1, do CPP, segundo a qual inexiste alteração substancial dos factos da acusação ou da pronúncia quando na sentença melhor se concretizam os factos ali descritos, ou seja, quando os factos aditados se traduzam em meros factos concretizantes da actividade imputada sem repercussões agravativas ou diminuição das garantias de defesa do arguido.
Lei n.º 34/2009, de 14 de Julho - REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AO TRATAMENTO DE DADOS - SISTEMA JUDICIAL – alterada pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio.
O diploma estabelece o regime jurídico aplicável ao tratamento de dados referentes ao sistema judicial e procede à segunda alteração à Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho, que estabelece o estatuto do administrador da insolvência
Estabelece o
Artigo 1.º
Objecto
A presente lei estabelece o regime jurídico aplicável ao tratamento de dados referentes ao sistema judicial, incluindo os relativos aos meios de resolução alternativa de litígios, adoptando regras sobre:
a) Recolha dos dados necessários ao exercício das competências dos magistrados e dos funcionários de justiça, bem como ao exercício dos direitos dos demais intervenientes nos processos jurisdicionais e da competência do Ministério Público;
b) Recolha dos dados necessários ao exercício das competências dos juízes de paz e dos funcionários dos julgados de paz, bem como ao exercício dos direitos dos demais intervenientes nos respectivos processos;
c) Recolha dos dados necessários ao exercício das competências dos mediadores dos sistemas públicos de mediação, bem como ao exercício dos direitos dos demais intervenientes nos processos nos sistemas públicos de mediação;
d) Registo dos dados referidos nas alíneas a), b) e c) anteriores;
e) As entidades responsáveis pelo tratamento dos dados referidos nas alíneas a), b) e c) e pelo desenvolvimento aplicacional;
f) Protecção, consulta e acesso aos dados referidos nas alíneas a), b) e c);
g) Intercâmbio dos dados referidos nas alíneas a), b) e c);
h) Conservação, arquivamento e eliminação dos dados referidos nas alíneas a), b) e c);
i) Condições de segurança dos dados referidos nas alíneas a), b) e c);
j) Utilização de dados para efeitos de tratamento estatístico; e
l) Sanções aplicáveis ao incumprimento das disposições da presente lei.
Estabelece o
Artigo 4.º
Finalidades da recolha dos dados
A recolha dos dados referidos no artigo anterior tem as seguintes finalidades:
a) Organizar, uniformizar e manter actualizada toda a informação constante dos processos jurisdicionais e da competência do Ministério Público, dos processos nos julgados de paz e dos processos nos sistemas públicos de mediação;
b) Preservar toda a informação constante dos processos jurisdicionais e da competência do Ministério Público, dos processos nos julgados de paz e dos processos nos sistemas públicos de mediação, designadamente, das informações relativas a todos os que neles intervenham;
c) Permitir a tramitação electrónica dos processos jurisdicionais e da competência do Ministério Público, dos processos nos julgados de paz e dos processos nos sistemas públicos de mediação;
d) Facultar, aos diversos intervenientes processuais, as informações às quais os mesmos possam aceder, nos termos da lei;
e) Assegurar a realização da investigação e da acção penal, nos termos da Constituição e da lei, bem como o cumprimento das leis de política criminal;
f) Assegurar o cumprimento pelas autoridades judiciárias das obrigações de cooperação judiciária internacional emergentes da lei e dos instrumentos de direito internacional e da União Europeia;
g) Facultar aos órgãos de polícia criminal os dados necessários ao cumprimento das obrigações de intercâmbio de dados e informações para prevenção e combate à criminalidade emergentes da lei e dos instrumentos de direito internacional e da União Europeia;
h) Garantir a execução das ordens de detenção nacionais, europeias e internacionais;
i) Facultar, aos órgãos e agentes competentes, as informações necessárias ao exercício das competências de direcção, coordenação e fiscalização da actividade do Ministério Público, bem como ao exercício das demais competências de fiscalização a cargo do Ministério Público;
j) Facultar, aos órgãos e agentes competentes, as informações necessárias à apreciação do mérito profissional dos magistrados, dos funcionários de justiça, dos juízes de paz, dos mediadores e funcionários dos julgados de paz, dos mediadores dos sistemas públicos de mediação e dos administradores da insolvência;
l) Facultar, aos órgãos e agentes competentes, as informações necessárias à realização de inquéritos, inspecções e sindicâncias aos serviços judiciais, do Ministério Público, dos julgados de paz e dos sistemas públicos de mediação;
m) Facultar, aos órgãos e agentes competentes, as informações necessárias à prossecução da acção disciplinar contra magistrados, funcionários de justiça, juízes de paz, mediadores e funcionários dos julgados de paz, mediadores dos sistemas públicos de mediação e administradores da insolvência;
n) Facultar os dados necessários à elaboração das estatísticas oficiais da justiça, com salvaguarda do segredo estatístico;
o) Facultar os dados previstos na alínea anterior aos órgãos com competência de gestão do sistema judicial, tendo em vista a monitorização do respectivo funcionamento; e
p) Facultar dados não nominativos e indicadores de gestão aos órgãos e entidades responsáveis pelo planeamento, monitorização e administração dos recursos afectos ao sistema judicial, incluindo os meios de resolução alternativa de litígios.
