0431758 - Tribunal da Relação do Porto

A data da cessação da coabitação entre os cônjuges só pode ser fixada na sentença que decretou o divórcio, não podendo ser fixada em momento posterior, no processo de divórcio (por via incidental) ou noutra acção.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.

B. ........... intentou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra C............... .

Pediu que se declare e que a Ré seja condenada a reconhecer:

a) que os efeitos patrimoniais do divórcio decretado entre Autor e Ré retroagem à data de 01/12/1996, data a partir da qual cessou a coabitação entre os mesmos;

b) que a Ré não tem quaisquer direitos relativamente à herança aberta por óbito da mãe do Autor, nem são comunicáveis à Ré os bens que dessa herança caibam ao Autor;

Como fundamento, alegou, em síntese, que, por sentença proferida em 03/12/1998, pelo Tribunal Superior de New Jersey, Estados Unidos da América, foi decretado o divórcio entre A. e R.; o processo de divórcio foi instaurado em 07 de Agosto de 1998; tendo a Ré invocado como fundamento do divórcio, a separação de facto do A. e da R. há mais de 18 meses, iniciada cerca do dia 01/12/1996. A referida sentença considerou provado este fundamento. O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão transitado em julgado, concedeu a revisão e confirmação dessa sentença.

Nesta não foi determinado que os efeitos do divórcio retroagissem à data da cessação da coabitação, tendo o Autor nisso interesse porquanto, após a separação definitiva de ambos, em 25 de Junho de 1997, faleceu a mãe do Autor, D............. .

Na sua contestação, a Ré pugna pela improcedência da acção, na medida em que a acção não tem fundamento de direito, porquanto nem a sentença do Tribunal Superior de New Jersey nem o acórdão do Tribunal da Relação do Porto se pronunciaram quanto à culpa dos cônjuges pela cessação da coabitação, não podendo, pois, o A. à posteriori e fora do processo de divórcio requerer a este tribunal que os efeitos de divórcio se retrotraiam à data da separação dos cônjuges, sendo pacífico que a culpa dos cônjuges quanto à cessação da coabitação tem de ser declarada no próprio processo e não em processo autónomo.

O Autor apresentou réplica, na qual, segundo refere, responde às excepções invocadas pela Ré.

Requereu ainda a ampliação do pedido, no sentido de ser declarado que a coabitação cessou por culpa exclusiva da Ré.

A Ré respondeu pronunciando-se pela inadmissibilidade da réplica.

Por despacho de fls. 102 e 103 foi julgada inadmissível a réplica apresentada, não se admitindo também a requerida ampliação do pedido.

Seguidamente, por se julgar habilitado a conhecer do mérito da causa, o Sr. Juiz proferiu sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo a Ré do pedido.

Discordando desta decisão, dela interpôs recurso o Autor, de apelação, tendo apresentado as seguintes

Conclusões:

1. Na contestação a recorrida defendeu-se por excepção ao invocar que pelo facto de no processo de divórcio não ter sido declarada a culpa dos cônjuges pela cessação da coabitação e não ter sido pedida a retroacção dos efeitos no processo de divórcio, tal seria impeditivo do direito invocado pelo recorrente (artigo 487º nº 2 do CPC).

2. Assim, não há fundamento para a réplica não ser admissível e para, invocando-se a sua inadmissibilidade, não se admitir a ampliação do pedido, nos termos do artigo 273º do CPC.

3. Sem prescindir, ainda que se entendesse que a recorrida não se defendeu por excepção, a Réplica sempre teria que ter sido admitida porque a admissibilidade da réplica para ampliação da causa de pedir ou do pedido depende apenas de o processo a admitir, e o processo ordinário admite a existência de Réplica (art. 273º do CPC).

4. Num processo ordinário o autor pode, seja qual for o tipo de defesa articulada pelo réu, socorrer-se da réplica para ampliar o pedido e para ampliar a causa de pedir.

5. Deve ser admitida a Réplica e a ampliação do pedido, permitindo-se a realização de prova sobre os factos alegados na Réplica referentes à culpa da recorrida na cessação da coabitação.

