047720 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Constitui acto administrativo - e não declaração pré-contratual de direito privado - o acto conclusivo de concurso público mediante o qual a Administração decide adjudicar (ou não adjudicar) o contrato, ainda que este venha a ser um contrato de direito privado. II - Os tribunais administrativos são competentes para apreciar, em recurso contencioso, a validade desse acto.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A... Ldª recorreu contenciosamente da deliberação da Câmara Municipal de Torres Novas, de 1 de Fevereiro de 2000, que decidiu não proceder à alienação do "espaço aéreo" da B..., posta a concurso por edital publicado no DR-III série, de 27/11/1999 . O Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra declarou-se incompetente em razão da matéria, por considerar que a decisão de vender ou não vender se confina ao domínio da formação de um contrato de compra e venda de um bem do domínio privado do Município, regido pelo direito privado, que pode acarretar responsabilidade pré-contratual mas não constitui acto administrativo. O recorrente impugnou esta decisão por violação do disposto no art.º 212º e 3º da Constituição e do art.º 3º do ETAF, alegando que a decisão impugnada tem a natureza de acto administrativo, em síntese, porque a deliberação de não adjudicação foi tomada no seio de um procedimento regulado pelo direito administrativo; resulta do procedimento que a Câmara pretendia não só obter as melhores condições financeiras pela alienação do imóvel, mas também vincular o adjudicatário a um fim por si definido, que passava pela construção de uma obra de acordo com as opções urbanísticas, arquitectónicas e funcionais impostas. Não houve contra-alegações. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer: "( ... ) 2. A deliberação camarária, ora impugnada, situa-se no termo de procedimento pela própria plasmado em edital que fez publicar na III série do Diário da República ( fls. 9) ; será, pois, a essa luz que o acto deve ser considerado. Através da deliberação em causa, a entidade recorrida, ao abrigo da cláusula IX reguladora do procedimento, recusa proceder à adjudicação. No procedimento organizado em vista a habilitar a entidade recorrida relativamente à decisão de venda do imóvel, tal como vem acentuado no parecer junto pela recorrente, aquela não actuou nos mesmos termos que o comum dos indivíduos , exercendo os mesmos direitos que a estes são facultados para a realização dos seus interesses privados, antes, no exercício dos seus poderes públicos, balizou a futura afectação do imóvel a adjudicar para "usos terciários, designadamente comércio, serviços, hotelaria, admitindo-se a coexistência destas três funções conjuntamente, desde que salvaguardadas as convenientes e exigíveis condições regulamentares e funcionais de cada uso" (edital, cit.). O projecto de construção "deverá respeitar o anteprojecto a fornecer pela Câmara Municipal " ( cláusula I, alínea c), embora possam ser admitidas "propostas variantes ao anteprojecto" ( cláusula I, al. c), sendo certo que todo "o processo de construção deverá obedecer a um plano a aprovar pela Câmara que assegure o mínimo de perturbação ao funcionamento da Estação Central de Camionagem" ( cláusula cit. alínea h). Quer os termos do procedimento administrativo estejam directamente previstos na lei, quer - como é o caso - seja a própria Administração a estabelecer "ad hoc" os termos do procedimento para o efeito pretendido, a deliberação que exprime unilateralmente, à luz desse mesmo procedimento, a recusa da Administração em contratar privadamente deve ser regida pelo Direito Administrativo (vejam-se, na matéria, ac. de 22/IX/94, Proc. 32174). Não se verificará, pois, no caso dos autos a situação excludente abstractamente prevista na alínea f) do n.º 1 do art.º 4º do ETAF." Termos em que se conclui no sentido de dever ser concedido provimento ao recurso". Para discussão dos problemas jurídicos que o recurso suscita relevam os factos seguintes: A Câmara Municipal de Torres Novas fez publicar no Diário da República-III série, de 27/11/99, o edital que consta de fls. 9 e se considera reproduzido. A recorrente apresentou a proposta que constitui fls. 11/12. Em 1/2/2000 a Câmara deliberou "com base no ponto IX do Edital, através do qual a hasta pública foi publicitada, e por a única proposta apresentada não satisfazer os objectivos inicialmente definidos pelo Município, não proceder à alienação do imóvel em causa". O despacho recorrido declarou a incompetência dos tribunais administrativos em razão da matéria, com a seguinte fundamentação : "Com base neste factualismo importa apreciar a arguida incompetência material deste TAC, verificando-se estar efectivamente em causa a venda de um imóvel pertencente ao domínio privado do Município, para o que este manifestou publicamente, mediante edital, a sua intenção de venda, indicando os pertinentes requisitos, a fim de poder [escolher ?] a proposta mais vantajosa, após o que concluiu que não lhe interessava a única proposta formulada. Assim sendo também se verifica que se trata de questão inserida no domínio privado do Município, ou seja, de questão não sujeito ao direito público por virtude da qual fosse proferido um acto administrativo nos termos do art.º 120º do CPA . Quer a intenção de vender, quer a deliberação de não vender situam-se pois no âmbito do direito privado atinente à celebração de um negócio jurídico de compra e venda e seus preliminares, podendo eventualmente a deliberação camarária gerar responsabilidade contratual ou pré-contratual e nada mais, o que não se insere no âmbito da competência dos T. Administrativos e Fiscais, face ao disposto no art.º 4º-1-f) do ETAF". Esta fundamentação sobressimplifica os problemas que a decisão envolve. Em primeiro lugar, o contrato a celebrar não é um contrato de compra e venda. Aliás, é mesmo duvidoso que seja um contrato de direito privado (Adiante veremos a que se deve a formulação pouco assertiva). Pese embora à concordância de todos os intervenientes processuais quanto a essa afirmação do despacho judicial recorrido, o contrato que a Câmara se propunha celebrar, em vista do qual organizou o procedimento concursal de que o acto recorrido emerge, não se reduzia a um simples contrato de compra e venda de um bem do domínio privado do Município. Com efeito, à adjudicação não se seguiria imediatamente a celebração de um contrato translativo da propriedade de uma coisa ou da titularidade de qualquer direito mediante um preço, como seria necessário para que seja apropriado falar de simples compra e venda (cfr. artºs 874º e 879º do Cod. Civil). Segundo o "edital", a Câmara abriu concurso para "alienar o espaço aéreo da B..., em regime de propriedade plena, a que corresponde uma área de construção bruta de 3770 m2 ( incluindo plataformas e colunas de acessos verticais", ficando a entidade a quem viesse a ser adjudicado aquele espaço com a faculdade de "afectar a construção a usos terciários designadamente comércio, serviços ou hotelaria, admitindo-se a coexistência destas três funções conjuntamente desde que salvaguardadas as convenientes e exigíveis condições regulamentares e funcionais de cada uso" (cfr. corpo introdutório do edital). A contrapartida do adjudicatário poderia consistir numa quantia pecuniária ou "outras formas de pagamento, designadamente em obra construída" (cfr. n.º I - a) e b) do edital). O adjudicatário ficava obrigado a respeitar o anteprojecto fornecido pela Câmara (cfr. n.º I-c) do edital), era condição relevante para a escolha da proposta a opção por faseamento que salvaguardasse a melhor conservação da construção pré-existente (cfr. n.º I-f) do edital) e o processo de construção deveria obedecer a um plano a aprovar pela Câmara "que assegure o mínimo de perturbação ao funcionamento da B..." (cfr. n.º I-h) do edital). E, após a conclusão da obra, teria de constituir todo o complexo em regime de propriedade horizontal, conjuntamente com a Câmara (cfr. n.º II do edital). No n.º VII do edital estabelece-se "o direito de reversão para a Câmara de todo o espaço aéreo e das benfeitorias entretanto levadas a efeito no caso de incumprimento injustificado dos prazos para conclusão da obra ou paragem da obra durante um período superior a seis meses ou ainda abandono da mesma". Há nestas disposições do edital elementos bastantes para discordar da qualificação do contrato como contrato de compra e venda e para pôr sob suspeita a afirmação de que o contrato a celebrar tem a natureza de contrato de direito privado. Desde logo, a "alienação do espaço aéreo" não equivale, genericamente, à venda da coisa cujo direito de propriedade assegura o domínio sobre ele. E é também assim no caso concreto. A leitura atenta do edital do concurso mostra que o efeito directo pretendido com o contrato não é a transferência da propriedade do bem. Aquilo que a Câmara se propõe ceder a terceiro é direito de construção no ou sobre o seu prédio, nos termos definidos por um anteprojecto cujo teor se desconhece, porque não foi junto o processo instrutor, designadamente quanto a saber como se articula a obra a construir com a construção existente e com a afectação do bem municipal à "Central de Camionagem", constituindo-se a final todo o complexo em regime de propriedade horizontal. Sem podermos ir mais longe, face à deficiente instrução do processo, tudo parece apontar para uma situação que se aproxima da prevista nos artºs 1526º e 1527º do Cod. Civil. Sucede que, para decisão da questão da competência, o compromisso quanto à qualificação do contrato a celebrar não é indispensável. Podemos decidir a questão central do presente recurso, restringindo-nos ao problema de saber se a decisão de um procedimento de escolha do contraente com as características daquele que foi organizado, independentemente da natureza (administrativa ou privada) do contrato a que tende, deve ser qualificada como acto administrativo. Na verdade, se o contrato for administrativo, a apreciação da legalidade da escolha do contraente é seguramente da competência da jurisdição administrativa. De modo que a questão da natureza do contrato só terá relevância para quem entenda que não constitui acto administrativo a escolha do co-contraente da Administração para um contrato de direito privado mediante concurso público, entendimento que não partilhamos. A jurisprudência deste Supremo Tribunal não é uniforme acerca da qualificação dos actos que integram a formação de vontade do contraente público de celebrar contratos de direito privado como actos administrativos ou como declarações negociais de direito privado (Cfr. p. ex. acs. de 24/2/77, AD-187, pag. 557 e de 10/5/90, AD-367 , pag. 865 no sentido de que se trata de declarações negociais; no sentido de que o acto de adjudicação proferido no âmbito de um procedimento dirigido à celebração de um contrato de direito privado é um acto administrativo, cfr. acs. de 8/2/89, Proc. 25712 e 23/6/94, Proc. 34026. Na doutrina, considera existir sempre um acto administrativo pré-contratual Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos , pag. 532 e sgs., onde analisa o ac. do STA de 24/2/77; contra Freitas do Amaral, Apreciação da dissertação de doutoramento do licenciado J.M. Sérvulo Correia, Revista Jurídica da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, ano XXIX-II.. O mais completo "estado da questão" acerca da vinculação a regras procedimentais e da sujeição à jurisdição administrativa da actividade contratual de direito privado da Administração Pública pode ver-se em Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, pag. 241 a 310, maxime pag. 294 e sgs. para o caso português). Seria errado fazer decorrer a opção de paralelismos lógicos do género "se de direito privado é o contrato, questão de direito privado é a decisão de contratar ou não contratar", porque os interesses que o direito tem de regular numa fase e noutra têm natureza diferente. Na fase de execução do contrato a relação é essencialmente bi-polar, importando regular os interesses das partes no contrato; pode perfeitamente convir-lhes o regime estabelecido para relações idênticas entre sujeitos de direito privado. Mas os interesses que confluem no momento da adopção de determinada forma de contratar e na escolha do contraente são muito diferentes se o negócio se vai estabelecer entre particulares que, nos limites da lei, dispõem livremente do que é seu e contratam com quem querem e como mais convenha à avaliação que façam dos seus interesses, ou a Administração que, seja qual for o instrumento contratual utilizado está sempre a comprometer bens ou recursos públicos, de que só pode dispor ou afectá-los nos termos em que a lei lho consinta, designadamente com respeito pelos princípios da igualdade e da imparcialidade, pelo que a regras gerais da capacidade de exercício podem não ser suficientes. Tanto basta para repudiar o argumento de que o regime do contrato se comunica necessariamente à sua fase de formação, que presidiu à decisão do tribunal a quo . A solução tem de ser construída a partir das especialidades do regime jurídico da contratação pública e da ratio da submissão das decisões da Administração ao controlo de legalidade perante os tribunais administrativos. Por um lado, como diz Sérvulo Correia, quando um órgão administrativo exerce uma competência pela forma prescrita de produção unilateral de efeitos de direito, quer se trate de um procedimento administrativo necessário (: constituído por uma sequência de actos expressa ou implicitamente prevista pelo ordenamento), quer de um procedimento não necessário (: procedimentos compostos por uma sequência de actos relevantes para o resultado final criados no caso concreto pela Administração), " ... o princípio é o de que tal conduta se rege pelo Direito Administrativo, por ser este o ramo do Direito em que se enquadram as normas sobre o poder dos órgãos da Administração e sobre a forma como estes devem agir para produzir efeitos de direito. Não é assim com a estatuição propriamente dita do contrato de direito privado, porque, em si mesma, esta corresponde a uma declaração de vontade inscrita na esfera de licitude na esfera de licitude de todos os sujeitos de direito e cuja forma a todos é acessível (...). Por isso, a conduta administrativa, que antecede a celebração do contrato de direito privado - por um lado - e a celebração ela própria, bem como os actos subsequentes enquadrados na execução do contrato vigente - pelo outro - localizam-se em diferentes campos do ordenamento jurídico." Por outro lado, numa perspectiva funcionalista dos conceitos jurídicos, a localização de um acto administrativo antes da celebração de um contrato de direito privado pela Administração é o instrumento mais adequado para garantir a observância dos princípios constitucionais a que toda a actividade Administração está sujeita ( art.º 266º da CRP). Ora, a evolução legislativa inclina decisivamente no sentido de que são sempre regidos pelo direito administrativo os actos unilaterais através dos quais a Administração forma a vontade de contratar, independentemente da natureza do contrato, quer os termos do respectivo procedimento estejam previstos na lei, quer seja a própria Administração a estabelecer ad hoc o procedimento através do qual procede à escolha do co-contraente. O DL 55/95 , de 29 de Março, e actualmente o DL 197/99 , de 9 de Junho, vieram consolidar a argumentação que era extraída, pela jurisprudência e pela doutrina que para aí se inclinavam, dos DL 211/79 , de 12 de Julho, DL 24/92 , de 25 de Fevereiro e do DL 390/82 , de 17 de Setembro, no sentido de considerar anteposta a toda a contratação pública uma série de requisitos procedimentais que se não resumem à verificação da capacidade jurídica da pessoa colectiva e à expressão da autonomia da vontade através do órgão que a representa. Com efeito, relativamente aos tipos contratuais a que se aplica o DL 197/99 , seja qual for a sua natureza (: de direito administrativo ou de direito privado), é a lei que para todos declara existir um acto administrativo, a adjudicação , definido no art.º 54º do DL 197/99 como "o acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe uma proposta". Pode objectar-se que, embora cubra a parte mais frequente e financeiramente mais importante, o DL 197/99 não abrange toda a contratação pública, pelo que o seu contributo só é decisivo relativamente aos contratos (administrativos ou de direito privado) a que o regime do diploma se aplica, o que não é o caso do contrato em vista. A objecção não é decisiva. Com efeito, o n.º 5 do art.º 2º do CPA ao mandar aplicar a toda e qualquer actuação da Administração, ainda que de gestão privada, os princípios gerais do Código e as normas que concretizam preceitos constitucionais, mostra que a solução do DL 197/99 é a consagração de um princípio geral de que o acto jurídico mediante o qual a Administração decide contratar privadamente constitui acto administrativo, pois este é o instrumento característico do direito administrativo adequado ao controlo do respeito por tais princípios e normas na actividade jurídica da Administração pública. Estando obrigada a respeitar essas vinculações publicísticas, ao decidir contratar em determinados termos e com um certo proponente a Administração não age livremente, no exercício da autonomia da vontade, antes define uma situação jurídica ao abrigo de normas de direito de direito público, seja do contraente escolhido, seja de eventuais concorrentes. Tornou-se agora claro, como já antes dizia Sérvulo Correia ( loc. cit. pag. 352, em nota) que a liberdade nos limites da lei, inscrita na capacidade de gozo de direito privado, não se estende às condutas pré-contratuais da Administração pois que, mesmo onde a lei não imponha um procedimento específico, as suas condutas unilaterais estão enquadradas primariamente em normas administrativas de natureza orgânica e funcional, às quais não pode escapar a não ser quando já se encontra no âmbito do próprio contrato. Decisão Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o despacho recorrido e ordenando que o recurso contencioso prossiga no tribunal a quo se outra razão a tanto não obstar. Sem custas. Lisboa, 9 de Maio de 2002 Vítor Gomes - Relator - A. Macedo de Almeida - Azevedo Moreira