357/13.3TTPDL.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO:

I- A interpretação da al. m) do n.º 3 do art.º 3.º da C.T./2009 só consente, efetivamente, a derrogação das normas legais relativas ao instituto da transmissão de estabelecimento, quando as regras da regulamentação coletiva se revelarem mais favoráveis à posição dos trabalhadores, o que, como é óbvio, não é o caso do número 2 da Cláusula 13.ª do CCT AES/STAD, que, nessa medida, deverá ser considerada nula, por violação de norma imperativa (art.ºs 478.º, n.º 1, al. a) do Código do Trabalho de 2009 e 294.º do Código Civil).

II- Não sendo defensável afirmar que a Ré RR, quando concorreu ao concurso aberto pela sociedade PORTOS DOS AÇORES, ignorava as condições em que, à data, era assegurada a segurança e vigilância das instalações desse seu futuro cliente (ou seja, que existia um grupo de trabalhadores da 2.ª Ré SS que aí desenvolviam essas funções, convindo recordar as comunicações feitas por esta última para aquela a esse respeito) nem que desconhecesse as normas convencionais e legais aplicáveis que vigoravam, em sede de transmissão de estabelecimento e que se aplicavam também a cenários como o desta ação (não sendo legítimo, para o efeito, invocar o n.º 2 da cláusula 13.ª, que era manifestamente nula, como já vimos), assumiu uma conduta, por sua conta e risco, de afrontamento de tal regime legal, que originou que, ao lado da unidade económica constituída pelos Autores e que, por efeito da transição de cliente, instalações e atividade da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, deveria ter ali continuado, legitimamente e por imposição da lei aplicável, a laborar, fosse colocada uma outra privativa da RR, que impediu que aquela outra assumisse (melhor dizendo, se mantivesse em) funções e fosse rejeitada, de forma ilícita, pela recorrente, no que constitui, claramente, um despedimento ilícito e com as consequências legais constantes da sentença impugnada.

(Sumário elaborado pelo Relator)

ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I- RELATÓRIO

AA, com residência (…), Ponta Delgada, BB, com residência (…), São Roque, CC, com residência na Rua (…), Arrifes, DD, com residência na 2.ª Rua (…), São Roque, EE, com residência na Rua (…), Fajã de Baixo, FF, com residência na Rua (…), Ponta Delgada, GG, com residência na Rua do Rosário, n.º 94, Lomba da Maia, HH, com residência na Rua da Piedade, n.º 85-B, Arrifes, II, com residência na Rua Sá da Bandeira, Lote 18, R/C Dt.º, Fajá de Baixo, JJ, com residência na Rua (…), Fajã de Cima, KK, com residência na Rua (…), Ribeira Grande, LL, com residência na Rua (…), Lagoa, MM, com residência na Rua (…), Água de Pau, NN, com residência na Rua (…) Ponta Delgada, OO, com residência na Rua (…), São Roque, PP, com residência na (…), São Roque, e QQ, com residência na 2.ª Travessa (…), Ribeira Grande, vieram propor, em 8/10/2013 (processo n.º 357/13.3), 11/10/2013 (processo n.º 363/13.8), 25/10/2013 (processo n.º 387/13.5) e 3/1/2014 (processo n.º 5/14.4), ações declarativas de condenação, com processo comum contra RR, SA, com sede na Rua (…), Oeiras, e SS, SA, com sede na Rua (…), Lisboa, formulando pedidos, que, em termos globais, podem ser assim resumidos e sintetizados:

«a) A condenação da 1.ª Ré, RR, a reconhecer AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN como seus trabalhadores, a integrá-los sem qualquer perda de direitos, regalias e antiguidade, e a pagar-lhes a quantia devida a título de retribuição vencida desde 15 de Julho de 2013, assim como o valor devido a título de retribuições vincendas e respetivos juros de mora, calculados à taxa legal; ou, subsidiariamente, a condenação da 2.ª Ré, SS, nos termos ora fixados;

b) A condenação da 1.ª Ré, RR, a reconhecer OO e PP como seus trabalhadores e a pagar-lhes as quantias devidas a título de indemnização em substituição da reintegração (por despedimento ilícito), retribuição de férias vencidas no ano de 2013, retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado no mesmo ano.»

Para tal, alegaram os Autores, em síntese, o seguinte:

(…)

A 1.ª Ré apresentou contestação, alegando, em síntese, que:

A 2.ª Ré também apresentou contestação, pedindo a apensação das demais ações à presente, bem como alegando, em síntese, que:

Os Autores apresentaram resposta, mantendo os pedidos formulados (fls. 175 e seguintes, 181 e seguintes, 257 e seguintes e 264 e seguintes[1]).

A 2.ª Ré, por sua vez, exerceu o contraditório face ao alegado na contestação da 1.ª Ré, concluindo como já havia feito no seu primeiro articulado, vindo esta última apresentar a consequente oposição à apresentação de tal resposta (fls. 189 e seguintes).

O Tribunal da 1.ª instância, por despacho de fls. 194 e datado de 12/12/2013, deferiu a apensação dos autos com os n.ºs de processo 363/13.8 e 387/13.5.

Foi proferido, a fls. 197 e seguintes e com data de 27/01/2014, despacho saneador, no qual foi dispensada a realização de Audiência Preliminar - bem como, aliás, em momento posterior, a seleção da matéria de facto -, considerada regular e válida a instância, admitido o articulado de resposta da 2.ª Ré, admitidos os róis de testemunhas das partes, assim como as declarações de parte dos Autores, e mantidas as datas da realização da Audiência de Discussão e Julgamento já antes designadas em Audiência de Partes.

Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento com observância do legal formalismo conforme ressalta das Atas de fls. 273 a 277, 283 a 286 e 314 e 315 dos autos, tendo as declarações de parte e os depoimentos testemunhais aí prestados sido objeto de gravação.

A matéria de facto foi decidida por despacho proferido a fls. 316 a 338 que não suscitou quaisquer reparos pela parte presente (Ré SS).

Foi então proferida, a fls. 340 a 383 e com data de 07/04/2014, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:

“Pelo referido, atentas as orientações atrás explanadas, e ponderados todos os princípios e normas jurídicas que aos factos apurados se aplicam, julga o Tribunal a presente ação procedente, nos seguintes termos:

a) Declara transmitidos à 1.ª Ré RR, SA, os contratos de trabalho titulados pelos Autores, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP e QQ;

b) Declara ilícito o despedimento dos Autores, realizado pela 1.ª Ré, RR, SA;

c) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a proceder à reintegração dos Autores AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN, com a mesma categoria e antiguidade;

d) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a pagar aos Autores AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN, a título de compensação, com acréscimo dos subsídios de férias e de Natal e das retribuições que vierem a vencer-se desde a presente data até ao trânsito em julgado da sentença (mas com dedução dos valores recebidos a título de subsídio de desemprego, a serem entregues pela empregadora aos serviços da segurança social);

e) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a pagar aos Autores OO e QQ as quantias de € 3596,42 (para JAIME MELO), de € 1925,79 (para OO) e de € 3209,65 (para QQ), a título de indemnização em substituição da reintegração, correspondentes a 30 dias de retribuição base pelo tempo de serviço prestado;

f) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a pagar aos Autores OO, PP e QQ as quantias de € 278,20 (para JAIME MELO), de 235,40 (para PP) e de € 235,37 (para QQ), a título de retribuição do período de férias vencidas no ano de 2013;

g) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a pagar aos Autores OO e QQ a quantia, a cada um, de € 898,80, a título de retribuição do período de férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano de 2013;

h) Condena a 1.ª Ré, RR, SA, a pagar aos Autores os juros de mora devidos pelas prestações ora fixadas, calculados à taxa legal, vencidos desde a data da citação até definitivo e integral pagamento;

i) Absolve a 2.ª Ré, SS, SA, do peticionado.

Custas a cargo da 1.ª Ré.

Valor da ação: € 75433,44.

Registe e notifique.

Após trânsito, comunique aos serviços da segurança social.”

A Ré RR, SA, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 387 e seguintes, dela interpor recurso, que foi admitido a fls. 494 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, dado a recorrente ter prestado oportunamente caução.

A Apelante apresentou, a fls. 310 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:

(…)

A Ré SS, SA apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 459 e seguintes):

(…)

Os Autores apresentaram contra-alegações dentro do prazo legal, não tendo contudo formulado conclusões, tendo-se limitado a pugnar pela manutenção da sentença recorrida (fls.455 a 458).

O ilustre magistrado do Ministério Público proferiu, a fls. 512 a 514, Parecer no sentido da improcedência do recurso, não tendo os Autores se pronunciado acerca do mesmo dentro do prazo legal de 10 dias, apesar de notificados para o efeito, ao contrário do que fez a Ré RR, que veio apresentar a resposta de fls. 518 a 528, onde pugnou pela procedência do recurso de Apelação por si interposto, nos moldes dele constantes.

Tendo os autos ido a vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- OS FACTOS

(…)

Factos não provados:

(…)

III- OS FACTOS E O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).

A- REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS

Importa, antes de mais, definir o regime processual aplicável aos presentes autos, atendendo à circunstância das quatro ações (a principal e as três apensadas) terem dado entrada em tribunal em, respetivamente, 8/10/2013 (processo n.º 357/13.3), 11/10/2013 (processo n.º 363/13.8), 25/10/2013 (processo n.º 387/13.5) e 3/1/2014, ou seja, depois da entrada em vigor das alterações introduzidas no Código do Processo do Trabalho pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13/10, que segundo o seu artigo 6.º, só se aplicam às ações que se iniciem após a sua entrada em vigor, tendo tal acontecido, de acordo com o artigo 9.º do mesmo diploma legal, somente em 1/01/2010.

Esta ações, para efeitos de aplicação supletiva do regime adjetivo comum, foram todas instauradas depois da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que ocorreu no dia 1/9/2013.

Será, portanto, com os regimes legais decorrentes da atual redação do Código do Processo do Trabalho e do Novo Código de Processo Civil como pano de fundo adjetivo, que iremos apreciar as diversas questões suscitadas neste recurso de Apelação.

Também se irá considerar, em termos de custas devidas no processo, o Regulamento das Custas Processuais – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, retificado pela Declaração de Retificação n.º 22/2008, de 24 de Abril e alterado pelas Lei n.º 43/2008, de 27-08, Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28-08, Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril com início de vigência a 13 de Maio de 2011, Lei n.º 7/2012, de 13 Fevereiro, retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/2012, de 26 de Março, Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, com início de vigência a 1 de Janeiro de 2013 e Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, com início de vigência a 1 de Setembro de 2013 –, que entrou em vigor no dia 20 de Abril de 2009 e se aplica a processos instaurados após essa data.

Importa, finalmente, atentar na circunstância dos factos que se discutem no quadro destes autos terem ocorrido, essencialmente, na vigência do Código do Trabalho de 2009 (este último entrou em vigor em 17/02/2009), sendo, portanto, o regime dele decorrente que aqui irá ser chamado à colação, tudo sem prejuízo da eventual aplicação das normas do Código do Trabalho de 2003, atenta a data do início das funções da Autora para a Ré (1/9/2004).

B- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

(…)

D- OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES DE DIREITO

Se lermos as alegações de recurso e as conclusões delas extraídas, verificamos que o que é unicamente questionado pela Ré RR é a circunstância do tribunal da 1.ª instância ter qualificado juridicamente como transmissão de estabelecimento a substituição na atividade de vigilância e segurança que era desenvolvida nas instalações da PORTOS DOS AÇORES da 2.ª Ré SS, SA pela Ré Apelante, na sequência do concurso oportunamente aberto por aquela empresa e ganho pela 1.ª Ré, tendo a sentença considerado que, nessa sequência, teria ocorrido a cessão para a RR da posição contratual que a SS possuía nos contratos de trabalho com os Autores e que a recusa da aceitação do trabalho destes últimos por parte da recorrente se configurava como um despedimento ilícito, com as legais consequências.

F- REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL

Impõe-se chamar, desde logo, à colação o número 2 da Cláusula 13.ª do CCT celebrado entre a AES e AESIRF e o STAD e outras associações sindicais e publicado no BTE n.º 26/2004 (alterações salariais e texto consolidado), com posteriores revisões e modificações nos BTE n.ºs 10/2006 (alterações salariais e texto consolidado), 6/2008 (alterações salariais e texto consolidado), 10/2009 e 17/2011 (texto consolidado) e Portaria de Extensão n.º 131/2012, publicada no BTE n.º 19/2102, de 22/5 e no DR., 1.ª Série, de 7/5/2012.

A atual redação dessa Cláusula n.º 13 é a seguinte, tendo o seu número 2 sido introduzido na revisão de 2011:

Cláusula 13.ª

Transmissão de estabelecimento

1- Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite -se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores.

2- Não se enquadra no conceito de transmissão de empresa ou estabelecimento a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador. [2]

Ora, da leitura literal do número 2 da transcrita cláusula parece resultar que uma situação como a vivenciada nos autos não cai no campo de aplicação do regime convencional e legal da transmissão do estabelecimento, o que suportaria a tese defendida pela recorrente RR e implicaria a revogação da sentença recorrida.

Será, de facto, assim, convindo realçar que o tribunal da 1.ª instância entendeu que o número 2 da cláusula 13.ª do CCT acima identificado era nulo por violar o regime imperativo constante dos artigos 285.º a 287.º do Código do Trabalho de 2009?

Importa cruzar tal cláusula com o teor do regime constante dos artigos 285.º a 287.º do Código do Trabalho de 2009 (já acima reproduzido), como o do artigo 3.º, que regula, conforme determina a sua epígrafe, as “Relações entre fontes de regulação”:

Artigo 3.º

Relações entre fontes de regulação

1- As normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.

2- As normas legais reguladoras de contrato de trabalho não podem ser afastadas por portaria de condições de trabalho.

3- As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias:

a) Direitos de personalidade, igualdade e não discriminação;

b) Proteção na parentalidade;

c) Trabalho de menores;

d) Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica;

e) Trabalhador-estudante;

f) Dever de informação do empregador;

g) Limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal;

h) Duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima do período anual de férias;

i) Duração máxima do trabalho dos trabalhadores noturnos;

j) Forma de cumprimento e garantias da retribuição;

l) Capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e doenças profissionais e legislação que o regulamenta;

m) Transmissão de empresa ou estabelecimento;

n) Direitos dos representantes eleitos dos trabalhadores.

4- As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por contrato individual que estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, se delas não resultar o contrário.

5- Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho. (sublinhados nossos)

A interpretação da al. m) do n.º 3 do art.º 3.º da C.T./2009 só consente, efetivamente, a derrogação das normas legais relativas ao complexo instituto da transmissão de estabelecimento, quando as regras da regulamentação coletiva se revelarem mais favoráveis à posição dos trabalhadores, o que, como é óbvio, não é o caso do número 2 da Cláusula 13.ª do CCT em causa, que, nessa medida, deverá ser considerada nula, por violação de norma imperativa (art.ºs 478.º, n.º 1, al. a) do Código do Trabalho de 2009 e 294.º do Código Civil)[3].

Logo, não pode o pleito em análise ser julgado à luz deste n.º 2 da cláusula 13.º mas apenas ao abrigo do seu número 1 e do regime legal antes referido e que iremos procurar enunciar e interpretar no Ponto seguinte deste Aresto.

F- TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO

A figura da transmissão de estabelecimento foi sucessivamente prevista nos artigos 37.º da LCT, 318.º a 321.º do Código do Trabalho de 2003 e 285.º a 287.º do atual Código do Trabalho[4].

A análise em questão recua até à LCT, por dessa forma se conseguir captar a evolução que o instituto da transmissão do estabelecimento tem conhecido desde então, designadamente por influência da legislação e jurisprudência comunitárias.

Começaremos por realçar que a nossa jurisprudência considerava que "o artigo 37.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408 de 24/11/969, estabelece um critério muito amplo para abranger as transmissões de estabelecimento ou de exploração de estabelecimento, como resulta logo das expressões ali empregadas "adquirente do estabelecimento por qualquer título" e "quaisquer atos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento" e assim tem sido entendido pela jurisprudência" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/990, AJ, 12.º, 20), o que a leva a defender que "para a aplicação do artigo 37.º da LCT, basta uma simples transmissão de facto de estabelecimento industrial em laboração, sem que tenha havido qualquer solução de continuidade nessa laboração" (Acórdãos da Relação do Porto de 12/5/986, CJ, 1986, 3.º, 238 e de 14/3/988, BMJ 375.º, 451; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/4/989, BMJ n.º 386º, 381; ver ainda J.C. Javillier, "Droit du Travail", 1978, pág. 210, citado por Abílio Neto no seu "Contrato de Trabalho - Notas Práticas, 13.ª Edição, 1994, EDIFORUM, pág. 182, nota 14 quando diz que "a transmissão que revela para efeitos do artigo 37.º da LCT deve ter carácter global, mas não é necessário que coincida tecnicamente com o conceito de trespasse, conforme se depreende do n.º 4 do mesmo artigo: a exemplo do que sucede amiúde na lei fiscal, o legislador do trabalho terá privilegiado as situações de facto em detrimento das qualificações jurídicas. Assim, na previsão normativa em apreço caberá a alienação do estabelecimento e/ou empresa, a cessão da exploração ou arrendamento daquele ou desta, a retoma pelo proprietário do estabelecimento temporariamente cedido, a fusão, a nacionalização, a continuação da exploração no caso de falência, etc." ou Coutinho de Abreu, "A Empresa e o Empregador em Direito do Trabalho", pág. 46, citado por Abílio Neto, obra citada, pág. 183, nota 16 que defende que "as vicissitudes operadas na empresa e que implicam uma transferência das relações laborais não têm tanto a ver com a sua titularidade, mas antes com uma " modificação subjetiva do empregador devida a circulação negocial - venda, doação, usufruto, locação, etc. - ou não negocial - sucessão legal, nacionalização, confisco ou a alteração objetiva (cisão, v. g.) da empresa" - aparentemente contra o Acórdão da Relação de Lisboa, de 14/12/988, BTE, 2.ª Série, n.ºs 10,11,12/90, pág. 911), bem como que "a transmissão do estabelecimento regulada no art.º 37.º do regime Jurídico, aprovado pelo DL n.º 49.408, abarca todas as situações de transmissão, mesmo as inválidas por falta de forma prescrita na lei" (Acórdão da Relação de Lisboa de 3/6/992, CJ, 1992, 3.º, 274; cf. também, Acórdão da Relação de Coimbra de 19/2/991, BMJ 404.º, 529).

Convirá finalmente atentar na noção de estabelecimento referido nessa mesma jurisprudência, podendo citar-se, a título de exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/12/991, AJ, 15.º/16.º, 15 ("Por estabelecimento, para os efeitos do n.º 1 do artigo 37.º da LCT, deve entender-se toda a organização produtiva comercial, industrial ou agrícola") ou o já citado AC. STJ de 19/4/989 ("... passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua atividade..."); pelo seu lado, a doutrina nacional considerava que o estabelecimento é "um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, de bens e serviços, organizado pelo comerciante com vista ao exercício da sua atividade mercantil, de sorte que, em última análise, o que o compõe são os elementos aptos ao desempenho da atividade do comerciante e que este agregou e organizou para a realização de tal empresa", sendo o elemento gregário do conjunto em questão "a vontade do comerciante tendo em atenção o fim que se propõe", de acordo com o Prof. Fernando Olavo, na sua obra "Direito Comercial", volume 1, 2.ª edição (2.ª reimpressão), Coimbra Ed.ª, Lda., 1978, pág. 262 (cf. a este respeito o Prof. Barbosa de Magalhães, na sua obra "Do estabelecimento Comercial - estudo de direito privado", 2.ª edição, Edições Ática, págs. 9 a 36).

Pensamos, todavia, que o analisado dispositivo legal sempre teria de sofrer uma interpretação atualista que tivesse, por um lado, em linha de conta a evolução da realidade económica, social e laboral, por outro, o desenvolvimento de uma plêiade de institutos jurídicos e figuras contratuais e, finalmente, a entrada de Portugal no espaço da Comunidade Económica Europeia (depois, União Europeia), com a sujeição do direito nacional ao direito comunitário, no seu âmbito se integrando as diretivas (Diretiva 77/187/CE, do Conselho, de 14/2/77, alterada pela Diretiva 98/50/CE, do Conselho, de 29/06/98 e Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12/3/2001) e a jurisprudência do TJCE, relativas a esta matéria da transmissão do estabelecimento (remete-se, quanto a tal jurisprudência – assim como alguma nacional -, para a bem elaborada sentença recorrida, tudo sem prejuízo de outras menções que serão feitas no texto deste Aresto).

A este propósito, não podemos deixar de chamar a atenção para os seguintes autores e estudos, que abordam esta problemática:

- Professor Júlio Manuel Vieira Gomes, publicado na RDES, 1996, pág. 163 e seguintes e denominado “O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do TJ das CCEE em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art.º 37.º da LCT e a Diretiva 77/187/CEE”;

- Dr. Francisco Liberal Fernandes, publicado nas “Questões Laborais”, Ano VI, n.º 14, 1999, págs. 213 e segs. e denominado “Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do artigo 37.º da LCT conforme o direito comunitário”;

- Professor Júlio Manuel Vieira Gomes, publicado nos “Estudos do Instituto de Direito do Trabalho”, Almedina, 2000, Volume I, págs. 480 e seguintes; e denominado “A jurisprudência recente do Tribunal da Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento”;

- Dr.ª Joana Simão, publicada nas “Questões Laborais”, Ano IX, n.º 20, 2002, págs. 203 e segs. e denominado ”A transmissão de estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional”;

- Dr.ª Catarina de Oliveira Carvalho, “Algumas questões sobre a empresa e o direito do trabalho no novo Código do Trabalho”, págs. 437 e seguintes, com especial relevância para as págs. 460 a 467, em “A Reforma do Código do Trabalho”, Coimbra Editora, 2004;

- Professor António Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho", 13.ª Edição, Almedina, Janeiro de 2006, páginas 249 e seguintes;

- Professor João Leal Amado, “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, publicação conjunta de Wolsters Kluwer e Coimbra Editora, Janeiro de 2010, páginas 199 a 215;

- Professora Maria do Rosário Palma Ramalho, "Tratado do Direito do Trabalho - Parte II - Situações Laborais Individuais", 4.ª Edição, Almedina, Dezembro de 2012, páginas 687 a 700

- David Carvalho Martins "Da Transmissão da Unidade Económica no Direito Individual do Trabalho", Coleção Cadernos Laborais, n.º 6, Almedina, Maio de 2013, páginas 187 e seguintes (cf. também os outros autores, bem como a jurisprudência comunitária, constitucional e nacional, citados por esses autores).

Este último autor, de uma forma impressiva, assertiva e sintética, formula, no final da obra acima identificada as seguintes conclusões acerca do instituto em análise:

«6.º A aplicação do instituto depende da verificação cumulativa de cinco pressupostos positivos e da não verificação de qualquer um dos três pressupostos negativos. São pressupostos positivos: a) a existência de uma unidade económica; b) a ligação efetiva do trabalhador à unidade económica: c) a vigência do contrato de trabalho no momento da transmissão da unidade económica; d) a modificação subjetiva da posição de proprietário ou explorador da unidade económica; e e) a assunção da exploração pelo cessionário. São pressupostos negativos: a) a cessação lícita do contrato de trabalho; b) a mudança de local de trabalho determinada licitamente pelo cedente até ao momento da transmissão; c) o exercício do direito de oposição pelo trabalhador à transmissão da posição jurídica de empregador.

7.º O conceito operativo é a unidade económica, entendida como conjunto de meios - contratos, clientela, direitos de propriedade industrial, licenças ou autorizações de direito público, instalações, utensílios, etc. - e de pessoas autónomo e organizado - com métodos de trabalho definidos e com uma estrutura hierárquica - que desenvolve uma atividade económica, principal ou acessória, com ou sem escopo lucrativo, podendo ser detida ou gerida por pessoas singulares ou coletivas, de direito público ou privado.

8.º O momento – chave da aplicação do instituto é a assunção da exploração da unidade económica, traduzida na retoma da atividade ou na constituição de uma obrigação pelo cessionário de a retomar. Por força dos importantes efeitos que produz, este momento não pode ficar sob o controlo das partes da transmissão da unidade económica e deve ser objetivamente controlável.

9.º A verificação cumulativa dos pressupostos positivos e a não verificação de qualquer um dos pressupostos negativos determina a aplicação do instituto, que compreende um feixe de três efeitos jurídicos essenciais: a) a transmissão automática e imperativa para o cedente e para o cessionário, da posição jurídica de empregador; b) a proteção do trabalhador contra despedimentos fundados exclusivamente na transmissão da unidade económica; e c) o nascimento de deveres de informação. Os dois primeiros efeitos jurídicos dão-se somente com a transmissão da unidade económica, tendo eficácia retroativa, enquanto o terceiro, por natureza anterior à transmissão, ocorre na perspetiva de uma transmissão, ainda que não venha a ter lugar.»

A Dr.ª Joana Simão, no estudo citado refere, por seu turno e acerca do conceito fulcral de unidade económica, o seguinte: «Na definição de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento, o TJCE adotou critérios que lhe permitem ultrapassar os aspetos formais e atender à existência de uma unidade económica que mantenha a sua identidade depois da transmissão.

Na Diretiva 98/50/CE (art.º 1.º, n.º 1, al. b)) consagrou-se este entendimento do TJCE: “ (...) é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizado, com objetivo de possuir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória”.

Devido ao elevado grau de indeterminação deste conceito, para averiguar a subsistência de uma unidade económica são frequentemente enunciados pelo Tribunal os critérios considerados relevantes: o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuação da clientela, o grau de semelhança da atividade exercida antes e depois da transmissão, a assunção de efetivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.

A ponderação dos critérios enunciados varia de acordo com o caso concreto. É interessante verificar como, nas empresas cuja atividade assenta na mão-de-obra, o fator determinante para se considerar a existência da mesma empresa, pode ser o da manutenção de efetivos: “um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica” (cfr. Caso Allen).

A importância do tradicional critério da transferência dos ativos corpóreos pode ser secundarizada quando o novo empresário “não se limita a prosseguir a atividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu predecessor afetava especialmente a esta missão”.

A este propósito, cumpre referir um dos conceitos mais desenvolvidos pelo TJCE: o de “parte de estabelecimento”.

O conceito de parte do estabelecimento já figurava no texto da Diretiva 77/187/CE e tem vindo a ser utilizado em casos de atividades tradicionalmente “exteriorizáveis”.

Destaca-se, neste domínio, por ser a mais polémica e conhecida, a decisão respeitante ao caso Christel Schmidt.

Uma trabalhadora, que fazia limpeza numa instituição bancária, foi despedida e as suas funções foram atribuídas a uma empresa de prestação de serviços, sendo ela admitida por esta mesma empresa, mas agora com uma remuneração que entendeu ser inferior. Na decisão final, o TJCE considerou que se transmitira parte do estabelecimento bancário, constituída pela mulher da limpeza.

Segundo o tribunal, “a relação de trabalho é essencialmente caracterizada pelo vínculo que existe entre o trabalhador e a parte da empresa a que está afetado para o exercício das suas funções” desde que se mantenha a “identidade da unidade económica”. No caso, existiria essa identidade pelo facto de a atividade ser a mesma e haver “oferta de reemprego feita à trabalhadora”.

O aspeto mais peculiar deste caso reside na circunstância de se ter entendido como unidade económica o mínimo imaginável para a aplicação do critério: uma única trabalhadora, pertencente a um sector absolutamente periférico à atividade da empresa.

As críticas a esta decisão foram no sentido de que ela reconduzia a noção de estabelecimento ou parte dele a uma mera atividade ou função. Contrariamente, J. Vieira Gomes afirma que, nestes casos, não importa tanto saber “se se transmitiram os baldes e as esfregonas”, mas se o pessoal continua o mesmo, porque é “esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa”.

É de realçar a circunstância de o TJCE ter enveredado por um conceito não comercialista de empresa: em vez de uma noção formal, o Tribunal considera relevante “um conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio” (cf. entre outros Ac. Allen, Ac. Schmidt).

A particularidade das atividades baseadas na mão-de-obra reside no facto de critérios como grau de autonomia, atividade estruturada, objetivo próprio e estabilidade, estarem por vezes reduzidos ao mínimo, não deixando por isso o Tribunal de entender que “um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afetos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros fatores de produção, corresponder a uma entidade económica" (cf. Ac. Vidal).

No Acórdão Vidal, o TJCE realça a circunstância de, para averiguar a existência de uma parte de estabelecimento suscetível de transmissão, ter se de atender ao tipo de estabelecimento e de atividade em causa. A “graduação” da importância a atribuir aos numerosos critérios enunciados pelo Tribunal, “ (...) varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados (...) ”. Esta posição terá sido adotada tendo em conta as críticas, dirigidas ao Ac. Christel Schmidt, sob a invocação de que ele teria reduzido a noção de entidade económica a uma função.

A posição do tribunal parece ser esta: há que atender ao tipo de atividade da empresa ou estabelecimento, mas, nas atividades que assentam essencialmente em mão-de-obra, é mais o “capital humano” do que os aspetos materiais que identifica o estabelecimento».

Cite-se ainda este respeito o Dr. Bernardo Lobo Xavier, em “Curso de Direito do Trabalho”, pág. 204, quando, nas palavras da autora acima transcrita “distingue a aceção comercial do conceito, essencialmente ligada à ideia de organização de meios produtivos, e a aceção laboral, que tem como aspeto central o facto de haver uma “comunidade produtiva organizada, sobretudo enquanto organização de pessoas (...)” (refira-se, finalmente, alguma jurisprudência dos nossos tribunais superiores, que foram acolhendo essa interpretação muito ampla do instituto da transmissão do estabelecimento – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 27/05/2005 (relator: Juiz Conselheiro Vítor Mesquita), em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/09/2004 (relatora: Dr.ª Paula Sá Fernandes) em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182.)

Importa frisar que, ao contrário do que acontecia com o artigo 37.º da LCT, o regime contido nos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 vai ao encontro dessa legislação e jurisprudência comunitárias, nomeadamente na definição de “unidade económica”, ao entendê-la como “um conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória”, admitindo, portanto, como tal um conjunto de trabalhadores estruturado com vista ao desenvolvimento de uma dada atividade económica, produtiva ou de prestação de serviços.[5]

A nossa doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar o carácter “ope legis” da transferência da titularidade dos contratos de trabalho abrangidos pelas situações previstas no revogado artigo 37.º da LCT ou nos artigos 318.º ou 285.º dos sucessivos Código do Trabalho (transmissão de estabelecimento) - cf., a propósito dessa “transmissão” automática dos vínculos laborais no quadro das disposições legais citadas, os autores e jurisprudência acima referidos, com especial incidência para a Dr.ª Catarina de Oliveira Carvalho, obra citada, págs. 465 a 467, bem como aqueles nomeados pelo Dr. Abílio Neto, “Contrato de Trabalho – Notas Práticas”, 13.ª Edição, 1994, EDIFORUM, Lisboa, págs. 180 e seguintes e “Código do Trabalho e Legislação Complementar”, 2.ª Edição, Janeiro de 2005, EDIFORUM, Lisboa, págs. 521 e seguintes e “Novo Código do Trabalho e Legislação Complementar”, 2.ª Edição, Setembro de 2010, EDIFORUM, Lisboa, págs. 536 e seguintes, chamando-se, finalmente, a atenção para Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Volume I – Introdução. Relações Individuais de Trabalho, Almedina, Coimbra, 9.ª Edição, 1994, pág. 234 e “Direito do Trabalho”, Almedina, Coimbra, 13.ª Edição, 2006, págs. 255 a 257, Maria do Rosário da Palma Ramalho, obra e local citado e David Carvalho Martins, obra e local citados e transcritos).

G- APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO AOS FACTOS PROVADOS – SENTENÇA RECORRIDA

Chegados aqui – e abstendo-nos de transcrever a parte da fundamentação da decisão impugnada que coincidentemente com o que deixámos exposto no ponto anterior, radica a interpretação do regime jurídico aplicável no que a doutrina e jurisprudência nacional e além-fronteiras tem defendido - impõe-se trazer à boca de cena a argumentação fáctica e jurídica desenvolvida pela sentença recorrida quanto a esta questão da verificação, no caso concreto dos autos, de uma efetiva transmissão de estabelecimento:

«Atentas estas considerações, e recapitulando os factos, apurou-se, com relevância, que:

- Em 14 de Julho de 2013, vigoravam, entre os Autores e a Ré SS, contratos de trabalho, ao abrigo dos quais os primeiros exerciam, no interesse e sob as ordens, direção e fiscalização desta última, as funções inerentes às categorias profissionais de vigilante chefe/supervisor (Milton Freitas) e de vigilante (os restantes);

- Os Autores, todos eles, exerciam estas funções, por conta da Ré SS, no âmbito da execução de um outro contrato, de prestação de serviços de vigilância e segurança, que esta última havia ajustado com a sociedade Portos dos Açores, SA;

- Tais funções consistiam, em concreto, e pelo menos, no controlo de entrada e saída de pessoas e mercadorias, na monitorização CCTV e no registo de ocorrências, junto das portarias das instalações pertencentes a Portos dos Açores, concretamente localizadas em Ponta Delgada: marina, porto / cais;

- Quanto aos materiais e equipamentos usados, tinham “rádios” transmissores fornecidos pela SS, vestiam fardas entregues por esta última, com a sua respetiva identificação (em cumprimento, neste caso, de imposições legais e regulamentares), podendo ainda depreender-se, com segurança (até por ‘exclusão de partes’), que os equipamentos vídeo (monitorização CCTV), não sendo da SS, eram da cliente (Portos dos Açores);

- Tais contratos de trabalhos vigoravam desde as datas já atrás indicadas, entre os anos de 2006 e 2010, podendo uma vez mais concluir-se, com segurança, que pelo menos desde este último ano, todos os Autores exerciam as suas funções, por conta da Ré SS, nos termos definidos nos pontos anteriores;

- A partir de 15 de Julho de 2013, passou a vigorar um novo contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança nas instalações pertencentes a PORTOS DOS AÇORES, entre elas as localizadas em Ponta Delgada / Ilha de São Miguel (segundo o caderno de encargos: marina, cais e parque oficinal);

- Ao abrigo deste novo ‘contrato de vigilância e segurança’, e segundo o caderno de encargos, as tarefas consistem, uma vez mais, e entre outras, no controlo de entrada e saída de pessoas e mercadorias, na monitorização CCTV e no registo de ocorrências (entre outras: “obrigação de abertura e encerramento dos acessos às instalações”, “controlo e registo de todos os movimentos de entradas e saídas”, “monitorização (…) dos equipamentos de vigilância eletrónica”, “reação a qualquer emergência verificada”, “relato de todas as situações consideradas anómalas / potencialmente perigosas”);

- Este contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança foi celebrado pela PORTOS DOS AÇORES com a Ré RR (terminando, no dia 14, o contrato que a mesma havia ajustado com a Ré SS);

- Em data anterior, dia 17 de Junho de 2013, a Ré SS, por escrito, comunicou aos 17 Autores, assim como à Ré RR, que tais contratos de trabalho eram transmitidos a esta última, nova adjudicatária dos serviços de vigilância e segurança destas instalações acima identificadas, “nos termos previstos no art.º 285.º do Código do Trabalho” (enviando ainda à RR uma listagem identificativa destes vigilantes);

- No dia 15 de Julho de 2013, os Autores compareceram nas instalações pertencentes a Portos dos Açores, onde até essa data exerciam as suas funções de vigilância, afirmando querer (continuar a) exercer essas funções;

- E, ao chegarem a esse local, foi-lhes comunicado por um representante da Ré RR que os mesmos “não eram trabalhadores da RR”, que “não havia trabalho” para eles.

Temos, assim, um conjunto de trabalhadores – 16 vigilantes e 1 supervisor –, com funções definidas, suficientemente estruturado, organizado (e até hierarquizado), e que, de uma forma duradoura, presta (prestava) este serviço no âmbito da execução do mesmo contrato de vigilância e segurança (celebrado pela sua empregadora com o respetivo cliente), nas mesmas instalações, com os mesmos meios, nos mesmos moldes. Na verdade, todos os Autores exerciam (e exerceram) as suas funções de vigilância e segurança, em cumprimento dos contratos de trabalho que haviam outorgado com a SS (datados, os mais recentes, do ano de 2010), nas portarias das instalações da sociedade Portos dos Açores em Ponta Delgada, no âmbito da mesma ‘concessão de serviços’, com as mesmas tarefas, com os mesmos meios, no geral com a mesma estrutura e com a mesma organização.

Com o enquadramento teórico atrás explanado, estes 16 vigilantes e 1 supervisor formam uma unidade económica, nos termos definidos no art.º 285.º, n.º 5, do Código do Trabalho, um conjunto de meios organizados, de natureza exclusivamente humana, cujo objetivo é assegurar, de forma durável, a atividade de vigilância e segurança nas instalações concretamente acima identificadas, pertencentes à mesma pessoa (ao mesmo cliente). Tudo com suficiente circunscrição e autonomia, produtiva e funcional.

Em suma, uma estrutura com identidade própria, a prosseguir uma atividade com evidente valor económico. E tendo sempre presente que no sector da vigilância e segurança, à semelhança de outros, a organização do fator humano – a sua mão-de-obra – assume uma relevância decisiva para conferir identidade, em termos tais que a um conjunto de trabalhadores, desde que devidamente organizados, estruturados, a exercer o mesmo serviço, no mesmo local, para o mesmo cliente, de forma delimitada e duradoura, como é o caso em apreciação, lhe seja reconhecida capacidade de desenvolver um objeto económico autónomo, principal ou acessório (neste caso, principal), configurando-se como uma unidade económica, nos termos do citado art.º 285.º, n.º 5, do Código do Trabalho.

Por tudo isto, aliás, não é particularmente relevante, pelo menos ao ponto de alterar este entendimento, o facto de estes vigilantes usarem equipamentos de ‘rádio’ e uniformes pertencentes à sua empregadora (no casa das fardas isso até é uma imposição legal e regulamentar), ou a circunstância de estes equipamentos de “rádio”, no término do “contrato da SS” e início do “contrato da RR”, terem sido entregues a um funcionário desta última (de resto, para entrega sucessiva e imediata aos serviços da Portos dos Açores), pois, como se viu, na definição desta unidade económica privilegia-se o fator humano, a mão-de-obra, desde que organizada, estabilizada no tempo e no contexto em que se insere… autonomizada em termos produtivos e funcionais.

Partindo daqui, verifica-se, por sua vez, que os Autores, no âmbito da atividade que executam ao abrigo da prestação de serviços assumida pela Ré SS junto da sociedade PORTOS DOS AÇORES, e antevendo-se o término do “contrato da SS” e o início do “contrato da RR”, são informados, por escrito, e naquilo que é essencial, da transmissão “automática” dos seus contratos de trabalho para a esfera desta última, e, na data que lhes foi indicada, no dia 15 de Julho de 2013, apresentam-se nos mesmos locais onde sempre têm prestado as suas funções, pretendendo prosseguir com o exercício dessas funções (as mesmas funções), agora ao serviço da RR, só não o fazendo porque esta última negou que assim sucedesse, embora já informada pela SS, pelo menos desde 17 de Junho, destes contratos de trabalho, da identificação dos seus titulares e da execução dos serviços de vigilância e segurança nestas instalações no âmbito e em cumprimento dos mesmos.

Quer isto dizer, tal conjunto organizado de meios (humanos), dirigido à prossecução de um fim com valor económico, mantinha a mesma configuração, o mesmo objeto comercial, o mesmo concreto serviço, os mesmos efetivos (ou, no mínimo, uma parte essencial desses efetivos)… a mesma identidade. Para além da continuação da referida atividade (nos mesmos termos que até aí já vigoravam), são os Autores que se mantêm a assegurar essa atividade, são, pois, os mesmos vigilantes (e supervisor), os mesmos meios humanos, a mesma organização… a mesma unidade económica. E tudo isto a ser efetivado independentemente de se saber quem fornece os ‘rádios’ transmissores, ou até mesmo a quem são entregues os “rádios” anteriormente usados, por a organização de meios em causa ser definida, no essencial, à margem desses elementos, e independentemente da aceitação ou recusa da Ré RR, ou da aceitação ou recusa de algum dos outros intervenientes, por tal operar por força da lei. No fundo, não se trata apenas de uma simples sequência no exercício de uma atividade, de uma mera sucessão de contratos, é, sim, a manutenção da mesma unidade económica na execução dessa atividade, na prossecução desse objeto contratual.

Em conclusão, os Autores, ao serviço da Ré SS, desenvolviam as suas funções através de uma unidade própria, com identidade, com organização específica, com um serviço concreto e perfeitamente delimitado e com um valor comercial relevante, houve a transmissão da exploração desta atividade, da Ré SS para a Ré RR, e deu-se, consequentemente, a manutenção desta unidade económica e da sua identidade, formada pelos Autores e pela sua força de trabalho, na prossecução do mesmo objeto, ocorrendo, então, a transmissão para a adquirente, para a Ré RR, de uma parte de estabelecimento, nos termos definidos no art.º 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho, com a necessária transferência para a transmissária, a Ré RR, nos termos legais ora assinalados, da posição de empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, os Autores. Quer dizer, a partir de 15 de Julho de 2013, a Ré RR, nos termos legais acima indicados, assumiu a qualidade de empregadora dos Autores, no âmbito dos contratos de trabalho aqui em causa.»

H- SITUAÇÃO DOS AUTOS

Ora, chegados aqui e atendendo aos elementos de facto e aos documentos que os suportam e complementam bem como às normas jurídicas em presença, dir-se-á que concordamos em absoluto com a sentença impugnada quando aplica à situação descrita nos autos o regime da transmissão de estabelecimento previsto nos referidos artigos 285.º a 287.º do Código do Trabalho de 2009 e Cláusula 13.ª, n.º1, do CCT.

Dir-se-á que tal figura jurídica não pode entrar em cena, dado nunca se ter operado a transferência da unidade económica formada pelo conjunto dos Autores (nos moldes deixados antes analisados) da 2.ª Ré SS para a 1.ª Ré RR, vindo esta a implantar, desde o início do contrato que firmou com a sociedade PORTOS DOS AÇORES, uma equipa ou equipas próprias de trabalhadores e equipamentos seus, assim recusando, à partida, o recebimento dos trabalhadores da ICTPS que até aí desempenharam idênticas funções e nas mesmas instalações daqueles outros, desenvolvendo as demandadas a mesma atividade económica de vigilância e segurança.

Logo, segundo tal raciocínio, bastará a uma empresa de segurança (ou de limpeza, por exemplo)[6] avançar, de uma forma unilateral com um quadro de pessoal autónomo e excludente do que até à dita passagem do testemunho (transição efetiva do cliente da anterior empresa para a nova) aí se acha a desenvolver serviços similares, obstando, assim, a que este último conjunto de trabalhadores aí se mantenha, por já não ter lugar físico nem tarefas a desenvolver nos correspondentes espaços comerciais, por ter sido dessa forma substituído e renegado para uma situação equívoca, as mais das vezes de terra queimada ou de ninguém, para obstar ao funcionamento do regime legal dos artigos 285.º a 287.º do C.T./2009 e, no nosso caso, da cláusula 12.ª, n.º 1 do CCT aplicável.

Deparamo-nos assim, não perante um regime legal imperativo mas antes de cariz meramente facultativo ou seletivo, dependendo a sua real execução da disponibilidade e/ou boa vontade das empresas de segurança (ou de outros setores de atividade, onde se criam idênticos cenários e problemas).

Esta estratégia de facto consumado, em que os Autores nos presentes autos (assim como a sua anterior entidade empregadora, a Apelada SS, ainda que, convirá dizê-lo, num plano material e jurídico diverso do daqueles) se veem confrontados com um cenário criado de origem pela 1.ª Ré e privativo da sua continuidade nos postos de trabalho que até aí tinham sido os seus, apesar do regime jurídico e convencional em vigor e das expetativas criadas pelas comunicações da 2.ª Ré não encontra, ao contrário do sustentado pela Apelante, um mínimo de sustentação nas regras do concurso aberto pela PORTOS DOS AÇORES nem esta entidade tem a legitimidade e virtualidade de se sobrepor, tornear ou alterar o regime legal imperativo (nos moldes antes analisados) derivado dos aludidos artigos 285.º a 287.º do C.T./2009 (e, ainda no nosso caso, da cláusula 12.ª, n.º 1 do CCT aplicável).

Não decorre, aliás e por outro lado, da Matéria de Facto dada como Provada nem dos documentos que a complementam e completam um qualquer cenário de exceção como uma manifestação colectiva ou individual de vontade por parte dos Autores no sentido de não quererem transitar para a Ré RR (para quem admita tal direito, no quadro do nosso regime legal) ou a ocorrência de graves vicissitudes contratuais que justificassem a interrupção da prestação laboral e o afastamento dos Autores no final do contrato com a Ré SS, derivados, designadamente, de recusa juridicamente justificada e legitimada, apresentada pelo cliente PORTOS DOS AÇORES, de recebimento da equipa em questão nas suas instalações[7], a partir desse momento (ou até em momento anterior, mas que por questões logísticas e de cumprimento do vínculo comercial firmado entre essas duas empresas se manteve até ao final do mesmo).

Não é novidade, sendo até compreensível, a enorme resistência demonstrada por muitas empresas dos setores da segurança e limpeza à aplicação do regime legal da transmissão do estabelecimento a situações como a dos autos (de, nos termos do n.º 2 da cláusula 13.ª, «perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador»), sendo tal número 2 dessa cláusula o melhor exemplo dos esforços desenvolvidos pelas mesmas para obstar ou tornear tal regime jurídico, mas interessa realçar que este último não tem por função única e específica (ou mesmo primordial) a proteção dos trabalhadores mas também a da facilitação da circulação de capitais, concorrência empresarial e desenvolvimento da atividade económica dentro e fora das fronteiras nacionais do espaço económico europeu, numa direta proteção e consecução do direito da livre iniciativa privada, que, nessa medida, está sempre presente no funcionamento e execução desse regime legal (não sendo assim defensável qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nessa matéria, que teria sido, na perspetiva da Apelante, cometida pelo tribunal da 1.ª instância).

Ora, chegados aqui e não sendo defensável afirmar que a Ré RR, quando concorreu ao concurso aberto pela sociedade PORTOS DOS AÇORES, ignorava as condições em que, à data, era assegurada a segurança e vigilância das instalações desse seu futuro cliente (ou seja, que existia um grupo de trabalhadores da 2.ª Ré SS que aí desenvolviam essas funções, convindo recordar as comunicações feitas por esta última para aquela a esse respeito) nem que desconhecesse as normas convencionais e legais aplicáveis que vigoravam, em sede de transmissão de estabelecimento e que se aplicavam também a cenários como o desta ação (não sendo legítimo, para o efeito, invocar o n.º 2 da cláusula 13.ª, que era manifestamente nula, como já vimos), assumiu uma conduta, por sua conta e risco, de afrontamento de tal regime legal, que originou que, ao lado da unidade económica constituída pelos Autores e que, por efeito da transição de cliente, instalações e atividade da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, deveria ter ali continuado, legitimamente e por imposição da lei aplicável, a laborar, fosse colocada uma outra privativa da RR, que impediu que aquela outra assumisse (melhor dizendo, se mantivesse em) funções e fosse rejeitada, de forma ilícita, pela recorrente, no que constitui, claramente, um despedimento ilícito e com as consequências legais constantes da sentença impugnada, que nessa medida, tem de ser confirmada.

Contesta ainda a Ré RR as condenações de que foi alvo nas alíneas f) e g) da parte decisória da sentença recorrida mas fá-lo de uma forma muito sumária e apenas a título de nulidade de sentença, que, como vimos, foi deduzida fora dos parâmetros do artigo 77.º n.º 1 do Código do Processo do Trabalho e que, nessa medida, não foi apreciada por este Tribunal da Relação de Lisboa[8].

Sendo assim e em conclusão, pelos motivos expostos, julga-se o presente recurso de Apelação improcedente, com a inerente confirmação da sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 662.º e 663.º do Código de Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente o presente recurso de apelação interposto por RR – SERVIÇOS E TECNOLOGIA DE SEGURANÇA, SA, nessa medida se confirmando a sentença impugnada.

Custas do presente recurso a cargo da Apelante - artigo 527.º, número 1, do Código de Processo Civil.

Registe e notifique.

Lisboa, 25 de março de 2015

José Eduardo Sapateiro

Sérgio Almeida

Jerónimo Freitas

[1] No processo n.º 363/13.8, as respostas mostram-se juntas a fls. 202 e seguintes e fls. 210 e seguintes e no processo n.º 387/13.5, a fls. (não se acham numeradas) e a fls. (não se acham numeradas), não constando do processo n.º 5/14.4.

[2] O texto dessa mesma cláusula, no texto consolidado publicado no BTE n.º 6/2008, de 15/2, era o seguinte:

Cláusula 13.ª

Transmissão de estabelecimento

Em caso de transferência da titularidade ou gestão do estabelecimento seja a que título for, a entidade empregadora adquirente assumirá nos contratos de trabalho existentes a posição da entidade transmitente, com manutenção de todos os direitos e regalias que qualquer das partes tenha adquirido, aplicando -se em tudo o mais o disposto na legislação aplicável.

[3] Cfr., entre outros, a este respeito, muito embora no quadro da análise das faltas dos dirigentes sindicais, João Fernandes, “As faltas dos dirigentes sindicais e o seu enquadramento dogmático”, publicado a páginas 159 a 182 de Questões Laborais, Ano XXI, n.º 44, Janeiro/Junho 2014, Coimbra Editora, com especial incidência para páginas 177 a 179.

[4] Reproduzem-se aqui os artigos 285.º a 287.º do citado diploma legal, por serem os que para aqui relevam:

Artigo 285.º

Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento

1- Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contraordenação laboral.

2- O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão, durante o ano subsequente a esta.

3- O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.

4- O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, exceto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contraordenação laboral.

5- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.

6- Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 e na primeira parte do n.º 3.

Artigo 286.º

Informação e consulta de representantes dos trabalhadores

1- O transmitente e o adquirente devem informar os representantes dos respetivos trabalhadores ou, caso não existam, os próprios trabalhadores, sobre data e motivos da transmissão, suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e medidas projetadas em relação a estes.

2- A informação referida no número anterior deve ser prestada por escrito, antes da transmissão, em tempo útil, pelo menos 10 dias antes da consulta referida no número seguinte.

3- O transmitente e o adquirente devem consultar os representantes dos respetivos trabalhadores, antes da transmissão, com vista à obtenção de um acordo sobre as medidas que pretendam aplicar aos trabalhadores na sequência da transmissão, sem prejuízo das disposições legais e convencionais aplicáveis a tais medidas.

4- Para efeitos dos números anteriores, consideram-se representantes dos trabalhadores as comissões de trabalhadores, bem como as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais das respetivas empresas.

5- Constitui contraordenação leve a violação do disposto nos n.ºs 1, 2 ou 3.

Artigo 287.º

Representação dos trabalhadores após a transmissão

1- Caso a empresa ou estabelecimento mantenha a autonomia após a transmissão, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores afetados por esta não se alteram, desde que se mantenham os requisitos necessários para a instituição da estrutura de representação coletiva em causa.

2- Caso a empresa, estabelecimento ou unidade económica transmitida seja incorporada na empresa do adquirente e nesta não exista a correspondente estrutura de representação coletiva dos trabalhadores prevista na lei, a existente na entidade incorporada continua em funções por um período de dois meses a contar da transmissão ou até que nova estrutura entretanto eleita inicie as respetivas funções ou, ainda, por mais dois meses, se a eleição for anulada.

3- No caso de incorporação de estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento prevista no número anterior:

a) A subcomissão exerce os direitos próprios de comissão de trabalhadores durante o período em que continuar em funções, em representação dos trabalhadores do estabelecimento transmitido;

b) Os representantes dos trabalhadores para a segurança e saúde no trabalho afetos à entidade incorporada exercem os direitos próprios desta estrutura, nos termos da alínea anterior.

4- Os membros de estrutura de representação coletiva dos trabalhadores cujo mandato cesse, nos termos do n.º 2, continuam a beneficiar da proteção estabelecida nos n.ºs 3 a 6 do artigo 410.º ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, até à data em que o respetivo mandato terminaria.

[5] Artigo 318.º

Transmissão da empresa ou estabelecimento

1- (…)

4- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.

Artigo 285.º

Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento

1- (…)

5- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.

6- (…)

[6] Setores em que são habituais as sucessões de contratos dessa natureza de empresas como as Rés e que são firmados com entidades públicas e privadas que abrem anualmente ou com outra periodicidade concursos públicos com vista a adjudicar tais serviços ao concorrente que ofereça melhores condições negociais (v.g., preços, horários, funções a desempenhar, substituições, etc.).

[7] Embora seja difícil de conceber uma situação como essa de rejeição de todo o conjunto de trabalhadores, nada obsta a que, de forma sucessiva e cumulativa, se tenham vindo a gerar problemas, fricções e incompatibilidades com um número considerável ou razoável dos mesmos e que, por força, designadamente, da sua estrutura, organização e funcionamento internos, haja, nessa sequência, interesse por parte do cliente em renovar totalmente tal equipa ou unidade funcional.

[8] Temos algumas dúvidas quando à legitimidade da Apelante para contestar a sua condenação isolada e não solidária com a outra Ré SS, por se nos afigurar que tal legitimidade processual cabe apenas aos Autores (é certo que a posição da Ré RR pode considerar-se eventualmente fragilizada, por desacompanhada, nessa matéria, da igualmente devedora 2.ª Ré, mas convirá recordar que, por a responsabilidade em causa ser solidária, sempre se manteria a sua condenação, podendo, nessa medida, os credores reclamar de cada uma das devedoras o total do seu crédito laboral ou somente da aqui Apelante o seu pagamento – cfr. art.ºs 512.º e seguintes do Código Civil – parecendo ser eles, trabalhadores, os verdadeiros prejudicados por tal nulidade/erro de decisão).