6. A Lei confere a "qualquer dos cônjuges" o direito de requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data em que cessou a coabitação "Se a falta de coabitação entre os cônjuges estiver provada no processo" (artigo l789º n° 2, do CC).

7. O único pressuposto deste direito de requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data em que cessou a coabitação é que no processo de divórcio tenha ficado provada a falta de coabitação dos cônjuges, o que no caso se verifica (al. C) da matéria de facto provada).

8. A Lei não preceitua que seja ou tenha que ser feito no mesmo processo de divórcio o pedido da retroacção dos efeitos do divórcio ou que ali seja decidida a quem pertence a culpa da coabitação ter cessado.

9. Pelo que ao recorrente assiste o direito que pretende exercer e que poder exercê-lo no presente processo.

10. O entendimento da sentença recorrida de que o artigo 1789°, n° 2, do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que unicamente na acção de divórcio que pode ser requerida a retroacção dos efeitos do divórcio à data da cessação da coabitação e ser declarada a culpa da Ré, viola o direito de defesa, o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva que assistem ao recorrente, consagrado no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa.

11. Deve ser revogada a sentença recorrida, ordenando-se a prossecução do processo para prova da matéria de facto referente à invocada culpa da recorrida na cessação da coabitação.

12. A sentença viola o disposto nos artigos 273º, 487º, n° 2, do CPC, artigo 1789º, n° 2, do Código Civil e artigo 20º da CRP.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, com as consequências legais.

A Apelada contra-alegou, suscitando a questão do âmbito do recurso interposto, que não abrange o despacho que julgou inadmissível a réplica; no mais, concluiu pela improcedência da apelação.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. Os Factos

Os factos a considerar são os que constam da respectiva decisão da 1ª instância, para a qual se remete, nos termos do art. 713º nº 6 do CPC, uma vez que a mesma não foi impugnada, nem existe fundamento para a sua alteração.

III. Mérito do recurso

Discute-se no recurso:

- pressupostos da retroacção dos efeitos do divórcio;

- inconstitucionalidade, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional.

Como questão prévia, suscitada pela Recorrida, importa tomar posição sobre o âmbito do recurso interposto.

1. Questão prévia

A Recorrida defende que a Recorrente interpôs recurso de apelação da sentença que julgou a acção improcedente; não o fez em relação ao despacho de fls. 102 e 103 que julgou inadmissível a réplica e a ampliação do pedido.

Tem razão, como parece evidente.

No requerimento de interposição do recurso o Recorrente indicou claramente o objecto deste: não concordando com a sentença proferida que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do peticionado vem dela interpor recurso de apelação.

Nesse requerimento nada referiu sobre o despacho que não admitiu a réplica e ampliação do pedido, despacho que, proferido embora na mesma data da sentença, é distinto e autónomo desta.

Assim, não foi interposto recurso desse despacho – que teria de ser recurso de agravo (arts. 691º e 733º do CPC) – pelo que o mesmo transitou em julgado – arts. 677º e 672º do CPC.

Mesmo a não se entender assim, é manifesta a falta de razão do Recorrente, no que respeita à admissibilidade da réplica e ampliação do pedido (e da causa de pedir) – conclusões 1ª a 5ª.

Sustenta o Recorrente que a Ré se defendeu por excepção ao alegar que, pelo facto de no processo de divórcio não ter sido declarada a culpa dos cônjuges pela cessação da coabitação e não ter sido pedida a retroacção dos efeitos no processo de divórcio, tal seria impeditivo do direito invocado pelo Recorrente (artigo 487º nº 2 do CPC) – concl. 1ª.

A questão, assim posta, está nitidamente invertida.

Sobre o Autor impende o ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito que pretendia fazer na acção – art. 342º nº 1 do CC.

A Ré tem o ónus de prova das excepções – nº 2 do mesmo preceito.

O Réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido – art. 487º nº 2 do CPC.

A excepção peremptória consiste na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor – art. 493º nº 2 do CPC.

Quer dizer, a excepção peremptória consiste na invocação de factos que, embora aceitando os alegados pelo autor, se destinam a impedir, modificar ou extinguir os seus efeitos jurídicos.