Dispõe o
Artigo 30.º
Consulta pelos magistrados e funcionários de justiça
1- Os magistrados e os funcionários de justiça que os coadjuvam podem consultar:
a) Os dados dos processos nos tribunais judiciais e nos tribunais administrativos e fiscais que sejam da sua competência;
b) Os dados da conexão processual no processo penal relativos aos processos penais cujo arguido seja o mesmo que em processos que sejam da sua competência, tendo em vista a verificação do preenchimento dos pressupostos da conexão processual;
c) Os dados da suspensão provisória do processo penal e do arquivamento em caso de dispensa de pena relativos a quem seja arguido em processos que sejam da sua competência, tendo em vista a verificação do preenchimento dos pressupostos de aplicação daquelas medidas;
d) Os dados das medidas de coacção privativas da liberdade e da detenção relativos a quem seja arguido em processos que sejam da sua competência;
e) Os dados das ordens de detenção relativos a pessoas que intervenham em processos que sejam da sua competência;
f) Os dados referidos na alínea e) do n.º 8 do artigo 22.º relativos a pessoas que intervenham em processos que sejam da sua competência e às quais possam ser aplicadas, nos termos da lei, as medidas aí mencionadas.
2- Os magistrados do Ministério Público e os funcionários de justiça que os coadjuvam podem consultar os dados dos inquéritos em processo penal e dos demais processos da competência do Ministério Público, relativos a processos que sejam da sua competência.
3- Os juízes de instrução e os funcionários de justiça que os coadjuvam podem consultar os dados dos inquéritos em processo penal, relativos a processos que sejam da sua competência, quando tais dados sejam necessários para o exercício das competências que lhes cabem, nos termos da lei, durante o inquérito.
4- Os magistrados e funcionários de justiça não podem aceder aos processos:
a) Que se refiram a crimes praticados por esse magistrado ou funcionário de justiça ou em que o mesmo seja ofendido, pessoa com faculdade para se constituir assistente ou parte civil;
b) Nos quais esse magistrado ou um funcionário de justiça se tenha declarado ou tenha sido declarado impedido, recusado ou escusado.
Estabelece o
Artigo 50.º
Acesso indevido aos dados
1- Quem, sem a devida autorização, por qualquer modo, aceder a qualquer dos dados pessoais previstos na presente lei, é punido com pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
2- A pena é agravada para o dobro dos seus limites quando o acesso:
a) For conseguido através de violação de regras técnicas de segurança;
b) Tiver possibilitado ao agente ou a terceiros o conhecimento de dados pessoais; ou
c) Tiver proporcionado ao agente ou a terceiros benefício de vantagem patrimonial.
Finalmente dispõe o
Artigo 58.º
Direito subsidiário
É subsidiariamente aplicável, às matérias relativas à protecção de dados pessoais previstas na presente lei, o disposto na Lei da Protecção de Dados Pessoais, aprovada pela Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro.
Passando à análise da
Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro - LEI DA PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS - com as alterações introduzidas pela Declaração de Rectificação n.º 22/98, de 28 de Novembro e pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto
Esta Lei transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 95/46/CE, do PE e do Conselho, 24/10/95, relativa à protecção das pessoas singulares, no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados.
Estabelece o
Artigo 3.º
Definições
Para efeitos da presente lei, entende-se por:
a) 'Dados pessoais': qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável ('titular dos dados'); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social;
b) 'Tratamento de dados pessoais' ('tratamento'): qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição;
c) 'Ficheiro de dados pessoais' ('ficheiro'): qualquer conjunto estruturado de dados pessoais, acessível segundo critérios determinados, quer seja centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico;
d) 'Responsável pelo tratamento': a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais; sempre que as finalidades e os meios do tratamento sejam determinados por disposições legislativas ou regulamentares, o responsável pelo tratamento deve ser indicado na lei de organização e funcionamento ou no estatuto da entidade legal ou estatutariamente competente para tratar os dados pessoais em causa;
e) 'Subcontratante': a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que trate os dados pessoais por conta do responsável pelo tratamento;
f) 'Terceiro': a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, não sendo o titular dos dados, o responsável pelo tratamento, o subcontratante ou outra pessoa sob autoridade directa do responsável pelo tratamento ou do subcontratante, esteja habilitado a tratar os dados;
g) 'Destinatário': a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo a quem sejam comunicados dados pessoais, independentemente de se tratar ou não de um terceiro, sem prejuízo de não serem consideradas destinatários as autoridades a quem sejam comunicados dados no âmbito de uma disposição legal;
h) 'Consentimento do titular dos dados': qualquer manifestação de vontade, livre, específica e informada, nos termos da qual o titular aceita que os seus dados pessoais sejam objecto de tratamento;
i) 'Interconexão de dados': forma de tratamento que consiste na possibilidade de relacionamento dos dados de um ficheiro com os dados de um ficheiro ou ficheiros mantidos por outro ou outros responsáveis, ou mantidos pelo mesmo responsável com outra finalidade.
Estabelece o
Artigo 4.º
Âmbito de aplicação
1- A presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados.
2- A presente lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais efectuado por pessoa singular no exercício de actividades exclusivamente pessoais ou domésticas.
3- A presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais efectuado:
a) No âmbito das actividades de estabelecimento do responsável do tratamento situado em território português;
b) Fora do território nacional, em local onde a legislação portuguesa seja aplicável por força do direito internacional;
c) Por responsável que, não estando estabelecido no território da União Europeia, recorra, para tratamento de dados pessoais, a meios, automatizados ou não, situados no território português, salvo se esses meios só forem utilizados para trânsito através do território da União Europeia.
4- A presente lei aplica-se à videovigilância e outras formas de captação, tratamento e difusão de sons e imagens que permitam identificar pessoas sempre que o responsável pelo tratamento esteja domiciliado ou sediado em Portugal ou utilize um fornecedor de acesso a redes informáticas e telemáticas estabelecido em território português.
5- No caso referido na alínea c) do n.º 3, o responsável pelo tratamento deve designar, mediante comunicação à Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD), um representante estabelecido em Portugal, que se lhe substitua em todos os seus direitos e obrigações, sem prejuízo da sua própria responsabilidade.
6- O disposto no número anterior aplica-se no caso de o responsável pelo tratamento estar abrangido por estatuto de extraterritorialidade, de imunidade ou por qualquer outro que impeça o procedimento criminal.
7- A presente lei aplica-se ao tratamento de dados pessoais que tenham por objectivo a segurança pública, a defesa nacional e a segurança do Estado, sem prejuízo do disposto em normas especiais constantes de instrumentos de direito internacional a que Portugal se vincule e de legislação específica atinente aos respectivos sectores.
Estabelece o
Artigo 44.º
Acesso indevido
1- Quem, sem a devida autorização, por qualquer modo, aceder a dados pessoais cujo acesso lhe está vedado é punido com prisão até um ano ou multa até 120 dias.
2- A pena é agravada para o dobro dos seus limites quando o acesso:
a) For conseguido através de violação de regras técnicas de segurança;
b) Tiver possibilitado ao agente ou a terceiros o conhecimento de dados pessoais;
c) Tiver proporcionado ao agente ou a terceiros benefício ou vantagem patrimonial.
3- No caso do n.º 1 o procedimento criminal depende de queixa.
Pelo artigo 51.º foram revogadas a Lei n.º 10/91, de 29-04 e 28/94, de 29/08.
A Lei n.º 10/91, de 29 de Abril, aprovou a Lei da protecção de dados pessoais face à informática.
O artigo 1.º estabelecia o princípio geral de que o uso da informática deve processar-se de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada e familiar e pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidadão.
O artigo 2.º continha definições no artigo 2.º e, no que ora interessa, prescrevia que para os fins da presente lei entende-se por:
a) «Dados pessoais» - quaisquer informações relativas a pessoa singular identificada ou identificável, considerando-se identificável a pessoa cuja identificação não envolva custos ou prazos desproporcionados.
Pelo artigo 4.º foi criada a Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI)
No Capítulo VIII – Infracções e sanções –, estabelecia o
Artigo 38.º
(Acesso indevido)
1- Quem, sem a devida autorização, por qualquer modo, aceder a um sistema informático de dados pessoais cujo acesso lhe está vedado é punido com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
2- A pena é agravada para o dobro nos seus limites quando o acesso:
a) For conseguido através de violação de regras técnicas de segurança;
b) Tiver possibilitado ao agente ou a terceiros o conhecimento de dados;
c) Tiver proporcionado ao agente ou a terceiros, com conhecimento daqueles, benefício ou vantagem patrimonial.
3- No caso do n.º 1, o procedimento criminal depende de queixa.
No lugar paralelo da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto – Lei da criminalidade informática, o artigo 2.º não contém definição de dados pessoais e no Capítulo III – Dos crimes ligados à informática – estabelecia o
Artigo 7.º
(Acesso ilegítimo)
1- Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos, será punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2- A pena será a de prisão até três anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança.
3- A pena será a de prisão de um a cinco anos quando:
a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei;
b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.
4- A tentativa é punível.
5- Nos casos previstos nos n.ºs 1, 2 e 4 o procedimento penal depende de queixa.
Este diploma veio a ser revogado pelo artigo 31.º da Lei n.º 109/09, de 15 de Setembro, Diário da República, 1.ª série, de 15-09, que aprovou a Lei do Cibercrime, não constando das definições do artigo 2.º referência a dados pessoais, prevendo no Capítulo II – Disposições penais materiais –, no artigo 6.º, o acesso ilegítimo a sistema informático.
Não foi dado por indiciado que o arguido tivesse prestado informações ao jornalista, nomeadamente, sobre o teor da acusação.
É possível a mutação de crime de abuso de poder para acesso indevido a dados pessoais, estando em causa crime diverso, sobretudo quando no que a este respeita, sempre faleceria a conformação de elemento subjectivo?
Integrado no Título V - Dos crimes contra o Estado - Capítulo IV -Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas - Secção III - Do abuso de autoridade
Estabelece o
Artigo 382.º
Abuso de poder
O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte especial, Tomo III - Artigos 308.º a 386.º -, Coimbra Editora, 2001, págs. 774/5, refere que estamos perante o abuso “innominato di ufficio” do direito italiano e versando sobre o bem jurídico protegido no artigo 382.º, afirma:
“Está em causa a autoridade e credibilidade da administração do Estado, ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços. Corresponde esta exigência, de resto, a um princípio fundamental da organização do Estado consagrado constitucionalmente nos arts. 266.º. 268.º e 269.º - 1 da CRP. Em particular o n.º 2 do art. 266.º refere que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade”.
Esta definição do bem jurídico tutelado na norma é seguido e citada por Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, no Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, pág. 931.
M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 1255, seguem posição de Paulo Pinto de Albuquerque expressa no Comentário, edição de 2010, pág. 1013.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, pág. 1215 (e de igual modo na edição de 2008, pág. 904 e na 2.ª edição actualizada de Outubro de 2010, pág. 1013) “O bem jurídico protegido pela incriminação é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa”.
O tipo objectivo consiste no abuso dos poderes ou violação dos deveres inerentes às funções do funcionário.
A qualidade de funcionário funda a ilicitude, sendo, por isso, um crime específico próprio.
Sobre o conceito de funcionário e antes de empregado público e respectiva evolução desde o Código Penal de 1852/1886, e depois Código Penal de 1982, e alterações introduzidas em 1995, 2001, 2007 e 2010, veja-se a decisão instrutória de pronúncia, por nós proferida, relativa a crime de peculato, no processo n.º 1/13.9YGLSB.S1, págs. 213 e 221 a 233.
Na conclusão 3.ª o recorrente refere erro notório na apreciação de indícios, mas no caso não há como convocar o erro notório na produção da prova previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, pois que se trata de um vício da decisão respeitante a matéria de facto dada por provada e/ou não provada na sequência de julgamento com oralidade, imediação e contraditório, não tendo cabimento no seio de meros indícios .
Como referimos, i. a., nos acórdãos de 15-3-2017, processo n.º 206/12.0JAGRD.C2.S1 e de 12-07-2018, processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1:
«Os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1997, proferido no processo n.º 612/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 14, pág. 155) e de 5 de Novembro de 1997, proferido no processo n.º 549/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.ºs 15 e 16, págs. 150/1 e CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 222), afirmaram de forma clara:
“Os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto - que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426 do CPP)”.
Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1 - Janeiro-Março 1994, pág. 121, em anotação a acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 1992, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1992, tomo 4, pág. 5.
Adianta a Autora, a págs. 121/2/3: “Nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal»”. (Texto presente nos acórdãos de 13-10-2010, processo n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1-3.ª, e do mesmo relator, o de 09-02-2012, processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1).
Afirma ainda: “O artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão”.
Conclui a Autora que, por serem vícios que contendem directamente com «a boa decisão da causa», tendo o tribunal de recurso o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» numa «boa decisão de facto», o seu conhecimento é oficioso. (Realces nossos).
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Junho de 2002, proferido no processo n.º 4250/01, da 5.ª Secção, os vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal são vícios da sentença final, e só, da matéria de facto.
Como, numa feliz síntese, disse o direito, o acórdão de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3102/06, desta 3.ª Secção:
“Os vícios elencados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito”. (Realces nossos).
No acórdão de 3 de Março de 2010, proferido no processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª Secção, relatado pelo Exmo. Relator do anterior, no caso abordando concretamente os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável entre factos, pode ler-se:
“São vícios graves de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos, sendo por isso de conhecimento oficioso”. (Realces nossos).
A decisão recorrida elencou a seguinte facticidade:
A) Com relevância para a decisão do objeto do processo, julgo suficientemente indiciados como provados os seguintes factos:
1. No dia 30 de dezembro de 2016, o M.P deduziu acusação no processo n.º 539/12.5TABRG, a correr termos pela Ia Secção do Dl AP de Braga, processo de contornos mediáticos, por crimes de corrupção passiva para ato ilícito; de corrupção ativa e de administração danosa, envolvendo pessoas públicas, designadamente administradores dos Transportes Públicos de Braga.
2. Nessa mesma acusação, o M.P. fez um pedido de liquidação do património incongruente de três arguidos e o pedido de confisco dos respectivos valores, que atingiam, respectivamente, € 226.043,55; € 34.808,96; e € 111.694,81.
3. Para garantia do pagamento daqueles valores devidos ao Estado e ainda dos valores decorrentes das vantagens resultantes da prática dos crimes, o M.°P.° logo requereu o arresto preventivo de vários bens pertencentes aos patrimónios daqueles arguidos.
4. E teve o cuidado de ordenar, no despacho em causa, que as notificações da acusação aos arguidos deveriam ter lugar apenas depois de terem sido executados os arrestos requeridos.
5. No dia 6 de Janeiro de 2017, sexta-feira, o jornal "Correio da Manhã" publicou uma pequena notícia, informando publicamente que tinha sido deduzida acusação nos processos dosTUB.
6. A constatação desta “fuga de informação” causou natural alarme nos serviços do Ministério Público do DIAP de Braga e, em especial, na titular do inquérito, a senhora Procuradora adjunta, Licenciada BB, já que os arrestos acima referidos não tinham sido ainda executados.
7. Esta senhora magistrada tem o seu gabinete contíguo ao do Dr. AA, aqui arguido, conseguindo-se ouvir de cada um desses gabinetes, o que se diz no gabinete ao lado.
8. Pelas 17 horas desse dia 6/1/17, a Dra. BB apercebeu-se que o seu colega, aqui arguido, se encontrava a falar ao telefone com alguém que, segundo julgou, seria jornalista e que, a dado passo, ele, magistrado, proferiu a seguinte frase:" Já sei isso. Já toda a gente sabe. Dá-me aí o número que eu logo vejo isso".
9. Posteriormente veio a constatar-se que o magistrado, aqui arguido, Dr. AA, sabendo que o não poderia fazer, pois era processo de que não era titular e não dispunha de qualquer motivo objetivo para tal, acedeu, pelas 17:31 horas, informaticamente, ao aludido processo, através do seu número de utilizador CITIUS MP00667, tendo tomado conhecimento da acusação pública deduzida nesse processo pela mencionada colega, Dra. BB.
