12917/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais - cfr. artº 47º nº 2 CRP - "Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso."

2. Ao concurso interno geral de ingresso tem como âmbito subjectivo, indistintamente, funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o "pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento" exercendo "funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano", nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos - cfr. artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06.

3. O contrato administrativo de provimento é legalmente configurado como o "acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública", em ordem a "assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência", sendo o pessoal "admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado." - cfr. art. 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12; artºs. 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06.

4. Na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo.

5. O despacho ministerial recorrido que confirmou nos seus efeitos jurídicos o despacho de exclusão do Recorrente do concurso em que foi classificado em 1º lugar na lista homologada - por entendimento de que não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo por perda da qualidade de agente administrativo por rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do dito concurso - incorre em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei não atribui à rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso efeitos de exclusão concursal.

6. Sendo matéria sujeita a numerus clausus sob forma legal ex vi artºs. 18º nº 2 (reserva de lei restritiva) e 47º nº 2 CRP (direito de acesso à função pública), trata-se de vício cuja sanção integra o regime próprio dos actos nulos por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, expressamente previsto no artº 133º nº 2 alínea d) do CPA, cabe declarar a sua nulidade.

Rui ...., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação do despacho de Sua Exa. o Ministro da Cultura, datado de 18.SET.2003, concluindo como segue:

1. A qualidade do vínculo à função pública na modalidade de agente administrativo no caso em apreço configura um requisito exigível para admissão no concurso interno, que não para efeitos de provimento (artigos 6°, n° 1, 41°, n° 3 e 42°, alínea c) do Dec. Lei n° 204/98).

2. O Alegante, tendo sido admitido, aprovado e ordenado no 1° lugar com 13,83 valores conforme lista de classificação final, tinha e tem direito a ser provido na categoria de assistente administrativo, no único lugar para que foi aberto o concurso.

3. O Recorrido, ao afastá-lo da lista de classificação final, com o fundamento de já não possuir vínculo à função pública, confundiu o requisito de admissão com o de provimento.

4. Violou o direito fundamental do Recorrente de ingresso na função pública, a despeito de ter sido opositor em concurso legalmente admitido, aprovado e ordenado no 1° lugar, mediante a invocação, sem fundamento legal, de mera questão de forma (concurso interno ou externo).

5. Contrariamente ao declarado pelo Recorrido, a manutenção do vínculo à função pública não integra um requisito de provimento, não tendo, pois, qualquer sustentação legal pretender inclui-lo no art. 41º n° 3 e, em consequência, afastar o Recorrente da lista de classificação final, como efectivamente o fez, ao abrigo da ai. c) do art. 42° do DL 204/98.

6. O acto recorrido, consubstanciado na preterição do Recorrente da lista de classificação final e na sua substituição no provimento no lugar posto a concurso pela candidata ordenada no 2° lugar, está eivado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito e de facto, contendendo com os princípios e normas vertidos no art. 4°, n° 3 do Dec. Lei n° 427/89 e nos artigos 5°, n°s 1 e 2, 41°, n° 3 e 42°, alíneas c) do Dec. Lei n° 204/98.

7. Enferma também do vício de inconstitucionalidade, por colisão com as normas e princípios fundamentais consignados nos artigos 47°, n° 2 e 266°, n°s 1 e 2 da Constituição da República,

8. O Alegante tem direito a ser provido na categoria de assistente administrativo, com efeitos reportados à data do provimento da candidata classificada no 2° lugar e, bem assim, aos correspondentes vencimentos e ainda aos juros de mora calculados à taxa legal.

A AR contra-alegou, concluindo como segue:

a O acto recorrido não está afectado por vício de violação de lei, v.g., por violação do art.° 4°, n.° 3, do D.L. n.° 427/89, de 7/12, pois a Administração só estaria vinculada a nomear o ora Rec. se este reunisse os requisitos necessários à nomeação, tendo aquele sido excluído em conformidade com o disposto no art.° 42°, c), do D.L. n.° 204/98, de 11 de Julho.

b Tal acto contém a indicação dos elementos de facto e de direito da decisão, pelo que não sofre de vício de forma, por falta de fundamentação.

c A imputação ao acto recorrido do vício de inconstitucionalidade, desacompanhada da invocação dos motivos de tal alegação, é manifestamente improcedente.

O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:

“(..)

Entendo que a razão está do lado do recorrido.

Com efeito, tal como também as partes estão de acordo, à data da abertura do concurso, prazo de 10 dias úteis contados do aviso respectivo, cfr. DR II Série de 26.11.01, pág. 19587, o recorrente reunia todos os requisitos legais do mesmo e por isso foi graduado em primeiro lugar na lista de classificação final.

Todavia, está assente que em 30.11.01 o recorrente viu rescindido o seu contrato de provimento, por iniciativa da Administração.

Será que manteve o direito a ser nomeado para o lugar como defende o recorrente, ou deveria ter sido excluído por ter perdido a qualidade de agente administrativo, como decidiu e defende o recorrido ?

A solução deverá resultar do preceituado no art° 29° do DL 204/98 de 11 de Julho, posto que é o regime dos requisitos gerais previsto no n° 7. l do aviso do concurso.

Ora, o dito preceito legal estabelece no n° 3 que " Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas”

Considerando que o recorrente tinha o requisito de provimento na função pública, mas deixou de o ter antes do termo do prazo referido para a apresentação das candidaturas, termos que concluir que não tinha direito a ver deferida a sua pretensão, por estar excepcionada directa e expressamente no referido comando legal, em termos que não permitem quaisquer dúvidas e designadamente quanto à legalidade do acto recorrido e tanto basta para se entender que o recurso deve ser julgado improcedente.

Em conclusão, não padecendo o acto recorrido das censuras que o recorrente lhe aponta e em especial do vício de violação de lei, deverá improceder o recurso, segundo o meu parecer. (..)”.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Com relevo para a decisão e fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte matéria de facto.

1. No Diário da República, II Série, nº 129 de 4 de Junho de 2001foi publicado o seguinte Aviso concursal:

“(..) Instituto Português de Museus

Aviso n.° 7684/2001 (2.a série) l—Nos termos do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, torna-se público que, por meu despacho de 2 de Abril de 2001, por delegação, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias úteis contados a partir da data da publicação do presente aviso, concurso interno geral de ingresso para provimento de um lugar de assistente administrativo da carreira de assistente administrativo do quadro do pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aprovado pela Portaria nº 929/87, de 9 de Dezembro.

2- Legislação aplicável — o presente concurso rege-se pelas dis­posições contidas nos Decretos-Leis nºs 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 44/99, de 11 de Junho, 353-A/89, de 16 de Outubro, e 204/98, de 11 de Julho.

3- Prazo de validade — o concurso é válido até ao preenchimento do lugar a que se reporta o presente aviso de abertura.

4- Conteúdo funcional — ao assistente administrativo compete, genericamente, executar, a partir de orientação, todo o processamento administrativo relativo a uma ou mais áreas da actividade funcional de índole administrativa, nomeadamente pessoal, contabilidade, expe­diente, economato, património, secretaria, arquivo e processamento de texto.

5- Local de trabalho — Museu Nacional de Arte Antiga, Rua das Janelas Verdes, Lisboa.

6- Vencimento e regalias — o vencimento é o fixado nos termos do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 44/99, de 11 de Junho, e legislação com­plementar, sendo as condições de trabalho e as regalias sociais as genericamente vigentes para os funcionários da Administração Pública.

7- Requisitos de admissão:

7.1- Requisitos gerais — satisfazer as condições previstas no artigo 29º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho.

7.2- Requisitos especiais:

Ser funcionário ou agente de qualquer serviço ou organismo da administração central;

Encontrar-se nas condições previstas na alínea b) do nº l do artigo 8.° do Decreto-Lei nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 44/99, de 11 de Junho.

8- A selecção dos candidatos será feita mediante avaliação cur­ricular, prova de conhecimentos gerais e uma prova de conhecimentos específicas, cada uma delas eleminatória de per si, complementada com entrevista profissional de selecção.

8.1- Programa de provas — as provas obedecem ao programa de provas aprovado pelo despacho conjunto nº 848/99, de 16 de Setem­bro, publicado no Diário da República, 2.a série, n." 229, de 30 de Setembro de 1999.

8.2- Os critérios de apreciação e ponderação das provas de conhe­cimentos gerais e específicos e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fór­mula classificativa, constam de acta de reunião do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada.

9- Candidaturas — as candidaturas deverão ser formalizadas mediante requerimento de acordo com o Decreto-Lei nº 112/90, de 4 de Abril (folhas de papel normalizado, branco ou de cor pálida, de formato A4 ou papel contínuo), dirigido à directora do Instituto Português de Museus, Palácio Nacional da Ajuda, 1300 Lisboa, entre­gue pessoalmente ou enviado pelo correio, em carta registada com aviso de recepção, dele devendo constar os seguintes elementos:

a) Identificação completa (nome, filiação, nacionalidade, natu­ralidade, data de nascimento, número e data do bilhete de identidade e serviço de identificação que o emitiu, situação militar, residência, código postal e telefone);

b) Habilitações literárias;

c) Referência ao concurso a que se candidata;

d) Identificação da categoria que o candidato detém, serviço a que pertence, natureza do vínculo e tempo de serviço, na categoria, na carreira e na função pública;

e) Declaração, sob compromisso de honra, de que possui os requisitos gerais previstos no artigo 29º do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, para provimento de funções públicas;

f) Quaisquer outros elementos que os candidatos considerem relevantes para a apreciação do seu mérito.

10- O requerimento de admissão deverá ser acompanhado dos seguintes documentos:

a) Curriculum vitae,

b) Documentos comprovativos ou fotocópias autenticadas das habilitações literárias;

c) Declaração do serviço que comprove:

1) A categoria e natureza do vínculo do candidato à função pública;

2) A antiguidade na categoria, na carreira e na função pública, contada até ao termo do prazo de admissão das candidaturas;

d) As declarações devem ser assinadas e autenticadas.

11- A não apresentação de qualquer documento comprovativo da posse dos requisitos gerais ou especiais, com excepção do permitido pela alínea e) do nº 9 do presente aviso, implica a imediata exclusão do candidato.

11.1- Os candidatos pertencentes aos serviços dependentes do Instituto Português de Museus ficam dispensados da apresentação dos documentos que já constarem dos respectivos processos indivi­duais, nos termos do n.º5 do artigo 31º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho.

12- Assiste ao júri a faculdade de exigir a qualquer dos candidatos, no caso de dívida sobre a situação que descreveram, a apresentação de documentos comprovativos das suas declarações.

13- As falsas declarações são punidas nos termos da lei.

14- Os locais de afixação da relação de candidatos e da lista de classificação final serão o Instituto Português de Museus, sito no Palá­cio Nacional da Ajuda, em Lisboa, e o Museu Nacional de Arte Antiga, sito na Rua das Janelas Verdes, em Lisboa.

15- Constituição do júri:

Presidente — Dr. José Luís Porfírio, director do Museu Nacional de Arte Antiga, substituído nas suas faltas e impedimentos pelo lº vogal efectivo.

Vogais efectivos:

Arquitecta Teresa Pacheco Pereira Schneider, assessora principal.

Ana Rosa Godinho Cardoso, chefe de secção.

Vogais suplentes:

Maria Clara Ferreira de Sousa, assistente administrativa especialista.

Inocência Ximenes Neves, assistente administrativa prin­cipal.

10 de Maio de 2001. — A Subdirectora, Manuela Correia.(..)” – doc. PA apenso.

2. O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS, DIRECÇÃO-GERAL DOS IMPOSTOS, lª DIRECÇÃO DE FINANÇAS DE LISBOA emitiu relativamente ao Recorrente para junção ao procedimento concursal, a seguinte declaração:

“(..)

DECLARAÇÃO

Para os devidos efeitos se declara que RUI MANUEL SANTOS MESTRE exerce funções nesta 1a Direcção de Finanças de Lisboa, estando a prestar serviço no 2°. Serviço de Finanças de Lisboa, com a categoria de Técnico de Administração Tributária Adjunto Estagiário.

Possui a qualidade de Agente do Estado, tendo sido admitido a concurso aberto, para a categoria que detém, nos termos do Decreto-Lei n°184/89, de 2 de Junho; Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro; Decreto-Lei n° 42/97 de 7 de Fevereiro; Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho e o Despacho n° 4245/98 publicado na II Série do Diário da República n° 60, de 12 de Março de 1998, tendo assinado o Contrato Administrativo de Provimento, seguido de início de funções em 23 de Agosto de 1999.

Mais se declara que o requerente não deu quaisquer faltas que impliquem desconto no tempo de serviço e tem, até à presente data, 1 ano 10 meses e 22 dias de serviço efectivamente prestado.

Por ser verdade e me haver sido pedida, mandei passar a presente declaração que, depois de lida e conferida, vai por mim assinada e autenticada com o selo branco em uso nestes Serviços.

Serviços de Administração de Pessoal, em 21 de Junho de 2001.

O DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO (..)” – doc. PA apenso.

3. Em sede concursal, a acta nº 2 é do seguinte teor:

“(..)

ACTA NÚMERO DOIS

I. Aos quinze de Outubro de dois mil e um, pelas dez horas, nas instalações do Museu Nacional de Arte Antiga, reuniu o júri do concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro do pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, conforme aviso de abertura número sete mil seiscentos e oitenta e quatro barra dois mil e um, publicado no Diário da República número cento e vinte e nove, Segunda Série, de quatro de Junho de dois mil e um, posteriormente rectificado pelo aviso número mil novecentos e noventa, publicado no Diário da República número duzentos e nove, Segunda Série, de oito de Setembro de dois mil e um, estando presentes: o presidente do júri, José Luís Porfírio, Director do Museu Nacional de Arte Antiga, os vogais efectivos, Maria Teresa Pacheco Pereira Schneider, Assessora Principal, e Ana Rosa Godinho Cardoso, Chefe de Secção, com a seguinte ordem de trabalhos:

- 1.1. Analisar os processos de candidatura, ao abrigo da legislação em vigor.

- 1.2. Deliberar sobre a admissão ou exclusão dos candidatos a concurso e elaborar a correspondente lista, nos termos legais.

- 2. Relativamente ao ponto, um ponto dois da ordem de trabalhos, o júri deliberou, admitir os candidatos abaixo mencionados, por terem formalizado correctamente as suas candidaturas:

- Ana Isabel Bento Pinheiro

- Cesaltina Manuela Roxo Tobar Ferreira

- Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimento

- Helena Maria Ferreira Santiago

- João Carlos Martins Leitão

- Luís Manuel dos Santos Louro

- Luís Miguel da Silva Madeira

- Maria de Fátima Figueira de Almeida

- Rui Manuel dos Santos

- Vanda Sofia Jóia

-—5. Por último, deliberou proceder à afixação da lista de candidatos admitidos e que se refere o número dois do artigo trigésimo terceiro do Decreto-Lei número duzentos e quatro barra noventa e oito de onze de Julho

- 6. Nada mais havendo a tratar, foi dada por encerrada a sessão, da qual se lavrou a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. O Júri, Vogais Efectivos (..)” – doc. PA apenso.

4. Pelo Museu Nacional de Arte Antiga foi dirigido ao Recorrente, que recebeu, o ofício nº 339/02.02/02 de 2002-09-11, que se transcreve:

“(..) Assunto: Concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso nº 7684/2001, publicado no D. R., II Série n° 129 de 4.06.01, rectificado pelo aviso nº 1990/2001, D.R., II Série n° 209 de 8 de Setembro.

Em referência ao assunto acima mencionado, informo V. Exa. de que deverá comparecer munido do Bilhete de Identidade e desta convocatória, no dia 9 de Outubro de 2002 às 10.30h, no Museu Nacional de Arte Antiga, sito na Rua das Janelas Verdes em Lisboa, a fim de efectuar a prova de Conhecimentos Gerais e Específicos, prevista no n° 8 do aviso de abertura do referido concurso.

Com os melhores cumprimentos. O Presidente do Júri, (..)” – doc. PA apenso.

5. Pelo Museu Nacional de Arte Antiga foi dirigido ao Recorrente, que recebeu, o ofício nº 427/02.02./02 de 2002-1 l-20, que se transcreve:

“(..)

Assunto: Concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso n° 7684/2001, publicado no D. R., II Série n° 129, de 4.06.01, rectificado pelo aviso n° 1990/2001, D.R., II Série n° 209 de 8 de Setembro.

Em referência ao assunto acima mencionado, informo V. Exa. de que deverá comparecer munido do Bilhete de Identidade e desta convocatória no dia 3 de Dezembro de 2002, às 15.00 horas, no Museu Nacional de Arte Antiga, sito na Rua das Janelas Verdes em Lisboa, a fim de efectuar a entrevista profissional de selecção, prevista no n° 8 do aviso de abertura do referido concurso.

Com os melhores cumprimentos. O Director (..)” – doc. PA apenso.

6. Em sede concursal, a acta nº 3 é do seguinte teor:

“(..)

ACTA NUMERO TRÊS

- 1. Aos quatro dias do mês de Dezembro de dois mil e dois, pelas dez horas, nas instalações do Museu Nacional de Arte Antiga, reuniu o júri do concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, conforme aviso de abertura número sete mil seiscentos e oitenta e quatro barra dois mil e um, publicado no Diário da República, Segunda Série, número cento e vinte e nove, de quatro de Junho de dois mil e um, posteriormente rectificado pelo aviso número mil novecentos e noventa, publicado no Diário da República, Segunda Série, número duzentos e nove, de oito de Setembro de dois mil e um, estando presentes: o presidente do júri, José Luís Porfírio, Director do Museu Nacional de Arte Antiga, os vogais efectivos, Maria Teresa Pacheco Pereira Schneider, Assessora Principal, e Ana Rosa Godinho Cardoso, Chefe de Secção, com a seguinte ordem de trabalhos:

- 1.1- Proceder aos métodos de selecção previstos no número oito do aviso de abertura do concurso, com os candidatos convocados

- 2. Relativamente ao ponto, um ponto um, da ordem de trabalhos, foi efectuada a Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos realizada no dia nove de Outubro de dois mil e dois, e a Entrevista Profissional de Selecção realizada no dia três de Dezembro de dois mil e dois, tendo sido atribuídas as seguintes classificações, em fichas que constituem anexo da presente acta, dela fazendo parte integrante:

Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

- Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimentos.....................10,25 valores

--- Luís Miguel da Silva Madeira............................................ 7,50 valores

—Rui ............................................... 14,00 valores

Entrevista Profissional de Selecção

- Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimentos.......................13,33 valores

—Rui .... ........................................... 13,66 valores

—3. O júri deliberou excluir os candidatos abaixo mencionados:

—Ana Isabel Bento Pinheiro a)

—Cesaltina Manuela Roxo Tobar Ferreira a)

—Helena Maria Ferreira Santiago a)

—João Carlos Martins Leitão a)

—Luís Manuel dos Santos Louro a)

—Luís Miguel da Silva Madeira b)

----Maria de Fátima Figueira de Almeida a)

—Vanda Sofia Jóia Rodrigues a)

—a) por não ter comparecido à Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

—b) por ter tido a classificação de 7,50 valores na Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

- 4. Nada mais havendo a tratar, foi dada por encerrada a sessão, da qual se lavrou a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri presentes. O júri (..)” – doc. PA apenso.

7. Em sede concursal, a acta nº 4 é do seguinte teor:

“(..) ACTA NÚMERO QUATRO

—1. Aos quinze dias do mês de Janeiro de dois mil e três, pelas dez horas, nas instalações do Museu Nacional de Arte Antiga, reuniu o júri do concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, conforme aviso de abertura número sete mil seiscentos e oitenta e quatro barra dois mil e um, publicado no Diário da República, Segunda Série, número cento e vinte e nove, de quatro de Junho de dois mil e um, posteriormente rectificado pelo aviso número mil novecentos e noventa, publicado no Diário da República, Segunda Série, número duzentos e nove, de oito de Setembro de dois mil e um, estando presentes: o presidente do júri, José Luís Porfírio, Director do Museu Nacional de Arte Antiga, os vogais efectivos, Maria Teresa Pacheco Pereira Schneider, Assessora Principal, e Ana Rosa Godinho Cardoso, Chefe de Secção, com a seguinte ordem de trabalhos:

- 1.1. Proceder à classificação final dos candidatos que compareceram aos métodos de selecção

- 1.2. Elaborar o projecto de lista de classificação final.

- 1.3. Dar cumprimento ao estabelecido no artigo trigésimo oitavo do Decreto-Lei número duzentos e quatro, de onze de Julho, e no artigo centésimo do Código do Procedimento Administrativo

- 2.Relativamente ao ponto, um ponto um, da ordem de trabalhos, foram efectuados os cálculos da média aritmética simples, resultantes da Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos, realizada no dia nove de Outubro de dois mil e dois e da Entrevista Profissional de Selecção, realizada no dia três de Dezembro de dois mil e dois, conforme estabelecido no aviso de abertura do concurso e acta número um, de que resultou a seguinte classificação:

NOME CLASSIFICAÇÃO

l ° Rui .... PCGE= 14 14 + 13,66 = 13,83

2

EPS= 13,66

2° Elsa Mana Ferreira Fernandes do

Nascimento PCGE= 10,25 10,25 + 13,33 = 11,79

2

EPS= 13,33

- 3. O júri deliberou excluir os candidatos abaixo mencionados:

- Ana Isabel Bento Pinheiro a)

- Cesaltina Manuela Roxo Tobar Ferreira a)

- Helena Maria Ferreira Santiago a)

- João Carlos Martins Leitão a)

- Luís Manuel dos Santos Louro a)

- Luís Miguel da Silva Madeira b)

- Maria de Fátima Figueira de Almeida a)

- Vanda Sofia Jóia Rodrigues a)

—a) por não ter comparecido à Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

b) por ter tido a classificação de 7,50 valores na Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

- 4. O júri notificou os candidatos nos termos do artigo trigésimo oitavo do Decreto-Lei número duzentos e quatro de onze de Julho de mil novecentos e noventa e oito, para dizerem, por escrito, o que se lhes oferecer

- 5. Nada mais havendo a tratar, foi dada por encerrada a sessão, da qual se lavrou a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri presentes O Júri, (..)” – doc. PA apenso.

8. Pelo Museu Nacional de Arte Antiga foi dirigido ao Recorrente, que recebeu, o ofício nº 23/02.02/03 de 2003-01-17, que se transcreve:

“(..)

Assunto: Concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso n° 7684/2001, publicado no Diário da República, II Série n° 129, de 4 de Junho, posteriormente rectificado pelo aviso n° 1990/2001, publicado no Diário da República, II Série n° 209 de 8 de Setembro.

Para efeitos do disposto nos artigos 100° e 101° do Decreto-Lei n° 442/91, de 15 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n° 6/96, de 31 de Janeiro, (Código do Procedimento Administrativo), e nos termos dos n°s l e 2 do art° 38° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, fica V. Exa. notificado para querendo no prazo de 10 dias contados a partir da data da recepção deste ofício, dizer o que se lhe oferecer quanto ao projecto de lista de classificação final do concurso em epígrafe.

Mais informo, que o processo de concurso poderá ser consultado das 10 às 12 horas e das 15 ás 17 horas, nas instalações do Museu Nacional de Arte Antiga, sito na Rua das Janelas Verdes, 1249-017 Lisboa, de segunda a sexta-feira.

Com os melhores cumprimentos.

O Presidente do júri, (..)” – doc. PA apenso.

9. O projecto de lista de classificação concursal afixado é do seguinte teor:

“(..) Concurso interno de ingresso geral para provimento de uni lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso n° 7684/2001, publicado no Diário da República, Segunda Série n° 129, de 4 de Junho, posteriormente rectificado pelo aviso n° 1990/2001, publicado no Diário da República, Segunda Série n° 209 de 8 de Setembro.

PROJECTO DE LISTA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL

Nos termos do n° 3 do artigo 38° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, afixa-se o projecto de lista de classificação final, do concurso referenciado em epígrafe:

Candidatos aprovados

l ° Rui .................................................................13,83 valores

2° Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimento....................................11,79 valores

Candidatos excluídos

Ana Isabel Bento Pinheiro a) Cesaltina Manuela Roxo Tobar Ferreira a) Helena Maria Ferreira Santiago a) João Carlos Martins Leitão a) Luís Manuel dos Santos Louro a) Maria de Fátima Figueira de Almeida a) Vanda Sofia Jóia Rodrigues a) Luís Miguel da Silva Madeira b)

a) por não ter comparecido à Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

b) por ter tido a classificação de 7,50 valores na Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos. Lisboa, 15 de Janeiro de 2003 O Presidente do Júri, (..)” – doc. PA apenso.

10. Em sede concursal, a acta nº 5 é do seguinte teor:

“(..)

ACTA NÚMERO CINCO

- 1. Aos vinte dias do mês de Fevereiro de dois mil e três, pelas dez horas, nas instalações do Museu Nacional de Arte Antiga, reuniu o júri do concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, conforme aviso de abertura número sete mil seiscentos e oitenta e quatro barra dois mil e um, publicado no Diário da República, Segunda Série, número cento e vinte e nove, de quatro de Junho de dois mil e um, posteriormente rectificado pelo aviso número mil novecentos e noventa, publicado no Diário da República, Segunda Série, número duzentos e nove, de oito de Setembro de dois mil e um, estando presentes: o presidente do júri, José Luís Porfírio, Director do Museu Nacional de Arte Antiga, os vogais efectivos, Maria Teresa Pacheco Pereira Schneider, Assessora Principal, e Ana Rosa Godinho Cardoso, Chefe de Secção, com a seguinte ordem de trabalhos:

- 1.1 Proceder à análise de eventuais respostas apresentadas pelos candidatos, ouvidos no âmbito da audiência escrita, nos termos dos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo

- 1.2 Elaborar a lista de classificação final.

- 2. Relativamente ao ponto 1.1. da ordem de trabalhos, o júri verificou que não lhe foi dirigida pelos candidatos, qualquer resposta, no âmbito da audiência prévia, efectuada nos termos dos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo.

- 3. Relativamente ao ponto 1.2 da ordem de trabalhos, e a fim de dar cumprimento ao estabelecido no n° 7 do artigo 38° do Decreto-Lei n° 204/98 de 11 de Julho, o júri elaborou a lista de classificação final dos candidatos aprovados no concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do citado Museu, conforme aviso de abertura número sete mil seiscentos e oitenta e quatro barra dois mil e um, publicado no Diário da República, Segunda Série, número cento e vinte e nove, de quatro de Junho de dois mil e um, posteriormente rectificado pelo aviso número mil novecentos e noventa, publicado no Diário da República, Segunda Série, número duzentos e nove, de oito de Setembro de dois mil e um, que ficou assim ordenada:

CANDIDATOS APROVADOS:

- Rui ............................................................... 13,83

- Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimentos............................... 11,79

CANDIDATO EXCLUÍDO

- Luís Miguel da Silva Madeira, por ter tido a classificação de 7,50 valores na Prova de Conhecimentos Gerais e Específicos

- E, nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião, da qual se lavrou a presente acta que, depois de lida e achada conforme, vai ser assinada por todos os membros do júri presentes. (..)” – doc. PA apenso.

11. Sobre a acta nº 5 foi manuscrito pelo Director do Instituto Português de Museus, com data de 23.Maio.2003 o seguinte despacho “Homologo” – doc. PA apenso.

12. Pelo Museu Nacional de Arte Antiga foi dirigido ao Recorrente, que recebeu, o ofício nº 192/02.02 de 2003-05-27, que se transcreve:

“(..)

Assunto: Concurso interno de ingresso geral para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso n° 7684/2001, publicado no Diário da República, II Série n° 129, de 4 de Junho, posteriormente rectificado pelo aviso n° 1990/2001, publicado no Diário da República, II Série n° 209 de 8 de Setembro.

Nos termos do n° 2 do art° 43° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, junto envio a lista de classificação final respeitante ao concurso acima referido, da qual cabe recurso, no prazo de 10 dias úteis, a contar da data da recepção deste ofício, para o membro do Governo competente.

Com os melhores cumprimentos.

O Presidente do júri, (..)” – doc. PA apenso.

13. Pelo MINISTÉRIO DAS FINANÇAS, DIRECÇÃO DE FINANÇAS DIRECÇÃO-GERAL DOS IMPOSTOS DE LISBOA, SERVIÇO DE ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL foi emitida a seguinte declaração, junta ao processo concursal do Recorrente:

“(..)

DECLARAÇÃO

Para os devidos efeitos se declara que RUI MANUEL SANTOS MESTRE exerceu funções nesta Direcção de Finanças de Lisboa, com a categoria de Técnico de Administração Tributária Adjunto Estagiário.

Possuía a qualidade de Agente, tendo sido admitido a concurso aberto para a categoria que deteve nos termos do Dec. Lei 184/89 de 2/6, Dec. Lei 427/89 de 07/12, Dec. Lei n° 42/97 de 07/02, Dec. Lei 218/98 de 17/07 e o Despacho n° 4245/98 publicado na II Série do DR n°. 60 de 12/03/98, tendo assinado o contrato Administrativo de Provimento, seguido de início de funções em 23/08/1999, tendo-lhe sido rescindido o contrato em 30/11/2001.

Mais se declara que auferia o vencimento de 755,18 Euros (151.400$00) correspondente ao escalão l índice 250.

Por ser verdade e ter sido pedida se passa a presente declaração que vai assinada e autenticada com o selo branco em uso nestes serviços.

Serviços de Administração de Pessoal, 25/06/2003

Pel’ O Chefe de Serviços de Administração de Pessoal (..)” – doc. PA apenso.

14. Pelo Instituto Português de Museus foi dirigido ao Recorrente, que recebeu, o ofício nº 4513 de 2003.07.01 que se transcreve:

“(..)

Assunto: Documento para nomeação.

No seguimento do n/ofício n° 4296 de 17/06/2003, informo V. Exa. que foi recebida a documentação solicitada para instrução do processo de nomeação.

Mais informo que a Declaração de vínculo do Ministério das Finanças enviada por V. Exa. consta que lhe foi rescindido o contrato administrativo de provimento em 30/11/2001 ficando consequentemente sem vínculo à Administração Pública, pelo que, ao abrigo da alínea c) do artigo 42° do Decreto-Lei n° 204/98 de 11 de Julho, é retirado da lista de classificação final, por não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo.

Com os melhores cumprimentos. O DIRECTOR (..)” – doc. PA apenso.

15. O Recorrente dirigiu ao Director do Instituto Português de Museus o requerimento que se transcreve:

“(..)

RUI. ..., residente na Rua Cecília de Sousa, 60-1° Dto., 1200-102 LISBOA, vem expor e requerer a V. Exa. o seguinte:

1. Foi opositor ao concurso interno de ingresso geral para provimento de 1 lugar de assistente administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga.

2. Com base na respectiva lista de classificação final, homologada por despacho de V. Exa., de 23 de Maio de 2003, foi o ora exponente, classificado e ordenado no 1° lugar com 13,83 valores, no concurso.

3. De acordo com o regime estabelecido no art. 41° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, tem direito a ser provido no lugar para que o concurso foi aberto.

4. Sucede, porém, que V. Exa., baseando-se no facto de ter sido rescindido o contrato administrativo de provimento que ligava o exponente ao Ministério das Finanças, lhe comunicou, nos termos do ofício que aqui se dá por inteiramente reproduzido - Doe. 1 , ter sido retirado da lista de classificação final para o que invoca a norma da alínea c) do artigo 42° do citado Dec. Lei n° 204/98, considerando, por fim, "não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo".

5. Com o devido respeito que tanto é, o exponente, tendo reunido todos os requisitos para se habilitar ao concurso, no qual foi classificado no 1° lugar conforme lista de classificação final, e tendo apresentado documentação idónea prevista nos n°s 3, 4 e 5 do art. 41° do DL 204/98, tem direito a ser provido no lugar posto a concurso.

6. Sendo que a invocação do disposto na alínea c) do art. 42° do DL 204/98 feita no mencionado ofício por V. Exa. não tem aplicação na situação vertente.

7. Por assim ser, ao abrigo e para os efeitos dos artigos 66°, 68° e 69° do CPA e artigos 30° e 31° da LPTA, requer a V. Exa. se digne mandar passar-lhe certidão de que conste:

a) Identificação da entidade que ordenou a retirada do exponente da lista de classificação final.

b) Em que qualidade, competência própria, delegada ou subdelegada, praticou tal acto.

c) Sendo inaplicável a norma do art. 42° do DL 204/98, qual a fundamentação de facto e de jure, que legitima, na perspectiva do autor do acto, a sua retirada da lista de classificação final do concurso.

Junta-se: 1 documento Espera Deferimento

Lisboa, 9 de Julho de 2003 O Requerente (..)” – doc. PA apenso.

16. O Instituto Português de Museus emitiu a certidão que se transcreve:

“(..)

CERTIDÃO

A pedido do requerente RUI .... e para os efeitos dos artigos 66°, 68° e 69° do Código do Procedimento Administrativo e artigos 30° e 31° da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, certifica-se que o requerente foi retirado da lista de classificação final relativa ao concurso interno de ingresso para provimento de um lugar de assistente administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, conforme aviso de abertura n° 7684/2001 publicado no Diário da República, Segunda Série n° 129, de 04 de Junho, posteriormente rectificado pelo aviso n°. 1990/2001, publicado no Diário da República, Segunda Série n° 209, de 8 de Setembro.

A retirada do requerente da lista de classificação final foi ordenada por despacho do Director do Instituto Português de Museus com data de 01 de Julho de 2003 no uso de competência própria nos termos do disposto no art°. 8°, n° l alínea d) do Decreto-Lei n°. 398/99, de 13 de Outubro.

O requerente foi retirado da lista de classificação final por motivo de ter apresentado documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento, tal como estatuído no art°. 42°, alínea c) do Decreto-Lei n°. 204/98, de 11 de Julho.

Instituto Português de Museus, 23 de Julho de 2003

O Director (..)” – doc. PA apenso.

17. Pelo Instituto Português de Museus foi elaborada a Informação n° 153/DSA/2003 de 1 de Julho de 2003, cujo teor se transcreve:

“(..)

Assunto: Nomeação em comissão de serviço, de um Assistente Administrativo no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga.

1. Terminou, o prazo para eventual recurso ao concurso interno de ingresso para provimento de um lugar de Assistente Administrativo, da carreira de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aberto pelo aviso n° 7684/2001, publicado no Diário da República, II Série, n° 129, de 4 de Junho, posteriormente rectificado pelo aviso n° 1990/2001, publicado no Diário da República, II Série, n° 209, de 8 de Setembro.

2. Conforme lista de classificação final, homologada por despacho do Director do Instituto Português de Museus, de 23 de Maio de 2003, ficou aprovada no referido concurso a segunda classificada, abaixo mencionada, em virtude do primeiro classificado não reunir as condições necessárias para a sua nomeação, conforme o disposto na alínea c) do artigo 42° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho.

Elsa Maria Ferreira Fernandes do Nascimento 11,79 valores

3. Legislação aplicável:

- alínea b) do n° 1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, alterado pela Lei n° 44/99 de 11 de Junho;

- n° 4 do art° 6° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho;

4. No quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, aprovado Portaria n° 929/87 de 9 de Setembro, existem 9 lugares na carreira de assistente administrativo, com dotação global, encontrando-se 4 preenchidos e 5 vagos, um dos quais vai ser ocupado pela candidata aprovada no concurso.

5. Origem da vaga - Vaga de 1° provimento.

6. Mais se informa, que a referida nomeação obteve a confirmação de declaração de cabimentação orçamental pela Direcção Geral do Orçamento.

À Consideração Superior Lisboa, 1 de Julho de 2003

O Assistente Administrativo Principal (..)” – doc. PA apenso.

18. Sobre a Informação n° 153/DSA/2003 de 1 de Julho de 2003, o Director do Instituto Português de Museus manuscreveu o seguinte despacho, datado de 01.07.2003: “Concordo e nomeio. 1.07.03” – doc. PA apenso.

19. Em 13.08.2003 sob registo de entrada nº 4792 do Gabinete do Ministro da Cultura o Recorrente peticionou a anulação do acto de exclusão da lista de classificação final, do Director do Instituto Português de Museus.

20. O Instituto Português de Museus elaborou a “Resposta” que se transcreve ao recurso hierárquico do Recorrente:

“(..)

EXMO. SENHOR MINISTRO DA CULTURA,

EXCELÊNCIA,

O IPM, entidade recorrida no recurso hierárquico do acto de exclusão da lista de classificação final relativa ao concurso interno de ingresso geral de provimento de l lugar de assistente administrativo, no quadro de pessoal do Museu de Arte Antiga, aberto pelo Aviso n° 7684/2001 (2a Série), publicado no DR n° 129, IIa Série de 4 de Junho de 2001, rectificado pelo Aviso n° 1999/2001, DR IIa Série n° 209 de 8 de Setembro, vem responder ao recorrente e opositor ao supra-mencionado Concurso Rui ...., nos termos seguintes:

Das Vicissitudes do Concurso

1° Cumpre informar que se afigura correcta a afirmação contida no § 3 da petição de recurso/exposição. Na verdade, constando do Ponto 7.2 do Aviso de Concurso em referência, os especiais requisitos de admissão ao concurso assinalado, em obediência ao Artigo 29°, N°l do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho, o Opositor, ora recorrente, possuía o requisito assinalado no mesmo Aviso.

2° Não obstante, é inegável que, à data do Provimento e antes da subsequente tomada de posse, esse mesmo requisito havia desaparecido, isto é, a legitimidade que antes lhe assistia, enquanto agente administrativo, desapareceu por via da rescisão do contrato administrativo de provimento que mantinha com o Ministério das Finanças, através da Direcção-Geral de Impostos.

3º Assim, conquanto não se negue o especial mérito que lhe assiste ao obter o 1° lugar no Concurso, sempre se diria que faltava legitimidade bastante para nele ser provido.

4° De igual modo, também não se produziu a seu favor um especial direito ao provimento ou preenchimento do lugar posto a concurso

5° Pois que, se o procedimento era interno, é requisito bastante para o provimento - e logo, para a exclusão ou não admissão, daqueles que o não possuam - a existência de vínculo permanente ou temporário à função pública, isto é, a existência da situação jurídico-administrativa de funcionário, com base em nomeação precedente - Artigos 6°, N°l do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho e, ou pelo menos a de agente administrativo -Artigos 6°, N°s l e 3 do mesmo Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho.

6° O mesmo Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Junho, é bastante claro quando exige essa qualidade para se ser opositor à categoria dos concursos internos de ingresso - Artigos 6°, N°s l e 3.

7° Ora, na data em que deveria ser empossado, o ora oponente, não possuía qualquer daquelas situações jurídico-administrativas.

8° Ou seja, não possuía qualquer dos requisitos assacáveis aquelas qualidades, à luz da lei aplicável e suas noções - 3°, 4°, N°s l e 5; 5°, 8°, N°s l, 2 e 3 do Decreto-Lei n° 427/89, de 12 de Dezembro e artigos 14°, N°l a) e N°2 e 15° a 18° do mesmo diploma legal.

Dos princípios da legalidade e da igualdade

9° Pelo que admitir-se a sobredita " nomeação" ela estaria viciada à partida por uma ilegalidade clara e substancial.

10° Ilegalidade com base no facto de se prover candidato sem os requisitos considerados mínimos para ser admitido a concurso - Artigos 6°, N°s l e 3 do Decreto-Lei 11° 204/98, de 11 de Junho e 14°, N° l, a) e N°2 do Decreto-Lei n° 427/89, de 12 de Dezembro e com consequências sérias ao nível legislação reguladora do emprego público, com efeitos ao nível da responsabilização civil, disciplinar, financeira e criminal dos funcionários que, de alguma forma a impulsionassem, acolhessem, e procurassem ocultá-la - Artigos 5° e 8° e 25° a 28°do Decreto-Lei n° 184/89, de 2 de Junho; 21° e 22° do Decreto-Lei n° 155/92 de 28 de Julho e artigo 3° do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro.

11° Ilegalidade, que teria como efeito a afectação dos direitos daqueles outros opositores que reunissem os especiais requisitos objecto de Aviso de Concurso.

12° A administração está entre outros, vinculada ao princípio da legalidade - Artigo 3° do Código de Procedimento administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n° 442/91, de 15 de Novembro, com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 6/96, de 31 de Janeiro.

13° Tal princípio implica para ela, não apenas o regular e escrupuloso cumprimento da lei, como impede a realização de diligências que possam não estar previstas por lei.

14° Torna-se, pois, apodíctico que, conquanto a dita nomeação fosse justa, ela afigurar-se-ía claramente ilegal, por não respeitar os requisitos mínimos que aquela Lei faz depender para o regular cumprimento da tramitação procedimental em causa.

15° O Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Junho estipula claramente que antes da nomeação, devem os candidatos à vaga em causa apresentar os documentos comprovativos da reunião dos requisitos mínimos:

Artigo 41° (provimento)

1- Os candidatos são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final.

(...)

3- Os candidatos são notificados por oficio registado para, no prazo máximo de 10 dias úteis, procederem à entrega dos documentos necessários para o provimento que não tenham sido exigidos na admissão a concurso

Artigo 42° (Redução da lista)

São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:

(...)

c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado.

16° Pelo que a exclusão do oponente, ora recorrente, das listas de classificação final decorre da observância de um preceito legal, cuja a omissão seria susceptível de viciar o concurso.

17° Na verdade, trata-se ainda de garantir o cumprimento do princípio da legalidade e da igualdade. Artigos 3°, 5° e 6° do CPA. Assim tem afirmado o Supremo Tribunal Administrativo: Acórdão. STA de 16/04/2002, 2a Subsecção do Contencioso Administrativo, in www.dsi.pt

I- O Princípio da Igualdade impõe que a Administração aplique regimes iguais a situações iguais, e diferentes a situações diferentes e só releva quando a Administração não está vinculada a um determinado comportamento, pois se o estiver, os princípios da igualdade e da legalidade têm um significado coincidente.

II- O princípio da igualdade na vertente procedimental impõe que a Administração, no desenrolar do procedimento administrativo, tenha o mesmo comportamento perante situações iguais, relativamente à recolha de provas.

III- A direcção da instrução procedimental tem de pautar-se por critérios de objectividade e transparência.

IV- O princípio do inquisitório ou da oficialidade em matéria de prova é temperado com outros princípios procedimentais, como, por exemplo, o princípio de quem "alega deve provar". E este princípio vigora, entre outras matérias, nas atinentes a requisitos pessoais nos concursos de selecção de pessoal.

(...)

V- De acordo com o art. 19°, N°4 do Decreto-Lei 498/88, os funcionários e agentes pertencentes aos serviços e organismos para cujos os lugares o concurso é aberto, apenas estão dispensados de apresentar os documentos relativamente aos requisitos de admissão, não da prova das circunstâncias que, além do que integra os requisitos de admissão, entenderem especificar como susceptíveis de assumir relevo na apreciação de mérito, ainda que constem do respectivo processo individual... "

TERMOS EM QUE DEVE MANTER-SE O ACTO DE EXCLUSÃO POR REDUÇÃO DA LISTA FINAL DE CANDIDATOS INTOCADO NA ORDEM JURÍDICA E INTOCADA A NOMEAÇÃO EFECTUADA. (..)” – doc. PA apenso.

21. A Auditoria Jurídica do Ministério da Cultura elaborou a Informação que se transcreve:

“(..)

Assunto: IPM - Recurso "hierárquico" interposto para Sua Excelência o Ministro da Cultura por Rui .... da decisão de 1/7/03 do Senhor Director do IPM que retirou o recorrente da lista de classificação final do concurso interno geral de ingresso para provimento de um lugar de assistente administrativo a que se reporta o Aviso n.° 7684/2001 (2a série) - D.R., II Série, de 4/6/01.

(Entrs. Gab. MC n° 4971 de 28/8/03, e n° 5224 de 12/9/03)

l- QUESTÕES PRELIMINARES

O Recorrente vem impugnar graciosamente a decisão do Senhor Director do IPM que, com fundamento em terem sido apresentados «documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento, tal como estatuído no art. ° 42°, alínea c) do Decreto-Lei n. ° 204/98, de 11 de Julho», ordenou a sua retirada da lista de classificação final do concurso acima referenciado».

Aquela decisão foi notificada por via postal registada ao interessado em 31/7/03, como se vê do respectivo aviso de recepção, constante do processo instrutor, pelo que a interposição do presente recurso tutelar em 13/8/03 se mostra tempestiva.

Notificada a contra-interessada, nos termos e para os efeitos previstos no art.° 171° do CP A, nada veio dizer, no prazo legal.

A entidade recorrida pronunciou-se sobre o objecto do recurso, ao abrigo do disposto no art.° 172°, n.° l, do CPA, defendendo a manutenção do acto recorrido.

O processo instrutor foi, após solicitação nesse sentido, remetido a este Gabinete em 12/9/03.

Nada obstando à apreciação do mérito do recurso, cumpre emitir parecer.

2- O ACTO RECORRIDO E O OBJECTO DO RECURSO:

O Rec. foi admitido ao concurso em causa e nele foi aprovado e classificado em 1° lugar, tendo a lista de classificação final sido homologada pelo dirigente máximo do IPM por despacho de 23/5/03.

Tal lista foi publicitada e não sofreu impugnação por parte dos interessados.

O procedimento do concurso seguiu os seus trâmites com a notificação ao ora Rec. prevista no art.° 41°, n.° 3, do D.L. n.° 204/98, de 11/7, a fim de proceder à entrega dos documentos necessários ao provimento no cargo, v.g., declaração do serviço de origem do qual constasse o vínculo à Administração Pública.

Apresentou, então, o candidato declaração da qual consta que o contrato administrativo de provimento que o ligava à Administração Pública, iniciado anteriormente à abertura do concurso, havia sido rescindido em 30/11/01.

Este foi o fundamento do acto ora impugnado, comunicado ao interessado pelo oficio n.° 4513, datado de 1/7/03, e cujos termos foram certificados a seu pedido e lhe foram comunicados em 31/7/03.

No recurso interposto o interessado alega a invalidade do acto impugnado, por violação de lei e vício de forma, por falta de fundamentação.

Naquela 1a vertente, o Rec. sustenta, essencialmente, que os requisitos especiais exigidos no Aviso de Abertura do concurso estavam preenchidos à data da apresentação da candidatura e que tendo a lista de classificação final sido homologada e estando consolidada, tinha o direito a ser nomeado; de forma confusa, alega ter sido nomeado e que a sua retirada da lista foi posterior à nomeação, pelo que sendo a nomeação um acto constitutivo de direitos, o provimento não poderia ter sido impedido.

Quanto ao invocado vício de forma, o Rec., após reproduzir o teor do já aludido ofício n.° 4513, bem como o conteúdo da notificação de 31/7/03, alega que esta última comunicação é vaga, não lhe permitindo saber quais os documentos aí referidos como inadequados à prova das condições necessárias para o provimento.

3- APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:

3.1. Violação de lei:

Começar-se-á por anotar que o Rec. tanto invoca o seu direito a ser nomeado, como logo a seguir alega ter sido nomeado.

Ora, esclarecendo o aparente equívoco, o certo é que a nomeação não ocorreu, precisamente porque foi entendido que o ora Rec. não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo.

Mas, vejamos:

O Aviso de Abertura do concurso em causa estabelecia, no seu ponto 7.2., como requisito especial, v.g., «Ser funcionário ou agente de qualquer serviço ou organismo da administração central».

O ora Rec. estava, à data da abertura do concurso, vinculado à Administração Pública por contrato administrativo de provimento, pelo que, em face do alargamento do âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso ao pessoal vinculado por tais contratos, nos termos previstos no art.° 6°, n.° 3, do D.L. n.° 204/98, se tem de entender que, naquela data, satisfazia o referido requisito especial.

No entanto, o Rec. perdeu aquela qualidade de "agente administrativo" no decurso do processo do concurso, pois o contrato administrativo de provimento que, no caso, preenchia o aludido requisito especial, foi rescindido em 30/11/2001.

Acontece que o procedimento concursal havia, entretanto, prosseguido, tendo a respectiva lista de classificação final, na qual o Rec. ficou graduado em 1° lugar, sido homologada em 23/5/03, sem que este acto tivesse sido impugnado, no prazo legal.

Porém, como já acima dissemos, quando foi notificado para apresentar os documentos necessários ao provimento, ou seja, ao proferimento de despacho de nomeação - cfr. art.°s 41°, n.°l, do D.L. 204/98, de 11/7, e 4°, n.° l, e 8°, n.°s l e 4, do D.L. n.° 427/89, de 7/12 -, o ora Rec. apresentou documento do qual resultava que havia perdido a qualidade de agente administrativo.

Daí que se tivesse tirado a conclusão de que o ora Rec. não satisfazia o primeiro dos requisitos especiais exigidos para o provimento no cargo, e se tivesse decidido excluí-lo da lista, com fundamento no disposto no art.° 42°, c), do D.L. 204/98.

A questão fulcral que o Rec. coloca é a de saber se a Administração estava ou não vinculada a fazer a nomeação, uma vez que a lista classificativa final tinha sido homologada e publicitada, estando consolidada.

Ora, entendemos, no seguimento da opinião consensualizada da doutrina e da jurisprudência, que tal vínculação só existiria, com o direito do interessado a ser nomeado, se este reunisse os requisitos necessários à nomeação (V., por ex. o Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.° 39/86, in D.R., II S, n.° 278, de 3/12/86; Ac. STA de 12/10/93, P. 36770, in www.dgsi.pt .

Na verdade, a não ser assim, o acto de nomeação sofreria do vício de anulabilidade, por erro sobre pressuposto de facto - ser o candidato agente administrativo -, quando, de facto, já não possuía tal qualidade. (V. Ac STA de 12/6/91, P. 24825, loc. cit.).

Era essa, exactamente, a situação do ora Rec., pois este, que estava ligado à Administração por contrato administrativo de provimento quando foi admitido ao concurso, vira, entretanto, tal contrato ser rescindido, assim deixando de preencher um dos requisitos necessários para o provimento no cargo. (V. Ac. STA de 4/3/66, P. 7081, ib.).

Tratando-se, no caso, de concurso interno de ingresso, a subsistência do requisito da titularidade pelo candidato, na data do provimento, da qualidade de agente administrativo faz, de resto, todo o sentido, em face do princípio da igualdade no acesso aos cargos públicos, como vem invocado pela entidade recorrida.

São, precisamente, situações como a do Rec. que a norma do art.° 42°, c), do D.L. n.° 204/98 visa acautelar, de modo a obviar a nomeações inválidas, as quais, aliás, poderiam ser objecto de revogação posterior, com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo de um ano - art.°s 142°, n.° l, do CPA e 28°daLPTA.

Já no domínio de vigência do D.L. n.° 100/84, de 29/3, se entendia que a nomeação de candidatos aprovados em concurso, na falta de algum dos requisitos legalmente exigidos, estava viciada por nulidade, por se entender que a cominação de nulidade estabelecida para tais actos no art.° 88°, n.° l, f), deste diploma constituía a afloração de um princípio geral de direito. (V. Acs. STA de 19/2/01, P. 25454, e de 13/11/2002, P. 40/02, ib.).

Em apoio do acto recorrido está, aliás, o Autor citado pelo Rec., em transcrição parcial, que, a p. 185 escreve:

"A decisão homologatória constitui para estes concorrentes um acto constitutivo de direitos, pelo que não pode a Administração deixar de proferir despachos de nomeação dos candidatos para os lugares colocados a concurso.

Para o efeito, terá de notificá-los, no prazo de 10 dias e mediante aviso registado, para procederem à entrega dos documentos que não tenham sido exigidos no momento da sua admissão a concurso. (...).

Se estes concorrentes não apresentarem os documentos exigidos no prazo fixado ou, tendo-os apresentado, forem os mesmos falsos ou não fizerem prova suficiente dos requisitos exigidos para o provimento, serão abatidos à lista de classificação final" (Sublinhado aditado) (Paulo Veiga e Moura, "Função Pública", 1° vol., 2a ed., p. 185).

É altura de concluir, em face do exposto, pela improcedência do invocado vício de violação de lei.

3.2. Falta de fundamentação:

Como se colhe do ofício 4513, que o ora Rec. transcreve no seu requerimento a pedir a certificação dos elementos do acto de exclusão da lista classifícativa final, os fundamentos de facto e de direito da decisão são aí expressamente indicados: a rescisão do contrato administrativo de provimento, por um lado, o art.° 42°, c), do D.L. 204/98, por outro.

O ora Rec. apreendeu tais fundamentos, mas deles discordou, considerando inaplicável a citada norma legal, e veio pedir a passagem de certidão da qual constassem a identidade do autor do acto de exclusão da lista e a qualidade em que o teria praticado, bem como a respectiva fundamentação, de facto e de jure.

Na certidão então emitida e comunicada ao Rec. refere-se, como fundamento de facto da decisão em causa, o «motivo de ter apresentado documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento», seguindo-se-lhe nova indicação da mencionada norma legal.

Defende, agora, o Rec. que o acto recorrido não está fundamentado, de facto e de direito.

Acontece que não lográmos localizar no processo instrutor o despacho do Senhor Director do IPM que determinou a exclusão do Rec. da lista de classificação.

No entanto, tal despacho terá sido reproduzido no mencionado ofício n.° 4513, de 1/7/03, ou mesmo, consubstanciar-se-á neste mesmo ofício, cujo conteúdo, como se disse, foi apreendido pelo ora Rec.

Por outro lado, a certidão emitida, sendo comprovativa dos elementos do acto ora impugnado, não se confunde com o próprio acto de exclusão, este, sim, dotado de lesividade.

Assim, porque o acto impugnado está fundamentado, de facto e de direito, em termos perfeitamente claros e cognoscíveis pelo interessado que, de resto, dos mesmos revelou ter conhecimento, afigura-se-nos que a invocação do vicio de forma, por falta de fundamentação, é manifestamente improcedente.

4- CONCLUINDO:

a- O acto recorrido não está afectado por violação de lei, pois foi praticado em conformidade com o disposto no art.° 42°, c), do D.L. n.° 204/98, de 11 de Julho.

b- Tal acto contém a indicação dos elementos de facto e de direito da decisão, pelo que não sofre de vício de forma, por falta de fundamentação.

c- Improcedendo o recurso, deverá este ser indeferido e o acto recorrido ser confirmado.

É o que se submete à superior apreciação de Sua Excelência o Ministro da Cultura.

Ministério da cultura Auditora Jurídica Lisboa, 17 de Setembro de 2003. (..)” – doc. PA apenso.

22. Sobre a Informação de 17.09.2003 da Auditoria Jurídica do Ministério da Cultura por Sua Exa. o Ministro da Cultura foi manuscrito o seguinte despacho “Concordo, pelo que indefiro o recurso 18.SET.2003” – doc. PA apenso.

23. O Recorrente foi notificado do despacho ministerial pelo ofício datado de nº 04321 de 22.SET.03 do Gabinete do Ministro – Ministério da Cultura, com o teor que se transcreve:

“(..)

ASSUNTO: Recurso "hierárquico" interposto para Sua Excelência o Ministro da Cultura por Rui

Para os devidos efeitos, notifica-se V.Exa. do despacho de Sua Excelência o Ministro da Cultura que recaiu sobre o Parecer da Senhora Auditora Jurídica, de que se anexa fotocópia:

"Concordo, pelo que indefiro o recurso.

18. Set°.2003

Ass) Pedro Roseta".

Com os melhores cumprimentos, A CHEFE DO GABINETE (..)” – doc. PA apenso.

DO DIREITO

Por reporte à causa de pedir expressa sinteticamente nas conclusões que substancia o pedido de anulação do despacho ministerial de 18.SET.2003, a primeira questão a decidir, e que tem natureza fundamental na economia do litígio, consiste em saber que consequências jurídicas derivam, à luz do disposto no artº 29º DL 204/98 de 11.06, do acto de admissão a concurso dos candidatos opositores.

Só depois de arrumada esta primeira e básica questão podemos entrar na segunda, qual seja, se é juridicamente admissível fazer retroagir à data do acto de admissão a concurso os efeitos jurídicos de evento cuja ocorrência lhe é posterior, com efeitos destrutivos não só da legitimidade concursal como de todos os actos consequentes do procedimento, maxime, do acto de homologação da lista de classificação final.

1. contrato administrativo de provimento – relação jurídica laboral de natureza precária - artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1, DL 184/89 de 02.06

De acordo com os termos expostos no aviso, o concurso interno geral de ingresso para preenchimento de um lugar do quadro de pessoal do Museu Nacional de Arte Antiga, no caso, assistente administrativo, rege-se pelo disposto no artº 6º nºs. 1, 2, 3 e 4 a) DL 204/98 de 11.06, isto é, o concurso foi aberto indistintamente a funcionários e agentes administrativos, incluindo nestes o “pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento” exercendo “funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano”, nos serviços e organismos da administração central e institutos públicos.

Nos termos do artº 7º nºs 1 e 2 a) e 8º nº 1 do DL 184/89 de 02.06, “através do contrato administrativo de provimento visa-se assegurar o exercício de funções próprias do serviço público que não revistam carácter de permanência” em sede de “relação transitória de trabalho subordinado” de pessoal “admitido para situações especiais expressamente definidas em lei, que especificará o processo de selecção adequado.”

De modo que, na circunstância dos autos impõe-se conjugar o estatuído em dois diplomas que têm por escopo o domínio do recrutamento geral de pessoal, DL 204/98 de 11.07 e a relação jurídica de emprego na Administração Pública, DL 427/89 de 07.12.

Segundo o artº 6º nº 3 do DL 204/98 de 11.07: “Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento.”

O artº 15º nº 1 do DL 427/89 de 07.12 descreve este tipo de contrato do ponto de vista do sujeito e da natureza do vínculo como o “acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública”.

Pelo que vem dito, o contrato administrativo de provimento é positivamente configurado como a relação jurídica laboral de direito público e natureza precária, pelo qual o trabalhador adquire para a sua esfera jurídica o conjunto de direitos e vinculações inerentes à qualidade, ou estado, de agente administrativo, e que o legitima, verificado o exercício de funções por mais de um ano, a candidatar-se ao recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, nomeadamente, como é o caso, através de concurso interno de ingresso, aberto para o efeito.

Atenta a matéria de facto provada e os requisitos gerais previstos no artº 29º do DL 204/98 de 11.07, o Recorrente preenchia os pressupostos gerais e especiais de admissão ao concurso requeridos no Aviso de 04.06.2001 aquando do termo do prazo de 10 dias úteis, contado nos termos da rectificação de Aviso concursal publicada no DR nº 209, II Série de 08.SET.2001.