A defesa por excepção, sem negar propriamente a realidade dos factos articulados na petição, nem atacar isoladamente o efeito jurídico que deles se pretende extrair, assenta na alegação de factos novos tendentes a repelir a pretensão do autor.

Nesta defesa, como refere Alberto dos Reis [CPC Anotado, III, 24 e 25], o réu não ataca de frente a causa de pedir, não procura destrui-la; o seu ataque é de flanco: serve-se de um facto novo que, ou inutiliza a instância (excepção dilatória), ou inutiliza o pedido (excepção peremptória). Quer dizer, o réu, para se defender, desloca-se para campo diverso daquele em que se encontra o autor e procura, por via transversal, obter o fracasso da acção.

Ora, não é esta a situação que se nos apresenta no caso.

A Ré alegou na contestação que o direito que o Autor pretende fazer valer na acção exige, como requisito, a definição da culpa dos cônjuges pela cessação da coabitação.

Assim, não há a alegação de um facto impeditivo do direito invocado pelo Autor, com o sentido previsto na parte final do citado art. 487º nº 2. A alegação da Ré visou antes assinalar a omissão de um elemento essencial nos fundamentos invocados pelo Autor e que a este competia demonstrar.

Daí a inversão a que acima se aludiu.

Não se tratou da alegação de um facto que, supondo a completude dos elementos necessários à procedência do pedido, impede este efeito.

Com tal alegação, a Ré limitou-se a afirmar que, por falta daquele requisito, os factos articulados na petição não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo Autor.

Simples defesa por impugnação, portanto (citado art. 487º nº 2, 1ª parte).

Não sendo de qualificar a referida alegação como excepção, não haveria lugar a réplica, nos termos do art. 502º nº 1 do CPC.

E não sendo admissível a réplica, não poderia ser ampliada a causa de pedir e o pedido, como decorre claramente do disposto no art. 273º nºs 1 e 2 do referido diploma.

Procede, pois, a questão prévia suscitada, improcedendo as conclusões 1ª a 5ª.

2. Retroacção dos efeitos do divórcio

O Recorrente defende que o único pressuposto do direito de requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data em que cessou a coabitação é que no processo de divórcio tenha ficado provada a falta de coabitação dos cônjuges, o que no caso se verifica (al. C) da matéria de facto provada).

Não seria assim necessário requerer no processo de divórcio que os efeitos deste se retrotraiam à data da cessação da coabitação, nem que ali seja decidido a quem pertence a culpa nessa cessação.

Dispõe o art. 1789º do CC:

1. Os efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença, mas retrotraem-se à data da propositura da acção quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges.

2. Se a falta de coabitação entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data, que a sentença fixará, em que a coabitação tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro.

3.

Assim, em princípio, os efeitos do divórcio, quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges, retrotraem-se à data da propositura da acção.

Contudo, se a coabitação entre os cônjuges cessou antes dessa propositura, qualquer dos cônjuges pode requerer que esses efeitos patrimoniais sejam reportados à data, provada no processo e fixada na sentença, em que cessou a coabitação entre os cônjuges por culpa exclusiva ou predominante do cônjuge requerido [Teixeira de Sousa, O Regime Jurídico do Divórcio, 104].

Decorre, com efeito, dos termos da disposição legal citada que a data da cessação da coabitação entre os cônjuges só pode ser fixada na sentença que decretou o divórcio, não podendo ser fixada em momento posterior, no processo de divórcio (por via incidental) ou noutra acção.

Como se afirma no Ac. do STJ de 22.1.1997 [CJ STJ V, 1, 63], o nº 2 do art. 1789º exige, desde logo, que a falta de coabitação entre os cônjuges esteja provada no processo. Processo de divórcio, claro está.

Depois, é indispensável requerimento do cônjuge a pedir que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data da cessação da coabitação. Pedido que, necessariamente, terá de ser formulado no processo de divórcio, antes da prolação da respectiva sentença.

E isto porque essa data terá de ser fixada na sentença que decretar o divórcio, apurada que esteja a culpa exclusiva ou predominante do requerido na cessação da coabitação.