10. Ao aceder informaticamente ao processo da sua colega, o senhor magistrado, aqui arguido, sabia ou tinha o dever de saber que tal lhe era interdito já que não era titular do referido processo e não tinha nenhum motivo que justificasse esse acesso.
11. Ao aceder ao mesmo, o magistrado, aqui arguido, violou conscientemente, por isso, o seu dever geral de zelo.
12. Como bem sabe o magistrado, aqui arguido, o dever geral de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas.
13. A Drª BB que tinha ficado admirada com a conversa que o colega mantinha ao telefone, e que sabia que este era muito amigo de um jornalista do Jornal de Notícias, chamado CC, deslocou-se ao gabinete do colega e perguntou-lhe se, sendo ela colega dele, estaria na disposição de fornecer a jornalistas informações sobre processos dela.
14. O colega ficou muito atrapalhado e negou que o tenha feito e, momentos depois, dirigiu-se ao gabinete da Dra. BB, dizendo-lhe que apenas tinha recebido uma mensagem telefónica do jornalista CC, pretendendo saber o que se passava com o processo em questão, mas que nem sequer tinha respondido a tal mensagem.
15. No dia seguinte, 7/1/17, sábado, no Jornal de Notícias, foi publicada uma notícia com o título: “Ex-autarcas acusados de corrupção nos TUB" da autoria do senhor jornalista CC, na qual, a dado passo, se afirmava: "A acusação, que tem 220 páginas, e foi deduzida a 30 de dezembro de 2016, envolve, ainda, DD, antigo director dos T.... (... )”.
16. Mais adiante, acrescenta-se: "Ao que o JN soube, o teor da acusação ainda não é conhecido pelos arguidos, dado que a necessária notificação ainda não lhes foi enviada."
B) Com relevância para a decisão do objeto do processo, julgo não suficientemente indiciados como provados os seguintes factos:
1. Os pormenores da notícia referida em 15 e 16 supra demonstram que o jornalista CC teve contacto direto com a peça acusatória ou foi informado detalhadamente sobre ela.
2. O senhor magistrado, aqui arguido, tenha prestado informações ao Jornalista CC sobre o processo de inquérito n.º 539/12.5TABRG, designadamente sobre o teor da respetiva acusação.
3. O senhor magistrado aqui arguido, quando aceitou prestar informações a um jornalista, seu amigo, sobre processo de que não era titular, sabia que, por esta forma, estava a infringir os seus deveres gerais de isenção e de lealdade.
4. O dever geral de isenção porque, ao prestar informações ao jornalista, estava a retirar para ele, das funções por si exercidas e em homenagem à amizade existente entre ambos, vantagens que sabia indevidas.
5. O dever de lealdade porque, ao prestar informações sobre processo de que não era titular, sabia que estava a contrariar objectivos estabelecidos pelos serviços do DIAP de Braga, que tal não permitiam.
6. Ao aceder informaticamente ao processo da sua colega, o senhor magistrado aqui arguido sabia ou tinha o dever de saber que tal lhe era interdito pela regulamentação do acesso aos processos pelo sistema HABILUS/CITIUS.
7. O senhor magistrado, aqui arguido, teve a intenção de obter para terceiro, o jornalista já mencionado, o benefício que sabia ilegítimo de aceder a um processo de inquérito, cujo acesso estava vedado a ambos.
8. Agiu sempre voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
VIII. Apreciação dos indícios
Os factos acima enunciados, indicados como suficientemente indiciados e não suficientemente indiciados, foram como tal considerados com base nas provas infra indicadas e apreciadas”.
Existe contradição entre os pontos 9 e 10 dos factos dados por indiciados e os pontos 6 e 8 dos não indiciados, mas o certo é que a finalizar a fundamentação, a decisão recorrida refere a invocação do princípio in dubio pro reo, reportando-se a dação de elementos do processo.
Concluindo: não é possível a convolação pretendida, atendendo a que estamos face a crimes diversos, tutelando bens jurídicos diferentes, a que se alia a circunstância de na facticidade indiciada não se incluir o elemento subjectivo da nova incriminação.
O arguido no requerimento para abertura de instrução, procurando contrariar a acusação, estava naturalmente limitado aos factos imputados e ao crime indicado, e não outro, não podendo ser surpreendido por uma outra qualificação, por um crime diverso, fora do quadro do momento temporal a que alude o artigo 303.º do CPP.
É de improceder o recurso.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça, em julgar improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 12 de Dezembro de 2018.
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos
