21769/10.9T2SNT.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Tendo – em acção destinada a obter indemnização pelos lucros cessantes decorrentes do atraso na abertura de determinada loja, imputável ao locador - sido alegado supervenientemente pela A. como dano/lucro cessante relevante o lucro expectável que normalmente decorreria da exploração de uma loja desse tipo – e tendo transitado em julgado o despacho que admitiu tal alteração do pedido e da causa de pedir, a circunstância de não ter ficado provado, no elenco factual subjacente ao litígio, o valor exacto desse lucro cessante não obsta ao seu apuramento em incidente de liquidação.

II. Embora se venha admitindo que, em determinadas circunstâncias específicas, a indemnização, no caso de resolução de contrato, possa não se circunscrever absolutamente ao perímetro dos danos ligados à violação do interesse contratual negativo, podendo abarcar justificadamente outros danos, como forma de obter uma plena tutela do interesse do credor, não é aceitável que, por sistema, a parte que resolve o contrato pretenda obter automaticamente todas as prestações a que teria direito se o contrato resolvido subsistisse intocado na sua eficácia inter partes – cabendo-lhe, neste caso, pedir em primeira linha indemnização pelo interesse contratual negativo e só excepcionalmente e em situações materialmente fundadas lhe sendo possível peticionar uma indemnização complementar.

III. A quem alega a frustração da realização de um negócio jurídico perspectivado com terceiro, por facto imputável à contraparte, cabe o ónus de delinear, com rigor e consistência, o exacto processo causal que impediu a celebração do negócio e gerou os danos que se pretendem ver ressarcidos – sendo essencial a descrição precisa deste específico processo causal, submetido ao contraditório do R.- não podendo, nesta sede , admitir-se uma convolação oficiosa para um diferente processo causal, em substituição do que o A. elegeu e não logrou provar.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª, intentou acção de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra BB – Fundos de Investimento Imobiliário, S.A., Fundo de Investimento Imobiliário “CC” e DD – Fundo de Gestão de Património Imobiliário, pedindo que seja declarado resolvido o contrato de utilização de loja em centro comercial, por incumprimento contratual dos Réus, e estes condenados no pagamento da quantia de €1 040 331,85.

Alega que celebrou com a primeira Ré um contrato tendo por objecto uma loja no Centro Comercial da Beloura, para a Autora aí desenvolver a sua actividade a partir de 31 de Março de 2007, tendo posteriormente a ré cedido a sua posição contratual ao segundo réu que por sua vez o cedeu ao réu DD.

Após a loja lhe ter sido entregue, iniciou as obras de adaptação à sua actividade comercial, mas constatou que se verificavam graves infiltrações que provocavam inundações na loja.

O legal representante da primeira ré assinalou a dificuldade de resolução do problema e sugeriu a rescisão do contrato, o que não foi por si aceite, razão por que a ré assumiu os custos da substituição do tecto falso que a Autora colocara e se tinha danificado e obrigou-se também a reparar a causa das infiltrações.

Todavia -e embora a Autora tivesse iniciado a exploração da loja - as RR nunca realizaram as obras prometidas, razão por que se viu obrigada a encerrar definitivamente o estabelecimento, por o mesmo não ter condições de funcionamento.

Em consequência da situação descrita e dos inerentes constrangimentos ao exercício da sua actividade, alega a Autora ter sofrido danos diversos, patrimoniais e não patrimoniais, que estima no montante peticionado.

Contestou o réu DD, impugnando a factualidade alegada e sustentando que os Réus deveriam ser demandados em acções distintas, alegando existir inconveniente grave na sua manutenção na presente lide, dado que apenas sucedeu na posição dos demais Réus em 28 de Março de 2008, pugnando pela sua absolvição da instância.

Os Réus BB – fundos de Investimento Imobiliário, S.A., e Fundo de Investimento Imobiliário “CC” invocaram a prescrição da responsabilidade pré-contratual e impugnaram a factualidade alegada pela Autora na petição inicial, pugnando pela sua absolvição do pedido ; e, em reconvenção, pediram a condenação da autora a pagar-lhes a quantia de €49.194,13 e juros pela utilização e despesas comuns da loja, desde Fevereiro de 2007 a 28 de Março de 2008 e respectivas penalidades.

No despacho saneador foram desatendidas as excepções dilatórias .

Discutida a causa, foi proferida sentença a julgar a acção parcialmente procedente e improcedente a reconvenção, nos termos seguintes:

“a) Declaro resolvido o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial outorgado pela Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª” e pela Ré “BB – fundos de Investimento Imobiliário, S.A.” em 22/02/2007.

b) Condeno a Ré “BB – fundos de Investimento Imobiliário, S.A.” a indemnizar a Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª”, pelos danos provocados pelo atraso na abertura da loja correspondente à letra … e aos números … e … do Centro Comercial sito na Quinta da Beloura, em Sintra, no montante que vier a ser liquidado;

c) Condeno os Réus “BB – fundos de Investimento Imobiliário, S.A.”, “Fundo de Investimento Imobiliário “CC” e “DD – Fundo de Gestão de Património Imobiliário”, a indemnizar a Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª”, indemnizar a Autora dos danos por esta sofridos pela não exploração da loja correspondente à letra … e aos números … e … do Centro Comercial sito na Quinta da Beloura, em Sintra, desde a data do seu encerramento até à data prevista para o final do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial outorgado pela Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª” e pela Ré “BB – fundos de Investimento Imobiliário, S.A.” em 22/02/2007, no montante que vier a ser liquidado.

d) Condeno os Réus “BB – Espírito Santo fundos de Investimento Imobiliário, S.A.”, “Fundo de Investimento Imobiliário “CC” e “DD – Fundo de Gestão de Património Imobiliário”, a indemnizar a Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª”, dos danos por esta sofridos pela não exploração do negócio de franchising, no montante que vier a ser liquidado.

e) Absolvo os Réus “BB – Fundos de Investimento Imobiliário, S.A.”, “Fundo de Investimento Imobiliário “CC” e “DD – Fundo de Gestão de Património Imobiliário” do demais peticionado.

f) Absolvo a Autora “AA – Comércio e Indústria de Materiais Informáticos e Reciclagem, Ld.ª” do pedido reconvencional”.

2. Inconformados com a decisão proferida, recorreram os réus BB e CC e, em apelação autónoma, recorreu também o DD, impugnando a decisão proferida acerca da matéria de facto, que obteve parcial provimento, o que ditou a estabilização do seguinte quadro factual subjacente ao litígio:

1. Em 22 de Fevereiro de 2007 a Autora celebrou com a ré BB o contrato que constitui fls 110 a 133, cujo teor aqui damos por reproduzido para todos os efeitos legais.

2. Entre Fevereiro de 2007 e 28 de Março de 2008, a Autora não pagou aos Réus “BB – Fundos de Investimento Imobiliário, S.A.” e “Fundo de Investimento Imobiliário “CC” a quantia de €7.353,45 por conta das retribuições aludidas no escrito parcialmente reproduzido na alínea a) dos factos assentes (alínea b) da matéria de facto assente).

3. Entre Fevereiro de 2007 e 28 de Março de 2008, a Autora não pagou aos Réus “BB – Fundos de Investimento Imobiliário, S.A.” e “Fundo de Investimento Imobiliário “CC” a quantia de €3.459,60 por conta das contribuições para as despesas comuns aludidas no escrito parcialmente reproduzido na alínea a) dos factos assentes (alínea c) da matéria de facto assente).

4. A Autora ajustou com a Ré o acordo parcialmente reproduzido em 1) para exercer, na loja aí referida, a actividade de comércio e arranjo de computadores a que se dedica (alínea d) da matéria de facto assente).

5. Em escritura lavrada em Cartório Notarial a 28 de Março de 2008, EE “(…) na qualidade de procurador e em representação da sociedade anónima, BB - Fundos de lnvestimento Imobiliária, S.A. (…) e esta sociedade na qualidade de gestora do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO "CC" (…)” da sociedade anónima, FF - SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. SA, NIPC e esta sociedade gestora de DD - FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IlVI0BILIÁRIO (…)” declarou: “(…) Que, pela presente escritura e em nome do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO "CC", vende ao dito DD - FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO os seguintes bens:

- O prédio urbano constituído por terreno para construção, com a área de cinco mil cento e sessenta e três metros quadrados, sito no …, Limites do Linho, lote dezasseis (ECE1), freguesia de S. Pedro de Penaferrim, concelho de Sintra, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número dois mil quinhentos e sessenta e nove, da dita freguesia, registado a favor do Fundo vendedor pela inscrição G-quatro; inscrito na respectiva matriz sob o artigo número 68…, com o valor patrimonial de trezentos e quarenta e sete mil duzentos e dezanove Euros e dez cêntimos, pelo preço de setecentos e sessenta mil quatrocentos e três Euros e quarenta e um cêntimos, acrescido de IVA à taxa legal de vinte e um por cento devido pelo adquirente, no montante de cento e cinquenta e nove mil seiscentos e oitenta e quatro Euros e setenta e dois cêntimos, totalizando novecentos e vinte mil e oitenta e oito Euros e treze cêntimos.

- O prédio urbano sito no …, Limites do Linhó, lote dezassete - ECEdois, freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim), Concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número três mil cento e catorze, da dita freguesia, registado a favor do Fundo vendedor pela inscrição G-apresentação dois, ele vinte e sete de Outubro de dois mil; inscrito na respectiva matriz sob o artigo número 80…, com o valor patrimonial de 16.730.550,00 Euros, da qual foi pedida a rectificação de áreas, em vinte e dois de Outubro do ano findo, pelo preço de trinta e seis milhões seiscentos e trinta e nove mil quinhentos e noventa e seis Euros e cinquenta e nove cêntimos, acrescido de IVA (…)” e que (…) para o dito DD - FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO, aceita o presente contrato nos termos exarados. (…)”(alínea e) da matéria de facto assente).

6. Em escrito datado de 31 de Outubro de 2008 e recebido pela Autora, o Réu “DD - FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO” declarou

“(…) Assunto: Rescisão de Contrato

Em 2007.02.22, a BB celebrou com V. Exas, um contrato de utilização da loja ...,....-..., sita no Piso O do Centro Comercial Beloura Shopping.

2. O CC acedeu à posição contratual da BB, tendo por sua vez o DD - Fundo de Gestão de Património Imobiliário acedido à posição do CC, em Abril de 2008.

3. Tal como sucedia enquanto o CC era o proprietário do centro comercial, apesar da reiterada interpelação da Direcção do mesmo, a V/ sociedade continua a incumprir diversas das suas obrigações constantes do contrato, nomeadamente, em violação das Cláusulas 7.,8. e 16., está em divida ao DD a quantia de 7.622,40€, correspondente a retribuições e comparticipação nas despesas comuns, desde Maio deste ano, até à presente data, para além de que não foi emitida qualquer ordem de transferência permanente para a n/ conta nem foi entregue a Garantia Bancária prevista na Cláusula 22. (…)

5. Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, ao abrigo da Cláusula 24. do Contrato, interpela-se V. Exas. para o cumprimento daquelas obrigações no prazo máximo de 8 (oito) dias, findos os quais e mantendo-se qualquer um dos supra referidos incumprimentos, considerar-se-á o contrato definitivamente incumprido, sem necessidade de qualquer outra interpelação, e, em consequência, ficará imediatamente resolvido o contrato que está em vigor com V. Exas., com a obrigatoriedade de devolução imediata da n/ loja, inteiramente livre e desocupada. (…)”(alínea f) da matéria de facto assente).

7. A Autora não pagou ao Réu “DD – Fundo de Gestão do Património Imobiliário” a quantia referida em 6) nem lhe entregou a garantia aí referida (alínea g) da matéria de facto assente).

8. Em escrito datado de 25 de Novembro de 2008 e remetido ao Réu “DD – Fundo de Gestão do Património Imobiliário”, o I. Mandatário da Autora declarou “(…) Em resposta à carta por V.Exas. enviada ao nosso constituinte, AA - Comércio e Indústria de Material Informático e Reciclagem, Lda. datada de 3 de Outubro de 2008, cumpre-nos dizer o seguinte:

Através da carta referida, V.Exas. comunicaram ao nosso constituinte a vossa intenção de resolver o contrato de utilização de loja em centro comercial entre as ambas as partes outorgado, alegando para tal o não pagamento da quantia de € 7 622,40, correspondente a retribuições e comparticipação nas despesas comuns, desde Maio de 2008 até à presente data.

No entanto não pode esta resolução produzir quaisquer efeitos por falta de fundamento, consubstanciando a mesma abuso de direito por parte de V.Exas. (…)

Assim, se a alguma das partes assiste o direito de resolução do contrato é, inequivocamente, à nossa constituinte, por existir incumprimento por parte de V.Exas. da vossa obrigação.

Deste modo, e nos termos acima expostos, não podendo a resolução por V.Exas. comunicada, produzir quaisquer efeitos por falta de fundamento legal, o contrato mantém-se em vigor, mantendo-se o nossos constituinte, legitimamente na posse da loja (…)”(alínea f) da matéria de facto assente).

9. Em Janeiro de 2007, a loja referida em 1) apresentava musgo verde no chão e nas paredes (ponto 1) da base instrutória).

10. Na ocasião referida em 9), o responsável pela manutenção do centro comercial mencionado em 1) disse à Autora que o facto aludido em 9) se devia à circunstância de a loja mencionada em 1) ter estado fechado durante muito tempo (ponto 2) da base instrutória).

11. No início do mês de Março de 2007, aquando da realização de obras para instalar o negócio referido em 1), entrava água das chuvas na loja mencionada em 1), proveniente do respectivo tecto (ponto 4) da base instrutória).

12. Em virtude do referido na parte final do ponto 11) e da quantidade de água que entrava na loja mencionada em 1), a mesma ficava inundada (ponto 5) da base instrutória).

13. Em virtude do facto referido na parte final do ponto 11) e da quantidade de água que entrava na loja mencionada em 1), ocorreu a queda de um tecto falso em pladur que estava a ser montado na ocasião ali referida (ponto 6) da base instrutória).

14. As entradas referidas de 11) a 13) ocorreram por a drenagem existente na cobertura do centro comercial mencionado em 1) não escoar a água que cai e por aquela não estar isolada (ponto 7) da base instrutória).

15. A autora comunicou à ré BB os factos referidos nos pontos 11, 12 e 13 (ponto 8) da base instrutória). [Alterado pela Relação]

16. A Ré afirmou que se responsabilizaria pelos custos de recolocação do tecto falso aludido em 13) (ponto 9) da base instrutória).

17. Durante um período de 4 meses a Ré não realizou quaisquer obras destinadas a impedir a entrada de águas na loja mencionada em 1) (ponto 11) da base instrutória).

18. A Ré declarou que iria realizar obras que impedissem a entrada de águas na loja mencionada em 1) e ali fosse exercida a actividade referida em 4) dos factos provados (ponto 14) da base instrutória).

19. Por ter acreditado que a Ré iria proceder nos termos descritos em 18) e por ter deixado de chover, a Autora levou para a loja mencionada em 1) material para abrir e exercer a actividade referida em 4) (ponto 15) da base instrutória).

20. Para evitar que, antes da realização das obras referidas em 18), ocorresse novamente o facto referido em 12), a Autora mandou colocar sobre o tecto falso, quatro portas forradas a acrílico para captar a água que caísse (ponto 16) da base instrutória).

21. A Ré não procedeu da forma descrita em 18) (ponto 17) da base instrutória).

22. A chuva que caiu levou a que as portas referidas em 20) não a contivessem (ponto 18) da base instrutória).

23. Na sequência do facto referido em 22), o gerente da Autora colocou tachos e panelas no tecto falso para captar a água que por aí entrava e impedir que a mesma estragasse o material informático que se encontrava na loja mencionada em 1) (ponto 19) da base instrutória).

24. Para evitar que a loja mencionada em 1) ficasse completamente inundada, os seguranças do centro comercial mencionado em 1) entravam naquela para auxiliar a empregada da Autora a lidar com o que se passava (ponto 20) da base instrutória).

25. Em virtude dos factos referidos de 21) a 24) e do facto de a Ré, apesar de contactos havidos com a Autora para resolver a situação descrita de 11) a 13), não ter procedido às obras referidas em 18), esta última decidiu encerrar a loja referida em 1) (ponto 21) da base instrutória).

26. Quando chovia e fazia vento, as águas das chuvas entravam pelas portas da loja mencionada em 1) (ponto 22) da base instrutória).

27. Em virtude do referido em 26), a Autora não abria as portas da loja mencionada em 1) e a mesma aparentava estar sempre encerrada (ponto 23) da base instrutória).

28. O facto referido em 26) ocorre por as cantarias das soleiras das portas não terem pendente e por a pala existente não cobrir as entradas das lojas contra a chuva (ponto 24) da base instrutória).

29. A Ré não revelou à Autora os factos referidos em 14) e 28) quando foi negociado o ajuste parcialmente reproduzido em 1) (ponto 25) da base instrutória).

30. Se a Autora tivesse conhecido os factos referidos em 14) e 28) quando foi negociado o ajuste parcialmente reproduzido em 1) não o teria outorgado (ponto 26) da base instrutória).

31. O Réu “DD – Fundo de Gestão do Património Imobiliário”, sem autorização da Autora, removeu um painel publicitário colocado na parte superior da loja mencionada em 1) que continha o nome da autora e que destacava aquela perante quem passava na zona (ponto 29) da base instrutória).

32. Entre 1 de Março de 2007 e 15 de Agosto de 2007, a Autora realizou obras na loja mencionada em 1) e adquiriu material para a mesma, no valor que, em concreto, não foi possível apurar (ponto 31) da base instrutória).

33. A Autora despendeu €1.221,00 na colocação do tecto falso aludido em 16) (ponto 31) da base instrutória).

34. Em virtude dos factos referidos em 11), 12), 13) e 17), a loja mencionada em 1) apenas foi aberta ao público em 15 de agosto de 2007 (ponto 39) da base instrutória).

35. Entre 15 de Agosto de 2007 e o encerramento referido em 25), a Autora auferia mensalmente pela exploração da loja referida em 1), montante que, em concreto, não foi possível apurar (ponto 40) da base instrutória).

36. Por cada ano de vigência do acordo parcialmente reproduzido em 1), a Autora obteria proveitos que, em concreto, não foi possível apurar (ponto 41) da base instrutória e factualidade constante da redução do pedido).

37. A Autora pretendia também franquear a actividade aludida em 1) a partir da loja mencionada em 1), com o que obteria proveitos que, em concreto, não foi possível apurar (ponto 42) da base instrutória).

38. Para o efeito referido em 37), a Autora pagou para participar na “Expofranchising” e publicitar a sua marca, em montante que, em concreto, não foi possível apurar (ponto 43) da base instrutória).

39. Na sequência do referido em 38), a Autora foi contactada por GG que se mostrou interessado em abrir três lojas franchisadas com a marca da Autora (ponto 44) da base instrutória).

40. A título de “royalties”, GG pagaria anualmente à Autora €45.000,00 (ponto 45) da base instrutória).

41. Em virtude da demora na entrega da loja referida em 1), GG não celebrou com a autora o acordo referido em 40) (ponto 47) da base instrutória).

42. Até Outubro de 2008, a Autora, em virtude de contactos mantidos com os Réus, acreditava que iriam ser realizadas obras que impedissem a entrada de água na loja mencionada em 1) (ponto 48) da base instrutória).

43. A Autora procedeu da forma descrita em 2) e 3) em virtude dos factos vertidos em 11) a 13) e 21) a 27) (ponto 49) da base instrutória).

3. Passando a apreciar as questões jurídicas suscitadas,- julgando procedentes ambas as apelações e, consequentemente, revogando a sentença no tocante às condenações proferidas no seu segmento decisório sob as alíneas b), c) e d)- considerou a Relação no acórdão recorrido:

Como certeiramente vem assinalado pelos recorrentes BB e CC, a indemnização arbitrada desdobra-se em três segmentos:

(i) Os danos provocados pelo atraso na abertura da loja;

(ii) Os danos causados pela não exploração da loja;

(iii) O dano decorrente da frustração de um concreto negócio de franquia.

Relativamente aos dois primeiros segmentos - os danos decorrentes do atraso e do encerramento da loja - a Autora procedera à sua liquidação, estimando os primeiros em 36.000 euros e os segundos em €714.363,60.

Como apurou tais valores?

Através de um cálculo muito simples que parte da consideração do valor da faturação média efetiva de €8.000,00 “durante o período em que pode trabalhar” (artigo 131º).

Ou seja, o valor base implicado no cálculo seria, não uma qualquer expetativa de faturação, mas antes a faturação média efetiva, valor que a Autora se propôs demonstrar documentalmente.

Partindo de tal faturação média efetiva, reclamou indemnização de €36.000 euros pelos quatro meses e meio de atraso na abertura da loja (4,5 meses x €8.000,00/mês) e €714.363,60, relativos aos anos de 2008 a 2012, isto é €96.000 [(12 x €.8.000,00) + €115.200,00 (96.000 x 120%) + 138.240,00 (€115.200,00 x 120%) + €165.888,00 (€138.240,00 x 120%) + €199.065,60 (€165.888,00 x 120%)].

Assim, partindo de uma faturação média efetiva de €8.000,00/mês no ano de 2008 e de um acréscimo de faturação anual de 20% nos anos de 2009 e seguintes, concluiu a Autora que o seu prejuízo ascenderia ao apontado valor de €714.363,60.

Deixemos de lado a possibilidade de o negócio da autora, indiferente à crise que assolou o País, ter um acréscimo de faturação anual de 20% e centremo-nos na base do cálculo para desde logo se evidenciar a inconsistência da construção da autora.

Como é intuitivo e por força da regra plasmada no nº2 do artigo 566º do Código Civil, a indemnização corresponde apenas à diferença entre o valor realizado pela Autora e os custos incorridos, pois é intuitivo que o prejuízo não pode ser apurado por recurso à faturação média ou mínima, mas antes ao lucro líquido da atividade.

O tribunal a quo, não obstante a impropriedade da base do cálculo, submeteu a demonstração os seguintes factos:

“Entre 15 de Agosto de 2007 e o encerramento referido em 25), a Autora auferiu mensalmente €8.000,00 pela exploração da loja?”

“Os proveitos referidos no quesito anterior aumentariam à razão de 20% ao ano?”

A tais questões respondeu pela forma que consta nos pontos 35 e 36 ou seja, que pela exploração da loja a autora auferiria “montantes que não foi possível apurar”.

Com base nisso, o tribunal veio a condenar a ré BB a pagar a título de indemnização pelo atraso na abertura da loja e todos os réus pelos lucros cessantes decorrentes do encerramento da loja até ao termo do contrato, no montante que vier a ser liquidado.

Sustentam os recorrentes BB e CC que, não tendo sido dado por provado o montante dos lucros cessantes, a ação nesse tocante devia pura e simplesmente improceder, pois o instituto da liquidação de sentença só tem lugar quando resultam provados os danos mas falece a prova sobre a sua quantificação, não sendo aplicável quando naufraga a própria prova sobre os danos.

Têm razão as recorrentes!

Em boa verdade, a lei nem sequer obriga a autora a indicar a importância exata em que avalia os danos (artigo 569º do CC), bastando-lhe que alegue e comprove a existência destes, podendo o tribunal fixar o seu montante por recurso à equidade ou, subsistindo dúvidas sobre o seu montante, proferir condenação genérica, prevalecendo-se do mencionado instituto.

Mas ainda que o autor indique tal importância, “a norma constante do nº2 do art.661º do CPC, ao prever a possibilidade de condenação genérica, é aplicável aos casos em que o lesado optou pela formulação de pedido específico, liquidando logo o dano que entendia ter sofrido, considerando, porém, o julgador, a final, que, estando demonstrada a existência de um dano -. e, portanto, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil invocada – subsistem dúvidas acerca do seu exacto valor pecuniário, não supríveis através do recurso a critérios ou juízos de equidade (citámos Ac. do STJ de 8/11/2012 - Cons. Lopes do Rego).

Ou seja, o tribunal só pode proferir condenação genérica quando tiver ficado provada a existência de danos mas não seja possível apurar o seu montante exato, nem seja possível a sua quantificação através do recurso à equidade.

E tanto assim é que no caso de ser proferida condenação genérica, a existência do dano fica coberta pelo caso julgado, não podendo ser discutida no âmbito da subsequente liquidação.

Na verdade e como se salienta no Ac. do STJ de 14/7/2009 (Cons. Fonseca Ramos) “no incidente de liquidação (…) a improcedência da liquidação com o fundamento de que o exequente não fez prova (do dano) equivaleria a um non liquet e violaria o caso julgado formado com a decisão exequenda que reconheceu ao credor um crédito que, afinal, contraditoriamente, lhe seria negado”.

Assim, a condenação genérica proferida pelo tribunal a quo assenta incontornavelmente sobre a existência de um dano que todavia não teria sido possível quantificar.

Ora no caso que nos ocupa não só não foi provada a existência de tal dano como nem sequer o mesmo foi relevantemente alegado, como já se disse.

Na verdade, a autora assentou toda a sua construção sobre o valor da sua faturação mensal média efetiva que disse ser de €8000,00 e protestou provar tal valor documentalmente (artº 131º da p.i.).

Admite-se que tal elemento pudesse ser relevante se, por exemplo e como é usual neste tipo de ações, a autora tivesse alegado que no seu ramo de atividade o lucro corresponde a 10, 20 ou 50 por cento do montante faturado.

Num tal contexto, apurado o exercício efetivo da atividade e a percentagem sobre a faturação, devia relegar-se para o incidente de liquidação a quantificação do dano se não lograsse apurar-se o montante exato da faturação.

Ora, no caso vertente, a liquidação não serviria apenas para quantificar o dano, mas também para apurar o montante da faturação média em que assenta a percentagem de tal montante que corresponde ao prejuízo efetivo e ainda o momento em que o Centro foi transmitido a cada uma das rés e se deu o encerramento da loja.

Como é intuitivo o “prejuízo” da autora não corresponde ao montante da sua faturação efetiva, nem aliás seria compreensível que, auferindo um lucro de 8000 euros por mês, a Autora fechasse a loja.

Por conseguinte, o dano efetivo teria de ter sido alegado por recurso a outro parâmetro, fosse a percentagem sobre a faturação ou qualquer outro, sendo patentemente inconsistente o cálculo da indemnização feito pela autora na petição.

A par disso e porque a autora apenas pede a indemnização atinente ao período de encerramento do estabelecimento e não ao período durante o qual manteve a loja aberta, teria de indicar um ou outro para o tribunal poder balizar temporalmente a responsabilidade das rés e obviar ao desacerto da decisão que condenou as rés a indemnizar a Autora pelos danos sofridos desde a data do encerramento, sem todavia a fixar.

Ora o processo não contém qualquer elemento que permita concluir que a autora sofreu danos, pois ainda que viesse a comprovar-se a faturação média efetiva alegada pela Autora, não podia o tribunal presumir, a partir desse montante, a existência de qualquer dano efetivo para computar a indemnização.

Numa palavra, a petição inicial enfermava de insuficiências que, não tendo sido oportunamente supridas, determinavam necessariamente a improcedência da ação no tocante aos dois segmentos do pedido em análise.

(…)

Quanto à frustração do negócio de franchising:

Na sentença condenaram-se todas as RR a indemnizar a autora pelos danos por ela sofridos pela não exploração do negócio de franchising, no montante que vier a ser liquidado.

Importa recordar a causa de pedir atinente a tal pedido: na sequência da publicitação da sua marca efetuada aquando da entrega da loja pela BB (março de 2007), o seu legal representante foi contactado por um tal GG que se mostrou interessado na abertura de 3 lojas com a marca da Autora, mediante o pagamento de €47,000/ano por cada uma, a título de royalties.

Todavia, porque a loja e os produtos que se encontravam no interior estavam totalmente danificados pelas inundações, o seu legal representante não pode mostrar a loja ao tal GG e esse facto impediu a concretização do negócio.

Consigna-se que o tribunal a quo considerou não provados a perda de clientes e o decréscimo do volume de negócio decorrente da entrada de chuva na loja (pontos 27 e 28 da base instrutória), julgou também não provados todos os danos nos equipamentos existentes na loja (pontos 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38 da base instrutória) e considerou também não provado que a A. não tivesse mostrado a loja ao tal GG em virtude das entradas de água e dos estragos nos bens existentes na loja (resposta negativa ao quesito 46).

Neste ponto, é flagrante a incongruência entre aquilo que foi alegado pela Autora na petição e o que disse o seu gerente (posto que sob as vestes de testemunha), assinalando-se que, pese embora a sua loquacidade (o depoimento prolongou-se por mais de duas horas e meia!), nenhuma censura merece a relevância que lhe atribuiu o tribunal a quo, pois se revelou coerente e fundamentado.

Todavia a autora alegara que a frustração do negócio se dera pelo facto de não lhe ter sido possível mostrar a loja ao interessado GG o qual se teria desinteressado do negócio, mas o gerente deitou por terra tal versão.

Com efeito e como se colhe da motivação, o Sr. GG visitou a loja diversas vezes e, seguramente, não foi a alegada impossibilidade que o levou a desistir do negócio.

Ora em audiência o gerente da autora começou por dizer que tinha ido à Expofranchising em fevereiro de 2007, mas depois, compulsados os documentos em seu poder, corrigiu dizendo que esta tivera lugar em 20/5/2007.

Ao contrário do que se inferia da petição, o gerente da A. assinalou que o interesse do Sr. GG era dirigido à própria loja e a outras duas que tencionava abrir na qualidade de franchisado da Autora e por isso queria mostrar-lhe uma loja “bonita e funcional”, qualidades que aquela nunca teria tido, pois permanecia por resolver a questão das infiltrações provindas da cobertura.

Ou seja, na versão da testemunha, a afirmação de que não conseguiu mostrar-lhe a loja, significa apenas que, pretendendo o Sr. GG ficar com a loja dos autos, esta não reunia as condições necessárias para a concretização do negócio, pois continuou sempre a ter problemas de infiltrações e, infere-se, ele não queria desapontar o interessado, cedendo-lhe uma loja com tal problema (além do mais porque a existência mais significativa seria o material informático)

Importa reiterar que a A, se limitou a pedir a condenação das três rés a pagarem-lhe a quantia de €1.040.331,85, valor onde se engloba a quantia de €141.000,00 que corresponde ao montante de royalties que o Sr. GG se obrigou a pagar à Autora, supostamente antes de ver a loja, mas que não pagou porque, alegadamente, desistiu do negócio em virtude de a Autora não lha ter mostrado.

Ou seja, o valor reclamado corresponde à indemnização pela frustração de um negócio específico com o Sr. GG que se teria obrigado a pagar €47.000,00 por ano por cada uma das três lojas que se propunha abrir com a marca da Autora (a dos autos e mais duas), não sendo peticionada qualquer indemnização a título da designada perda de chance ou causa similar.

Aliás, a autora no montante peticionado engloba ainda a quantia de 75.000,00 “pelos danos ligados à frustração da confiança depositada na celebração daquele negócio específico” com o tal GG, ainda que, paradoxalmente, refira que tais danos emergem de responsabilidade pré contratual (artigo 242º).

Com efeito, não é possível conciliar a responsabilidade pré contratual em que assenta tal pedido, com a responsabilização, conjunta ou solidária, de CC ou DD, pois se existir responsabilidade pré contratual a mesma só pode ser imputável à BB e não às posteriores cessionárias da posição contratual ou adquirentes da loja.

De todo o modo e como se referiu, a frustração do negócio específico com o Sr. GG, teria ficado a dever-se à impossibilidade de lhe mostrar a loja, em virtude dos danos causados nas existências pelas inundações, o que só faz sentido se tal eventualidade tiver ocorrido depois de agosto de 2007 (data da abertura da loja), isto é, em plena vigência do contrato e não nas negociações que o precederam.

Por outro lado, a própria autora no que tange a este negócio específico, refere que foi a impossibilidade de mostrar a loja que impediu a sua concretização (artigo 156º da p.i), o que quer dizer que o negócio não chegou sequer a ser concluído.

E na verdade, o gerente da Autora, no seu depoimento assinala que quando a BB, em 15/2/2008, lhe propôs a revogação do contrato mediante a devolução das quantias já pagas, “não aceitei porque tinha feito um grande investimento e tinha a expetativa de vender o franchising”, porque “o Senhor GG continuava interessado”.

Assim sendo só por absurdo se poderia subsumir à responsabilidade pré contratual das Rés a questão dos danos pela frustração de um negócio que a autora ia celebrar com terceiro, pois tal responsabilidade assenta na culpa na formação do contrato (artº227º do CC) e não nas vicissitudes decorrentes do seu incumprimento.

Mas deixando de lado (mais) essa incongruência, constata-se que o tribunal deu como provado que o Sr. GG, mesmo sem ver a loja e antes mesmo de celebrar qualquer contrato, se obrigou a pagar anualmente à Autora a quantia de €45.000,00 a título de royalties por cada uma das lojas que tencionava abrir.

Referem as recorrentes que tal negócio é pouco plausível e, ainda que se considere inusual, a este tribunal não foi pedida a reapreciação de tal resposta e daí que nos esteja vedado fazer-lhe qualquer censura, presumindo-se que, parafraseando Torga, o Sr. GG, com medo que o negócio lhe fugisse, “deu a esmola antes do Padre-Nosso”…

Mas então se o negócio não se frustrou porque à autora não foi possível mostrar a loja ao referido interessado, como a autora havia alegado, com que base foi proferida a condenação genérica de todas as rés, BB incluída?

Da leitura da sentença resulta evidente a confusão subjacente a tal decisão, como passamos a evidenciar.

A autora pediu €714.363,00 a título de lucros cessantes pela cessação da exploração da loja, motivada pelas infiltrações da chuva na loja e pediu €141.000,00 pela frustração de um negócio específico “apalavrado” com o Sr. GG que se propunha abrir três lojas com a marca da Autora.

Na sentença, escreve-se.

“2.3.5. Por fim, peticiona a Autora a condenação dos Réus no pagamento da quantia de € 736 543,85 pelo negócio de franchising que deixou de realizar.

Nesta sede, da matéria de facto provada resultou igualmente o dano (a não exploração do negócio de franchising) e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta dos Réus, pelo que tem a autora direito a ser ressarcida dos mesmos”.

Com o devido respeito, são vários os desacertos da passagem transcrita:

Antes de mais, o valor peticionado referente ao negócio de franchising respeita apenas a um contrato específico perspetivado com o Sr GG.

Por outro lado, o montante dos lucros cessantes pela impossibilidade do exercício da atividade é apenas de €714.363,60 (artigo 140 da p.i) e não os €736.543,85 mencionados na sentença.

Por fim, se o valor de €736.543,85 que - erradamente - refere tivesse a ver com a frustração do negócio de franchising, haveria manifesta duplicação nas condenações constantes das alíneas c) e d) da parte decisória da sentença, pois respeitariam ao mesmo dano.

Acresce que carece de qualquer fundamento a tese, reiterada na sentença (cfr também ponto 2.3.4 da fundamentação) onde se refere que o dano consiste na “não exploração da loja por todo o tempo da duração do contrato”, pois os danos estão irrefragavelmente ligados à perda de rendimento e não ao encerramento, podendo este ser até uma forma de os evitar quando a exploração é deficitária.

De qualquer modo, se o tribunal considerava que a frustração do negócio de franchising merecia ser ressarcida, não havia qualquer justificação para relegar a quantificação da indemnização para ulterior liquidação, uma vez que considerou provado que o Sr GG iria pagar 45.000 euros por cada uma das 3 lojas que se propunha abrir com a marca da autora!

Se assim era, deveria então o tribunal a quo fixar a indemnização em 135.000 euros em vez dos 141 mil que a Autora reclamava a tal título.

Claro que tal solução conflituava com a prova produzida, pois a autora tinha alegado que a frustração do negócio se ficara a dever à impossibilidade de mostrar a loja ao interessado e o tribunal deu esse facto por não provado.

Porém, o próprio tribunal adotou oficiosamente uma outra justificação para a frustração do negócio com o Sr. GG: este não celebrou o negócio em virtude da demora na entrega da loja (ponto 41), não se alcançando então por que se condenaram os demais réus a indemnizar a autora por um atraso que era exclusivamente imputável à BB.

(…)

Naturalmente que, por força do disposto no nº1 do artigo 5º do CPC, ao tribunal estava vedado “convolar” a causa de pedir nos termos expostos, pois se a autora alegou que o negócio com o Sr. GG se frustrou porque não foi possível mostrar-lhe a loja, por tanto esta como os produtos nela existentes estarem danificados pelas infiltrações, não pode o tribunal dar por provado que a razão de ser da frustração do negócio foi o atraso da BB na entrega da loja.

Até mesmo porque, confessadamente, a loja foi entregue à autora em 21 de fevereiro de 2007 (artº15 da p.i), antes mesmo da participação da Autora na Expofranchising (20/5/2007), na sequência da qual a autora veio a ser contactada pelo Sr. GG (artºs 148/149 da p.i).

Nesta conformidade, tendo sido respondido negativamente ao “quesito” 46, também os pedidos relativos a este “negócio específico” têm fatalmente de improceder.

4. Inconformada, interpôs a A. a presente revista, que encerra com as seguintes conclusões:

a) Analisado ponto I do sumário cumpre desde logo afirmar que, ao contrário do expendido pelo TRL a Autora, aqui Recorrente, cuidou de “…especificar os factos respeitantes a cada uma (...das Rés/Recorridas…) que possibilitem a avaliação da quota parte (…da responsabilidade…) de cada uma das demandadas”;

b) A Recorrente individualiza as quantias peticionadas a título de danos, provocados pela conduta culposa de cada uma das Recorridas, tendo em conta os prejuízos que são indemnizáveis por cada uma delas e tendo por referencia os períodos de gestão respectiva;

c) Assim, atente-se, que nos arts.º 228º a 242º da P.I., a título de responsabilidade pré-contratual, a ora Recorrente apenas formula o seu pedido contra a 1ª Ré, a aqui Recorrida BB e, também apenas contra esta peticiona indemnização pelos prejuízos sofridos com o atraso na abertura da loja (arts.º 109º a 116º da P.I.;

d) Não tendo feito no petitório a individualização dos pedidos formulados contra a 1ª Ré/Recorrida BB acima referidos, requereu na Réplica que apresentou à Contestação deduzida pela 3ª Ré/Recorrida DD a correcção do pedido;

e) Com especial relevância para o que presentemente se discute, atenta a condenação das Recorridas elencada em b) e c) da parte decisória da sentença, é da responsabilidade de todas as Recorridas, a indemnização das quantias peticionadas pela Recorrente a título de lucros cessantes;

f) Isto porque, todos estes danos são resultado da conduta culposa das Recorridas, durante o respectivo período de gestão, e não resultado do comportamento individual de cada uma elas;

g) A responsabilidade de umas e outras não começa nem acaba nas datas em que iniciaram e findaram os respectivos períodos de gestão, já que a conduta destas provocou prejuízos que perduraram no tempo e muito para além de cada período de gestão;

h) Estancar temporalmente a responsabilidade das Recorridas seria minimizar a responsabilidade de cada uma delas pelos graves prejuízos causados à Recorrente e permitiria ainda premiar as Recorridas que no centro comercial estiveram durante menos tempo, apesar de terem contribuído de forma decisiva e na mesma medida para o que se veio a verificar, nomeadamente e em particular, a 1ª Ré/Recorrente que, não só sabia dos vícios existentes na loja (ponto 29. dos factos provados) como, e apesar disto, foi a primeira das Recorridas a desencadear o desmoronar da actividade comercial da Recorrente;

i) Se todas as Recorridas contribuíram da mesma forma e na mesma medida para os prejuízos que a Recorrente sofreu pela actuação (ou ausência dela) daquelas, nenhuma tendo adoptado nenhuma medida para os evitar, não faria qualquer sentido e seria contrário ao instituto da responsabilidade e da solidariedade limitar a responsabilidade de cada uma a determinado período e, assim, a determinado montante;

j) Alias, recorrendo-se ao exemplo dado pelo TRL acerca da responsabilização de um adquirente de um carro usado pelos danos causados a terceiros pelos anteriores proprietários torna-se fácil concluir no mesmo sentido acima defendido;

k) Se todos os anteriores proprietários de um carro usado souberem da existência de um vício no carro, nada o tenham feito para consertar e por via desse vício alguém sofrer prejuízos é claro que são todos responsáveis solidariamente pela indemnização dos danos causados;

l) Na parte decisória da sentença o Tribunal de 1ª instância condena autonomamente cada uma das Recorridas a indemnizar a Recorrente, por referência aos ilícitos praticados durante os respectivos períodos de gestão, o que apenas foi possível porque a Recorrente, individualizou os factos e correspondentes pedidos em relação a cada uma das Recorridas;

m) Esta conclusão é passível de ser alcançada de diversos trechos do acórdão recorrido, como é exemplo, de forma decisiva, o trecho que se transcreve: “…tal anomalia manteve-se enquanto durou o contrato, não cabendo nesta sede a imputação de responsabilidades individualizadas a cada uma das RR.” O segundo sublinhado é nosso;

n) Ou seja, também o TRL entendeu (apesar do sumariado em I) que em relação aos vícios que perduraram no tempo e até ao encerramento da loja, como é o caso da entrada de água nesta, a responsabilidade é de todas as Recorridas, na mesma medida, pelo que, correlativamente, é solidária a responsabilidade pela indemnização dos prejuízos.

o) Deste modo, deve-se também concluir, salvo melhor entendimento e sempre com o devido respeito, de modo contrário ao decidido pelo TRL no seu douto acórdão quanto neste é dito que a Recorrente, no âmbito da indemnização reclamada por responsabilidade contratual, não especifica os factos respeitantes a cada uma das Recorridas que possibilitem a avaliação da quota parte de responsabilidade de cada uma das demandadas;

p) O douto TRL fez interpretação restritiva da sentença o que determinou a alteração feita por este douto Tribunal à redacção dada ao ponto 15 dos factos provados;

q) Pois, na verdade, a Recorrente comunicou a todas as Recorridas os factos referidos em 11) a 13) dos factos provados;

r) Com o devido respeito, não terá o TRL cuidado de atentar no ponto 14. Dos factos provados, onde é dado como provado que as entradas de água referidas em 11. a 13. “…ocorreram por a drenagem existente na cobertura do centro comercial mencionado em 1) não escoar a água que cai e por aquela não estar isolada.”;

s) Ora, os motivos da entrada da água, tal como a entrada de água na loja, mantiveram-se ao longo de todo o período de duração do contrato;

t) Desta feita, atento o encadeamento lógico dado às respostas 11. a 15. dos factos provados, e ao conteúdo geral do ponto 14. que engloba factos decorridos ao longo de todo o contrato, seria de entender que a referência feita aos factos dos pontos 11., 12. e 13. é a mais genérica acima referida e não a mais restritiva defendida pelo TRL;

u) Mas ainda que não se aceite a interpretação mais genérica que acima é feita ao ponto 15 dos factos provados, ainda assim, será de manter a resposta dada pelo Tribunal de 1ª instância ao ponto em apreço nos exactos termos em que este o fez. Isto porque;

v) Resultou provado da prova produzida nos autos, que a Recorrente foi comunicando às sucessivas gestoras do centro comercial o que se passava na loja objecto do contrato dos autos, sendo que lhes dava conhecimento de todas as vicissitudes ocorridas na mesma loja desde o início da vigência do contrato;

w) Será verosímil que a Recorrente apenas dissesse às Recorridas que os problemas na loja apenas se verificavam desde a data em que cada uma adquiriu a gestão do centro comercial? E que não lhe comunicasse os danos passados? Crê a Recorrente que não, até porque não foi isso que se passou;

x) Demonstrativo de que a Recorrente sempre comunicou a todas as Recorridas tudo o que se passou na loja desde o início do contrato é o teor da carta que aquela endereçou à Recorrida DD, em que lhe comunica factos passados na fase inicial do contrato e que foi junta aos autos sob doc. 1 com a Réplica.

y) Face ao exposto, requer-se a alteração da redacção dada pelo TRL ao ponto 15 dos factos provados, requerendo-se, assim, que volte este ponto a ter a sua redacção original, dada pelo douto Tribunal de 1ª instância;

z) Mas quanto à pretendida alteração pela Recorrida DD da resposta aos factos provados elencados nas suas doutas alegações de recurso, insurgiu-se a Recorrente quanto ao facto de não terem sido indicados os concretos meios de prova que dão suporte à modificação pretendida;

aa) Quanto a esta questão, carreada pela Recorrente na resposta que elaborou às alegações de recurso da Recorrida DD para apreciação por parte do TRL, parecia, lida a página 15 do douto acórdão recorrido, que sobre ela se ia debruçar o TRL;

bb) O que, no entanto, não fez;

cc) O que faz incorrer este douto acórdão em nulidade por omissão de pronúncia, já que, a decisão não conhece de todas as questões submetidas à apreciação do tribunal;

dd) Debruçando-se sobre a condenação ilíquida sentenciada pelo douto Tribunal de 1ª instância considerou o douto TRL “…que, não tendo sido dado por provado o montante dos lucros cessantes, a acção nesse tocante devia pura e simplesmente improceder, pois o instituto da liquidação da sentença só tem lugar quando resultam provados os danos mas falece a proa sobre a sua quantificação, não sendo aplicável quando naufraga a própria prova sobre os danos.”;

ee) Para tanto, alegou que quanto ao montante dos danos provocados pelo atraso na abertura da loja e quanto aos danos causados pela não exploração da loja, a Recorrente apurou tais valores “Através de um cálculo muito simples que parte da consideração do valor da facturação média efectiva de € 8.000,00 (durante o período em que pode trabalhar (art.º 131º).

ff) Não é, no entanto, assim, tendo o TRL partido de pressuposto errado para decidir com fez quanto a este tema e por isso assim decidiu;

gg) É verdade que na sua P.I. a Recorrente calculou o valor dos danos provocados pelo atraso na abertura da loja e os danos causados pela não exploração da loja com base na tal facturação média auferida “durante o período em que pode trabalhar”;

hh) Concluiu, no entanto, não dispor de elementos que sustentassem o que alegava, uma vez que a loja esteve aberta (como resultou provado) durante poucos meses e sempre de forma intermitente, tendo estado, inclusive, como resultou do depoimento da testemunha José Almeida e da testemunha Cláudia Sofia Abrantes Fernandes, mais tempo encerrada do que aberta;

ii) Na verdade, face ao alegado no parágrafo antecedente, nunca esses documentos de facturação da Recorrente seriam o espelho fiel da realidade e nunca traduziriam fielmente o valor dos danos sofridos pela Recorrente, o que redunda na impossibilidade de os dados contabilísticos da Recorrente poderem reflectir de forma minimamente credível a realidade económico-financeira desta;

jj) Já que, é facto notório e decorre da lógica que uma loja que está aberta mais dias factura valor superior à mesma loja aberta menos

kk) Desta forma, de modo a obviar à impossibilidade de demonstração efectiva e real (também provocada pela conduta das Recorridas como infra melhor se exporá) dos danos que sofreu a título de lucros cessantes, teve a Recorrente de recorrer ao engenho e, bem assim, a meio alternativo e, único, diga-se, que tinha ao seu dispor para a demonstração do valor de tal dano;

ll) Tendo, para tanto, encomendado a anterior director para o desenvolvimento da rede em Portugal (acumulando com o marketing) do master franchising do grupo Cartridge World , Dr. HH, a elaboração de um estudo que teve por base (e de forma conservadora, como se demonstrará) os resultados deste grupo;

mm) Grupo que implementou a sua estrutura em Portugal na mesma altura (embora em data posterior) em que a Recorrente iria (se a tal tivesse sido possibilitada peles Recorridas) dar início à sua actividade comercial na loja dos autos;

nn) Ou seja, não tendo a Recorrente resultados fidedignos que pudesse apresentar em juízo para demonstrar, nomeadamente, o valor dos lucros cessantes reclamados, não teve alternativa senão valer-se dos dados financeiros de uma cadeia de lojas concorrente do mesmo ramo e, através destes, elaborar o estudo que juntou aos autos, com o seu requerimento datado de 03/09/2013;

oo) Assim, com base nos dados obtidos nos estudos em apreço, e através do mesmo requerimento, a Recorrente requereu a redução do pedido que formulou a título de danos causados pela não exploração da loja;

pp) E, requereu a ampliação do pedido de condenação das Recorridas na indemnização pelos danos decorrentes da frustração do negócio de franquia ;

qq) Sucede que, no requerimento da Recorrente datado de 03/09/2013, foi indicado, como acima se disse, como valor que esta obteria com o negócio de franchising a quantia de € 736.543,85 (setecentos e tinta e seis mil, quinhentos e quarenta e três euros e oitenta e cinco cêntimos) quando se queria dizer € 565.970,00 (quinhentos e sessenta e cinco mil, novecentos e setenta euros);

rr) Pelo que, na data da audiência de julgamento acima referida, a Recorrente requereu a respectiva correcção do pedido formulado a título dos danos sofridos pelo não exploração do negócio de franchising para este último montante;

ss) Do mesmo modo, requereu a correcção do montante indicado no seu requerimento de 03/09/2013, a título dos danos sofridos pela não exploração da loja, do montante de € 172.548,00 (cento e setenta e dois mil, quinhentos e quarenta e oito euros) para a quantia de € 170.573,85 (cento e setenta mil, quinhentos e setenta e três euros e oitenta e cinco cêntimos);

tt) O TRL ignorou as alterações aos pedidos acima elencadas e decidiu com base nos pedidos e na forma como estes estavam elaborados em sede de P.I.;

uu) A fonte de elaboração do estudo foram os cinco anos de experiência do seu autor no desempenho de funções de Director para o desenvolvimento (acumulando com o marketing) da rede Cartridge World em Portugal onde supervisionou 36 lojas espalhadas por continente e ilhas;

vv) Tal estudo, como também ali se pode ler, teve por base valores reais (“para que o produto final fosse assertivo”) sendo que, para a loja dos autos a estrutura de custos mensais apontada é em tudo semelhantes a uma loja da rede Cartridge World que apresentam níveis de investimento superiores ao praticado por alguns dos concorrentes e assim, correspondentemente, custos superiores à média praticada no mercado;

ww) As receitas (decorrentes de vendas) para o primeiro ano de actividade, foram encontradas com base na performance média das lojas Cartridge World em Portugal, tendo o autor do estudo limitado o valor das receitas a partir do segundo ano em € 10.000,00, valor que este considera modesto e abaixo da média das lojas Cartridge World;

xx) É, assim, possível concluir que este estudo é bastante conservador, nivelando os custos que a Recorrente teria com a exploração da loja dos autos por cima e as suas receitas por baixo;

yy) Quanto ao negócio de franchising, os cálculos tiveram por base a abertura, durante o primeiro ano, apenas da loja-piloto (também aqui bastante conservador), prevendo-se para os anos seguintes a abertura de uma média de 4 lojas/ano, num total de 21 durante o período de duração do contrato;

zz) A média de lojas a abrir foi calculada com base num estudo realizado pela revista “Tormo” (revista especializada e que se dedica a publicações na área do franchising) no ano de 2010;

aaa) Atente-se que o estudo realizado pela testemunha António Pinto não foi elaborado de forma aleatória ou meramente teórica, mas com base em números reais e por quem tinha, não só, experiencia comprovada na área de comercio a que se dedica a Recorrente, mas, igualmente, cabal conhecimento dos dados contabilísticos e financeiros de uma empresa das mesma área;

bbb) Da alteração do pedido e respectiva causa de pedir decorre que a Recorrente para calculo dos valores peticionados a título de indemnização pelo atraso na abertura da loja e pela não exploração da loja, não fez como afirma o TRL no seu douto Acórdão, ou seja, a Recorrente não apurou tais valores “Através de um cálculo muito simples que parte da consideração do valor da facturação média efectiva de € 8.000 «durante o período em que pode trabalhar»…”, nem assentou “…toda a sua construção sobre o valor da sua facturação mensal média efectiva que disse ser de € 8.000,00…”;

ccc) Assim, ao ter apreciado de forma errada os pedidos formulados pela Recorrentes bem como os fundamentos que os sustentam, incorreu o douto TRL (sempre com o devido respeito) em erro de julgamento;

ddd) Insurgiu-se o douto TRL quanto à forma como a Recorrente chegou ao valor peticionado nos autos, tendo afirmado que para o fazer recorreu única e exclusivamente ao valor da sua facturação média mensal (já vimos que não foi assim e porque não foi) o que sempre faria improceder o pedido formulado pela Recorrente, porquanto “Como é intuitivo e por força da regra plasmada no nº2 do artigo 566º do Código Civil, a indemnização corresponde apenas à diferença entre o valor realizado pela Autora e os custos incorridos, pois é intuitivo que o prejuízo não pode ser apurado por recurso à facturação média ou mínima, mas antes ao lucro líquido da actividade.”;

eee) Mais à frente, admitiu o TRL, apesar do conteúdo do trecho do Acórdão transcrito no parágrafo antecedente, que “…tal elemento pudesse ser relevante se, por exemplo e como é usual neste tipo de acções, a autora tivesse alegado que no seu ramo de actividade o lucro corresponde a 10, 20 ou 50 por cento do montante facturado.”;

fff) A Recorrente através do estudo que juntou aos autos não se limitou a alegar que no seu ramo de actividade a percentagem de lucro é uma ou outra, mas, igualmente fez um estudo exaustivo do mesmo ramo de actividade, mostrou qual a estrutura de custos de um concorrente que iniciou a sua actividade em Portugal no mesmo período que a Recorrente o iria fazer e mostrou qual o valor de receita normal que um concorrente aufere;

ggg) Dai que se deva considerar que a Recorrente cumpriu com o ónus exigido pelo TRL para que a sua pretensão fosse acolhida;

hhh) E logrou demonstrar, também, pela mesma via, ao contrário do alegado pelo TRL, a existência de danos provocados pelas Recorridas;

iii) É certo que a Recorrente não fundamenta os valores peticionados na sua própria actividade, mas devido à conduta das Recorridas a verdade é que nunca o poderia ter feito;

jjj) Ou seja, na verdade, foram as Recorridas que impediram a Recorrente de desenvolver a sua actividade, desde o início, e, assim, impediram-na de mostrar dados financeiros reais e concretos (da sua própria actividade) que permitissem à Recorrente, em tais dados, sustentar o seu pedido de indemnização;

kkk) Na verdade, nunca a loja dos autos esteve aberta de modo contínuo, nem de forma diária, nem em muitos dos dias em que a Recorrente conseguiu abrir a loja, pois mesmo em muitos desses dias, quando começava a chover, a Recorrente era forçada a fechar a loja por causa da entrada de água no interior da loja, sendo facto é notório que uma loja aberta mais dias factura necessariamente um valor superior à mesma loja aberta menos dias;

lll) Perante este cenário, não poderia a Recorrente mostrar números reais e efectivos que permitissem a reconstituição da sua situação económica não fosse a conduta das Recorridas, nos termos do disposto no n.º 2, do art.º 566º do Código Civil);

mmm) Uma vez que a sua facturação e estrutura de custos não era demonstrativa (nem de modo aproximado, diga-se) da realidade, não dispunha a Recorrente, conclui-se, de outro meio de ser ver ressarcida da totalidade dos danos que sofreu em virtude da conduta das Recorridas senão o de recorrer a meio diverso dos seus dados contabilísticos e financeiros;

nnn) E ao fazê-lo também aqui cumpre com ónus exigido pelo TRL de alegar e mostrar o dano efectivo sem recorrer à sua facturação mas “…por recurso a outro parâmetro, fosse a percentagem sobre a facturação ou qualquer outro…”;

ooo) Importa referir, por ser de extrema importância, que se a Recorrente for impedida de obter a devida indemnização através do instituto de liquidação de sentença não se estará a fazer mais do que premiar quem prevaricou;

ppp) A conduta das Recorridas, adoptada desde o início da vigência do contrato e ao longo das sucessivas mudanças da titularidade da gestão do centro comercial, foi de tal modo gravosa que impediu a Recorrente, de todo, de demonstrar os seus resultados e com base nestes formular os pedidos de condenação expressos nos autos;

qqq) Provada a existência de danos e demonstrado quem os provocou não faria qualquer sentido que não houvesse punição. Neste sentido, veja-se o ensinado pelo douto Acórdão do STJ de 29-1-1998: “A mais elementar razão de sã justiça, de equidade, veda a solução de se absolver o réu apesar de demonstrada a realidade da sua obrigação; mas também se revela inadmissível, intolerável que o juiz profira condenação à toa. Por isso o legislador ditou a regra da condenação no que se liquidar em execução de sentença – art. 661º nº 2 do Código de Processo Civil.“;

rrr) Salvo melhor entendimento e com o devido respeito, também quanto à análise do pedido de indemnização pela não exploração do negócio de franchising incorreu o douto TRL em erro de julgamento;

sss) Porque também nesta sede o TRL fez a sua apreciação com base no inicialmente formulado pela Recorrente, desatendendo à alteração de pedir e respectiva alteração de causa de pedir posteriormente requeridas pela Recorrente e deferidas pelo Tribunal de 1ª Instância.

ttt) Com efeito, analisada tal fundamentação verifica-se que o TRL apenas se debruçou sobre o pedido formulado em sede de P.I.,;

uuu) Atenta a descriminação que o TRL faz dos montantes pedidos pela Recorrente, resulta que este douto Tribunal olvidou por completo as requeridas ampliação e redução dos pedidos (e sua posterior correcção), e posteriores alterações das causas de pedir, e expendeu toda a sua fundamentação não só com base nos montantes inicialmente peticionados pela Recorrente mas, também, com base nos factos que esta inicialmente alegou para fundamentar tais pedidos;

vvv) Dai que tenha considerado que o montante peticionado pela Recorrente pelos lucros cessantes pela impossibilidade do exercício da actividade era de € 714.363.60 (montante referido em 140º da P.I.) e não os € 170.573,85 que resultaram da redução do pedido requerida;

www) E tenha feito a análise deste pedido com base nos factos alegados pela Recorrente na sua P.I.,

xxx) Tenha igualmente considerado que o valor peticionado pela Recorrente pela não exploração de franchising foi de € 141.000,00 (montante referido em 159º da P.I.) e não os 565.970,00 que resultaram da requerida ampliação do pedido;

yyy) E tenha, também, feito a análise deste pedido com base nos factos alegados pela Recorrente na P.I.,

zzz) Ora, a Recorrente sustentou o pedido que formulou a título de indemnização pela não exploração do negócio de franchising no estudo acima referido e também acima analisado;

aaaa) Pelo que, mais uma vez, partiu o TRL de pressuposto errado para alcançar a decisão vertida no douto acórdão recorrido;

bbbb) E ao ter apreciado de forma errada o pedido formulado pela Recorrentes bem como os fundamentos que os sustentam, incorreu também aqui o douto TRL (sempre com o devido respeito) em erro de julgamento;

cccc) Chegados aqui, cumpre analisar o que resultaria da absolvição das Recorridas do pedido de indemnização pela não exploração do negócio de franchising;

dddd) E a conclusão não pode ser outra senão a de que também aqui se estaria a premiar quem prevaricou;

eeee) É inegável que só não é possível determinar este número de lojas, com recurso a dados concretos da actividade da Recorrente, porque as Recorridas impediram-na, de todo, de desenvolver a sua actividade;

ffff) Na verdade, se as Recorridas tivessem proporcionado à Recorrente ter a loja aberta durante determinado período de tempo, suficiente para implementar o negócio de franchising, nomeadamente, como estava acordado com o Sr. GG, ai sim, seria possível extrapolar dos dados reais de tal área do negócio da Recorrente, qual o prejuízo que esta tinha sofrido com a não exploração do mesmo negócio (o mesmo se diga em relação ao danos pela não exploração da loja e pelo atraso na abertura da loja);

gggg) Dai que, a única forma que a Recorrente tinha ao seu dispor para demonstrar os prejuízos sofridos pela não exploração do negócio de franchising, foi, em primeiro lugar, demonstrar a viabilidade deste negócio e a real possibilidade da sua concretização (o que fez através do facto provado de que tinha acordado o negocio com o Sr. GG nos termos alegados em sede de P.I.) e, em segundo lugar, recorrendo a dados de uma concorrente da mesma área de negócio, por não dispor dos seus próprios, demonstrar qual o valor do prejuízo que o dano ora em consideração lhe provocou;

hhhh) E, como se verificou através da realização de tal estudo que os prejuízos seriam de valor muito superior aquele que a Recorrente sofreu apenas com a não concretização do negócio com o Sr. GG, optou esta, mais uma vez para demonstrar ao tribunal qual a real diferença entre a sua situação patrimonial em determinado momento e a que teria nessa data se não existissem danos, por fundamentar o seu pedido não no concreto negocio acordado, mas, antes, no potencial efectivo de tal negocio;

iiii) Apesar do que acima vai dito, importa ainda referir que, com o devido respeito, não se concorda com a tese do TRL de que o Tribunal de 1ª Instância convolou a causa de pedir em que a Recorrente fundamentou este pedido;

jjjj) A causa de pedir da presente acção, salvo melhor entendimento, nomeadamente do pedido de indemnização pela não exploração do negócio de franchising, é o incumprimento por parte das Recorridas do contrato outorgado com a Recorrente e não a específica razão que levou a que a Recorrente a não pudesse celebrar o contrato de franchising acordado com o tal GG;

kkkk) Razão pela qual não pode a resposta negativa ao quesito 46 implicar automaticamente a improcedência dos pedidos relativos à não exploração do negócio de franchising;

llll) Conforme é dito no douto acórdão recorrido, apesar de o Tribunal de 1ª Instância ter condenado as Recorridas a indemnizar a Recorrente pelos danos por esta sofridos pela não exploração da loja desde a data do seu encerramento, até à data prevista para o final do contrato, no montante que vier a ser liquidado, a verdade é que não fixou a data em que ocorreu tal encerramento;

mmmm) Facto que no âmbito da condenação de que foram objecto as Recorridas a este título se afigura como essencial;

nnnn) Ora, resultou do depoimento da testemunha José de Almeida, e tal como consta a páginas 16 do douto acórdão recorrido, que o encerramento da loja ocorreu em Maio de 2008, sendo que, tal como o douto Tribunal de 1ª Instância, também o douto TRL considerou que o depoimento desta testemunha se revelou coerente e fundamentado, tendo mesmo acrescentado que nenhuma censura merece a relevância que o Tribunal de 1ª Instância atribuiu a tal depoimento;

oooo) Desta forma, e nos termos do n,º 1, do art.º 662º do CPC, resultou da prova produzida em sede de audiência de julgamento a existência de facto essencial que impunha que o TRL tivesse alterado a decisão proferida sobre a matéria de facto, nomeadamente aquela constante do facto provado 25., passando este a ter a seguinte redacção: “Em virtude dos factos referidos de 21) a 24) e do facto de a Ré, apesar de contactos havidos com a Autora para resolver a situação descrita de 11) a 13), não ter procedido às obras referidas em 18), esta última decidiu encerrar a loja referida em 1), o que ocorreu durante o mês de Maio de 2008, embora em data que não possível apurar em concreto.(ponto 21) da base instrutória).” O sublinhado é nosso.

pppp) Só com a definição da data em que a loja foi encerrada, poderá a condenação das Recorrentes, a título de indemnização pelos danos provocados pela não exploração da loja, produzir os seus efeitos;

qqqq) Não tendo sido feito pelo TRL, para efeitos do presente recurso, e na firme convicção de que a douta decisão do TRL será revogada, torna-se imprescindível alterar a decisão sobre a matéria de facto ou proceder à ampliação desta, de modo a ser fixada ou a se apurar a data do encerramento da loja;

rrrr) Ora, se é certo que no âmbito do recurso de revista a intervenção deste douto Tribunal quanto à matéria de facto é muito limitada, assiste-lhe, no entanto, no termos do n.º 3, do art.º 682º do CPC, a faculdade de determinar que o processo volte ao tribunal recorrido quando a matéria de facto seja “…de tal modo omissa que se revele insuficiente para ulterior subsunção, essencial para a sorte da demanda.”, conforme se pode ler no douto Acórdão do STJ, de 02/02/2010, Proc. 1761/06.97URPT.S.1);

ssss) Assim, requer-se que seja determinado que o presente processo volte ao tribunal recorrido, ampliando-se a matéria de facto, nomeadamente a que se refere ao ponto 25º da matéria de facto, que deverá a ter a redacção acima escrita, de modo a, assim, a matéria de facto provada possa constituir base suficiente ara a decisão de direito.

Assim, e face ao aqui alegado, deverá considerar-se fundamentada a presente Revista e ser declarada a nulidade do douto Acórdão recorrido por omissão de pronúncia e/ou erro de julgamento ou, se assim não se entender nos termos, e nos melhores de direito que resultarão do douto suprimento de V.Exas., Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, deve o douto acórdão recorrido, ser revogado e, em consequência, manter-se a sentença proferida pelo douto Tribunal de 1ª Instância.

Deve, ainda, ser determinado que o presente processo volte ao douto Tribunal recorrido, ampliando-se a matéria de facto, nomeadamente a que se refere ao ponto 25º da matéria de facto, que deverá a ter a redacção acima escrita, de modo a que, assim, a matéria de facto provada possa constituir base suficiente ara a decisão de direito.

FAZENDO-SE JUSTIÇA!

Valor: O da Acção.

As recorridas contra alegaram, pugnando pela improcedência do recurso.

5. Com base no incumprimento do contrato de utilização de loja em centro comercial por parte das RR., formula a A.:

- um pedido de resolução desse contrato, com base em incumprimento definitivo, consubstanciado em as RR. não haverem procedido à eliminação dos defeitos de isolamento do prédio que, provocando inundações pluviais, inviabilizavam a exploração normal da actividade que se pretendia exercer no local: tal pedido foi julgado procedente, não estando sequer a resolução do negócio questionada na presente revista;

- um pedido de indemnização pelos danos provenientes de tal vício da loja, desdobrado no ressarcimento dos prejuízos provenientes:

- do atraso na respectiva abertura, durante cerca de 4/5 meses;

- da não exploração da loja durante o período restante de duração do contrato, posterior à data ( que não foi alegada, nem consta da matéria de facto) em que a A. optou pelo respectivo encerramento, por falta de condições, até ao termo final estipulado no contrato;

- da frustração de negócio de franchising, perspectivado com terceiro.

Saliente-se ainda que efectivamente, na fase de julgamento, a A. apresentou o requerimento de fls. 616 e segs., completado pelo deduzido oralmente a fls. 632, em que – com base em dados resultantes de estudo de natureza económico financeira – alterou as pretensões inicialmente formuladas na petição inicial, reduzindo o pedido com base na perda de facturação para €170.573,85; e ampliou o decorrente da frustração do negócio perspectivado com terceiro para €736.543,85, peticionando ainda o aperfeiçoamento do alegado no dito requerimento, especificando o modo de cálculo dos valores indemnizatórios pretendidos, ligado ao lucro que presumivelmente auferiria da sua actividade, bem como das lojas franchisadas, se tal negócio se não tivesse frustrado.

Por despacho judicial, proferido a fls. 632/633, foram admitidas as pretendidas ampliação e redução do pedido, bem como a alteração da causa de pedir, nos precisos termos em que a mesma foi formulada ; e tal despacho não foi impugnado pelas RR., pelo que transitou em julgado, inviabilizando o caso julgado formal, assim formado, que se possa discutir a admissibilidade procedimental das alterações introduzidas quanto, nomeadamente, à causa petendi.

Será, pois, perante este enquadramento factual e processual que cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente – começando pela da indemnização decorrente dos invocados danos provocados pelo atraso na abertura da loja.

Ora, perante a alteração introduzida quanto à factualidade substantivamente relevante para a apreciação desta específica pretensão indemnizatória, tendo a A. supervenientemente invocado que o critério que estava na base dos danos ligados a perdas de facturação assentava no lucro previsível no ramo da actividade exercida – e não valor global e ilíquido da facturação esperada – considera-se removido o obstáculo que levou a Relação, no acórdão recorrido, a concluir pelo incumprimento de alegação do núcleo essencial da factualidade de que dependia a procedência dessa pretensão indemnizatória; não se vê, deste modo, razão bastante para negar à R. o reconhecimento do direito de indemnização pelos danos que resultaram da impossibilidade de abertura da loja na data convencionada, por via dos defeitos existentes no local, da responsabilidade da 1ª R.(naturalmente, circunscrita a esta sociedade, a quem a A. comunicou os defeitos existentes – ponto 15 da matéria de facto – sendo certo que , nessa data, ainda não haviam ocorrido as cessões que levaram à pretensão de co-responsabilização pelos danos da 3ª R).

Ou seja; como se nota na sentença proferida na 1ª instância têm de considerar-se provados os factos que integram os pressupostos da obrigação de indemnizar aqui invocada- fundada na impossibilidade de exploração da loja entre 31/3/07 e 15/8/07, em consequência do incumprimento contratual imputável à 1ª R., já que se mostra alegado supervenientemente como dano/lucro cessante relevante o lucro expectável que normalmente decorreria da exploração de uma loja do tipo da da A – pelo que a circunstância de não ter ficado provado, no elenco factual subjacente ao litígio, o valor exacto desse lucro cessante não obsta ao seu apuramento em incidente de liquidação.

6. Em segundo lugar, peticiona a A. indemnização pelo lucro cessante decorrente da impossibilidade de exploração da loja – contabilizando-se este dano naturalmente a partir do momento em que – perante a subsistência dos vícios existentes na fracção – desistiu da respectiva exploração e optou pela resolução do contrato, fundada em incumprimento da contraparte.

A primeira dificuldade que se perspectiva nesta sede tem a ver com a circunstância de se não mostrar alegada a data exacta em que a A. desistiu da exploração da loja – não resultando igualmente tal facto , essencial para apreciação da pretensão indemnizatória deduzida, do elenco dos factos provados ( cfr. ponto 25 da matéria de facto).

Na sua alegação, sustenta a recorrente que tal facto – a da referida data de desistência da exploração da loja – deveria ter-se por processualmente adquirido, face aos depoimentos prestados em audiência, peticionando que se alterasse a redacção do citado ponto 25 da matéria de facto, em termos de dele constar que o dito encerramento ocorreu durante o mês de Maio de 2008, em data que não foi possível apurar em concreto: é, porém, manifesta a inviabilidade de tal pretensão, por não competir obviamente ao STJ, num recurso de revista, alterar as respostas dadas pelas instâncias aos pontos da base instrutória, com base numa livre apreciação da prova.

Note-se, aliás, que a apelante tinha questionado, no recurso interposto da sentença, exactamente a resposta que integra este ponto 25 da matéria de facto, sendo a impugnação deduzida julgada improcedente pela Relação que (fls 844) nota que o referido encerramento teria ocorrido ainda em 2007 – não sendo obviamente possível, num recurso de revista, alterar a factualidade que ficou a constar de tal ponto da matéria de facto: saliente-se ainda que a argumentação agora esgrimida, tendente a ter por processualmente adquirido o facto consubstanciado na data do efectivo encerramento da loja, com base no conteúdo de depoimentos prestados em audiência, devia ter sido suscitado perante a Relação, já que só a esta cabe valorar livremente tais depoimentos – cumprindo, consequentemente, ao apelante requerer que a Relação tivesse tal facto por processualmente adquirido, ao abrigo do disposto no art. 5º, nº2, al. b) do CPC.

Embora o actual CPC não exija à parte que pretende aproveitar-se de factos complementares ou concretizadores dos oportunamente alegados que manifeste expressamente a vontade de deles se prevalecer e requeira, em acta, o respectivo aproveitamento, nos termos que decorriam do art. 264º, nº3, do anterior CPC, afigura-se que tal questão, necessariamente conexionada com a actividade de livre apreciação das provas, deve ser suscitada perante as instâncias – e não apenas perante o STJ, no âmbito de um recurso de revista, circunscrito à apreciação de matéria de direito…

De qualquer modo, sempre se dirá que a improcedência desta específica pretensão indemnizatória decorre de causas mais profundas, que se não circunscrevem apenas ao facto de se não mostrar alegado, nem ter sido considerado processualmente adquirido pelas instâncias, o facto consistente na data precisa em que ocorreu a cessação da exploração do estabelecimento pela A.

Saliente-se que, no caso dos autos, a A. – confrontada com a alegada incapacidade das RR. de lhe facultarem uma loja com condições de exploração adequada – optou por cessar a respectiva exploração e resolver o contrato, com base no incumprimento definitivo das obrigações do locador: ora, nestas circunstâncias, optando livremente o locatário pela cessação de actividade e pela resolução da relação contratual, não pode vir peticionar, como indemnização devida, os ganhos/ lucros cessantes que normalmente auferiria, até ao termo final estipulado, se a relação tivesse subsistido apesar de tal incumprimento da contraparte: ou seja, a parte que opta pela resolução do contrato não pode pretender obter indemnização fundada na lesão do interesse contratual positivo, restando-lhe peticionar prioritariamente o ressarcimento dos danos que não teria sofrido se o contrato resolvido não tivesse sido celebrado – obtendo por essa via indemnização fundada no interesse contratual negativo.

Não é, deste modo, possível, em regra, optar por resolver um negócio jurídico e, ao mesmo tempo, exigir da contraparte o integral cumprimento das obrigações que dele decorreriam, em momento posterior ao acto resolutivo e até ao termo final estipulado.

Em princípio, a indemnização cumulada com a resolução do contrato, na hipótese prevista no nº2 do art. 801º do CC, será pelo interesse contratual negativo do credor (parte lesada), visando somente ressarcir os danos emergentes e lucros cessantes sofridos com a celebração do contrato incumprido; ou seja, pretende-se indemnizar o credor pelos prejuízos sofridos, colocando-o na situação em que estaria se não tivesse negociado e ajustado o contrato que não foi cumprido pelo devedor.

É certo que uma limitação absoluta da indemnização, nos casos de resolução, ao típico interesse contratual negativo não é unívoca e pacífica na doutrina e jurisprudência, admitindo-se que – em casos pontuais e materialmente justificados – a indemnização a arbitrar à parte lesada possa ultrapassar o estrito círculo dos danos integrados no interesse contratual negativo – sendo esta ressalva especialmente justificável nos casos em que, afinal, a resolução do contrato não tem eficácia retroactiva ou esta se encontra especialmente mitigada ou restringida (veja-se, em referência às posições que admitem alguma amenização da referida tese clássica, aceitando como indemnizáveis determinados danos decorrentes do incumprimento, não obstante ter ocorrido resolução do contrato, com referência a relevantes argumentos no plano do direito comparado, Pedro Martinez, ob. Cit., pags. 205/213; João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2008, pag. 146, nota 308; e Paulo Mota Pinto Interesse Contratual Negativo e Interesse contratual Positivo,2008).

A extensão da indemnização devida no caso de resolução a um círculo de danos que extravasa os ligados à violação do interesse contratual negativo implica, porém, uma excepcionalidade e uma particular e específica fundamentação, pressupondo que o credor deixe claramente demonstrada, perante as concretas circunstâncias do caso, a insuficiência da indemnização que decorreria da estrita lesão do interesse contratual negativo para o ressarcir efectiva e integralmente do dano sofrido.

Como se afirma no Ac. de 12/2/09, proferido pelo STJ no P. 08B4052: Pode, porém, excepcionalmente, ter lugar indemnização pelos danos positivos. Se a parte que resolveu o contrato pretende indemnização por este tipo de danos, terá de alegar e provar, além do mais, os factos que possam integrar essa situação de excepcionalidade, concluindo que: não corresponde a tal exigência a resolução contratual levada a cabo relativamente a um contrato de financiamento de compra a prestações em que o financiador, a par da declaração resolutiva, declara as 56 prestações a cargo do financiado, que estavam em dívida, imediatamente vencidas e, com o respectivo valor, preenche uma livrança em branco que tinha em seu poder, dando-a à execução.

Na verdade, o que não é seguramente aceitável é que, por sistema, a parte que resolve o contrato pretenda obter, automaticamente e em primeira linha, a título de indemnização, todas as prestações a que teria direito se o contrato resolvido subsistisse intocado na sua eficácia inter partes.

Sucede que, no caso dos autos, a parte nem sequer estruturou qualquer pedido de indemnização fundado no referido interesse contratual negativo – complementando-o com a justificada invocação de específicos e adicionais danos de incumprimento, cuja peculiar funcionalidade obstasse a que ficassem precludidos com o estrito ressarcimento dos danos provenientes da lesão do interesse contratual negativo: bem pelo contrário, estribou a pretensão indemnizatória deduzida na facturação não realizada durante o período de 6 anos de vigência do contrato, correspondente às vendas de materiais e equipamentos frustradas em consequência da cessação da actividade na loja em causa, o que corresponde à invocação de um típico interesse contratual positivo, inviabilizado pela opção que tomou pela resolução antecipada do contrato.

7. Finalmente, pretende ainda a A. ser ressarcida dos lucros cessantes decorrentes de invocada frustração do negócio de franchising, perspectivado com terceiro e inviabilizado pela conduta das RR.; a causa de tal frustração do negócio radicou, segundo a alegação feita pela A. na petição inicial, na inviabilidade de o interessado ter podido vistoriar a unidade própria mantida pelo franchisador, de modo a averiguar o conceito que vai adquirir: como a loja e os produtos que nela se encontravam estavam totalmente danificados pelas inundações, nunca a A. pode mostrar a loja ao tal GG, o que impediu a concretização do negócio de franchising acima referido ( arts. 151/ 157, pags. 27).

Ou seja: na versão factual da própria A., a causa adequada e determinante da frustração do negócio radicou na impossibilidade de ela ter mostrado a loja ao interessado – sendo, pois, esta a factualidade essencial alegada como determinante para a frustração do negócio perspectivado com terceiro.

Sucede que, como dá nota o acórdão recorrido, este facto - alegado como causa essencial da frustração do negócio - não foi sequer considerado provado ( cfr. fls 731 verso, al. n) – tendo a sentença apelada optado por reconfigurar a referida alegação factual, convolando para outro processo causal, decorrente antes na demora na entrega da loja: ou seja, para a sentença a causa operativa da frustração do negócio de franchising seria, não a alegada impossibilidade de mostrar a loja ao interessado nesse negócio, mas antes – e à revelia de efectiva alegação da A. – a demora na entrega inicial da loja.

Saliente-se que, a quem alega a frustração da realização de um negócio jurídico com terceiro por facto imputável à contraparte, cabe o ónus de delinear, com rigor e consistência, o exacto processo causal que impediu a celebração do negócio e gerou os danos que se pretendem ver ressarcidos – sendo, assim, essencial a descrição e invocação deste específico processo causal, naturalmente submetido ao contraditório do R.: não pode, pois, nesta sede, admitir-se uma convolação oficiosa para um diferente processo causal do dano, em substituição do que o A. elegeu e não logrou provar.

Não podiam, deste modo, as instâncias imputar a outra factualidade ou a diferentes circunstâncias, não invocadas pelo A., a frustração da realização ou celebração de determinado negócio jurídico, construindo uma causa de frustração específica, que o A. não tratou de alegar oportunamente – pelo que nenhuma censura merece, quanto a este ponto, o decidido no acórdão recorrido.

Por outro lado, a improcedência dos pedidos indemnizatórios fundados na cessação de exploração da loja e na frustração do negócio de franchising preclude a utilidade da questão traduzida em saber se estão suficientemente articulados factos susceptíveis de co responsabilizar por tais danos as 2ª e 3ª RR.

8. Nestes termos e pelos fundamentos apontados:

- Concede-se, em parte, provimento à revista, revogando o acórdão recorrido na parte em que teve por improcedente o pedido indemnizatório fundado no atraso de abertura da loja, imputável à contraparte, condenando, em consequência, a R. BB a indemnizar a A. AA dos danos sofridos com o atraso de abertura da loja correspondente à letra C e aos nºs 11/12 do Centro Comercial sito na Quinta da Beloura, no montante que vier a ser liquidado.

- Confirma-se, em tudo o mais, o decidido no acórdão recorrido.

Custas da acção e dos recursos pela A. e pela R. BB, fixando-se em ¾ a responsabilidade da A. e em ¼ a responsabilidade da 1ª R., ficando as custas da reconvenção a cargo dos reconvintes, nos termos fixados no acórdão recorrido.

Lisboa, 08 de Setembro de 2016

Lopes do Rego (Relator)

Orlando Afonso

Távora Victor