Neste sentido se tem pronunciado a doutrina [Para além do Autor citado, cfr. Pereira Coelho, Reforma do Código Civil, 47; também, embora sem analisar detidamente a questão, Pereira Coelho e Guilherme Oliveira, Curso de Direito de Família, I, 657; Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, IV, 2ª ed., 561; Abel Delgado, O Divórcio, 2ª ed., 131] e, predominantemente,

a jurisprudência [Para além do Acórdão citado, cfr. os Acs. do STJ de 11.7.89 (JSTJ00022704) e de 6.2.92 (JSTJ00014226), da Rel. do Porto de 19.1.98 (JTRP00022691) e de 19.4.99 (JTRP00025762), em http://www.dgsi.pt; da Rel. de Coimbra de 19.2.91, BMJ 404-519 e ainda da Rel. do Porto de 18.3.96, BMJ 455-570].

3. Inconstitucionalidade

Sustenta o Recorrente que o entendimento da sentença viola o direito de defesa e o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva que lhe assistem, consagrados no art. 20º da CRP, uma vez que se pretende restringir o exercício de um direito, limitando-o processualmente a um determinado tipo de acção ou processo – o processo de divórcio – quando a lei substantiva não faz qualquer restrição, nem há norma processual que a faça.

Não tem razão.

No citado art. 1789º nº 1 fixa-se a data em que se produzem os efeitos do divórcio, consagrando-se a regra, quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges, de que esses efeitos se retrotraiem à data da proposição da acção.

No nº 2 do mesmo preceito estabelecem-se os requisitos de que depende a retroacção desses efeitos à data da cessação da coabitação (se anterior àquela propositura).

Requisitos que, como decorre da norma, devem ser verificados no próprio processo em que é decretado o divórcio.

Não parece que a norma, assim interpretada, viole os princípios constitucionais invocados pelo Recorrente.

Princípios consagrados no art. 20º da CRP e concretizados, na perspectiva aqui questionada, no art. 2º do CPC.

O direito de acesso aos tribunais implica, no seu âmbito normativo essencial, o direito de acção, entendido como direito público e traduzindo-se num verdadeiro direito ao processo.

Para além desse direito de acção, implica ainda que o processo emergente do exercício desse direito decorra segundo determinados princípios ordenadores, muito em particular que a sua tramitação se subordine aos princípios do contraditório e da igualdade processual ou igualdade de armas [Lopes do Rego, Comentários ao CPC, 10 e 13].

Ora, ao invés do que é defendido pelo Recorrente, é a própria norma – na interpretação que se nos afigura mais consentânea com a letra e espírito a mesma – que impõe a restrição apontada, exigindo que a culpa exclusiva ou predominante do cônjuge requerido, a cessação da coabitação e a respectiva data sejam definidas na sentença que decretar o divórcio. O que se compreende pois, para além do que ficou referido, é na acção de divórcio que a situação dos cônjuges deve ser definida [Cfr. Teixeira de Sousa, Ob. Cit., 105].

Por outro lado, como afirma Gomes Canotilho [Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 453 e 454], o referido direito ao processo postula um direito a uma decisão final incidente sobre o fundo da causa sempre que se hajam cumprido e observado os requisitos processuais da acção ou recurso. Por outras palavras: no direito de acesso aos tribunais inclui-se o direito de obter uma decisão fundada no direito, embora dependente da observância de certos requisitos ou pressupostos processuais legalmente consagrados.

Por isso, a efectivação de um direito ao processo não equivale necessariamente a uma decisão favorável; basta uma decisão fundada no direito quer seja favorável quer seja desfavorável às pretensões deduzidas em juízo.

Assim, o direito à tutela jurisdicional reconduz-se ao direito de obter uma decisão fundada no direito, mas desde que se cumpram os respectivos requisitos legais.

No caso, esses requisitos estão previstos ou decorrem da própria norma e contêm-se no âmbito da livre regulação do legislador, sendo certo que, pelas razões referidas, não são desnecessários, não adequados e desproporcionados.

Improcede, por isso, esta questão.

IV. Decisão

Em face do exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Apelante.

Porto, 15 de Abril de 2004

Fernando Manuel Pinto de Almeida

João Carlos da Silva Vaz

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo