Quem foi o relator do acórdão 794/06.0BELSB?

O relator foi Dora Lucas Neto, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 794/06.0BELSB?

O acórdão foi proferido em 18 de junho de 2020.

794/06.0BELSB

Sumário

i) A contradição entre factos provados, entre factos provados e não provados, ou quando a matéria contemplada na decisão de facto é insuficiente para a tomada de posição sobre o pedido formulado, não determinam qualquer nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão ou por omissão de pronúncia nos termos do art. 615.º do CPC - tal como invocam as RECORRENTES – mas, verificadas estas circunstâncias podemos, sim, estar perante um erro ou vício da decisão de facto, situações que encontram acolhimento na previsão do art. 662.º do CPC, ex vi art. 140.º, do CPTA.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A T... ENGINEERING, S.A., A... - EUROPA, ÁFRICA, ÁSIA, S.A., A... S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL e M..., ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A, ora Recorrentes, interpuseram recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, que, em ação de indemnização intentada ao abrigo do art. 10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 265-A/77, de 17.06, contra P… TERMINAIS DE CONTENTORES S.A., julgou: i) Improcedente a exceção de prescrição do direito invocado pelas AA; ii) Improcedente a nulidade processual de cumulação ilegal de pedidos; iii) Improcedente o pedido de condenação das AA. como litigantes de má-fé; iv) Improcedente o pedido de condenação da R. como litigante de má-fé; v) Parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelas AA., condenando a R. a pagar-lhes a importância de € 50 000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora desde a citação, e absolvendo-a do pedido quanto ao demais peticionado; Depois de convidadas a sintetizar as suas conclusões das alegações, nos termos do artigo 639.º, n.º 1 e 3 do CPC, vieram as Recorrentes apresentar as mesmas (fls. 1160 e ss. do SITAF), nos termos seguintes: «(…) I. A sentença recorrida enferma de (i) vício de violação do caso julgado, (ii) vício de erro de julgamento por incorrecta valoração da prova pelo douto tribunal recorrido, (iii) vício de oposição entre os fundamentos de facto e a decisão e (iv) vício de erro de julgamento, na parte em que não reconheceu o direito de indemnização das ora Recorrentes. II. O vício de violação do caso julgado consubstancia-se na circunstância de a sentença recorrida ter tomado como boa a pontuação e avaliação da proposta variante n.° 3 do concorrente n° 1 constante do Relatório Final que - contrariamente ao Acórdão do STA de 3 de Abril de 2002, Proc. n.° 277/02-11 - aceitara a menos valia como legal (atribuindo- lhe, nesse pressuposto, uma pontuação de 8,33) III. Foi precisamente o Relatório Final que serviu de fundamentação às duas respostas à matéria de facto estruturantes da decisão recorrida, considerando, como não provado, o facto 13 da base instrutória, onde se questionava se “a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada” e, em contrapartida, dando como provado que “ As AA., o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2° lugar, com a pontuação global final de 8,28, contra 8,33 da proposta vencedora”. IV. O tribunal recorrido violou a força e autoridade de caso julgado da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Administrativo ao considerar como válida a menos-valia declarada ilegal pelo STA e que esteve na base da pontuação atribuída no Relatório Final à proposta variante n.° 3 do agrupamento adjudicatário. V. O vício de violação de caso julgado exige que a sentença recorrida seja revogada, com base no Relatório Final de Análise das propostas produzido pela própria Autoridade Recorrida, (i) na parte em que considerou que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário poderia ter sido admitida ou analisada no âmbito do concurso público, (ii) na parte em que considerou provado que «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora; resposta ao quesito 33.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf», (iii) na parte em que considerou não provado que «a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada» e, de igual forma, (iv) na parte que considerou a declaração de menos valia ínsita na proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário, declaração essa que esteve na base da pontuação atribuída a essa mesma proposta no Relatório Final. VI. A prova produzida, nomeadamente documental e testemunhal, não permite considerar que a proposta apresentada pelas ora Recorrentes teria sempre uma pontuação menor que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário). VII. As pontuações referidas pelo tribunal recorrido em relação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes (8,28) e à proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário) (8,33) têm em consideração a menos valia declarada ilegal pelo STA, não tendo em consideração as necessárias correcções a efectuar à classificação e pontuação de ambas as propostas. VIII. A não consideração da menos valia declarada ilegal e as correcções cuja necessidade foi dada como provada acarretam que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, e nunca de 8,28. IX. A pontuação de 8,39, que deveria ter sido atribuída à proposta apresentada pelas ora Recorrentes, é a maior pontuação a atribuir no âmbito do Concurso (sem se considerar a menos valia declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo). X. Ainda admitindo que a proposta variante n.° 3 do concorrente n.° 1 poderia ser objecto de avaliação sem a menos valia que o STA declarou ilegal - o que não é o caso, pois, atento o princípio da intangibilidade das propostas, as propostas apresentadas no âmbito de um procedimento pré- contratual devem ser consideradas integralmente, não podendo ser objecto de quaisquer alterações -, mesmo assim a proposta com pontuação mais elevada de acordo com o critério de adjudicação seria a apresentada pelas ora Recorrentes. XI. A sentença recorrida enferma de vício de oposição entre os fundamentos de facto e a respectiva decisão (artigo 615.°, n.° 1, c) do CPC). XII. A sentença recorrida (alínea ee) da fundamentação de facto) considerou que a pontuação final a atribuir à proposta apresentada pelas ora Recorrentes deveria ser de 8,39, que resulta (i) da não consideração da menos valia ínsita na proposta adjudicatária, que foi julgada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo e (ii) da correcção de alguns erros na classificação das propostas apresentadas no âmbito do Concurso (cf. pontos w), x), e y) da fundamentação de facto da sentença ora recorrida). XIII. Existe, assim, uma contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão da sentença recorrida, na parte em que considerou que a «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora» (cf. alínea ww) da fundamentação de facto), o que gera um erro de julgamento. XIV. A sanação do erro de julgamento exige que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, conforme, aliás, já consta da alínea ee) da matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida. XV. Se não fossem as ilegalidades cometidas na admissão e classificação das propostas, que estiveram na génese da anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes no Concurso, seria sempre e em qualquer caso a proposta com a pontuação mais elevada. XVI. O tribunal recorrido deveria ter considerado como provado a existência de um nexo causal entre a decisão de adjudicação ilegal e a indemnização peticionada pelas ora Recorrentes. XVII. Para efeitos de determinação do lucro cessante que lhes deve ser reconhecido, as ora Recorrentes consideraram o montante de EUR. 3.190.200,00, correspondente à percentagem de 15% de lucro que as ora Recorrentes consideraram aquando da elaboração e orçamentação da proposta apresentada no âmbito do Concurso, que decorre da aplicação analógica das normas previstas nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, ambos do RJEOP, tendo em consideração a especial complexidade e risco dos trabalhos integrados na empreitada objecto do Concurso Público (que justificam uma majoração da indemnização de 5% em relação aos 10% previstos nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP), no que se refere ao quantum indemnizatório a atribuir ao empreiteiro que, por factos que não lhe são imputáveis, se vê impedido de concluir a empreitada nos termos em que se havia proposto. XVIII. A situação sub judice é análoga à previsão nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP, pois, em ambos os casos, o empreiteiro, por razões imputáveis à entidade adjudicante, foi privado de executar, total ou parcialmente, a obra que tinha direito a realizar. XIX. Ainda que não se admitisse a majoração de 5%, a aplicação analógica da norma especificadora do quantum indemnizatório ínsita nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP, sempre exigiria que fosse reconhecido às ora Recorrentes o direito a uma indemnização correspondente a 10% do preço constante da proposta apresentada, ou seja, de EUR. 2.126.800,00 (dois milhões e centos e vinte e seis mil e oitocentos euros). XX. Sem prejuízo, sempre deverá ser reconhecido o direito das ora Recorrentes a indemnização calculada com recurso à equidade, nos termos do artigo 566.°, n.° 3, do Código Civil, tendo por base a indemnização prevista na lei para casos análogos. XXI. A Directiva 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, prevê, no seu artigo 2.°, n.° 7, a indemnização pelo interesse contratual negativo, consagrando a indemnização pelos custos incorridos pelo concorrente preterido «com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato», bastando a verificação da ilicitude objectiva do acto lesivo praticado pela entidade administrativa e a demonstração da possibilidade real do Contrato lhe poder vir a ser adjudicado. XXII. Tendo em consideração a matéria dada como provada pelo tribunal recorrido (cf. alínea uu) da fundamentação de facto da sentença ora recorrida) e a circunstância de que a Empreitada deveria ter sido adjudicada às ora Recorrentes, deve ser reconhecido às ora Recorrentes o direito à indemnização referente a custos com elaboração e apresentação de proposta, no montante de EUR. 288.438,65 (duzentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e trinta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos). XXIII. A ora Recorrida deverá ser condenada ao pagamento de juros de mora, à taxa lega aplicável, sobre o valor indemnizatório em que for condenada, desde o momento do trânsito em julgado da decisão que anulou o acto administrativo até ao seu integral pagamento às ora Recorrentes.(…)» O Recorrido, P... - Terminais de Contentores, S.A, contra-alegou (fls. 1102 e ss. do SITAF), tendo pugnado pela manutenção do julgado. Neste Tribunal Central, o DMMP notificado nos termos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não se pronunciou. Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. I. 2. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em: (i) violação do caso julgado; (ii) oposição entre os fundamentos de facto e a decisão; (iii) incorreta valoração da prova; e (iv) erro de julgamento na parte em que não reconheceu o direito a uma indemnização tal como peticionado pelas ora Recorrentes. II. Fundamentação II.1. De facto A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que aqui se transcreve ipsis verbis: «(…) a) A Ré lançou o Concurso Público Internacional para a adjudicação da “EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO DO TERMINAL DE CONTENTORES DE SINES — OBRAS DE ACOSTAGEM E TERRAPLENOS”; facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf b) O Anúncio do Concurso foi publicado em vários jornais diários e semanários, e no Jornal Oficial das Comunicações Europeias de 27 de Maio do 2000; facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf c) Apresentaram-se a concurso, seis concorrentes, a saber: Concorrente n.° 1: B.. B… Construções/E…/S… Engenharia; Concorrente n.° 2: F…/R…; Concorrente n.°3: T…/D… — Obras y Projectos/Irmãos C…/O…- Obras Públicas Ferroviárias e Marítimas, S.A./S…/S…/S…; Concorrente n.° 4: M… e Companhia; Concorrente n.° 5: Construtora do T.../Z…/A.../C…; Concorrente n.° 6: E…/C…. facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf d) Foram admitidas todas as propostas: [[IMG:0]] e) Os mapas de avaliação das propostas constam do anexo II ao relatório de avaliação das propostas, a fls. 52 e seguintes: [[IMG:1]] f) A folhas 68 e seguintes do mesmo Relatório está contida a síntese de Avaliação das Propostas Base: [[IMG:2]] g) A 23 do Novembro de 2000, as AA. foram notificadas, do Relatório de Análise das Propostas, para os efeitos previstos no art. 101° do Decreto-Lei n.° 59/99 de 2 de Março, de que o concorrente escolhido para efeitos de adjudicação havia sido o agrupamento n.° 1, constituído pelas empresas B.. CONSTRUÇÕES, S.A., E.. - EMPRESA DE OBRAS TERRESTRES E MARÍTIMAS, S.A. E S.. ENGENHARIA, tendo por base o Relatório de Avaliação das Propostas; (Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) h) As AA pronunciaram-se perante a Comissão de Avaliação das Propostas, e apresentaram, nos termos do DL 134/98 de 15/5, na altura ainda em vigor, uma petição de recurso e um requerimento de medidas provisórias junto do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA (que correram termos sob o n.° 297/01 e 297/01-A, respectivamente, na 3.ª Secção); (Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) i) Para o efeito alegaram que o Relatório de Avaliação das Propostas em que se baseava a intenção de adjudicação do Dono da Obra, padecia dos seguintes vícios graves: a) Vício de violação de lei decorrente de a proposta de adjudicação resultar da correcção das propostas de preço apresentadas pelas Recorridas Particulares e violação de princípios fundamentais do direito, princípios gerais dos concursos públicos e da violação de disposições expressas do programa do concurso; b)Vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto da adjudicação decorrentes do cálculo errado das pontuações nos factores preço global, preços horários dos equipamentos, plano de pagamentos e credibilidade e coerência de preços; c)Vício de violação de lei por desrespeito de regras do concurso em virtude de se propor a adjudicação de uma proposta que não respeita o caderno de encargos e vício de forma por falta de fundamentação; (Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) j) Por deliberação do Conselho de Administração da R. de 26 de Fevereiro de 2001, foi adjudicada a empreitada em causa ao Consórcio constituído pelas empresas B.., S.A., S.., S.A. E E.., S.A., com base no relatório final datado de 29 de Janeiro do mesmo ano; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) k) Em Março de 2001 as AA. requereram a aplicação de medidas provisórias e intentaram o competente recurso contencioso, que correram trâmites no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, sob os n°s 297/01 e 297-A/01; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) l) O Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001, julgou a adjudicação ilegal, por vicio de violação de lei resultante da violação dos princípios da auto-vinculação, da estabilidade das regras do concurso, da igualdade, da imparcialidade e da transparência, não retirou desta ilegalidade efeitos invalidantes, por apelo ao princípio do aproveitamento ou conservação dos actos administrativos, ao mesmo tempo que julgou improcedente o vício do violação do lei por violação dos princípios da igualdade, boa-fé, protecção da confiança, concorrência e transparência, resultante da consideração na análise das propostas de uma "menos valia", sob condição, apresentada pelo concorrente adjudicatário, sem o qual a proposta base das ora recorrentes seria a adjudicatária; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) m) Por não se conformarem com a referida decisão, as ora AA. interpuseram recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, ao qual foi dado provimento por Acórdão datado de 3 de Abril de 2003, julgando o acto de adjudicação ilegal pelo facto da Comissão de Avaliação das Propostas ter considerado a declaração de —menos valia, que instruía a proposta variante n.° 3 apresentada pelo Agrupamento adjudicatário, o que violou o disposto no art.° 66° n.° 1 al. c) do DL n.° 59/99 de 2 de Março e a cláusula 11.3 do Programa do Concurso, bem como violou os princípios da concorrência, da estabilidade das propostas, da igualdade e da transparência do procedimento concursal; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) n) A atribuição das pontuações é sempre feita em valores inteiros, sendo os valores obtidos das avaliações quantitativas e das ponderações, arredondados à segunda casa decimal; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) o) As AA. requereram à Ré, em Maio de 2003, a execução da sentença anulatória, ao que esta respondeu alegando a existência de causa legítima de inexecução; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) p) Em 19 do Maio de 2003, as AA. notificaram a R. para que fosse executado o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que anulou o acto de adjudicação da empreitada em questão; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) q) A 21 do Agosto de 2003, a R. notificou as AA. da sua resposta, alegando não ser "... possível executar o Acórdão e voltar a adjudicar a Empreitada dada a existência do causa legitima de inexecução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em referência, por impossibilidade e grave prejuízo para o interesse público"; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) r) As AA conformaram-se com a existência de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório, quer no que concerne a impossibilidade definitiva e absoluta, quer quanto ao prejuízo grave para o interesse público, tal como referem no requerimento para fixação de indemnização, apresentado a 22 do Outubro de 2003, no Tribunal Administrativo do Circulo do Lisboa; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) s) A 15 do Setembro do 2005, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, notificou as ora AA. da sentença referente ao processo de execução instaurado, considerando que, pelo facto das partes não acordarem no valor da indemnização, e por entender que a matéria envolvida nos autos é de complexa indagação, se deverá remeter as partes para a acção de indemnização, nos termos do n°. 4 do art. 10° do DL 265-A/77, de 17 de Junho; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) t) A presente acção deu entrada, no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, no dia 27 de Março de 2006; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) u) A avaliação das propostas variantes incidiu sobre os aspectos técnicos subjacentes à solução técnica apresentada pelos concorrentes; (resposta ao quesito 1.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) v) Admitida a solução técnica, a comissão fez repercutir nas pontuações, apenas o seu interesse económico face às propostas base; (resposta ao quesito 2.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) w) Existiam erros no cálculo dos preços horários dos equipamentos das propostas de todos os concorrentes, à excepção da proposta do agrupamento adjudicatário; (resposta ao quesito 3.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) x) Na avaliação do equipamento de referência deverá ter-se em conta que pelo conjunto de equipamento de referência igual a € 50 000,00, o concorrente terá uma classificação de Suficiente (6), a que corresponde a pontuação de 6 (seis); (resposta ao quesito 4.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf). y) A soma do valor do equipamento das AA. é de € 17 813,20; (resposta ao quesito 5.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) z) A sua diferença em relação ao custo do equipamento de referência que lhe conferiria 6 pontos, é de menos de € 32 186,80; (resposta ao quesito 6.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) aa) Introduzindo o coeficiente de sub-ponderação as AA. passam a obter uma pontuação parcelar de 6,65 contra os 4,98 referidos a fls 57 do Relatório de Avaliação das Propostas;(resposta ao quesito 7.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) bb) No Relatório de Avaliação de Propostas foram atribuídos ao concorrente n.° 5 (ora AA), 7 pontos; (resposta ao quesito 8.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) cc) A proposta do concorrente n.° 5 (ora AA), era a que apresentava um preço mais baixo; (resposta ao quesito 9.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) dd) No quadro I.1 - fls. 53 do Relatório de Avaliação de Propostas, a variante n.° 3 do concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário), tem um valor inferior ao da sua proposta base;(resposta ao quesito 10.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf ee) Destas correcções resultaram as seguintes pontuações finais (parcelares): Concorrente n.° 1 - 8,31 Concorrente n.° 5 - 8,39; (resposta ao quesito 11.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) ff) A proposta do concorrente n.° 5 (ora AA], era a que apresentava um preço mais baixo; (resposta ao quesito 12.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf) gg) As AA empenharam durante cerca de dois meses, uma equipa composta por cerca de uma dúzia de pessoas (técnicos e administrativos), suportando pelo menos três deslocações a Sines e afectando-lhes instalações, sitas na Contreiras e em Bucelas, tudo com o objectivo de conseguir a melhor classificação e, consequentemente a adjudicação da empreitada em questão; resposta ao quesito 14.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf hh) Suportando assim elevados custos com a elaboração da proposta, na expectativa de realizar uma obra cuja complexidade e funcionalidade lhe traria, não só lucro ao nível económico, como também experiência e currículo técnico; resposta ao quesito 15.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf ii) As AA sofreram o prejuízo de ter deixado de realizar uma obra vultuosa e de grande importância (que estudara, projectara e planeara cuidadosamente], e de não ter podido, por causa das ilegalidades cometidas, tirar daí o legítimo lucro do seu empenho; resposta ao quesito 16.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf jj) Quando as AA apresentaram uma determinada proposta de preço a concurso, para a execução da empreitada em questão, fizeram-no com base num certo volume da obra a executar, formando uma expectativa legítima de lucro; resposta ao quesito 17.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf kk) Iria decorrer uma outra empreitada no M.. Leste; resposta ao quesito 19.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf ll) De acordo com o caderno de encargos, os caixotões teriam de ser fabricados na extremidade do Cais de Carvão de Sines e, posteriormente, rebocados para o local de assentamento, o que configurava uma operação de altíssimo risco, para a qual foram necessários vários estudos que permitiam, por exemplo, determinar quais os riscos da operação e quais os seguros a contratar para a realização da empreitada; resposta ao quesito 20.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf mm) Para a preparação e execução das fundações submersas, ligação da superestrutura aos caixotões e protecções marginais com enrocamentos, recorreu-se a métodos não convencionais e a equipamentos especializados; resposta ao quesito 21.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf nn) Os custos que, de acordo com os seus cálculos, as AA teriam despendido para executar a sua proposta, englobam o chamado “custo industrial” da empreitada - materiais, equipamentos, mão-de-obra, subempreitadas, estaleiro - bem como os gastos com seguros, garantias e demais despesas financeiras inerentes ao financiamento da empreitada e os denominados gastos gerais da sede, que comportam os custos gerais de administração e organização da empresa imputáveis à execução do projecto em causa; resposta ao quesito 24.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf oo) As AA suportaram também os custos inerentes à preparação e apresentação da proposta; resposta ao quesito 25.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf pp) Custos esses que se subdividem em mão-de-obra e material de apoio; resposta ao quesito 26.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf qq) Por se tratar de um grupo de empresas, cada uma delas colocou na equipa que elaborou a proposta, alguns elementos do seu quadro de pessoal, de acordo com um “baréme” definido entre as empresas que compõem o agrupamento ora A, cujos custos foram diluídos no valor total da proposta; resposta ao quesito 27.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf rr) Pelas AA. foram suportados custos com material (de escritório, telecomunicações, correios, cópia e reprografia), equipamento, aquisição do processo de concurso e deslocações, em valor que não foi possível determinar; resposta ao quesito 28.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf ss) Para a elaboração da proposta objecto dos autos as AA. contrataram, pelo menos, um consultor externo; resposta ao quesito 29.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf tt) O recurso a consultores externos prende-se com a complexidade e riscos envolvidos na empreitada em causa, que tornaram necessária a colaboração de estudos profundos e pormenorizados para que se pudesse dar resposta ao solicitado pelo Dono da Obra; resposta ao quesito 30.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf uu) É possível que com o estudo, planeamento e preparação da sua proposta as AA. tenham suportado um custo total de € 288 438,65 (Duzentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e trinta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos); resposta ao quesito 31.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf vv) As AA. suportaram ainda danos decorrentes das despesas para-judiciais e judicias, referentes aos recursos contenciosos que interpuseram e à presente acção, incluindo honorários de advogados que para a sustentação da sua posição tiveram que suportar; resposta ao quesito 8.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf ww) As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28, contra 8,33 da proposta vencedora; resposta ao quesito 33.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf * A convicção do Tribunal relativamente à decisão da matéria de facto fundou-se no acordo das partes, na análise crítica da prova produzida, designadamente nos documentos que lhe foram juntos, e na produção de prova testemunhal, conforme consta do despacho que definiu os factos assentes (despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) e do despacho que, dando resposta aos quesitos constantes da base instrutória, discriminou os factos provados e os não provados. (despacho de página 882 a 891 Sitaf).» II.2. De direito As questões (i) e (ii) estão umbilicalmente ligadas, pelo que se apreciarão conjuntamente. (i) Da nulidade da sentença por violação de caso julgado e (ii) Da nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos de facto e a decisão. Do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.04.2003, (cfr. alínea m) da matéria de facto), enquanto decisão exequenda, nos termos e para os efeitos da presente ação de indemnização que lhe está a jusante, intentada que foi ao abrigo do art. 10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 265/77, de 17.06, e que, por sua vez, está subjacente ao presente recurso, decorre, tal como sumariado, o seguinte: «A consideração, por parte da Comissão de Avaliação das Propostas, da declaração de ‘menos valia’ que instruía a proposta variante n.º 3, apresentada pelas recorridas particulares e que veio a ser seleccionada para adjudicação, viola o disposto no citado art. 66, n.º 1, al. c) do DL 59/99 e a cláusula n.º 11.3 do Programa do Concurso, bem como os princípios da concorrência, da estabilidade das propostas, da igualdade e da transparência do procedimento concursal. Pelo que procede a alegação das recorrentes, no sentido da ilegalidade da aceitação e consideração dessa declaração de ‘menos valia’ (…)». Não fora, pois, o reconhecimento de uma causa legítima de inexecução – impossibilidade absoluta em virtude da execução integral do contrato em apreço – (cfr. alíneas o) a s) da matéria de facto) - decorreria de tal aresto um dever para o Recorrido, o dever de executá-lo, praticando novo(s) ato(s) que não incorressem no vício que determinou a anulação do ato de adjudicação, devendo reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, reconstituir na medida do possível a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal. Porém, não obstante a existência de uma causa legítima de inexecução, tal dever, embora não se possa concretizar em toda a sua potencialidade reparadora, não deixa de fazer nascer na esfera jurídica das Recorrentes o direito em ver a situação sub judice apreciada sob o prisma da não repetição dos vícios que foram causa da anulação do ato de adjudicação, para feitos de se aferir o valor da sentença perdida por esta já não ser passível de ser executada. E, no caso em apreço, atendendo às contralegações de recurso apresentadas pelo Recorrido, tal até se afigura possível, pois foi elaborado um relatório final de avaliação de propostas que aparentemente, contempla as duas realidades (cfr. processo administrativo instrutor – doravante p.a. - junto aos autos pelo R., ora Recorrido, a 05.06.2006, cfr. fls. 220 SITAF): a que foi anulada e considerada inviável e a que parece ser viável à luz do citado aresto do STA. Porém, da leitura da matéria de facto considerada provada em sede de sentença recorrida, e compulsados os autos, designadamente o processo administrativo instrutor em apenso e que contém o relatório final de análise das propostas, ficamos com sérias dúvidas sobre se a referência ao relatório de análise das propostas nas respostas dadas aos quesitos 1.º a 13.º e 33.º da Base Instrutória – a que correspondem os factos que constam das alíneas u) a ee) e ff) e ww) da matéria de facto provada, se refere ao relatório preliminar de análise das propostas junto aos autos como doc. 3, da petição inicial (cfr. fls. 96 e ss. SITAF) e/ou ao relatório final de análise das propostas, que, como se disse, está apenso aos autos, junto que foi pela R., ora Recorrida, a 05.06.2006 (cfr. fls. 220 SITAF), e em que termos. E esta dúvida que assaca este tribunal de recurso é muito relevante pois, julgamos nós, ser esta a causa da contradição evidenciada pelas Recorrentes entre as alíneas ee) e ww) da matéria de facto, conforme explicitaremos melhor infra, mas não só. Em primeiro lugar, não se encontra a fls. 71 do relatório preliminar junto pelas Recorrentes, a pontuação de 8,39 (cfr. doc. 3, da p.i., junto a fls. 96 e ss. SITAF, referido no art. 51.º deste articulado e a motivação da decisão que recaiu sobre o quesito 11.º não é mais esclarecedora – cfr. fls. 882 e ss. SITAF), pelo que não pode este tribunal de recurso sindicar o facto constante da alínea ee) por forma a decidir se o mesmo prefere, por ser o correto, ao facto constante da alínea ww) da matéria de facto, ou o inverso. Acresce que, quanto ao facto constante da citada alínea ww), resulta da leitura do relatório final junto pelo Recorrido e que se encontra apenso aos autos, que foi feito um exercício de análise das propostas considerando a correção do preço total das propostas base e variantes, do concorrente n.º 1 - situação que foi julgada ilegal pelo STA – e, bem assim, não considerando tal correção – nesta medida cumprindo, por antecipação, o decido pelo STA (cfr. fls. 36 deste relatório, junto como pa e apenso aos autos - e os anexos ali referidos). Porém, não só esta circunstância, mas também a referência aos quadros relevantes quanto a esta hipótese, não estão refletidos na matéria de facto julgada provada na sentença recorrida, como também, mesmo que este tribunal de recurso quisesse alterar a decisão da matéria de facto, aditando novos factos e eliminando outros – ao abrigo do art. 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art. 140.º CPTA -, aparentemente, o citado relatório não está completo. Na verdade, o anexo XIV do mesmo, sob a epígrafe “Mapas I.1 de Avaliação do mérito relativo das propostas-base e das propostas variantes (considerando e não considerando, respetivamente a correção do preço total das propostas do concorrente n.º 1) ) - cfr. p.a. não numerado – na parte em que não considera a correção do preço das propostas da concorrente n.º 1 – apenas apresenta o quadro referente aos “preços propostos”, faltando, aparentemente, e tendo em conta os quadros anteriores, um quadro final de “matriz final de avaliação” que tivesse em conta também os fatores de “garantia de qualidade de execução”, sendo que o único mapa onde tal “matriz final” é apresentada – o constante do anexo XIII - na coluna referente aos preços propostos tem apenas em conta as propostas base e a pontuação ali considerada quanto ao preço proposto é diferente da pontuação que consta mapa constante do citado anexo XIV do relatório final de análise de propostas, na parte em que, como que antecipando o julgado pelo STA, não considerou a correção do preço das propostas da concorrente n.º 1, pelo que deveria ser esta a pontuação relevante. Faltando o quadro final de “matriz final de avaliação” no anexo XIV, não é possível a este tribunal de recurso concluir com a margem de certeza que se lhe exige, se a matéria de facto considerada provada na sentença teve em conta estes mapas ou outros, muito em particular quanto aos factos constantes das alíneas ee) e ww) da matéria de facto, sendo certo também, conforme já se disse supra, que em relação à pontuação referida na alínea ee) da matéria de facto, este tribunal de recurso não logrou encontrar esse valor na tabela indicada pelas AA., ora Recorrentes, e nem a sentença recorrida é esclarecedora quanto à motivação desse facto (1). A contradição entre factos provados, entre factos provados e não provados, ou quando a matéria contemplada na decisão de facto é insuficiente para a tomada de posição sobre o pedido formulado não determinam qualquer nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão ou por omissão de pronuncia nos termos do art. 615.º do CPC (2) - tal como invocam as Recorrentes – mas, verificadas estas circunstâncias podemos, sim, estar perante um erro ou vício da decisão de facto, situações que encontram acolhimento na previsão do art. 662.º do CPC, ex vi art. 140.º, do CPTA. A especificação dos fundamentos da decisão judicial refere-se à sua motivação ou fundamentação no plano factual e passa pela expressão e discriminação dos meios de prova considerados essenciais e/ou mais pertinentes para apoiar a conclusão a que se chegou, cumprindo, assim, uma dupla função: i) por um lado, impõe necessariamente ao juiz um momento de controlo crítico da lógica e da bondade da decisão, por forma a persuadir e convencer do seu acerto os destinatários da mesma e a comunidade jurídica em geral; ii) por outro, permite, pela via do recurso, o reexame da decisão por ele tomada. A eficácia da decisão judicial e, em última análise, a legitimação do próprio poder jurisdicional dependem, pois, da forma como se mostra cumprido o princípio da motivação das decisões judiciais, neste caso, da decisão da matéria de facto. Valem aqui todas as considerações supra expostas, apenas se evidenciando que se torna impossível a este tribunal decidir sobre a invocada contradição entre os factos constantes nas citadas alíneas ee) e ww) da matéria de facto, sem que o tribunal a quo se volte a pronunciar sobre estas questões (3). E, sem estes aspetos ficarem esclarecidos nos autos, não é igualmente possível a este tribunal decidir o recurso quanto à violação de caso julgado. Imperioso se torna esclarecer na decisão recorrida, designadamente, qual a base documental para os factos dados como provados e não provados por referência a folhas dos referidos relatórios de avaliação de propostas, a tal não obstando que as Recorrentes não tenham reclamado da decisão proferida sobre a matéria de facto – a 27.06.2011 a fls. 882 e ss. SITAF – pois não se preclude a possibilidade de impugnação por via de recurso de eventuais vícios desta decisão, podendo, tal matéria ser reapreciada em sede de recurso nos termos do então art. 712.º do CPC 1961, vigente à data, agora art. 662.º do CPC. Em virtude do que, fica, por ora prejudicado o conhecimento dos restantes erros de julgamento imputados à sentença recorrida, a saber, (iii) por incorreta valoração da prova e (iv) por não ter reconhecido o direito à indemnização tal como havia sido peticionado pelas AA., ora Recorrentes. III. Decisão Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, ao abrigo do art. 662.º, n.º 2, alíneas c) e d) do CPC, ex vi art. 140.º do CPTA, em anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Beja, a fim de que seja(m): a) devidamente esclarecido se a referência ao relatório de análise das propostas na resposta dada aos quesitos 1.º a 13.º e 33.º da Base Instrutória – a que correspondem os factos que constam das alíneas u) a ee) e ff) e ww) da matéria de facto provada, em que parte foi determinante o relatório preliminar de análise das propostas junto aos autos como doc. 3, da petição inicial (cfr. fls. 96 e ss. SITAF) e em que parte o foi o relatório final de análise das propostas, apenso aos autos, junto que foi pela R., ora Recorrida, (cfr. fls. 220 SITAF), indicando expressamente a que folhas dos mesmos tais factos se referem, ou fazendo a sua transcrição, quando tal não for possível. b) eliminada a contradição, fundamentando ou alterando a decisão proferida, quanto aos factos constantes das alíneas ee) e ww) da matéria de facto provada, atendendo aos termos do relatório final de avaliação de propostas apenso aos autos – identificando expressamente a que folhas se refere ou transcrevendo, quando tal não for possível -, observando o julgado pelo STA, e, se e quando necessário, fazendo referência ao depoimento das testemunhas; e, por fim; c) face a todo o exposto, acrescentados ao elenco dos factos constantes da sentença, os factos não provados em sede de decisão sobre a matéria de facto, reformulando ou fundamentado melhor as respostas dadas, designadamente, aos quesitos n.º 12 e 13, atendendo aos termos do relatório final de avaliação de propostas apenso aos autos – identificando expressamente a que folhas se refere ou transcrevendo, quando tal não for possível -, observando o julgado pelo STA, e, se e quando necessário, fazendo referência ao depoimento das testemunhas. Sem Custas. Lisboa, 18.06.2020. Dora Lucas Neto Pedro Nuno Figueiredo Ana Cristina Lameira --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (1) v. a este propósito, A.Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5.ª edição, 2018, pg. 308. (2) Neste sentido, entre outros, v. ac. STJ, de 23/03/2017, P.7095/10.7TBMTS.P1. S1 e ac. TRPorto, de 24.01.2018, 19656/15.3T8PRT.P1, ambos disponíveis em in. www.dgsi.pt (3) v. neste sentido, A.Geraldes, op. cit., pgs. 308-310.

Sumário

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

A T... ENGINEERING, S.A., A... - EUROPA, ÁFRICA, ÁSIA, S.A., A... S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL e M..., ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A, ora Recorrentes, interpuseram recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, que, em ação de indemnização intentada ao abrigo do art. 10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 265-A/77, de 17.06, contra P… TERMINAIS DE CONTENTORES S.A., julgou:

i) Improcedente a exceção de prescrição do direito invocado pelas AA;

ii) Improcedente a nulidade processual de cumulação ilegal de pedidos;

iii) Improcedente o pedido de condenação das AA. como litigantes de má-fé;

iv) Improcedente o pedido de condenação da R. como litigante de má-fé;

v) Parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelas AA., condenando a R. a pagar-lhes a importância de € 50 000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora desde a citação, e absolvendo-a do pedido quanto ao demais peticionado;

Depois de convidadas a sintetizar as suas conclusões das alegações, nos termos do artigo 639.º, n.º 1 e 3 do CPC, vieram as Recorrentes apresentar as mesmas (fls. 1160 e ss. do SITAF), nos termos seguintes:

«(…)

I. A sentença recorrida enferma de

(i) vício de violação do caso julgado,

(ii) vício de erro de julgamento por incorrecta valoração da prova pelo douto tribunal recorrido,

(iii) vício de oposição entre os fundamentos de facto e a decisão e

(iv) vício de erro de julgamento, na parte em que não reconheceu o direito de indemnização das ora Recorrentes.

II. O vício de violação do caso julgado consubstancia-se na circunstância de a sentença recorrida ter tomado como boa a pontuação e avaliação da proposta variante n.° 3 do concorrente n° 1 constante do Relatório Final que - contrariamente ao Acórdão do STA de 3 de Abril de 2002, Proc. n.° 277/02-11 - aceitara a menos valia como legal (atribuindo- lhe, nesse pressuposto, uma pontuação de 8,33)

III. Foi precisamente o Relatório Final que serviu de fundamentação às duas respostas à matéria de facto estruturantes da decisão recorrida, considerando, como não provado, o facto 13 da base instrutória, onde se questionava se “a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada” e, em contrapartida, dando como provado que “ As AA., o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2° lugar, com a pontuação global final de 8,28, contra 8,33 da proposta vencedora”.

IV. O tribunal recorrido violou a força e autoridade de caso julgado da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Administrativo ao considerar como válida a menos-valia declarada ilegal pelo STA e que esteve na base da pontuação atribuída no Relatório Final à proposta variante n.° 3 do agrupamento adjudicatário.

V. O vício de violação de caso julgado exige que a sentença recorrida seja revogada, com base no Relatório Final de Análise das propostas produzido pela própria Autoridade Recorrida, (i) na parte em que considerou que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário poderia ter sido admitida ou analisada no âmbito do concurso público, (ii) na parte em que considerou provado que «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora; resposta ao quesito 33.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf», (iii) na parte em que considerou não provado que «a proposta base das Autoras seria a mais pontuada das propostas apresentadas a concurso, se a menos valia não fosse considerada» e, de igual forma, (iv) na parte que considerou a declaração de menos valia ínsita na proposta variante n.° 3 apresentada pelo agrupamento adjudicatário, declaração essa que esteve na base da pontuação atribuída a essa mesma proposta no Relatório Final.

VI. A prova produzida, nomeadamente documental e testemunhal, não permite considerar que a proposta apresentada pelas ora Recorrentes teria sempre uma pontuação menor que a proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário).

VII. As pontuações referidas pelo tribunal recorrido em relação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes (8,28) e à proposta variante n.° 3 apresentada pelo Concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário) (8,33) têm em consideração a menos valia declarada ilegal pelo STA, não tendo em consideração as necessárias correcções a efectuar à classificação e pontuação de ambas as propostas.

VIII. A não consideração da menos valia declarada ilegal e as correcções cuja necessidade foi dada como provada acarretam que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, e nunca de 8,28.

IX. A pontuação de 8,39, que deveria ter sido atribuída à proposta apresentada pelas ora Recorrentes, é a maior pontuação a atribuir no âmbito do Concurso (sem se considerar a menos valia declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo).

X. Ainda admitindo que a proposta variante n.° 3 do concorrente n.° 1 poderia ser objecto de avaliação sem a menos valia que o STA declarou ilegal - o que não é o caso, pois, atento o princípio da intangibilidade das propostas, as propostas apresentadas no âmbito de um procedimento pré- contratual devem ser consideradas integralmente, não podendo ser objecto de quaisquer alterações -, mesmo assim a proposta com pontuação mais elevada de acordo com o critério de adjudicação seria a apresentada pelas ora Recorrentes.

XI. A sentença recorrida enferma de vício de oposição entre os fundamentos de facto e a respectiva decisão (artigo 615.°, n.° 1, c) do CPC).

XII. A sentença recorrida (alínea ee) da fundamentação de facto) considerou que a pontuação final a atribuir à proposta apresentada pelas ora Recorrentes deveria ser de 8,39, que resulta (i) da não consideração da menos valia ínsita na proposta adjudicatária, que foi julgada ilegal pelo Supremo Tribunal Administrativo e (ii) da correcção de alguns erros na classificação das propostas apresentadas no âmbito do Concurso (cf. pontos w), x), e y) da fundamentação de facto da sentença ora recorrida).

XIII. Existe, assim, uma contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão da sentença recorrida, na parte em que considerou que a «As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28 contra 8,33 da proposta vencedora» (cf. alínea ww) da fundamentação de facto), o que gera um erro de julgamento.

XIV. A sanação do erro de julgamento exige que a pontuação final da proposta apresentada pelas ora Recorrentes seria de 8,39, conforme, aliás, já consta da alínea ee) da matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida.

XV. Se não fossem as ilegalidades cometidas na admissão e classificação das propostas, que estiveram na génese da anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pelas ora Recorrentes no Concurso, seria sempre e em qualquer caso a proposta com a pontuação mais elevada.

XVI. O tribunal recorrido deveria ter considerado como provado a existência de um nexo causal entre a decisão de adjudicação ilegal e a indemnização peticionada pelas ora Recorrentes.

XVII. Para efeitos de determinação do lucro cessante que lhes deve ser reconhecido, as ora Recorrentes consideraram o montante de EUR. 3.190.200,00, correspondente à percentagem de 15% de lucro que as ora Recorrentes consideraram aquando da elaboração e orçamentação da proposta apresentada no âmbito do Concurso, que decorre da aplicação analógica das normas previstas nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, ambos do RJEOP, tendo em consideração a especial complexidade e risco dos trabalhos integrados na empreitada objecto do Concurso Público (que justificam uma majoração da indemnização de 5% em relação aos 10% previstos nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP), no que se refere ao quantum indemnizatório a atribuir ao empreiteiro que, por factos que não lhe são imputáveis, se vê impedido de concluir a empreitada nos termos em que se havia proposto.

XVIII. A situação sub judice é análoga à previsão nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP, pois, em ambos os casos, o empreiteiro, por razões imputáveis à entidade adjudicante, foi privado de executar, total ou parcialmente, a obra que tinha direito a realizar.

XIX. Ainda que não se admitisse a majoração de 5%, a aplicação analógica da norma especificadora do quantum indemnizatório ínsita nos artigos 35.°, n.° 1, e 234.°, n.° 2, do RJEOP, sempre exigiria que fosse reconhecido às ora Recorrentes o direito a uma indemnização correspondente a 10% do preço constante da proposta apresentada, ou seja, de EUR. 2.126.800,00 (dois milhões e centos e vinte e seis mil e oitocentos euros).

XX. Sem prejuízo, sempre deverá ser reconhecido o direito das ora Recorrentes a indemnização calculada com recurso à equidade, nos termos do artigo 566.°, n.° 3, do Código Civil, tendo por base a indemnização prevista na lei para casos análogos.

XXI. A Directiva 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, prevê, no seu artigo 2.°, n.° 7, a indemnização pelo interesse contratual negativo, consagrando a indemnização pelos custos incorridos pelo concorrente preterido «com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato», bastando a verificação da ilicitude objectiva do acto lesivo praticado pela entidade administrativa e a demonstração da possibilidade real do Contrato lhe poder vir a ser adjudicado.

XXII. Tendo em consideração a matéria dada como provada pelo tribunal recorrido (cf. alínea uu) da fundamentação de facto da sentença ora recorrida) e a circunstância de que a Empreitada deveria ter sido adjudicada às ora Recorrentes, deve ser reconhecido às ora Recorrentes o direito à indemnização referente a custos com elaboração e apresentação de proposta, no montante de EUR. 288.438,65 (duzentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e trinta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos).

XXIII. A ora Recorrida deverá ser condenada ao pagamento de juros de mora, à taxa lega aplicável, sobre o valor indemnizatório em que for condenada, desde o momento do trânsito em julgado da decisão que anulou o acto administrativo até ao seu integral pagamento às ora Recorrentes.(…)»

O Recorrido, P... - Terminais de Contentores, S.A, contra-alegou (fls. 1102 e ss. do SITAF), tendo pugnado pela manutenção do julgado.

Neste Tribunal Central, o DMMP notificado nos termos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não se pronunciou.

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I.2. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em:

(i) violação do caso julgado;

(ii) oposição entre os fundamentos de facto e a decisão;

(iii) incorreta valoração da prova; e

(iv) erro de julgamento na parte em que não reconheceu o direito a uma indemnização tal como peticionado pelas ora Recorrentes.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que aqui se transcreve ipsis verbis:

«(…)

a) A Ré lançou o Concurso Público Internacional para a adjudicação da “EMPREITADA DE CONSTRUÇÃO DO TERMINAL DE CONTENTORES DE SINES — OBRAS DE ACOSTAGEM E TERRAPLENOS”;

facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf

b) O Anúncio do Concurso foi publicado em vários jornais diários e semanários, e no Jornal Oficial das Comunicações Europeias de 27 de Maio do 2000;

facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf

c) Apresentaram-se a concurso, seis concorrentes, a saber:

Concorrente n.° 1: B.. B… Construções/E…/S… Engenharia;

Concorrente n.° 2: F…/R…;

Concorrente n.°3: T…/D… — Obras y Projectos/Irmãos C…/O…- Obras Públicas Ferroviárias e Marítimas, S.A./S…/S…/S…;

Concorrente n.° 4: M… e Companhia;

Concorrente n.° 5: Construtora do T.../Z…/A.../C…;

Concorrente n.° 6: E…/C….

facto assente cfr. despacho proferido em audiência preliminar, páginas 522 a 539 Sitaf

d) Foram admitidas todas as propostas:

e) Os mapas de avaliação das propostas constam do anexo II ao relatório de avaliação das propostas, a fls. 52 e seguintes:

f) A folhas 68 e seguintes do mesmo Relatório está contida a síntese de Avaliação das Propostas Base:

g) A 23 do Novembro de 2000, as AA. foram notificadas, do Relatório de Análise das Propostas, para os efeitos previstos no art. 101° do Decreto-Lei n.° 59/99 de 2 de Março, de que o concorrente escolhido para efeitos de adjudicação havia sido o agrupamento n.° 1, constituído pelas empresas B.. CONSTRUÇÕES, S.A., E.. - EMPRESA DE OBRAS TERRESTRES E MARÍTIMAS, S.A. E S.. ENGENHARIA, tendo por base o Relatório de Avaliação das Propostas;

(Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

h) As AA pronunciaram-se perante a Comissão de Avaliação das Propostas, e apresentaram, nos termos do DL 134/98 de 15/5, na altura ainda em vigor, uma petição de recurso e um requerimento de medidas provisórias junto do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA (que correram termos sob o n.° 297/01 e 297/01-A, respectivamente, na 3.ª Secção); (Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

i) Para o efeito alegaram que o Relatório de Avaliação das Propostas em que se baseava a intenção de adjudicação do Dono da Obra, padecia dos seguintes vícios graves:

a) Vício de violação de lei decorrente de a proposta de adjudicação resultar da correcção das propostas de preço apresentadas pelas Recorridas Particulares e violação de princípios fundamentais do direito, princípios gerais dos concursos públicos e da violação de disposições expressas do programa do concurso;

b) Vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto da adjudicação decorrentes do cálculo errado das pontuações nos factores preço global, preços horários dos equipamentos, plano de pagamentos e credibilidade e coerência de preços;

c) Vício de violação de lei por desrespeito de regras do concurso em virtude de se propor a adjudicação de uma proposta que não respeita o caderno de encargos e vício de forma por falta de fundamentação; (Facto assente, cfr despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

j) Por deliberação do Conselho de Administração da R. de 26 de Fevereiro de 2001, foi adjudicada a empreitada em causa ao Consórcio constituído pelas empresas B.., S.A., S.., S.A. E E.., S.A., com base no relatório final datado de 29 de Janeiro do mesmo ano; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

k) Em Março de 2001 as AA. requereram a aplicação de medidas provisórias e intentaram o competente recurso contencioso, que correram trâmites no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, sob os n°s 297/01 e 297-A/01; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

l) O Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001, julgou a adjudicação ilegal, por vicio de violação de lei resultante da violação dos princípios da auto-vinculação, da estabilidade das regras do concurso, da igualdade, da imparcialidade e da transparência, não retirou desta ilegalidade efeitos invalidantes, por apelo ao princípio do aproveitamento ou conservação dos actos administrativos, ao mesmo tempo que julgou improcedente o vício do violação do lei por violação dos princípios da igualdade, boa-fé, protecção da confiança, concorrência e transparência, resultante da consideração na análise das propostas de uma "menos valia", sob condição, apresentada pelo concorrente adjudicatário, sem o qual a proposta base das ora recorrentes seria a adjudicatária; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

m) Por não se conformarem com a referida decisão, as ora AA. interpuseram recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, ao qual foi dado provimento por Acórdão datado de 3 de Abril de 2003, julgando o acto de adjudicação ilegal pelo facto da Comissão de Avaliação das Propostas ter considerado a declaração de —menos valia, que instruía a proposta variante n.° 3 apresentada pelo Agrupamento adjudicatário, o que violou o disposto no art.° 66° n.° 1 al. c) do DL n.° 59/99 de 2 de Março e a cláusula 11.3 do Programa do Concurso, bem como violou os princípios da concorrência, da estabilidade das propostas, da igualdade e da transparência do procedimento concursal; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

n) A atribuição das pontuações é sempre feita em valores inteiros, sendo os valores obtidos das avaliações quantitativas e das ponderações, arredondados à segunda casa decimal; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

o) As AA. requereram à Ré, em Maio de 2003, a execução da sentença anulatória, ao que esta respondeu alegando a existência de causa legítima de inexecução; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

p) Em 19 do Maio de 2003, as AA. notificaram a R. para que fosse executado o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que anulou o acto de adjudicação da empreitada em questão; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

q) A 21 do Agosto de 2003, a R. notificou as AA. da sua resposta, alegando não ser "... possível executar o Acórdão e voltar a adjudicar a Empreitada dada a existência do causa legitima de inexecução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em referência, por impossibilidade e grave prejuízo para o interesse público"; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

r) As AA conformaram-se com a existência de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório, quer no que concerne a impossibilidade definitiva e absoluta, quer quanto ao prejuízo grave para o interesse público, tal como referem no requerimento para fixação de indemnização, apresentado a 22 do Outubro de 2003, no Tribunal Administrativo do Circulo do Lisboa; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

s) A 15 do Setembro do 2005, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, notificou as ora AA. da sentença referente ao processo de execução instaurado, considerando que, pelo facto das partes não acordarem no valor da indemnização, e por entender que a matéria envolvida nos autos é de complexa indagação, se deverá remeter as partes para a acção de indemnização, nos termos do n°. 4 do art. 10° do DL 265-A/77, de 17 de Junho; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

t) A presente acção deu entrada, no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, no dia 27 de Março de 2006; (facto assente, cfr. Despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf)

u) A avaliação das propostas variantes incidiu sobre os aspectos técnicos subjacentes à solução técnica apresentada pelos concorrentes; (resposta ao quesito 1.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

v) Admitida a solução técnica, a comissão fez repercutir nas pontuações, apenas o seu interesse económico face às propostas base; (resposta ao quesito 2.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

w) Existiam erros no cálculo dos preços horários dos equipamentos das propostas de todos os concorrentes, à excepção da proposta do agrupamento adjudicatário; (resposta ao quesito 3.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

x) Na avaliação do equipamento de referência deverá ter-se em conta que pelo conjunto de equipamento de referência igual a € 50 000,00, o concorrente terá uma classificação de Suficiente (6), a que corresponde a pontuação de 6 (seis); (resposta ao quesito 4.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf).

y) A soma do valor do equipamento das AA. é de € 17 813,20; (resposta ao quesito 5.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

z) A sua diferença em relação ao custo do equipamento de referência que lhe conferiria 6 pontos, é de menos de € 32 186,80; (resposta ao quesito 6.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

aa) Introduzindo o coeficiente de sub-ponderação as AA. passam a obter uma pontuação parcelar de 6,65 contra os 4,98 referidos a fls 57 do Relatório de Avaliação das Propostas;(resposta ao quesito 7.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

bb) No Relatório de Avaliação de Propostas foram atribuídos ao concorrente n.° 5 (ora AA), 7 pontos; (resposta ao quesito 8.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

cc) A proposta do concorrente n.° 5 (ora AA), era a que apresentava um preço mais baixo; (resposta ao quesito 9.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

dd) No quadro I.1 - fls. 53 do Relatório de Avaliação de Propostas, a variante n.° 3 do concorrente n.° 1 (agrupamento adjudicatário), tem um valor inferior ao da sua proposta base;(resposta ao quesito 10.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

ee) Destas correcções resultaram as seguintes pontuações finais (parcelares):

Concorrente n.° 1 - 8,31

Concorrente n.° 5 - 8,39; (resposta ao quesito 11.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

ff) A proposta do concorrente n.° 5 (ora AA], era a que apresentava um preço mais baixo; (resposta ao quesito 12.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf)

gg) As AA empenharam durante cerca de dois meses, uma equipa composta por cerca de uma dúzia de pessoas (técnicos e administrativos), suportando pelo menos três deslocações a Sines e afectando-lhes instalações, sitas na Contreiras e em Bucelas, tudo com o objectivo de conseguir a melhor classificação e, consequentemente a adjudicação da empreitada em questão; resposta ao quesito 14.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

hh) Suportando assim elevados custos com a elaboração da proposta, na expectativa de realizar uma obra cuja complexidade e funcionalidade lhe traria, não só lucro ao nível económico, como também experiência e currículo técnico; resposta ao quesito 15.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

ii) As AA sofreram o prejuízo de ter deixado de realizar uma obra vultuosa e de grande importância (que estudara, projectara e planeara cuidadosamente], e de não ter podido, por causa das ilegalidades cometidas, tirar daí o legítimo lucro do seu empenho; resposta ao quesito 16.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

jj) Quando as AA apresentaram uma determinada proposta de preço a concurso, para a execução da empreitada em questão, fizeram-no com base num certo volume da obra a executar, formando uma expectativa legítima de lucro; resposta ao quesito 17.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

kk) Iria decorrer uma outra empreitada no M.. Leste; resposta ao quesito 19.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

ll) De acordo com o caderno de encargos, os caixotões teriam de ser fabricados na extremidade do Cais de Carvão de Sines e, posteriormente, rebocados para o local de assentamento, o que configurava uma operação de altíssimo risco, para a qual foram necessários vários estudos que permitiam, por exemplo, determinar quais os riscos da operação e quais os seguros a contratar para a realização da empreitada; resposta ao quesito 20.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

mm) Para a preparação e execução das fundações submersas, ligação da superestrutura aos caixotões e protecções marginais com enrocamentos, recorreu-se a métodos não convencionais e a equipamentos especializados; resposta ao quesito 21.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

nn) Os custos que, de acordo com os seus cálculos, as AA teriam despendido para executar a sua proposta, englobam o chamado “custo industrial” da empreitada - materiais, equipamentos, mão-de-obra, subempreitadas, estaleiro - bem como os gastos com seguros, garantias e demais despesas financeiras inerentes ao financiamento da empreitada e os denominados gastos gerais da sede, que comportam os custos gerais de administração e organização da empresa imputáveis à execução do projecto em causa; resposta ao quesito 24.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

oo) As AA suportaram também os custos inerentes à preparação e apresentação da proposta; resposta ao quesito 25.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

pp) Custos esses que se subdividem em mão-de-obra e material de apoio; resposta ao quesito 26.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

qq) Por se tratar de um grupo de empresas, cada uma delas colocou na equipa que elaborou a proposta, alguns elementos do seu quadro de pessoal, de acordo com um “baréme” definido entre as empresas que compõem o agrupamento ora A, cujos custos foram diluídos no valor total da proposta; resposta ao quesito 27.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

rr) Pelas AA. foram suportados custos com material (de escritório, telecomunicações, correios, cópia e reprografia), equipamento, aquisição do processo de concurso e deslocações, em valor que não foi possível determinar; resposta ao quesito 28.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

ss) Para a elaboração da proposta objecto dos autos as AA. contrataram, pelo menos, um consultor externo; resposta ao quesito 29.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

tt) O recurso a consultores externos prende-se com a complexidade e riscos envolvidos na empreitada em causa, que tornaram necessária a colaboração de estudos profundos e pormenorizados para que se pudesse dar resposta ao solicitado pelo Dono da Obra; resposta ao quesito 30.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

uu) É possível que com o estudo, planeamento e preparação da sua proposta as AA. tenham suportado um custo total de € 288 438,65 (Duzentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e trinta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos); resposta ao quesito 31.°da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

vv) As AA. suportaram ainda danos decorrentes das despesas para-judiciais e judicias, referentes aos recursos contenciosos que interpuseram e à presente acção, incluindo honorários de advogados que para a sustentação da sua posição tiveram que suportar; resposta ao quesito 8.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

ww) As AA, o melhor que poderiam aspirar era a verem a sua proposta classificada em 2.° lugar, com a pontuação global final de 8,28, contra 8,33 da proposta vencedora; resposta ao quesito 33.° da base instrutória, cfr decisão da matéria de facto de despacho de página 882 a 891 Sitaf

A convicção do Tribunal relativamente à decisão da matéria de facto fundou-se no acordo das partes, na análise crítica da prova produzida, designadamente nos documentos que lhe foram juntos, e na produção de prova testemunhal, conforme consta do despacho que definiu os factos assentes (despacho proferido em audiência preliminar, página 522 a 539 Sitaf) e do despacho que, dando resposta aos quesitos constantes da base instrutória, discriminou os factos provados e os não provados. (despacho de página 882 a 891 Sitaf).»

II.2. De direito

As questões (i) e (ii) estão umbilicalmente ligadas, pelo que se apreciarão conjuntamente.

(i) Da nulidade da sentença por violação de caso julgado e (ii) Da nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos de facto e a decisão.

Do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.04.2003, (cfr. alínea m) da matéria de facto), enquanto decisão exequenda, nos termos e para os efeitos da presente ação de indemnização que lhe está a jusante, intentada que foi ao abrigo do art. 10.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 265/77, de 17.06, e que, por sua vez, está subjacente ao presente recurso, decorre, tal como sumariado, o seguinte:

«A consideração, por parte da Comissão de Avaliação das Propostas, da declaração de ‘menos valia’ que instruía a proposta variante n.º 3, apresentada pelas recorridas particulares e que veio a ser seleccionada para adjudicação, viola o disposto no citado art. 66, n.º 1, al. c) do DL 59/99 e a cláusula n.º 11.3 do Programa do Concurso, bem como os princípios da concorrência, da estabilidade das propostas, da igualdade e da transparência do procedimento concursal.

Pelo que procede a alegação das recorrentes, no sentido da ilegalidade da aceitação e consideração dessa declaração de ‘menos valia’ (…)».

Não fora, pois, o reconhecimento de uma causa legítima de inexecução – impossibilidade absoluta em virtude da execução integral do contrato em apreço – (cfr. alíneas o) a s) da matéria de facto) - decorreria de tal aresto um dever para o Recorrido, o dever de executá-lo, praticando novo(s) ato(s) que não incorressem no vício que determinou a anulação do ato de adjudicação, devendo reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, reconstituir na medida do possível a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal.

Porém, não obstante a existência de uma causa legítima de inexecução, tal dever, embora não se possa concretizar em toda a sua potencialidade reparadora, não deixa de fazer nascer na esfera jurídica das Recorrentes o direito em ver a situação sub judice apreciada sob o prisma da não repetição dos vícios que foram causa da anulação do ato de adjudicação, para feitos de se aferir o valor da sentença perdida por esta já não ser passível de ser executada.

E, no caso em apreço, atendendo às contralegações de recurso apresentadas pelo Recorrido, tal até se afigura possível, pois foi elaborado um relatório final de avaliação de propostas que aparentemente, contempla as duas realidades (cfr. processo administrativo instrutor – doravante p.a. - junto aos autos pelo R., ora Recorrido, a 05.06.2006, cfr. fls. 220 SITAF): a que foi anulada e considerada inviável e a que parece ser viável à luz do citado aresto do STA.

Porém, da leitura da matéria de facto considerada provada em sede de sentença recorrida, e compulsados os autos, designadamente o processo administrativo instrutor em apenso e que contém o relatório final de análise das propostas, ficamos com sérias dúvidas sobre se a referência ao relatório de análise das propostas nas respostas dadas aos quesitos 1.º a 13.º e 33.º da Base Instrutória – a que correspondem os factos que constam das alíneas u) a ee) e ff) e ww) da matéria de facto provada, se refere ao relatório preliminar de análise das propostas junto aos autos como doc. 3, da petição inicial (cfr. fls. 96 e ss. SITAF) e/ou ao relatório final de análise das propostas, que, como se disse, está apenso aos autos, junto que foi pela R., ora Recorrida, a 05.06.2006 (cfr. fls. 220 SITAF), e em que termos.

E esta dúvida que assaca este tribunal de recurso é muito relevante pois, julgamos nós, ser esta a causa da contradição evidenciada pelas Recorrentes entre as alíneas ee) e ww) da matéria de facto, conforme explicitaremos melhor infra, mas não só.

Em primeiro lugar, não se encontra a fls. 71 do relatório preliminar junto pelas Recorrentes, a pontuação de 8,39 (cfr. doc. 3, da p.i., junto a fls. 96 e ss. SITAF, referido no art. 51.º deste articulado e a motivação da decisão que recaiu sobre o quesito 11.º não é mais esclarecedora – cfr. fls. 882 e ss. SITAF), pelo que não pode este tribunal de recurso sindicar o facto constante da alínea ee) por forma a decidir se o mesmo prefere, por ser o correto, ao facto constante da alínea ww) da matéria de facto, ou o inverso.

Acresce que, quanto ao facto constante da citada alínea ww), resulta da leitura do relatório final junto pelo Recorrido e que se encontra apenso aos autos, que foi feito um exercício de análise das propostas considerando a correção do preço total das propostas base e variantes, do concorrente n.º 1 - situação que foi julgada ilegal pelo STA – e, bem assim, não considerando tal correção – nesta medida cumprindo, por antecipação, o decido pelo STA (cfr. fls. 36 deste relatório, junto como pa e apenso aos autos - e os anexos ali referidos).

Porém, não só esta circunstância, mas também a referência aos quadros relevantes quanto a esta hipótese, não estão refletidos na matéria de facto julgada provada na sentença recorrida, como também, mesmo que este tribunal de recurso quisesse alterar a decisão da matéria de facto, aditando novos factos e eliminando outros – ao abrigo do art. 662.º, n.º 1, do CPC, ex vi art. 140.º CPTA -, aparentemente, o citado relatório não está completo.

Na verdade, o anexo XIV do mesmo, sob a epígrafe “Mapas I.1 de Avaliação do mérito relativo das propostas-base e das propostas variantes (considerando e não considerando, respetivamente a correção do preço total das propostas do concorrente n.º 1) ) - cfr. p.a. não numerado – na parte em que não considera a correção do preço das propostas da concorrente n.º 1 – apenas apresenta o quadro referente aos “preços propostos”, faltando, aparentemente, e tendo em conta os quadros anteriores, um quadro final de “matriz final de avaliação” que tivesse em conta também os fatores de “garantia de qualidade de execução”, sendo que o único mapa onde tal “matriz final” é apresentada – o constante do anexo XIII - na coluna referente aos preços propostos tem apenas em conta as propostas base e a pontuação ali considerada quanto ao preço proposto é diferente da pontuação que consta mapa constante do citado anexo XIV do relatório final de análise de propostas, na parte em que, como que antecipando o julgado pelo STA, não considerou a correção do preço das propostas da concorrente n.º 1, pelo que deveria ser esta a pontuação relevante.

Faltando o quadro final de “matriz final de avaliação” no anexo XIV, não é possível a este tribunal de recurso concluir com a margem de certeza que se lhe exige, se a matéria de facto considerada provada na sentença teve em conta estes mapas ou outros, muito em particular quanto aos factos constantes das alíneas ee) e ww) da matéria de facto, sendo certo também, conforme já se disse supra, que em relação à pontuação referida na alínea ee) da matéria de facto, este tribunal de recurso não logrou encontrar esse valor na tabela indicada pelas AA., ora Recorrentes, e nem a sentença recorrida é esclarecedora quanto à motivação desse facto (1).

A contradição entre factos provados, entre factos provados e não provados, ou quando a matéria contemplada na decisão de facto é insuficiente para a tomada de posição sobre o pedido formulado não determinam qualquer nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão ou por omissão de pronuncia nos termos do art. 615.º do CPC (2) - tal como invocam as Recorrentes – mas, verificadas estas circunstâncias podemos, sim, estar perante um erro ou vício da decisão de facto, situações que encontram acolhimento na previsão do art. 662.º do CPC, ex vi art. 140.º, do CPTA.

A especificação dos fundamentos da decisão judicial refere-se à sua motivação ou fundamentação no plano factual e passa pela expressão e discriminação dos meios de prova considerados essenciais e/ou mais pertinentes para apoiar a conclusão a que se chegou, cumprindo, assim, uma dupla função:

i) por um lado, impõe necessariamente ao juiz um momento de controlo crítico da lógica e da bondade da decisão, por forma a persuadir e convencer do seu acerto os destinatários da mesma e a comunidade jurídica em geral;

ii) por outro, permite, pela via do recurso, o reexame da decisão por ele tomada.

A eficácia da decisão judicial e, em última análise, a legitimação do próprio poder jurisdicional dependem, pois, da forma como se mostra cumprido o princípio da motivação das decisões judiciais, neste caso, da decisão da matéria de facto.

Valem aqui todas as considerações supra expostas, apenas se evidenciando que se torna impossível a este tribunal decidir sobre a invocada contradição entre os factos constantes nas citadas alíneas ee) e ww) da matéria de facto, sem que o tribunal a quo se volte a pronunciar sobre estas questões (3).

E, sem estes aspetos ficarem esclarecidos nos autos, não é igualmente possível a este tribunal decidir o recurso quanto à violação de caso julgado.

Imperioso se torna esclarecer na decisão recorrida, designadamente, qual a base documental para os factos dados como provados e não provados por referência a folhas dos referidos relatórios de avaliação de propostas, a tal não obstando que as Recorrentes não tenham reclamado da decisão proferida sobre a matéria de facto – a 27.06.2011 a fls. 882 e ss. SITAF – pois não se preclude a possibilidade de impugnação por via de recurso de eventuais vícios desta decisão, podendo, tal matéria ser reapreciada em sede de recurso nos termos do então art. 712.º do CPC 1961, vigente à data, agora art. 662.º do CPC.

Em virtude do que, fica, por ora prejudicado o conhecimento dos restantes erros de julgamento imputados à sentença recorrida, a saber, (iii) por incorreta valoração da prova e (iv) por não ter reconhecido o direito à indemnização tal como havia sido peticionado pelas AA., ora Recorrentes.

III. Decisão

Nestes termos e por todos os fundamentos expostos, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, ao abrigo do art. 662.º, n.º 2, alíneas c) e d) do CPC, ex vi art. 140.º do CPTA, em anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Beja, a fim de que seja(m):

a) devidamente esclarecido se a referência ao relatório de análise das propostas na resposta dada aos quesitos 1.º a 13.º e 33.º da Base Instrutória – a que correspondem os factos que constam das alíneas u) a ee) e ff) e ww) da matéria de facto provada, em que parte foi determinante o relatório preliminar de análise das propostas junto aos autos como doc. 3, da petição inicial (cfr. fls. 96 e ss. SITAF) e em que parte o foi o relatório final de análise das propostas, apenso aos autos, junto que foi pela R., ora Recorrida, (cfr. fls. 220 SITAF), indicando expressamente a que folhas dos mesmos tais factos se referem, ou fazendo a sua transcrição, quando tal não for possível.

b) eliminada a contradição, fundamentando ou alterando a decisão proferida, quanto aos factos constantes das alíneas ee) e ww) da matéria de facto provada, atendendo aos termos do relatório final de avaliação de propostas apenso aos autos – identificando expressamente a que folhas se refere ou transcrevendo, quando tal não for possível -, observando o julgado pelo STA, e, se e quando necessário, fazendo referência ao depoimento das testemunhas; e, por fim;

c) face a todo o exposto, acrescentados ao elenco dos factos constantes da sentença, os factos não provados em sede de decisão sobre a matéria de facto, reformulando ou fundamentado melhor as respostas dadas, designadamente, aos quesitos n.º 12 e 13, atendendo aos termos do relatório final de avaliação de propostas apenso aos autos – identificando expressamente a que folhas se refere ou transcrevendo, quando tal não for possível -, observando o julgado pelo STA, e, se e quando necessário, fazendo referência ao depoimento das testemunhas.

Sem Custas.

Lisboa, 18.06.2020.

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

(1) v. a este propósito, A.Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5.ª edição, 2018, pg. 308.

(2) Neste sentido, entre outros, v. ac. STJ, de 23/03/2017, P.7095/10.7TBMTS.P1. S1 e ac. TRPorto, de 24.01.2018, 19656/15.3T8PRT.P1, ambos disponíveis em in. www.dgsi.pt

(3) v. neste sentido, A.Geraldes, op. cit., pgs. 308-310.

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I. Relatório

II. Fundamentação