Quem foi o relator do acórdão 2462/19.3T8PNF.P1?

O relator foi Fernanda Almeida, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 2462/19.3T8PNF.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de julho de 2022.

2462/19.3T8PNF.P1

Sumário

I - No que tange ao prazo de cumprimento das obrigações contratuais, o art. 777.º, n.º1, CC, contempla as chamadas obrigações puras, para as quais não foi fixado um termo de vencimento ou exigibilidade. II - Nesse caso, a mora não opera por si, estando dependente da iniciativa do credor, pois o art. 805.º, n.º 1, exige a interpelação do devedor, a qual se torna eficaz nos termos do art. 224.º. CC. III - Compete ao Presidente da Câmara Municipal representar o Município (art. 35.º, nº1 al. a) da Lei 75/2013, de 12.), cabendo aos vereadores coadjuvá-lo nessas funções. IV - Tendo-se os AA. dirigido a vereadora do Município R., ao longo dos anos, para que a Câmara cumprisse o acordo com eles celebrado, anos antes, considera-se suficientemente interpelado o R. V - A manutenção do interesse do credor não se encontra autonomizada, mas resulta dos arts. 398.º, n.º 2, e 808.º CC. Neste último normativo, o legislador confere ao credor a possibilidade de resolução e indemnização decorrente da mora debitoris, convertida em incumprimento definitivo, quando perca o interesse na prestação. VI - É justificada a perda do interesse dos AA. em que o R., passados vários anos, execute as obras a que se vinculou para constituição de uma servidão administrativa sobre prédio dos primeiros, quando estes não receberam qualquer indemnização na expetativa de poderem beneficiar de um melhor acesso ao local resultante de tais obras. VII - Na indemnização pelo interesse contratual positivo, o sucedâneo da prestação principal omitida pelo contraente consiste no valor necessário ao cumprimento daquela prestação, no caso, a execução das obras pelo Município. VIII - Considera-se lucro cessante a frustração de um acréscimo ao património do lesado, compreendendo os benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, o qual tem de ser determinado por critérios de verosimilhança ou de probabilidade. IX - É insuficiente para traduzir uma intenção séria de reabilitar uma mini-hídrica com mais de 30 anos, a simples demonstração de que a instalação existe no terreno dos demandantes e que a não execução das obras de acesso pelo Município (entre outros fatores não despiciendos, como a decrepitude e abandono das instalações e o elevado custo de recolocação da infraestrutura) frustrou as expetativas dos AA. X - O recurso à equidade como forma de cálculo de um dano tem natureza subsidiária, devendo optar-se pela liquidação posterior quando não estiverem excluídas as possibilidades de prova do dano segundo um critério de normalidade.

Texto

Processo n.º 2462/19.3T8PNF.P1 Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil: ……………………………… ……………………………… ……………………………… * Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO AUTORES: AA, residente na Rua ..., ..., ... ..., Paços de Ferreira, e os habilitados a prosseguir a demanda do lado ativo, em substituição do A. pré-falecido, BB, CC e DD. RÉU: Município ..., com sede na ... .... Por via da presente ação declarativa, pretendem os AA. obter a condenação do R. a pagar-lhes a quantia de € 130.000,00, sendo que, quanto a € 30.000,00, deverá proceder-se à atualização de acordo com os índices de inflação publicados anualmente pelo instituto nacional de estatística, desde a data em que se celebrou o acordo até efetivo pagamento, acrescendo juros sobre a quantia restante, desde a citação e até integral pagamento. Para tanto alegaram serem donos de um prédio misto, tendo acordado com o R., em 2001, a passagem, pelo terreno dos primeiros, de tubo para drenagem de águas residuais e construção de coletores, que os AA. autorizaram, mediante contrapartida a que o Município se obrigou de realização das obras e eventuais reparações futuras, de reposição do terreno nas condições iniciais e infraestruturas existentes e abertura de acesso, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e, junto à construção, a edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais. Após a aprovação do acordo, em reunião do município de 21.11.2007, este instalou o tubo emissário e construiu o coletor no prédio dos AA., não tendo realizado as obras a que se obrigou, apesar de, ao longo dos anos, os AA. lhe exigirem o cumprimento dessas obrigações. O tubo emissário veio a rebentar, tendo arrastado parcialmente as terras dos AA. para o rio e provocado o desmoronamento de parede da casa das máquinas da mini-hídrica que os AA. aí tinham instalado, sendo que as obras que o R. deveria executar tinham em vista colocar em funcionamento a central de produção hidroelétrica. Com o passar do tempo e a falta de realização das obras, as infraestruturas daquela unidade de produção tornaram-se obsoletas e em ruínas, sendo que o atravessamento da secção do tubo emissário tornou difícil e não seguro o acesso para manutenção aos mecanismos existentes. As obras que o R. se obrigou a executar têm o valor de €30.000,00. Pela diminuição do seu terreno, fruto do rebentamento do tubo, e pela destruição da infraestrutura da central de produção de energia elétrica, bem como pela frustração do ganho decorrente de tal produção, pretendem indemnização de € 100.000,00. Contestou o R., invocando a exceção de prescrição do direito invocado pelos AA., exceção julgada improcedente no despacho saneador. No mais, admitiu ter colocado e construído o emissário e coletores em questão, afirmando ter cumprido as obrigações que para si defluíam do acordo, não se encontrando em mora, nem lhe tendo sido fixado prazo para cumprimento, sendo que a falta de interesse dos AA. na colocação em funcionamento da unidade de produção se deve ao facto de a instalação se encontrar em ruínas, abandonada e ter sido alvo de furto, considerando ainda serem exagerados os valores indemnizatórios pedidos. Invocou, igualmente, o abuso de direito pelo facto de os AA. terem deixado decorrer 18 anos sem interpelar o R. ao cumprimento, lavrando em venire contra factum proprium e em supressio. Os AA. exerceram contraditório. A 9.7.2020, foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a exceção de prescrição, fixando o objeto de litígio e elencando os temas de prova. Realizado julgamento, veio a ser proferida sentença, datada de 11.1.2022, a qual julgou a ação parcialmente procedente, condenando o R. a pagar aos AA. a quantia de € 44.920,00, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, e absolvendo-o do demais. Foram aí dados como provados os seguintes factos: 1 - O prédio misto, sito no lugar ..., atual ..., nº ... da freguesia ..., concelho de Paredes foi adjudicado aos Autores por escritura de partilha, outorgada no cartório notarial de Paços de Ferreira ,em 5 de fevereiro de 2004, a folhas 24, do livro ......, encontrando-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes, sob o nº ...- ... e inscrito na matriz predial urbana da dita freguesia no artigo ... e na matriz predial rústica no artigo ..., a favor dos Autores. 2 - Há mais de 30 anos que os Autores, por si e antepossuidores, instalaram no referido prédio construções e mecanismos de uma pequena central de produção de energia elétrica, (mini-hídrica) edificando para o efeito, a casa da comporta e do gerador, instalando a turbina e respetivo gerador, as condutas que permitiam a circulação de água, a qual derivada do Rio ... era dirigida para a comporta e desta circulava em tubos até à turbina e gerador. 3 - Apesar da central de produção de energia elétrica ter ficado inativa a mesma não foi desmantelada. 4 - Pelo menos desde 1997/98 que a mini-hídrica não estava em funcionamento e não tinha qualquer intervenção dos Autores. 5 - Em 2007, a mini-hídrica estava degradada, deteriorada, abandonada. 6 - No âmbito das obras de construção do emissário I 1, relativo à obra de Drenagem das Águas Residuais às freguesias de ..., ... e ... (2ª Fase), os serviços Municipalizados do Ambiente do Réu encetaram negociações juntos dos Autores com vista a terem permissão para atravessar o prédio identificado no ponto 1 com o aludido emissário. 7 - Os Autores e Réu acordaram por auto de declarações, conforme documento sétimo junto com a p.i., que se dá por integralmente reproduzido, as condições de atravessamento do emissário I1, e de construção dos coletores pelo prédio dos Autores, identificado no ponto 1 e que o Réu, através dos serviços municipalizados do ambiente, teria que cumprir, tendo a Câmara Municipal, enquanto órgão executivo do Réu, aprovado o conteúdo do auto de declarações, na sua reunião ordinária de 21-11-2007. 8 - Tendo ficado acordado que a instalação da secção do tubo, que compõe o aludido emissário, ia atravessar o prédio dos Autores no sentido norte-sul. 9 - Além da instalação do referido tubo iam ser construídos coletores no prédio dos Autores. 10 - Os Serviços Municipalizados do Ambiente de ..., obrigaram-se, após a realização das obras e eventuais reparações futuras, a repor o terreno nas condições iniciais e infraestruturas existentes. 11 - Obrigando-se, ainda, a proceder à abertura de acesso, no terreno onde serão instalados os coletores, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e junto à construção a proceder à edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais. 12 - O Réu beneficiou da parte do acordo que lhe concedeu a autorização de atravessar o prédio dos Autores com o emissário e com a construção dos coletores, sem cumprir com a obrigação de execução das obras a favor dos Autores a que se obrigara no auto de declarações, não efetuando as obras de reposição do terreno nas condições iniciais, nem as infraestruturas existentes, não tendo construído o caminho no terreno, onde foram instalados os coletores, nem o patamar. 13 - Os Autores, por diversas vezes, ao longo dos anos, deslocaram-se à Câmara ..., tendo falado com a Vereadora, Dra. EE, para que a Câmara cumprisse com as suas obrigações. 14 - Não obstante, o Réu não executou as obras a que se obrigou, tendo beneficiado da autorização do atravessamento do emissário pelo prédio dos Autores. 15 - Após a colocação do emissário a que se alude no ponto 6, a mini-hídrica foi objeto de furto e vandalismo por parte de desconhecidos, tendo ficado apenas um gerador elétrico (rotor e estator), a roda de uma turbina hidráulica e carcaça de uma turbina e as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica abertas. 16 - Após a ocorrência do referido furto, rebentou o emissário inicialmente instalado, tendo ruído uma parede da casa das máquinas da central hidroelétrica e parte das terras do prédio dos Autores foram arrastadas para o Rio .... 17 - A parede da casa das máquinas ruiu por causa de envelhecimento precoce e abandono da mini-hídrica e porque as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica ficaram abertas desde a ocorrência do furto a que se alude no ponto 15. 18 - A não execução da contraprestação do Réu a que se alude no ponto 11 que facilitava o acesso à casa das máquinas, os atos de furto e vandalismo a que se aludem no ponto 15, o estado abandonado, decrépito e deteriorado da unidade de produção elétrica e o elevado custo da recolocação de toda a infraestrutura, frustraram as expectativas dos Autores, deixando estes de ter interesse em voltarem a pôr em funcionamento a central de produção de energia elétrica e de voltarem a colher os proveitos da produção de energia elétrica. 19 - A construção da secção do emissário no local sem a construção do acesso e bem assim do patamar causou um acréscimo de dificuldade no acesso às diversas instalações que compunham a hidroelétrica. 20 - O custo estimado da obra de pavimentação, em saibro, no caminho do terreno é de valor não concretamente apurado, mas superior a € 11.500,00. 21 - O custo estimado da construção do patamar previsto no acordo com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação de águas pluviais é de € 4.000,00, acrescido de IVA. 22 - Sendo, ainda, necessário repor a zona que desapareceu a que se alude no ponto 16 para se conseguir chegar à casa das máquinas, reposição essa que tem um custo não concretamente apurado. 23 - O arrastamento das terras a que se alude no ponto 16 levou à alteração do perfil do terreno em resultado das escorrências do emissário. 24 - O custo do investimento necessário para colocar em funcionamento a central de produção, sem o custo da construção do caminho a que se alude nos pontos 20 e 21, estima-se em cerca de € 200.000,00 em aquisição de equipamento e obras, devendo ser acrescentados os custos de projeto e processo de licenciamento, cuja extensão temporal é de seis meses a dois anos. 25 - Caso existisse a referida central, os custos anuais de manutenção são estimados em cerca de 12 a 15 mil euros. 26 - No caso da central hidroelétrica vir a funcionar e produzir energia elétrica poderá ter uma produção anual média calculada em 330 MWh, cujo valor de mercado seria de aproximadamente 40 mil euros por ano. 27 - Em 7 de janeiro de 2008, o anterior mandatário dos Autores propôs ao órgão executivo do Réu a alienação do prédio onde fora instalado o emissário como forma de resolver o conflito existente entre as partes, decorrente da não execução das obras a que se alude no ponto 11. Foram dados como não provados os factos seguintes: - Que após 1997/98, os Autores faziam obras de reparação dos edifícios e de manutenção dos demais mecanismos, e cuidavam do terreno adjacente que integra o descrito prédio. - A construção do emissário provocou a destruição de infraestrutura hidroelétrica. - A parede da casa das máquinas ruiu por causa do rebentamento do emissário. Desta sentença, recorrem os AA., visando a condenação do R. na quantia de € 160.000, 00, de indemnização, mediante os seguintes argumentos: ……………………………… ……………………………… ……………………………… O R. não contra-alegou, mas apresentou também recurso com vista a obter a sua absolvição, valendo-se dos fundamentos que assim sintetizou: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Os AA. contra-alegaram, opondo-se à procedência do recurso formulado pelo R. Os autos correram vistos legais. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso. Atenta o facto de o R. colocar em causa a matéria de facto apurada e, bem assim, a obrigação de indemnizar, sendo que os AA. apenas se rebelam relativamente ao quantum indemnizatório, iniciaremos a exposição pela apreciação do recurso da matéria de facto, depois verificação da obrigação de indemnizar e, mantendo-se esta, apreciação do valor indemnizatório. FUNDAMENTAÇÃO Fundamentos de facto Recorde-se que a alteração pelo Tribunal da Relação da matéria de facto apurada em primeira instância só ocorre quando exista certeza absoluta da errada convicção do julgador de primeira instância, dizendo-se que “a Relação só pode diretamente alterar as respostas dadas à matéria de facto, com base no confronto dos meios de prova livre, quando a reapreciação desta a leve seguramente a um resultado diverso, não bastando para tanto, nomeadamente, uma situação de dúvida sobre a credibilidade do depoente (cf n.º 2-a) ou sobre o resultado a extrair dos meios de prova produzidos (cf. n.º 2-b)”[1]. Por essa razão, mantemos aqui a posição assumida, na qualidade de adjunto, no acórdão desta Relação, de 21.11.2021, Proc. 1787/20.0T8PRT-P1: “O tribunal de 2.ª instância apenas deve proceder à alteração da decisão da matéria de facto relativamente a matéria incorporada em registos fonográficos quando se convença, com base em elementos objetivos e lógicos, que houve erro na 1.ª instância, o que se não verifica in casu, bem tendo a convicção sido formada na imediação e oralidade”. Tendo, assim, presente o sentido da convocação da segunda instância para reponderação da matéria de facto, vejamos o que pretende o R. Município. Em primeiro lugar, pretende se considere não provado o facto constante em 13, segundo o qual: Os Autores, por diversas vezes, ao longo dos anos, deslocaram-se à Câmara ..., tendo falado com a Vereadora, Dra. EE, para que a Câmara cumprisse com as suas obrigações. Aduz, para tanto, ter a testemunha EE afirmado não se recordar de ter conversado com a A., nem que o assunto alguma vez lhe tivesse passado pelas mãos e que se, de facto, isso tivesse sucedido, naturalmente lembrar-se-ia. Quanto a este facto, a motivação da decisão recorrida é a seguinte: “No que se reporta à matéria constante dos pontos 12 a 14, relevou-se as coincidentes e credíveis declarações da Autora, AA, e dos Habilitados, CC e DD, sobre esta matéria, o relatório pericial e fotografias que o acompanham, junto em aos autos em 22/6/2021 e esclarecimentos dos peritos prestados em julgamento, sendo inequívoco que apesar da Câmara ter colocado o respetivo emissário no prédio dos Autores, em 1997, não executou as obras a que se obrigou no referido auto de declarações. Relevando-se, ainda, no que se reporta à matéria constante do ponto 13, as coincidentes e credíveis declarações da Autora e dos Habilitados, integralmente corroboradas pelo cartão de visita da vereadora, Dra. EE, junto a fls. 63, que aqui se dá integralmente reproduzido e que não foram contrariadas pela própria em julgamento, já que a mesma refere que tal cartão é seu, tal como a letra nele inscrita, admitindo que tivesse sido contactada pela Autora, embora não tenha memória dos factos, o que é absolutamente plausível, atento o tempo já decorrido, tendo a referida testemunha contactado com muitas pessoas na Câmara ao longo dos anos em que exerceu as funções de vereadora”. Ora, aquela testemunha afirmou não lhe ser estranha a cara da A., esta presente na sala de audiência, e, apesar de o assunto dos autos nada ter a ver com os pelouros que na época, titulava na Câmara Municipal - razão pela qual a falta de memória sobre o tema é absolutamente plausível – a verdade é que declarou receber os cidadãos nos dias de atendimento ao público, admitindo ser seu o cartão de visita junto aos autos, assim como o número de telefone nele aposto, não se vislumbrando outra razão para a A. o deter se não mercê da tentativa de resolver a questão junto da edilidade. Sendo assim, o depoimento da A., afirmando ter ido diversas vezes à Câmara, tendo falado com a Sr.ª Dr.ª EE que afirmou ir ver o que se passava e ajudar a A. – o que não sucedeu porque, a certa altura, aquela senhora deixou de prestar serviço na Câmara – parece-nos absolutamente credível, não se vislumbrando qualquer razão para infirmar o julgamento de facto formulado em primeira instância. Pretende, ainda, o R. sejam considerados como provados os seguintes factos: a) Os Autores deixaram abertas as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica, depois da ocorrência do furto a que se alude no ponto 15 do elenco de factos dados como provados. b) Os Autores não se deslocavam regularmente à central mini-hídrica. c) Os Autores não realizaram qualquer ato de conservação ou reparação da central mini-hídrica. Ora, o facto referido em A. já se encontra provado em 17 (as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica ficaram abertas desde a ocorrência do furto a que se alude no ponto 15.), não se vislumbrando – nem o R. o refere – qual a vantagem ou utilidade para o desfecho da ação na repetição do mesmo facto, o que é suficiente para improceder esta pretensão. O mesmo se diga quanto aos factos b) e c) posto que estes se inferem do que está provado em 4 (Pelo menos desde 1997/98 que a mini-hídrica não estava em funcionamento e não tinha qualquer intervenção dos Autores.), em 17 (as portas ficaram abertas desde o furto, sem intervenção dos AA.) e em 18, quando se alude a estado de abandono, não se vendo que importância tem para o desfecho da ação o acréscimo desta matéria redundante. Indefere-se, pois, na totalidade o pedido de reapreciação da matéria de facto, mantendo-se o que ficou elencado na sentença recorrida e acima já reproduzido. Fundamentação de Direito Cumpre caraterizar o acordo dos autos que acabou por ser formalizado naquilo que as partes denominaram de “auto de declarações”. Como ficou provado, os AA. acordaram com os serviços municipalizados do ambiente do R. a instalação da secção de um tubo emissário pelo seu terreno e da construção de coletores, estes incluídos na obra de drenagem de águas residuais. Trata-se, assim, da constituição de uma servidão administrativa, entendida esta como o encargo imposto sobre um prédio em resultado de disposição legal ou de ato administrativo em consequência da utilidade pública da coisa. De acordo com o art.1344.º n.º1 do CC, a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico. O direito de propriedade em toda a sua extensão sofre limitações umas decorrentes diretamente da função social da propriedade, outras são limitações impostas pelo interesse público ou pela utilidade pública e outras ainda de interesse privado ou de utilidade privada. De entre as restrições comandadas pelo interesse público, atendendo ao seu conteúdo, encontramos as servidões administrativas. As servidões administrativas podem constituir-se diretamente por lei, por ato administrativo e por contrato. Apesar do ato administrativo constituir o principal instrumento na imposição das servidões administrativas[2], nada impede que a sua constituição resulte de contrato a celebrar entre o ente público interessado e o particular onerado[3]. Neste caso, as servidões administrativas são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respetivo título, ou seja, pela lei, ato administrativo ou contrato. A servidão deve ser constituída e exercida de modo a que o bem serviente continue a ser utilizado pelo seu dono tal como dantes antes da constituição da servidão, sob pena de estarmos perante uma verdadeira expropriação. A constituição de servidões relativas ao sistema de drenagem e de tratamento de águas residuais segue o regime previsto no DL 34021, de 11.11.1944, em cujo art. 4.º já se previa que as indemnizações relativas a tal ocupação dos terrenos privados seriam fixadas por acordo entre as partes. Na situação que nos ocupa, o Município ..., através dos respetivos serviços municipalizados do ambiente, acordou com a dona do terreno, que autorizou, o atravessamento de um emissário para drenagem de águas residuais, obrigando-se o ente público a proceder à abertura de acesso, no terreno onde serão instalados os coletores, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e junto à construção a proceder à edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais. Esta obrigação a cargo do R. é, na realidade, o correspondente à indemnização devida aos AA. pelo uso do solo e subsolo, consistindo numa obrigação de facere. Alega o R. que tal obrigação não se encontrava sujeito a prazo, não tendo que ser simultânea relativamente à instalação do emissário e coletores, sendo assim uma obrigação pura. Os AA., por sua vez, entendem que o R. se acha em mora desde a instalação dos emissário e coletores porque “não foram estipulados no texto do acordo prazo diferentes por um lado para a autorização de colocação do emissário e coletores e por outro lado para cumprir com a construção do caminho e patamar previstos no texto contratual”. No que tange ao prazo de cumprimento, o art. 777.º, n.º1, CC contempla as chamadas obrigações puras (por contraposição às obrigações a prazo), aquelas para as quais não foi fixado um termo de vencimento ou exigibilidade, situação em que o credor tem a faculdade de a todo o tempo exigir a realização da prestação, podendo o devedor desonerar-se do seu cumprimento também a todo o tempo. Na situação dos autos, nada se diz quanto a prazo de cumprimento, por parte do R., quanto às obrigações que assumia, escrevendo-se apenas, no n. º1 do escrito de fls. 26, que o R. reporia o terreno e infraestruturas nas condições iniciais, após a realização das referidas obras e eventuais reparações futuras. Da matéria de facto provado não resulta a data em que tiveram lugar as obras de colocação do emissário e coletores e nem os AA. o alegam, mas o certo é que o acordo não fixou ao R. prazo para cumprimento, não podendo dizer-se que essa obrigação deveria ser cumprida imediatamente após as obras. Assim sendo, “o vencimento ou exigibilidade da obrigação depende de um ato de interpelação do devedor pelo credor, ou seja, um ato de comunicação do credor ao devedor de que este deve realizar a prestação. Trata-se, pois, de um jurídico unilateral recetício que pode ser feito judicialmente (notificação avulsa, art. 256.º do CPC) ou extrajudicialmente (…). A interpelação para cumprir não se confunde com a interpelação admonitória prevista no art. 808.º, n. º 1”[4]. Quando a mora não opere por si, estando dependente da iniciativa do credor (mora ex persona), o art. 805.º, n.º 1 exige, pois, a interpelação do devedor, a qual se torna eficaz nos termos do art. 224.º. CC, isto é, torna-se apta a produzir os efeitos intencionados pelo declarante logo que é efetivamente conhecida pelo destinatário; quando chega ao seu poder, em condições de ser por ele conhecida; a partir do momento em que, normalmente, teria sido recebida pelo destinatário, caso este não tivesse optado, com culpa sua, à sua oportuna receção. Ao contrário do pretendido pelo Município, demonstrou-se terem os AA., ao longo dos anos, procurado junto da Câmara que esta cumprisse as suas obrigações, tendo falado com uma vereadora. A câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores. É o órgão executivo colegial do município. Compete ao Presidente da Camara representar o município (art. 35.º, nº1 al. a) da Lei 75/2013, de 12.), sendo que aos vereadores cabe coadjuvar o Presidente da Câmara no exercício das suas funções (art. 36.º, n.º 1). Sendo assim, tendo-se os AA. dirigido a vereadora do Município R., ao longo dos anos, para que a Câmara cumprisse o acordo celebrado em 2001, considera-se suficientemente interpelado o R., que, assim, se acha em mora quanto a tais obrigações. Aliás, apesar de a carta a que alude o ponto 27, remetida por mandatário dos AA. à Câmara Municipal ..., propor ao R. a venda do imóvel dos AA., a verdade é que na mesma se alude muito especificamente a anteriores comunicações dos AA., mencionando-se mesmo que, atento o decurso do tempo e o facto de parte do prédio ter sido levado pelo leito do rio, as obras em causa já não são viáveis. Sendo assim, é abusivo afirmar-se não terem os AA., ao longo dos anos, solicitado ao R. o cumprimento das suas obrigações, pois tanto o fizeram que, a certa altura, declararam mesmo não pretender já o cumprimento do contrato e, nem assim, o Município R. se predispôs a assumir as suas responsabilidades. A simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados, como resulta do art. 804.º, n.º1 CC, sendo que tal ilícito obrigacional se presume culposo (art. 799.º CC), ou seja, atribuível ao devedor que terá que fazer prova com vista a demonstrar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua. Para que exista mora debitória é necessário que a prestação ainda seja possível e haja interesse do credor em recebê-la. A manutenção do interesse do credor não se encontra autonomizada, mas resulta dos arts. 398.º, n.º 2, e 808.º CC. Neste último normativo, o legislador confere ao credor a possibilidade de resolução decorrente da mora debitoris, convertida em incumprimento definitivo, quando perca o interesse na prestação, situação em que o art. 801.º, além do direito potestativo à resolução, confere ao credor direito a indemnização. O interesse do credor é aqui a referência e critério, o qual se conexiona com o fim da prestação em causa, sendo apreciado de forma objetiva, exigindo-se um juízo que se alicerce em elementos que possam ser valorados segundo um critério de razoabilidade negocial normal, “não se afigurando justo, nem tão-pouco, razoável, que a manutenção do interesse no cumprimento implique a vinculação indefinida do credor ao contrato”[5]. No caso, deu-se como provado que a falta do acesso e patamar que o R. deveria construir no terreno dos AA. tornou mais difícil a passagem para as diversas instalações da hidroelétrica que os AA. tinham no terreno e que estava desativada desde 1997/98 e, apesar de se encontrar abandonada, de ter sido objeto de furto e de ter ruído a parede da casa das máquinas, deu-se como provado em 15 que também a falta de cumprimento da obrigação referida em 11, a par daqueles fatores (e do elevado custos de recolocação de toda a estrutura), constitui fundamento da perda de interesse dos AA. na prestação a cargo do R. Esta perda do interesse dos AA. em que o R., passados tantos anos, execute aquelas obras é compreensível posto que os demandantes concederam autorização para constituição de uma servidão administrativa, sem direito a indemnização que a lei prevê (art. 8.º Cód. Exp.), na expetativa de poderem beneficiar de um melhor acesso ao local. O acordo foi firmado em 2001, sendo que, já em 2008, os AA. manifestavam falta de interesse naquelas obras. Não se demonstrou a data em que foram colocados o emissário e coletores, mas remontando o acordo a 2001 e tendo os AA., ao longo dos anos seguintes, solicitado sem sucesso, a construção dos acessos àquelas instalações, compreende-se que tivessem descurado a conservação da mesma. Assim, embora lhes caiba quota-parte de responsabilidade na falta de interesse que vêm manifestando há mais de 10 anos, é inequívoco que o R., com a sua conduta relapsa e culposa (não alegou sequer quaisquer razões que justificassem a sua inércia perante os apelos dos munícipes aqui AA.), também contribuiu para essa situação. Aqui chegados, verificamos não terem os AA., perante o incumprimento definitivo, exercido o direito potestativo à resolução. Na verdade, não foi pedido o fim do contrato, nem que o R. procedesse ao levantamento do emissário e coletores, desfecho que a resolução implicaria, atento o disposto nos arts. 433.º e 289.º, n.º1 CC. A via resolutiva não é a única via disponível, podendo o credor optar pelo que lhe pareça mais conveniente, sendo que “o ressarcimento do interesse no cumprimento aparece normalmente como dever de prestação secundário, sucedâneo do dever de prestação principal, isto é, no lugar ou em substituição deste (indemnização “em vez de prestação”)”[6], ou seja, nos casos de impossibilidade de incumprimento imputável ao devedor, o dever primário de prestação converte-se no dever de indemnizar o credor pelo interesse positivo. Assim, em primeiro lugar, o que pretendem os AA. é a indemnização pelo interesse contratual positivo, o sucedâneo da prestação principal omitida pelo R., consistente agora no valor necessário à execução daquelas obras, tendo o tribunal a quo abonado a quantia de € 24.920,00, valor que se afigura ajustado face ao provado em 20 e 21 e que, afinal, não é especificamente posto em causa pelos recorrentes AA. e R. O segmento seguinte do pedido de indemnização respeita a dois danos distintos: - a frustração da expetativa de rendimentos gerados pela central de produção de energia elétrica; - os danos decorrentes do rebentamento do emissário e arrastamento das terras para o leito do rio. A este título, o tribunal fixou a indemnização global de € 20.000,00, para os dois prejuízos. Vejamos o primeiro, relativo aos lucros cessantes, posto que o segundo se refere a danos emergentes e não resulta do incumprimento pelo R. da prestação a que se vinculou, decorrendo antes do rebentamento do emissário (facto 16). O art. 798.º CC estipula que o devedor que falta culposamente à obrigação se torna responsável pelo prejuízo que cause ao credor. E, não havendo remissão expressa para o art. 562.º CC, entende-se que a indemnização a este título obedece aos arts. 562.º e ss. dos quais resulta o regime geral da obrigação de indemnização, cabendo assim ao devedor a reconstituição da situação hipotética em que estaria o credor se aquele tivesse cumprido, ou seja, haverá que colocar o credor na situação patrimonial em que estaria se não fosse o incumprimento, incluindo as vantagens concretas que teria retirado da prestação devida. A este respeito, cabe convocar o art. 564.º, n.º 1, segundo o qual o dever de indemnizar compreende, além do prejuízo causado, os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Considera-se lucro cessante a frustração de um acréscimo ao património do lesado, compreendendo “benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, e tem de ser determinado por critérios de verosimilhança ou de probabilidade”[7]. O recurso ao n.º 2 daquele normativo é importante, porquanto nele se refere que os danos futuros indemnizáveis têm de ser previsíveis. Embora se não trate de dano futuro propriamente dito, o lucro cessante acaba por ser futuro relativamente à época do evento lesivo. Por isso é nota caraterística para a indemnização do lucro cessante é a da sua previsibilidade, impondo-se “um grau elevado de probabilidade, considerando os efeitos comuns associados à lesão causada e as especificidades das circunstâncias particulares e do evento”[8]. Sendo certo que é ao lesado que cabe a prova dos factos constitutivos do direito à indemnização (art. 342.º, n.º1), é evidente que, para o lucro cessante, essa prova não é fácil. Porém, «as dificuldades referidas poderão (…) ser ultrapassadas, mediante a suficiência de provas de primeira aparência ou a aceitação de presunções de facto, de acordo com as “regras da experiência” o “curso regular dos acontecimentos”, que deve considerar-se relevante para o apuramento do lucro cessante»[9], de modo que é útil fazer apelo a parâmetros objetivos e subjetivos, como propõe P. Mota Pinto[10], incluindo-se nos primeiros a avaliação das condições de mercado, variação dos preços, desvalorização monetária, natureza do bem, o estádio da situação geradora de lucro; e, nos segundos, as qualidades do lesado (p. ex, diligência e capacidade de trabalho), as condições económicas e sociais deste, a sua atividade profissional, de trabalho ou de estudo, relevante para avaliar os recursos como o tempo e o dinheiro empregues na atividade geradora de lucro ou no negócio alternativo, a sua propensão e habilidade para esse negócio ou atividade. Como se expôs no ac. STJ, de 26.3.2019, Proc. 877/18.3YLRSB.S1: não se pode deixar de olhar para a opção do legislador ao estabelecer a regra do art.º 563.º CC, que delimita a responsabilidade, estabelece fronteiras, limites normativos ao domínio do indemnizável (“esta delimitação da responsabilidade, o circunscrevê-la aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, não é casual e corresponde a vários escopos de política legislativa. Corresponde, desde logo, a uma determinada ponderação entre os valores da segurança e da iniciativa, mormente a iniciativa económica numa determinada sociedade. O autor de um facto ilícito, mesmo da violação de um contrato, não pode ficar exposto à indemnização de danos eventuais, de toda uma cadeia de danos puramente hipotéticos, cadeia essa sem fim aparente (…). É claro que também estão presentes outras considerações, designadamente quanto aos fins da própria responsabilidade civil. No nosso sistema, a responsabilidade civil não visa, ou, pelo menos, não visa primordialmente uma função punitiva. O que está em jogo é colocar o lesado na situação em que ele (provavelmente) se encontraria se não fosse a lesão. Como o art.º 562.º estabelece: «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». O mesmo principio vale, entre nós no contrato (…)”, sendo que também colhemos apoio para a indemnização do dano “lucro cessante” em vários outros autores, em geral, concordantes na ideia a indemnização do lucro cessante só se verifica “se o lesado, no momento da lesão, for titular de uma expectativa jurídica que lhe permitisse a aquisição de um benefício, tendo deixado essa aquisição de se verificar em consequência da lesão”, ainda que não se bastando com “uma mera hipótese de aquisição desse ganho, tendo que existir uma probabilidade quase em termos de certeza de que essa aquisição ocorreria”, já que a sua certeza nunca pode ser absoluta, sendo, no entanto, necessário atentar na «evolução normal» (e, portanto provável) dos acontecimentos. Apesar de não se tratar de lucro cessante, a chamada perda de chance exige, de igual forma, uma ponderação sobre um desfecho favorável à posição do credor, acabando o STJ por entender recentemente, em AUJ 2/2002 (DR, 1.ª S., de 26.1), que a chance indemnizável não pode ser abstrata, pois tem de ser uma chance séria, concreta, consistente, apoiada numa probabilidade também séria e consistência de ocorrência da vantagem perdida. De regresso ao caso dos autos, verificamos que o que está provado em 15 – contendo factos e conclusões – é que, por um conjunto de situações, os AA. deixaram de ter interesse em colocar em funcionamento a mini-hídrica. A questão que se coloca é: demonstraram os AA. de forma suficiente a sua intenção de, a partir de 2001, voltarem a colocar em funcionamento àquela instalação? Vimos que o dano futuro tem de ser previsível e que esta previsibilidade é medida de acordo com parâmetros objetivos e subjetivos. Quanto a estes últimos, nada foi alegado ou demonstrado. Tendo a mini-hídrica sido já instalada há mais de 30 anos (pelos AA. e antepossuidores), nada se diz quanto à atividade habitual destes ou outra que permita concluir por uma disposição consistente em enveredar por tal ramo de atividade; depois, como alega o recorrente Município, também se omite qualquer referência à reunião pelos AA., àquela data, de fundos suficientes para investir na produção de energia elétrica, de molde a aquilatar-se de uma intenção séria nesse sentido, quando é certo que os elevados custos da recolocação de toda a infraestrutura foi um dos fatores de desmotivação dos AA. (facto 15). Do ponto de vista objetivo, igualmente nos deparamos com dificuldades em ver provada com suficiente segurança a reutilização da mini-hídrica. Com efeito, as instalações dos AA. datam de há já mais de 30 anos, não estando, naturalmente, consentâneas com as exigências modernas relativas à exploração de uma atividade complexa, como é a de produção de energia elétrica; os AA. haviam já deixado de aí intervir desde, pelo menos, 1997/98, sendo que não foram juntas licenças de utilização do domínio hídrico, dispondo então a lei (art. 8.º do DL 46/94, de 22.2, revogado depois pelo DL 226-A/2007, de 31.5) que, findas as licenças, as instalações não fixas devem ser removidas e as instalações fixas devem ser demolidas; não vemos demonstrada ou alegada qualquer factualidade relativa à concretização da intenção que afirmam ter tido, mormente em projetos, aquisição de materiais, contactos com pessoas relacionadas com a atividade, nomeadamente para obtenção do título de utilização, licenças ou contratos de concessão previstos nos arts. 3.º e ss. do DL 46/94, de 22.2. Sendo assim, é insuficiente para traduzir uma intenção séria de reabilitar uma mini-hídrica com mais de 30 anos, demonstrar-se que a instalação está no terreno e que a não execução das obras de acesso (entre outros fatores não despiciendos, como a decrepitude e abandono das instalações e o elevado custo de recolocação da infraestrutura) pelo Município frustrou as expetativas dos AA., o que constitui uma petição de princípio. O que cabia aos AA. demonstrar era a séria intenção de recolocarem em funcionamento a mini-hídrica e não apenas os fatores que teriam colocado por terra essa intenção, não estando demonstrado que o cumprimento pelo R. da sua contraprestação é que permitira pôr em marcha o processo de licenciamento e os investimentos necessários. Não são apenas os acessos que estão em causa, mas toda uma conjuntura não demonstrada que permita concluir por uma intenção séria e consistente de reabilitar a estrutura, com a disponibilidade de meios para o fazer. É, pois, irrelevante questionar-se se os AA. contribuíram para a produção deste dano – lucro cessante – posto que o mesmo não se acha demonstrado. Do mesmo modo, queda-se sem interesse verificar o abuso de direito invocado pelo R. Município para procurar desvirtuar o pedido relativo aos ditos montantes deixados de auferir pelos demandantes. Aqui chegados, vemos ser também infundado a pretensão recursiva dos AA., pois não tendo os mesmos demonstrado o dano em causa de forma séria, consistente e previsível, não cabe já tratar do tema do respetivo quantitativo, sendo totalmente improcedente o seu recurso. Quanto ao dano resultante do arrastamento das terras, o mesmo foi causado pelo rebentamento do emissário (ponto 16), sendo necessária a reposição das mesmas (ponto 22), mas não se tendo apurado o custo de tal trabalho e material. O tribunal a quo decidiu englobar os dois prejuízos - dano emergente e lucro cessante – num único juízo indemnizatório cujo critério orientador assentou na equidade. Como vimos, trata-se de dano distintos, sendo um deles emergente do contrato, e não demonstrado, e o outro emerge do disposto no art. 492.º, n.º 2 CC, posto que o R., titular da servidão, deveria verificar o estado de conservação dos emissários. Já o recurso à equidade como forma de cálculo deste dano – em valor que se ignora porque foi englobado num total para o qual concorreu outro pretenso dano – se nos afigura desajustado. O art. 566.º, n.º 3, CC, prevê o recurso à equidade “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos”. A conjugação entre este n.º 3 o art. 609.º, n.º2 CPC revela a natureza subsidiária da ponderação equitativa dos danos. Por essa razão O apuramento através de juízos de equidade não pode traduzir-se numa decisão que suscite dúvidas entre o equo e o arbitrário, devendo optar-se pelo incidente de liquidação quando não estiverem excluídas as possibilidades de prova do dano segundo um critério de normalidade[12]. No ponto 22 dos factos provados, apenas se refere que a reposição das terras arrastadas implica valor não concretamente apurado, mas não resulta daí que tal valor não possa ainda ser apurado, até porque se verifica que a perícia efetuada não esgotou tal possibilidade. Ademais, mesmo para fixar este dano de modo equitativo, seria necessário obter-se mais informação, nomeadamente o apuramento da área afetada, o valor aproximado do material necessário para lá colocar, a quantidade e preço da mão-de-obra envolvida nestes trabalhos. Não se tendo esgotado as possibilidades de apuramento do custo relativo ao dano mencionado em 11, 22 e 23, deverá relegar-se para incidente posterior a respetiva fixação. Dispositivo Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar o recurso dos AA. totalmente improcedente e julgar parcialmente procedente o recurso do R., mantendo a sentença na parte em que o condenou a pagar aos AA. a quantia de € 24.920,00, acrescida de juros legais desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-o do pedido relativo a lucros cessantes, sendo o R. condenado a pagar aos AA. o que se liquidar em incidente posterior quanto aos danos provados em 11, 22 e 23. Custas por ambas as partes na proporção do decaimento. Porto, 13.7.2022 Fernanda Almeida Maria José Simões Abílio Costa ________________ [1] Lebre de Freitas, Armando Mendes e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3. 3.ª ed., anotação ao art. 662.º, p. 170. [2] Cfr. AC. STA, de 9.10.01, Proc. 045296: A constituição de servidão administrativa necessária à realização de fins de interesse público, como o atravessamento de uma propriedade por um emissário de águas residuais, sem o consentimento da proprietária, depende de declaração de utilidade pública por acto administrativo que individualize os bens a sujeitar à servidão e o seu âmbito, nos termos dos artigos 1º; 8º e 10º n.ºs 1 e 2 do CE de 1991. [3] Azevedo Bernardo considera essa possibilidade desde que a mesma não seja excluída pela lei, Servidão de Direito Público - Contributo para o seu estudo, Coimbra Editora, 2005, p. 66. [4] Ana Afonso, anotação ao art. 777.º, in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Universidade Católica Portuguesa, 2018,p. 1064. [5] Maria Graça Trigo, anotação ao art. 808.º, in Comentário cit., p. 1143. Sobre a perda de interesse do credor, entre outros, pode ver-se o ac. STJ, de 30.11.2021, Proc. 26599/19.0YIPRT. C1.S1: I - Em matéria de incumprimento parcial, só o incumprimento parcial definitivo confere ao accipiens a faculdade de resolver o negócio – art.º 802.º C.Civ. II – O art.º 808.º CCiv faculta a resolução do contrato ao adimplente se ele demonstrar que perdeu objectivamente o interesse na prestação, perda que deve transparecer numa apreciação objectiva da situação, visando a lei evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos do credor ou à perda infundada de interesse na prestação. III – O objectivismo é controlado, não apenas pela lex contractus, mas também pelo princípio da boa fé, em decorrência dos artºs 432.º n.º 1 e 762.º n.º 2 CCiv – se não pode estar em causa um incumprimento levíssimo, um prazo essencial não absolutamente fixo pode acabar por se revelar essencial no decurso da respectiva execução. IV – A objectividade da avaliação da perda de interesse do credor não significa que se não possa atender ao interesse subjectivo do credor e aos fins por ele visados, podendo resultar condições e expectativas que, na execução do negócio, venham a condicionar a sua execução. [6] Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, 2008, p. 1477. [7] P. de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Ed., p. 580. [8] Henrique de Sousa Antunes, anotação ao art. 564.º, Comentário cit., p. 561. [9] Paulo Mota Pinto, cit., p. 1105-1107 e nota de rodapé 3106, onde se remete para Vaz Serra, que considerava o lucro cessante como aquele que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais, podia ser esperado com probabilidade. [10] Ibidem, p. 1108-1109. [11] Para o dano futuro, subscrevemos já o ac. desta secção e Relação, de 8.9.2020, Proc. 248/19.4T8PNF.P1, assim sumariado: I - Dano futuro é o prejuízo do ofendido ainda não sofrido no momento considerado; II - Consagra a lei (nº 2, do art. 564º, do Código Civil) a indemnização antecipada de danos futuros, exigindo tão só a sua previsibilidade. III – O dano futuro é previsível quando o homem médio (medianamente prudente e avisado) pode conjeturar, prognosticar, a sua ulterior verificação e tal dano futuro previsível pode ser certo, quando a sua produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como infalível, ou eventual, quando a sua produção se apresenta, no referido momento, como meramente possível, hipotética ou incerta. IV - Apenas são indemnizáveis os danos futuros previsíveis certos e os danos futuros eventuais em que se possa formar o prognostico de o prejuízo vir a acontecer. V - E a liquidação da indemnização apenas pode ser remetida para decisão futura (ulterior liquidação) quando os danos não são determinados, sendo determináveis, sendo que um dano é determinável quando pode ser fixado com precisão o seu montante. VI - Não é de relegar para liquidação ulterior a demonstração de dano futuro meramente hipotético, eventual, este nunca indemnizável antecipadamente, pois que segurança da sua verificação não existe e apenas cabe indemnizar reais danos do ofendido. Impondo-se a reparação integral do dano, proibido se mostra o enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização; VII - É meramente hipotética, incerta, não prognosticável e, por isso, não indemnizável antecipadamente, a condenação em coimas por infrações tributárias, tanto mais sequer sendo conhecida a existência de processos a tal tendentes. VIII - E vindo alegada a existência de um dano futuro líquido (sem pedido determinado para seu ressarcimento ter sido formulado, sendo que não pode o julgador condenar em mais do que vem pedido nem em objeto diverso), não podendo pedidos genéricos incluir danos determinados e líquidos, como o afirmado, não pode a formulada pretensão indemnizatória da apelante merecer satisfação. [12] Ac. STJ, de 18.2.2020, Proc. 877/18.3YRLSB.S2.

Sumário

II- Nesse caso, a mora não opera por si, estando dependente da iniciativa do credor, pois o art. 805.º, n.º 1, exige a interpelação do devedor, a qual se torna eficaz nos termos do art. 224.º. CC.

III- Compete ao Presidente da Câmara Municipal representar o Município (art. 35.º, nº1 al. a) da Lei 75/2013, de 12.), cabendo aos vereadores coadjuvá-lo nessas funções.

IV- Tendo-se os AA. dirigido a vereadora do Município R., ao longo dos anos, para que a Câmara cumprisse o acordo com eles celebrado, anos antes, considera-se suficientemente interpelado o R.

V- A manutenção do interesse do credor não se encontra autonomizada, mas resulta dos arts. 398.º, n.º 2, e 808.º CC. Neste último normativo, o legislador confere ao credor a possibilidade de resolução e indemnização decorrente da mora debitoris, convertida em incumprimento definitivo, quando perca o interesse na prestação.

VI- É justificada a perda do interesse dos AA. em que o R., passados vários anos, execute as obras a que se vinculou para constituição de uma servidão administrativa sobre prédio dos primeiros, quando estes não receberam qualquer indemnização na expetativa de poderem beneficiar de um melhor acesso ao local resultante de tais obras.

VII- Na indemnização pelo interesse contratual positivo, o sucedâneo da prestação principal omitida pelo contraente consiste no valor necessário ao cumprimento daquela prestação, no caso, a execução das obras pelo Município.

VIII- Considera-se lucro cessante a frustração de um acréscimo ao património do lesado, compreendendo os benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, o qual tem de ser determinado por critérios de verosimilhança ou de probabilidade.

IX- É insuficiente para traduzir uma intenção séria de reabilitar uma mini-hídrica com mais de 30 anos, a simples demonstração de que a instalação existe no terreno dos demandantes e que a não execução das obras de acesso pelo Município (entre outros fatores não despiciendos, como a decrepitude e abandono das instalações e o elevado custo de recolocação da infraestrutura) frustrou as expetativas dos AA.

X- O recurso à equidade como forma de cálculo de um dano tem natureza subsidiária, devendo optar-se pela liquidação posterior quando não estiverem excluídas as possibilidades de prova do dano segundo um critério de normalidade.

Texto Integral

Processo n.º 2462/19.3T8PNF.P1

Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil:

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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

AUTORES: AA, residente na Rua ..., ..., ... ..., Paços de Ferreira, e os habilitados a prosseguir a demanda do lado ativo, em substituição do A. pré-falecido, BB, CC e DD.

RÉU: Município ..., com sede na ...

Por via da presente ação declarativa, pretendem os AA. obter a condenação do R. a pagar-lhes a quantia de € 130.000,00, sendo que, quanto a € 30.000,00, deverá proceder-se à atualização de acordo com os índices de inflação publicados anualmente pelo instituto nacional de estatística, desde a data em que se celebrou o acordo até efetivo pagamento, acrescendo juros sobre a quantia restante, desde a citação e até integral pagamento.

Para tanto alegaram serem donos de um prédio misto, tendo acordado com o R., em 2001, a passagem, pelo terreno dos primeiros, de tubo para drenagem de águas residuais e construção de coletores, que os AA. autorizaram, mediante contrapartida a que o Município se obrigou de realização das obras e eventuais reparações futuras, de reposição do terreno nas condições iniciais e infraestruturas existentes e abertura de acesso, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e, junto à construção, a edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais.

Após a aprovação do acordo, em reunião do município de 21.11.2007, este instalou o tubo emissário e construiu o coletor no prédio dos AA., não tendo realizado as obras a que se obrigou, apesar de, ao longo dos anos, os AA. lhe exigirem o cumprimento dessas obrigações.

O tubo emissário veio a rebentar, tendo arrastado parcialmente as terras dos AA. para o rio e provocado o desmoronamento de parede da casa das máquinas da mini-hídrica que os AA. aí tinham instalado, sendo que as obras que o R. deveria executar tinham em vista colocar em funcionamento a central de produção hidroelétrica.

Com o passar do tempo e a falta de realização das obras, as infraestruturas daquela unidade de produção tornaram-se obsoletas e em ruínas, sendo que o atravessamento da secção do tubo emissário tornou difícil e não seguro o acesso para manutenção aos mecanismos existentes.

As obras que o R. se obrigou a executar têm o valor de €30.000,00.

Pela diminuição do seu terreno, fruto do rebentamento do tubo, e pela destruição da infraestrutura da central de produção de energia elétrica, bem como pela frustração do ganho decorrente de tal produção, pretendem indemnização de € 100.000,00.

Contestou o R., invocando a exceção de prescrição do direito invocado pelos AA., exceção julgada improcedente no despacho saneador.

No mais, admitiu ter colocado e construído o emissário e coletores em questão, afirmando ter cumprido as obrigações que para si defluíam do acordo, não se encontrando em mora, nem lhe tendo sido fixado prazo para cumprimento, sendo que a falta de interesse dos AA. na colocação em funcionamento da unidade de produção se deve ao facto de a instalação se encontrar em ruínas, abandonada e ter sido alvo de furto, considerando ainda serem exagerados os valores indemnizatórios pedidos.

Invocou, igualmente, o abuso de direito pelo facto de os AA. terem deixado decorrer 18 anos sem interpelar o R. ao cumprimento, lavrando em venire contra factum proprium e em supressio.

Os AA. exerceram contraditório.

A 9.7.2020, foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a exceção de prescrição, fixando o objeto de litígio e elencando os temas de prova.

Realizado julgamento, veio a ser proferida sentença, datada de 11.1.2022, a qual julgou a ação parcialmente procedente, condenando o R. a pagar aos AA. a quantia de € 44.920,00, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, e absolvendo-o do demais.

Foram aí dados como provados os seguintes factos:

1- O prédio misto, sito no lugar ..., atual ..., nº ... da freguesia ..., concelho de Paredes foi adjudicado aos Autores por escritura de partilha, outorgada no cartório notarial de Paços de Ferreira ,em 5 de fevereiro de 2004, a folhas 24, do livro ......, encontrando-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes, sob o nº ...- ... e inscrito na matriz predial urbana da dita freguesia no artigo ... e na matriz predial rústica no artigo ..., a favor dos Autores.

2- Há mais de 30 anos que os Autores, por si e antepossuidores, instalaram no referido prédio construções e mecanismos de uma pequena central de produção de energia elétrica, (mini-hídrica) edificando para o efeito, a casa da comporta e do gerador, instalando a turbina e respetivo gerador, as condutas que permitiam a circulação de água, a qual derivada do Rio ... era dirigida para a comporta e desta circulava em tubos até à turbina e gerador.

3- Apesar da central de produção de energia elétrica ter ficado inativa a mesma não foi desmantelada.

4- Pelo menos desde 1997/98 que a mini-hídrica não estava em funcionamento e não tinha qualquer intervenção dos Autores.

5- Em 2007, a mini-hídrica estava degradada, deteriorada, abandonada.

6- No âmbito das obras de construção do emissário I 1, relativo à obra de Drenagem das Águas Residuais às freguesias de ..., ... e ... (2ª Fase), os serviços Municipalizados do Ambiente do Réu encetaram negociações juntos dos Autores com vista a terem permissão para atravessar o prédio identificado no ponto 1 com o aludido emissário.

7- Os Autores e Réu acordaram por auto de declarações, conforme documento sétimo junto com a p.i., que se dá por integralmente reproduzido, as condições de atravessamento do emissário I1, e de construção dos coletores pelo prédio dos Autores, identificado no ponto 1 e que o Réu, através dos serviços municipalizados do ambiente, teria que cumprir, tendo a Câmara Municipal, enquanto órgão executivo do Réu, aprovado o conteúdo do auto de declarações, na sua reunião ordinária de 21-11-2007.

8- Tendo ficado acordado que a instalação da secção do tubo, que compõe o aludido emissário, ia atravessar o prédio dos Autores no sentido norte-sul.

9- Além da instalação do referido tubo iam ser construídos coletores no prédio dos Autores.

10- Os Serviços Municipalizados do Ambiente de ..., obrigaram-se, após a realização das obras e eventuais reparações futuras, a repor o terreno nas condições iniciais e infraestruturas existentes.

11- Obrigando-se, ainda, a proceder à abertura de acesso, no terreno onde serão instalados os coletores, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e junto à construção a proceder à edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais.

12- O Réu beneficiou da parte do acordo que lhe concedeu a autorização de atravessar o prédio dos Autores com o emissário e com a construção dos coletores, sem cumprir com a obrigação de execução das obras a favor dos Autores a que se obrigara no auto de declarações, não efetuando as obras de reposição do terreno nas condições iniciais, nem as infraestruturas existentes, não tendo construído o caminho no terreno, onde foram instalados os coletores, nem o patamar.

13- Os Autores, por diversas vezes, ao longo dos anos, deslocaram-se à Câmara ..., tendo falado com a Vereadora, Dra. EE, para que a Câmara cumprisse com as suas obrigações.

14- Não obstante, o Réu não executou as obras a que se obrigou, tendo beneficiado da autorização do atravessamento do emissário pelo prédio dos Autores.

15- Após a colocação do emissário a que se alude no ponto 6, a mini-hídrica foi objeto de furto e vandalismo por parte de desconhecidos, tendo ficado apenas um gerador elétrico (rotor e estator), a roda de uma turbina hidráulica e carcaça de uma turbina e as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica abertas.

16- Após a ocorrência do referido furto, rebentou o emissário inicialmente instalado, tendo ruído uma parede da casa das máquinas da central hidroelétrica e parte das terras do prédio dos Autores foram arrastadas para o Rio

17- A parede da casa das máquinas ruiu por causa de envelhecimento precoce e abandono da mini-hídrica e porque as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica ficaram abertas desde a ocorrência do furto a que se alude no ponto 15.

18- A não execução da contraprestação do Réu a que se alude no ponto 11 que facilitava o acesso à casa das máquinas, os atos de furto e vandalismo a que se aludem no ponto 15, o estado abandonado, decrépito e deteriorado da unidade de produção elétrica e o elevado custo da recolocação de toda a infraestrutura, frustraram as expectativas dos Autores, deixando estes de ter interesse em voltarem a pôr em funcionamento a central de produção de energia elétrica e de voltarem a colher os proveitos da produção de energia elétrica.

19- A construção da secção do emissário no local sem a construção do acesso e bem assim do patamar causou um acréscimo de dificuldade no acesso às diversas instalações que compunham a hidroelétrica.

20- O custo estimado da obra de pavimentação, em saibro, no caminho do terreno é de valor não concretamente apurado, mas superior a € 11.500,00.

21- O custo estimado da construção do patamar previsto no acordo com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação de águas pluviais é de € 4.000,00, acrescido de IVA.

22- Sendo, ainda, necessário repor a zona que desapareceu a que se alude no ponto 16 para se conseguir chegar à casa das máquinas, reposição essa que tem um custo não concretamente apurado.

23- O arrastamento das terras a que se alude no ponto 16 levou à alteração do perfil do terreno em resultado das escorrências do emissário.

24- O custo do investimento necessário para colocar em funcionamento a central de produção, sem o custo da construção do caminho a que se alude nos pontos 20 e 21, estima-se em cerca de € 200.000,00 em aquisição de equipamento e obras, devendo ser acrescentados os custos de projeto e processo de licenciamento, cuja extensão temporal é de seis meses a dois anos.

25- Caso existisse a referida central, os custos anuais de manutenção são estimados em cerca de 12 a 15 mil euros.

26- No caso da central hidroelétrica vir a funcionar e produzir energia elétrica poderá ter uma produção anual média calculada em 330 MWh, cujo valor de mercado seria de aproximadamente 40 mil euros por ano.

27- Em 7 de janeiro de 2008, o anterior mandatário dos Autores propôs ao órgão executivo do Réu a alienação do prédio onde fora instalado o emissário como forma de resolver o conflito existente entre as partes, decorrente da não execução das obras a que se alude no ponto 11.

Foram dados como não provados os factos seguintes:

- Que após 1997/98, os Autores faziam obras de reparação dos edifícios e de manutenção dos demais mecanismos, e cuidavam do terreno adjacente que integra o descrito prédio.

- A construção do emissário provocou a destruição de infraestrutura hidroelétrica.

- A parede da casa das máquinas ruiu por causa do rebentamento do emissário.

Desta sentença, recorrem os AA., visando a condenação do R. na quantia de € 160.000, 00, de indemnização, mediante os seguintes argumentos:

………………………………

O R. não contra-alegou, mas apresentou também recurso com vista a obter a sua absolvição, valendo-se dos fundamentos que assim sintetizou:

………………………………

Os AA. contra-alegaram, opondo-se à procedência do recurso formulado pelo R.

Os autos correram vistos legais.

Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso.

Atenta o facto de o R. colocar em causa a matéria de facto apurada e, bem assim, a obrigação de indemnizar, sendo que os AA. apenas se rebelam relativamente ao quantum indemnizatório, iniciaremos a exposição pela apreciação do recurso da matéria de facto, depois verificação da obrigação de indemnizar e, mantendo-se esta, apreciação do valor indemnizatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentos de facto

Recorde-se que a alteração pelo Tribunal da Relação da matéria de facto apurada em primeira instância só ocorre quando exista certeza absoluta da errada convicção do julgador de primeira instância, dizendo-se que “a Relação só pode diretamente alterar as respostas dadas à matéria de facto, com base no confronto dos meios de prova livre, quando a reapreciação desta a leve seguramente a um resultado diverso, não bastando para tanto, nomeadamente, uma situação de dúvida sobre a credibilidade do depoente (cf n.º 2-a) ou sobre o resultado a extrair dos meios de prova produzidos (cf. n.º 2-b)”[1].

Por essa razão, mantemos aqui a posição assumida, na qualidade de adjunto, no acórdão desta Relação, de 21.11.2021, Proc. 1787/20.0T8PRT-P1: “O tribunal de 2.ª instância apenas deve proceder à alteração da decisão da matéria de facto relativamente a matéria incorporada em registos fonográficos quando se convença, com base em elementos objetivos e lógicos, que houve erro na 1.ª instância, o que se não verifica in casu, bem tendo a convicção sido formada na imediação e oralidade”.

Tendo, assim, presente o sentido da convocação da segunda instância para reponderação da matéria de facto, vejamos o que pretende o R. Município.

Em primeiro lugar, pretende se considere não provado o facto constante em 13, segundo o qual:

Os Autores, por diversas vezes, ao longo dos anos, deslocaram-se à Câmara ..., tendo falado com a Vereadora, Dra. EE, para que a Câmara cumprisse com as suas obrigações.

Aduz, para tanto, ter a testemunha EE afirmado não se recordar de ter conversado com a A., nem que o assunto alguma vez lhe tivesse passado pelas mãos e que se, de facto, isso tivesse sucedido, naturalmente lembrar-se-ia.

Quanto a este facto, a motivação da decisão recorrida é a seguinte:

“No que se reporta à matéria constante dos pontos 12 a 14, relevou-se as coincidentes e credíveis declarações da Autora, AA, e dos Habilitados, CC e DD, sobre esta matéria, o relatório pericial e fotografias que o acompanham, junto em aos autos em 22/6/2021 e esclarecimentos dos peritos prestados em julgamento, sendo inequívoco que apesar da Câmara ter colocado o respetivo emissário no prédio dos Autores, em 1997, não executou as obras a que se obrigou no referido auto de declarações.

Relevando-se, ainda, no que se reporta à matéria constante do ponto 13, as coincidentes e credíveis declarações da Autora e dos Habilitados, integralmente corroboradas pelo cartão de visita da vereadora, Dra. EE, junto a fls. 63, que aqui se dá integralmente reproduzido e que não foram contrariadas pela própria em julgamento, já que a mesma refere que tal cartão é seu, tal como a letra nele inscrita, admitindo que tivesse sido contactada pela Autora, embora não tenha memória dos factos, o que é absolutamente plausível, atento o tempo já decorrido, tendo a referida testemunha contactado com muitas pessoas na Câmara ao longo dos anos em que exerceu as funções de vereadora”.

Ora, aquela testemunha afirmou não lhe ser estranha a cara da A., esta presente na sala de audiência, e, apesar de o assunto dos autos nada ter a ver com os pelouros que na época, titulava na Câmara Municipal - razão pela qual a falta de memória sobre o tema é absolutamente plausível – a verdade é que declarou receber os cidadãos nos dias de atendimento ao público, admitindo ser seu o cartão de visita junto aos autos, assim como o número de telefone nele aposto, não se vislumbrando outra razão para a A. o deter se não mercê da tentativa de resolver a questão junto da edilidade. Sendo assim, o depoimento da A., afirmando ter ido diversas vezes à Câmara, tendo falado com a Sr.ª Dr.ª EE que afirmou ir ver o que se passava e ajudar a A. – o que não sucedeu porque, a certa altura, aquela senhora deixou de prestar serviço na Câmara – parece-nos absolutamente credível, não se vislumbrando qualquer razão para infirmar o julgamento de facto formulado em primeira instância.

Pretende, ainda, o R. sejam considerados como provados os seguintes factos:

a) Os Autores deixaram abertas as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica, depois da ocorrência do furto a que se alude no ponto 15 do elenco de factos dados como provados.

b) Os Autores não se deslocavam regularmente à central mini-hídrica.

c) Os Autores não realizaram qualquer ato de conservação ou reparação da central mini-hídrica.

Ora, o facto referido em A. já se encontra provado em 17 (as portas da casa das máquinas da central hidroelétrica ficaram abertas desde a ocorrência do furto a que se alude no ponto 15.), não se vislumbrando – nem o R. o refere – qual a vantagem ou utilidade para o desfecho da ação na repetição do mesmo facto, o que é suficiente para improceder esta pretensão.

O mesmo se diga quanto aos factos b) e c) posto que estes se inferem do que está provado em 4 (Pelo menos desde 1997/98 que a mini-hídrica não estava em funcionamento e não tinha qualquer intervenção dos Autores.), em 17 (as portas ficaram abertas desde o furto, sem intervenção dos AA.) e em 18, quando se alude a estado de abandono, não se vendo que importância tem para o desfecho da ação o acréscimo desta matéria redundante.

Indefere-se, pois, na totalidade o pedido de reapreciação da matéria de facto, mantendo-se o que ficou elencado na sentença recorrida e acima já reproduzido.

Fundamentação de Direito

Cumpre caraterizar o acordo dos autos que acabou por ser formalizado naquilo que as partes denominaram de “auto de declarações”.

Como ficou provado, os AA. acordaram com os serviços municipalizados do ambiente do R. a instalação da secção de um tubo emissário pelo seu terreno e da construção de coletores, estes incluídos na obra de drenagem de águas residuais.

Trata-se, assim, da constituição de uma servidão administrativa, entendida esta como o encargo imposto sobre um prédio em resultado de disposição legal ou de ato administrativo em consequência da utilidade pública da coisa.

De acordo com o art.1344.º n.º1 do CC, a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.

O direito de propriedade em toda a sua extensão sofre limitações umas decorrentes diretamente da função social da propriedade, outras são limitações impostas pelo interesse público ou pela utilidade pública e outras ainda de interesse privado ou de utilidade privada.

De entre as restrições comandadas pelo interesse público, atendendo ao seu conteúdo, encontramos as servidões administrativas.

As servidões administrativas podem constituir-se diretamente por lei, por ato administrativo e por contrato.

Apesar do ato administrativo constituir o principal instrumento na imposição das servidões administrativas[2], nada impede que a sua constituição resulte de contrato a celebrar entre o ente público interessado e o particular onerado[3].

Neste caso, as servidões administrativas são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respetivo título, ou seja, pela lei, ato administrativo ou contrato.

A servidão deve ser constituída e exercida de modo a que o bem serviente continue a ser utilizado pelo seu dono tal como dantes antes da constituição da servidão, sob pena de estarmos perante uma verdadeira expropriação.

A constituição de servidões relativas ao sistema de drenagem e de tratamento de águas residuais segue o regime previsto no DL 34021, de 11.11.1944, em cujo art. 4.º já se previa que as indemnizações relativas a tal ocupação dos terrenos privados seriam fixadas por acordo entre as partes.

Na situação que nos ocupa, o Município ..., através dos respetivos serviços municipalizados do ambiente, acordou com a dona do terreno, que autorizou, o atravessamento de um emissário para drenagem de águas residuais, obrigando-se o ente público a proceder à abertura de acesso, no terreno onde serão instalados os coletores, com 2,50 metros de largura por 40,00 metros de comprimento, devidamente pavimentado com calçada à portuguesa e junto à construção a proceder à edificação de um patamar com aproximadamente 20 metros quadrados com muros de suporte e respetiva encanação das águas pluviais.

Esta obrigação a cargo do R. é, na realidade, o correspondente à indemnização devida aos AA. pelo uso do solo e subsolo, consistindo numa obrigação de facere.

Alega o R. que tal obrigação não se encontrava sujeito a prazo, não tendo que ser simultânea relativamente à instalação do emissário e coletores, sendo assim uma obrigação pura.

Os AA., por sua vez, entendem que o R. se acha em mora desde a instalação dos emissário e coletores porque “não foram estipulados no texto do acordo prazo diferentes por um lado para a autorização de colocação do emissário e coletores e por outro lado para cumprir com a construção do caminho e patamar previstos no texto contratual”.

No que tange ao prazo de cumprimento, o art. 777.º, n.º1, CC contempla as chamadas obrigações puras (por contraposição às obrigações a prazo), aquelas para as quais não foi fixado um termo de vencimento ou exigibilidade, situação em que o credor tem a faculdade de a todo o tempo exigir a realização da prestação, podendo o devedor desonerar-se do seu cumprimento também a todo o tempo.

Na situação dos autos, nada se diz quanto a prazo de cumprimento, por parte do R., quanto às obrigações que assumia, escrevendo-se apenas, no n. º1 do escrito de fls. 26, que o R. reporia o terreno e infraestruturas nas condições iniciais, após a realização das referidas obras e eventuais reparações futuras.

Da matéria de facto provado não resulta a data em que tiveram lugar as obras de colocação do emissário e coletores e nem os AA. o alegam, mas o certo é que o acordo não fixou ao R. prazo para cumprimento, não podendo dizer-se que essa obrigação deveria ser cumprida imediatamente após as obras.

Assim sendo, “o vencimento ou exigibilidade da obrigação depende de um ato de interpelação do devedor pelo credor, ou seja, um ato de comunicação do credor ao devedor de que este deve realizar a prestação. Trata-se, pois, de um jurídico unilateral recetício que pode ser feito judicialmente (notificação avulsa, art. 256.º do CPC) ou extrajudicialmente (…). A interpelação para cumprir não se confunde com a interpelação admonitória prevista no art. 808.º, n. º 1”[4].

Quando a mora não opere por si, estando dependente da iniciativa do credor (mora ex persona), o art. 805.º, n.º 1 exige, pois, a interpelação do devedor, a qual se torna eficaz nos termos do art. 224.º. CC, isto é, torna-se apta a produzir os efeitos intencionados pelo declarante logo que é efetivamente conhecida pelo destinatário; quando chega ao seu poder, em condições de ser por ele conhecida; a partir do momento em que, normalmente, teria sido recebida pelo destinatário, caso este não tivesse optado, com culpa sua, à sua oportuna receção.

Ao contrário do pretendido pelo Município, demonstrou-se terem os AA., ao longo dos anos, procurado junto da Câmara que esta cumprisse as suas obrigações, tendo falado com uma vereadora.

A câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores. É o órgão executivo colegial do município.

Compete ao Presidente da Camara representar o município (art. 35.º, nº1 al. a) da Lei 75/2013, de 12.), sendo que aos vereadores cabe coadjuvar o Presidente da Câmara no exercício das suas funções (art. 36.º, n.º 1).

Sendo assim, tendo-se os AA. dirigido a vereadora do Município R., ao longo dos anos, para que a Câmara cumprisse o acordo celebrado em 2001, considera-se suficientemente interpelado o R., que, assim, se acha em mora quanto a tais obrigações.

Aliás, apesar de a carta a que alude o ponto 27, remetida por mandatário dos AA. à Câmara Municipal ..., propor ao R. a venda do imóvel dos AA., a verdade é que na mesma se alude muito especificamente a anteriores comunicações dos AA., mencionando-se mesmo que, atento o decurso do tempo e o facto de parte do prédio ter sido levado pelo leito do rio, as obras em causa já não são viáveis.

Sendo assim, é abusivo afirmar-se não terem os AA., ao longo dos anos, solicitado ao R. o cumprimento das suas obrigações, pois tanto o fizeram que, a certa altura, declararam mesmo não pretender já o cumprimento do contrato e, nem assim, o Município R. se predispôs a assumir as suas responsabilidades.

A simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados, como resulta do art. 804.º, n.º1 CC, sendo que tal ilícito obrigacional se presume culposo (art. 799.º CC), ou seja, atribuível ao devedor que terá que fazer prova com vista a demonstrar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua.

Para que exista mora debitória é necessário que a prestação ainda seja possível e haja interesse do credor em recebê-la.

A manutenção do interesse do credor não se encontra autonomizada, mas resulta dos arts. 398.º, n.º 2, e 808.º CC. Neste último normativo, o legislador confere ao credor a possibilidade de resolução decorrente da mora debitoris, convertida em incumprimento definitivo, quando perca o interesse na prestação, situação em que o art. 801.º, além do direito potestativo à resolução, confere ao credor direito a indemnização.

O interesse do credor é aqui a referência e critério, o qual se conexiona com o fim da prestação em causa, sendo apreciado de forma objetiva, exigindo-se um juízo que se alicerce em elementos que possam ser valorados segundo um critério de razoabilidade negocial normal, “não se afigurando justo, nem tão-pouco, razoável, que a manutenção do interesse no cumprimento implique a vinculação indefinida do credor ao contrato”[5].

No caso, deu-se como provado que a falta do acesso e patamar que o R. deveria construir no terreno dos AA. tornou mais difícil a passagem para as diversas instalações da hidroelétrica que os AA. tinham no terreno e que estava desativada desde 1997/98 e, apesar de se encontrar abandonada, de ter sido objeto de furto e de ter ruído a parede da casa das máquinas, deu-se como provado em 15 que também a falta de cumprimento da obrigação referida em 11, a par daqueles fatores (e do elevado custos de recolocação de toda a estrutura), constitui fundamento da perda de interesse dos AA. na prestação a cargo do R.

Esta perda do interesse dos AA. em que o R., passados tantos anos, execute aquelas obras é compreensível posto que os demandantes concederam autorização para constituição de uma servidão administrativa, sem direito a indemnização que a lei prevê (art. 8.º Cód. Exp.), na expetativa de poderem beneficiar de um melhor acesso ao local. O acordo foi firmado em 2001, sendo que, já em 2008, os AA. manifestavam falta de interesse naquelas obras.

Não se demonstrou a data em que foram colocados o emissário e coletores, mas remontando o acordo a 2001 e tendo os AA., ao longo dos anos seguintes, solicitado sem sucesso, a construção dos acessos àquelas instalações, compreende-se que tivessem descurado a conservação da mesma.

Assim, embora lhes caiba quota-parte de responsabilidade na falta de interesse que vêm manifestando há mais de 10 anos, é inequívoco que o R., com a sua conduta relapsa e culposa (não alegou sequer quaisquer razões que justificassem a sua inércia perante os apelos dos munícipes aqui AA.), também contribuiu para essa situação.

Aqui chegados, verificamos não terem os AA., perante o incumprimento definitivo, exercido o direito potestativo à resolução.

Na verdade, não foi pedido o fim do contrato, nem que o R. procedesse ao levantamento do emissário e coletores, desfecho que a resolução implicaria, atento o disposto nos arts. 433.º e 289.º, n.º1 CC.

A via resolutiva não é a única via disponível, podendo o credor optar pelo que lhe pareça mais conveniente, sendo que “o ressarcimento do interesse no cumprimento aparece normalmente como dever de prestação secundário, sucedâneo do dever de prestação principal, isto é, no lugar ou em substituição deste (indemnização “em vez de prestação”)”[6], ou seja, nos casos de impossibilidade de incumprimento imputável ao devedor, o dever primário de prestação converte-se no dever de indemnizar o credor pelo interesse positivo.

Assim, em primeiro lugar, o que pretendem os AA. é a indemnização pelo interesse contratual positivo, o sucedâneo da prestação principal omitida pelo R., consistente agora no valor necessário à execução daquelas obras, tendo o tribunal a quo abonado a quantia de € 24.920,00, valor que se afigura ajustado face ao provado em 20 e 21 e que, afinal, não é especificamente posto em causa pelos recorrentes AA. e R.

O segmento seguinte do pedido de indemnização respeita a dois danos distintos:

- a frustração da expetativa de rendimentos gerados pela central de produção de energia elétrica;

- os danos decorrentes do rebentamento do emissário e arrastamento das terras para o leito do rio.

A este título, o tribunal fixou a indemnização global de € 20.000,00, para os dois prejuízos.

Vejamos o primeiro, relativo aos lucros cessantes, posto que o segundo se refere a danos emergentes e não resulta do incumprimento pelo R. da prestação a que se vinculou, decorrendo antes do rebentamento do emissário (facto 16).

O art. 798.º CC estipula que o devedor que falta culposamente à obrigação se torna responsável pelo prejuízo que cause ao credor. E, não havendo remissão expressa para o art. 562.º CC, entende-se que a indemnização a este título obedece aos arts. 562.º e ss. dos quais resulta o regime geral da obrigação de indemnização, cabendo assim ao devedor a reconstituição da situação hipotética em que estaria o credor se aquele tivesse cumprido, ou seja, haverá que colocar o credor na situação patrimonial em que estaria se não fosse o incumprimento, incluindo as vantagens concretas que teria retirado da prestação devida.

A este respeito, cabe convocar o art. 564.º, n.º 1, segundo o qual o dever de indemnizar compreende, além do prejuízo causado, os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.

Considera-se lucro cessante a frustração de um acréscimo ao património do lesado, compreendendo “benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, e tem de ser determinado por critérios de verosimilhança ou de probabilidade”[7].

O recurso ao n.º 2 daquele normativo é importante, porquanto nele se refere que os danos futuros indemnizáveis têm de ser previsíveis. Embora se não trate de dano futuro propriamente dito, o lucro cessante acaba por ser futuro relativamente à época do evento lesivo. Por isso é nota caraterística para a indemnização do lucro cessante é a da sua previsibilidade, impondo-se “um grau elevado de probabilidade, considerando os efeitos comuns associados à lesão causada e as especificidades das circunstâncias particulares e do evento”[8].

Sendo certo que é ao lesado que cabe a prova dos factos constitutivos do direito à indemnização (art. 342.º, n.º1), é evidente que, para o lucro cessante, essa prova não é fácil. Porém, «as dificuldades referidas poderão (…) ser ultrapassadas, mediante a suficiência de provas de primeira aparência ou a aceitação de presunções de facto, de acordo com as “regras da experiência” o “curso regular dos acontecimentos”, que deve considerar-se relevante para o apuramento do lucro cessante»[9], de modo que é útil fazer apelo a parâmetros objetivos e subjetivos, como propõe P. Mota Pinto[10], incluindo-se nos primeiros a avaliação das condições de mercado, variação dos preços, desvalorização monetária, natureza do bem, o estádio da situação geradora de lucro; e, nos segundos, as qualidades do lesado (p. ex, diligência e capacidade de trabalho), as condições económicas e sociais deste, a sua atividade profissional, de trabalho ou de estudo, relevante para avaliar os recursos como o tempo e o dinheiro empregues na atividade geradora de lucro ou no negócio alternativo, a sua propensão e habilidade para esse negócio ou atividade.

Como se expôs no ac. STJ, de 26.3.2019, Proc. 877/18.3YLRSB.S1: não se pode deixar de olhar para a opção do legislador ao estabelecer a regra do art.º 563.º CC, que delimita a responsabilidade, estabelece fronteiras, limites normativos ao domínio do indemnizável (“esta delimitação da responsabilidade, o circunscrevê-la aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, não é casual e corresponde a vários escopos de política legislativa. Corresponde, desde logo, a uma determinada ponderação entre os valores da segurança e da iniciativa, mormente a iniciativa económica numa determinada sociedade. O autor de um facto ilícito, mesmo da violação de um contrato, não pode ficar exposto à indemnização de danos eventuais, de toda uma cadeia de danos puramente hipotéticos, cadeia essa sem fim aparente (…). É claro que também estão presentes outras considerações, designadamente quanto aos fins da própria responsabilidade civil. No nosso sistema, a responsabilidade civil não visa, ou, pelo menos, não visa primordialmente uma função punitiva. O que está em jogo é colocar o lesado na situação em que ele (provavelmente) se encontraria se não fosse a lesão. Como o art.º 562.º estabelece: «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». O mesmo principio vale, entre nós no contrato (…)”, sendo que também colhemos apoio para a indemnização do dano “lucro cessante” em vários outros autores, em geral, concordantes na ideia a indemnização do lucro cessante só se verifica “se o lesado, no momento da lesão, for titular de uma expectativa jurídica que lhe permitisse a aquisição de um benefício, tendo deixado essa aquisição de se verificar em consequência da lesão”, ainda que não se bastando com “uma mera hipótese de aquisição desse ganho, tendo que existir uma probabilidade quase em termos de certeza de que essa aquisição ocorreria”, já que a sua certeza nunca pode ser absoluta, sendo, no entanto, necessário atentar na «evolução normal» (e, portanto provável) dos acontecimentos.

Apesar de não se tratar de lucro cessante, a chamada perda de chance exige, de igual forma, uma ponderação sobre um desfecho favorável à posição do credor, acabando o STJ por entender recentemente, em AUJ 2/2002 (DR, 1.ª S., de 26.1), que a chance indemnizável não pode ser abstrata, pois tem de ser uma chance séria, concreta, consistente, apoiada numa probabilidade também séria e consistência de ocorrência da vantagem perdida.

De regresso ao caso dos autos, verificamos que o que está provado em 15 – contendo factos e conclusões – é que, por um conjunto de situações, os AA. deixaram de ter interesse em colocar em funcionamento a mini-hídrica.

A questão que se coloca é: demonstraram os AA. de forma suficiente a sua intenção de, a partir de 2001, voltarem a colocar em funcionamento àquela instalação?

Vimos que o dano futuro tem de ser previsível e que esta previsibilidade é medida de acordo com parâmetros objetivos e subjetivos.

Quanto a estes últimos, nada foi alegado ou demonstrado.

Tendo a mini-hídrica sido já instalada há mais de 30 anos (pelos AA. e antepossuidores), nada se diz quanto à atividade habitual destes ou outra que permita concluir por uma disposição consistente em enveredar por tal ramo de atividade; depois, como alega o recorrente Município, também se omite qualquer referência à reunião pelos AA., àquela data, de fundos suficientes para investir na produção de energia elétrica, de molde a aquilatar-se de uma intenção séria nesse sentido, quando é certo que os elevados custos da recolocação de toda a infraestrutura foi um dos fatores de desmotivação dos AA. (facto 15).

Do ponto de vista objetivo, igualmente nos deparamos com dificuldades em ver provada com suficiente segurança a reutilização da mini-hídrica.

Com efeito, as instalações dos AA. datam de há já mais de 30 anos, não estando, naturalmente, consentâneas com as exigências modernas relativas à exploração de uma atividade complexa, como é a de produção de energia elétrica; os AA. haviam já deixado de aí intervir desde, pelo menos, 1997/98, sendo que não foram juntas licenças de utilização do domínio hídrico, dispondo então a lei (art. 8.º do DL 46/94, de 22.2, revogado depois pelo DL 226-A/2007, de 31.5) que, findas as licenças, as instalações não fixas devem ser removidas e as instalações fixas devem ser demolidas; não vemos demonstrada ou alegada qualquer factualidade relativa à concretização da intenção que afirmam ter tido, mormente em projetos, aquisição de materiais, contactos com pessoas relacionadas com a atividade, nomeadamente para obtenção do título de utilização, licenças ou contratos de concessão previstos nos arts. 3.º e ss. do DL 46/94, de 22.2.

Sendo assim, é insuficiente para traduzir uma intenção séria de reabilitar uma mini-hídrica com mais de 30 anos, demonstrar-se que a instalação está no terreno e que a não execução das obras de acesso (entre outros fatores não despiciendos, como a decrepitude e abandono das instalações e o elevado custo de recolocação da infraestrutura) pelo Município frustrou as expetativas dos AA., o que constitui uma petição de princípio.

O que cabia aos AA. demonstrar era a séria intenção de recolocarem em funcionamento a mini-hídrica e não apenas os fatores que teriam colocado por terra essa intenção, não estando demonstrado que o cumprimento pelo R. da sua contraprestação é que permitira pôr em marcha o processo de licenciamento e os investimentos necessários.

Não são apenas os acessos que estão em causa, mas toda uma conjuntura não demonstrada que permita concluir por uma intenção séria e consistente de reabilitar a estrutura, com a disponibilidade de meios para o fazer.

É, pois, irrelevante questionar-se se os AA. contribuíram para a produção deste dano – lucro cessante – posto que o mesmo não se acha demonstrado.

Do mesmo modo, queda-se sem interesse verificar o abuso de direito invocado pelo R. Município para procurar desvirtuar o pedido relativo aos ditos montantes deixados de auferir pelos demandantes.

Aqui chegados, vemos ser também infundado a pretensão recursiva dos AA., pois não tendo os mesmos demonstrado o dano em causa de forma séria, consistente e previsível, não cabe já tratar do tema do respetivo quantitativo, sendo totalmente improcedente o seu recurso.

Quanto ao dano resultante do arrastamento das terras, o mesmo foi causado pelo rebentamento do emissário (ponto 16), sendo necessária a reposição das mesmas (ponto 22), mas não se tendo apurado o custo de tal trabalho e material.

O tribunal a quo decidiu englobar os dois prejuízos - dano emergente e lucro cessante – num único juízo indemnizatório cujo critério orientador assentou na equidade.

Como vimos, trata-se de dano distintos, sendo um deles emergente do contrato, e não demonstrado, e o outro emerge do disposto no art. 492.º, n.º 2 CC, posto que o R., titular da servidão, deveria verificar o estado de conservação dos emissários.

Já o recurso à equidade como forma de cálculo deste dano – em valor que se ignora porque foi englobado num total para o qual concorreu outro pretenso dano – se nos afigura desajustado.

O art. 566.º, n.º 3, CC, prevê o recurso à equidade “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos”.

A conjugação entre este n.º 3 o art. 609.º, n.º2 CPC revela a natureza subsidiária da ponderação equitativa dos danos. Por essa razão O apuramento através de juízos de equidade não pode traduzir-se numa decisão que suscite dúvidas entre o equo e o arbitrário, devendo optar-se pelo incidente de liquidação quando não estiverem excluídas as possibilidades de prova do dano segundo um critério de normalidade[12].

No ponto 22 dos factos provados, apenas se refere que a reposição das terras arrastadas implica valor não concretamente apurado, mas não resulta daí que tal valor não possa ainda ser apurado, até porque se verifica que a perícia efetuada não esgotou tal possibilidade.

Ademais, mesmo para fixar este dano de modo equitativo, seria necessário obter-se mais informação, nomeadamente o apuramento da área afetada, o valor aproximado do material necessário para lá colocar, a quantidade e preço da mão-de-obra envolvida nestes trabalhos.

Não se tendo esgotado as possibilidades de apuramento do custo relativo ao dano mencionado em 11, 22 e 23, deverá relegar-se para incidente posterior a respetiva fixação.

Dispositivo

Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar o recurso dos AA. totalmente improcedente e julgar parcialmente procedente o recurso do R., mantendo a sentença na parte em que o condenou a pagar aos AA. a quantia de € 24.920,00, acrescida de juros legais desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-o do pedido relativo a lucros cessantes, sendo o R. condenado a pagar aos AA. o que se liquidar em incidente posterior quanto aos danos provados em 11, 22 e 23.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Porto, 13.7.2022

Fernanda Almeida

Maria José Simões

Abílio Costa

[1] Lebre de Freitas, Armando Mendes e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3. 3.ª ed., anotação ao art. 662.º, p. 170.

[2] Cfr. AC. STA, de 9.10.01, Proc. 045296: A constituição de servidão administrativa necessária à realização de fins de interesse público, como o atravessamento de uma propriedade por um emissário de águas residuais, sem o consentimento da proprietária, depende de declaração de utilidade pública por acto administrativo que individualize os bens a sujeitar à servidão e o seu âmbito, nos termos dos artigos 1º; 8º e 10º n.ºs 1 e 2 do CE de 1991.

[3] Azevedo Bernardo considera essa possibilidade desde que a mesma não seja excluída pela lei, Servidão de Direito Público - Contributo para o seu estudo, Coimbra Editora, 2005, p. 66.

[4] Ana Afonso, anotação ao art. 777.º, in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Universidade Católica Portuguesa, 2018,p. 1064.

[5] Maria Graça Trigo, anotação ao art. 808.º, in Comentário cit., p. 1143. Sobre a perda de interesse do credor, entre outros, pode ver-se o ac. STJ, de 30.11.2021, Proc. 26599/19.0YIPRT. C1.S1: I - Em matéria de incumprimento parcial, só o incumprimento parcial definitivo confere ao accipiens a faculdade de resolver o negócio – art.º 802.º C.Civ. II – O art.º 808.º CCiv faculta a resolução do contrato ao adimplente se ele demonstrar que perdeu objectivamente o interesse na prestação, perda que deve transparecer numa apreciação objectiva da situação, visando a lei evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos do credor ou à perda infundada de interesse na prestação. III – O objectivismo é controlado, não apenas pela lex contractus, mas também pelo princípio da boa fé, em decorrência dos artºs 432.º n.º 1 e 762.º n.º 2 CCiv – se não pode estar em causa um incumprimento levíssimo, um prazo essencial não absolutamente fixo pode acabar por se revelar essencial no decurso da respectiva execução. IV – A objectividade da avaliação da perda de interesse do credor não significa que se não possa atender ao interesse subjectivo do credor e aos fins por ele visados, podendo resultar condições e expectativas que, na execução do negócio, venham a condicionar a sua execução.

[6] Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, 2008, p. 1477.

[7] P. de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Ed., p. 580.

[8] Henrique de Sousa Antunes, anotação ao art. 564.º, Comentário cit., p. 561.

[9] Paulo Mota Pinto, cit., p. 1105-1107 e nota de rodapé 3106, onde se remete para Vaz Serra, que considerava o lucro cessante como aquele que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstâncias especiais, podia ser esperado com probabilidade.

[10] Ibidem, p. 1108-1109.

[11] Para o dano futuro, subscrevemos já o ac. desta secção e Relação, de 8.9.2020, Proc. 248/19.4T8PNF.P1, assim sumariado: I - Dano futuro é o prejuízo do ofendido ainda não sofrido no momento considerado; II - Consagra a lei (nº 2, do art. 564º, do Código Civil) a indemnização antecipada de danos futuros, exigindo tão só a sua previsibilidade. III – O dano futuro é previsível quando o homem médio (medianamente prudente e avisado) pode conjeturar, prognosticar, a sua ulterior verificação e tal dano futuro previsível pode ser certo, quando a sua produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como infalível, ou eventual, quando a sua produção se apresenta, no referido momento, como meramente possível, hipotética ou incerta. IV - Apenas são indemnizáveis os danos futuros previsíveis certos e os danos futuros eventuais em que se possa formar o prognostico de o prejuízo vir a acontecer. V - E a liquidação da indemnização apenas pode ser remetida para decisão futura (ulterior liquidação) quando os danos não são determinados, sendo determináveis, sendo que um dano é determinável quando pode ser fixado com precisão o seu montante. VI - Não é de relegar para liquidação ulterior a demonstração de dano futuro meramente hipotético, eventual, este nunca indemnizável antecipadamente, pois que segurança da sua verificação não existe e apenas cabe indemnizar reais danos do ofendido. Impondo-se a reparação integral do dano, proibido se mostra o enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização; VII - É meramente hipotética, incerta, não prognosticável e, por isso, não indemnizável antecipadamente, a condenação em coimas por infrações tributárias, tanto mais sequer sendo conhecida a existência de processos a tal tendentes. VIII - E vindo alegada a existência de um dano futuro líquido (sem pedido determinado para seu ressarcimento ter sido formulado, sendo que não pode o julgador condenar em mais do que vem pedido nem em objeto diverso), não podendo pedidos genéricos incluir danos determinados e líquidos, como o afirmado, não pode a formulada pretensão indemnizatória da apelante merecer satisfação.

[12] Ac. STJ, de 18.2.2020, Proc. 877/18.3YRLSB.S2.

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