Conclusão fundamentada na declaração certificada de 21 de Junho de 2001 emitida pelos Serviços de Administração de Pessoal da 1ª Direcção de Finanças de Lisboa e junta aos autos, segundo a qual o Recorrente “Possui a qualidade de Agente do Estado, tendo sido admitido a concurso aberto, para a categoria que detém, nos termos do Decreto-Lei n°184/89, de 2 de Junho; Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro; Decreto-Lei n° 42/97 de 7 de Fevereiro; Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho e o Despacho n° 4245/98 publicado na II Série do Diário da República n° 60, de 12 de Março de 1998, tendo assinado o Contrato Administrativo de Provimento, seguido de início de funções em 23 de Agosto de 1999 (..) e tem, até à presente data, 1 ano 10 meses e 22 dias de serviço efectivamente prestado. (..)”.

Tendo por fundamento a relação jurídica laboral titulada pelo contrato administrativo de provimento de que o Recorrente era titular, à data de Set.2001 assistia-lhe legitimidade para, válidamente, exercer o direito subjectivo de se candidatar ao concurso interno geral de ingresso aberto pelo Aviso de 04.06.2001 para assistente administrativo na carreira de assistente administrativo do Museu Nacional de Arte Antiga.

Consequentemente a candidatura foi válidamente admitida por deliberação do júri concursal registada na acta nº 2 de 15.Out.2001- artº 122º nº 2 CPA.

2. pressupostos de candidatura – condição de legitimidade concursal - artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06

Conjugando a natureza transitória das funções por vínculo laboral à Administração Pública titulado em contrato de provimento com a legitimidade de candidatura de agentes administrativos aos concursos internos de ingresso, temos por adquirido que a cessação de vigência do contrato de provimento, em 30.11.2001, na pendência do procedimento de recrutamento de pessoal – e consequente perda, por parte do candidato admitido, da qualidade de agente administrativo por extinção do vínculo contratual de trabalho - não tem efeitos extintivos automáticos no tocante à qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 ao concurso interno de ingresso.

Uma e outra são relações jurídicas de que o Recorrente é sujeito de direito mas que se perfilam como completamente distintas e independentes entre si na medida em que respeitam a objectos sem nenhuma relação de dependência entre si.

De facto, a relação jurídica laboral assente no contrato administrativo de provimento e a relação jurídica de recrutamento e selecção de pessoal assente no concurso interno de ingresso a que o Recorrente se candidatou e foi admitido, são relações jurídicas que apenas se correlacionam entre si nos exactos termos expressamente previstos na lei, o que, no caso concreto, apenas ocorre em sede de condição de legitimidade de candidatura exigida nos concursos internos de ingresso no tocante a agentes administrativos contratados em regime de contrato administrativo de provimento, com funções permanentes há mais de um ano, prescrita no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98.

Todo o demais desenvolvimento procedimental do concurso interno de ingresso é completamente independente das vicissitudes que venham a ocorrer no domínio do contrato administrativo de provimento que, como já evidenciado é legalmente configurado como originando uma relação jurídica laboral de natureza precária.

Defender que o agente administrativo opositor em concurso interno de acesso perde a qualidade de candidato admitido em 15.10.2001 com fundamento na cessação do contrato administrativo de provimento em 30.11.2001 - que a lei admite seja título bastante para admissão da candidatura, ex vi artº 29º nºs. 1 e 3 DL 204/98 de 11.06 – é, salvo o devido respeito, admitir que a lei permite abusar da boa fé dos concorrentes, com a agravante de o permitir numa área tão delicada e essencial como é a do acesso ao trabalho, principal fonte de rendimento e subsistência da esmagadora maioria dos portugueses.

3. princípio da boa fé – venire contra factum proprium – tutela da confiança - artº 6º- A nº 1, CPA;

Na medida em que o contrato administrativo de provimento se destina ao exercício transitório de funções próprias dos serviços de um dado organismo público, a cessação do vínculo contratual na pendência do procedimento do concurso interno de acesso, pese embora arraste a perda da qualidade de agente administrativo, não tem quaisquer efeitos extintivos no domínio da relação jurídica procedimental estabilizada face ao Recorrente através da deliberação de aceitação da candidatura expressa na acta nº 2, sendo o contrário, a nosso ver, juridicamente indefensável por incorrer em vício de venire contra factum proprium, um dos segmentos em que se decompõe o instituto jurídico da boa fé a que a Administração Pública está obrigada no seu agir, cfr. artº 6º- A nº 1 do CPA, no sentido da tutela da confiança no tráfego jurídico. (1)

Na circunstância, a alteração superveniente das circunstâncias de estatuto laboral do concorrente admitido em 30.10.2001 derivada da rescisão do contrato administrativo de provimento não tem qualquer relevância jurídica no procedimento de recrutamento e selecção de pessoal através do concurso interno de acesso e, por isso, não tem aptidões modificativas da posição jurídica de candidato admitido, no caso, o ora Recorrente, e não tem porque ab initio a lei, consciente da natureza transitória do vínculo contratual em causa, o admite expressamente como título legitimador para efeitos de determinação do âmbito subjectivo das candidaturas, como prescrito no artº 6º nºs. 1 e 3 do DL 204/98 de 11.07.

O que quer dizer que sendo a posição jurídica titulada por contrato administrativo de provimento, cujo vínculo é, por natureza, um vínculo transitório e que constitui um dos requisitos legais do âmbito subjectivo do procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para a função pública por concurso interno de ingresso, a Administração Pública está obrigada a respeitar os exactos termos do âmbito subjectivo de candidaturas plasmado na lei, ao longo de todo o procedimento.

O enquadramento objectivo do facto gerador de confiança criado pelo Direito e expresso no artº 29º nºs. 1 e 3, DL 204/98 de 11.06 que a Administração tem que respeitar e, por isso, a ele tem de aderir (elemento subjectivo do facto gerador de confiança), não lhe permite entrar em contradição directa entre situações jurídicas substantivas e procedimentais, que é o que os autos evidenciam na medida da contradição jurídica entre o acto de admissão de candidatura do agente administrativo com contrato administrativo de provimento expresso na deliberação do júri de 15.10.2001 e o acto de retirada da lista de classificação final (1º lugar) com fundamento na cessação desse mesmo contrato administrativo de provimento, por despacho de 01.07.2003 do Director do Instituto Português dos Museus – probatório, pontos 3. e 16.

4. princípio da reserva de lei restritiva – artº 18º nº 2 CRP; taxatividade das causas de exclusão de candidatos

De acordo com o citado despacho de 01.07.2003, a perda da qualidade de agente administrativo por termo do vínculo jurídico precário próprio do contrato administrativo de provimento, implica a caducidade do direito de acesso à função pública, todavia, trata-se de um facto extintivo que não tem tradução nas causas de exclusão de candidatura ao concurso geral de ingresso elencadas nos requisitos gerais do artº 29º nº 2 DL 204/98 de 11.07 nem nos requisitos especiais do artº 8º nº 1 b) DL 404-A/98 de 8.12, exigidos nos ponto 7.1 e 7.2 do Aviso de concurso, descrito no ponto 1 do probatório.

Este entendimento no sentido da caducidade do direito de acesso à função pública por cessação da vigência do contrato de administrativo de provimento do candidato, a ser relevante obviamente que repercutirá os seus efeitos jurídicos no procedimento concursal seja qual for a fase em que o concurso se encontre, isto é, tanto na fase de verificação dos requisitos de admissão dos opositores como na fase de nomeação dos candidatos aprovados.

À partida, o mencionado entendimento defronta-se com a natureza taxativa das causas de exclusão dos candidatos, natureza essa que deriva da integração do direito de acesso à função pública no catálogo constitucional dos direitos fundamentais, artº 47º nº 2 CRP – “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

Diz a Doutrina que “(..) A natureza de direito, liberdade e garantia reconhecida ao direito de acesso à função pública, conduz à taxatividade das causas de exclusão dos candidatos, pelo que a Administração Pública não pode criar novos requisitos der admissão para além dos legalmente exigidos nem excluir nenhum candidato sem ser nos casos em que a lei expressamente o permite.

Consequentemente, apenas podem ser excluídos aqueles que não reúnam os requisitos gerais de ingresso ou acesso, os que tenham apresentado a sua candidatura após o termo do prazo e os que não a tenham instruído com os documentos exigidos por lei ou no aviso de abertura. (..)” (2).

Como é sabido, “(..) Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos direitos, liberdades e garantias e só a lei os pode restringir (artº 18º nº 2: reserva de lei restritiva) (..)” o que significa que apenas a forma de acto legislativo tem assento nesta matéria, e não qualquer outro acto normativo (v.g., regulamento ou acto administrativo), assim se excluindo a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei, sob cominação de ruptura da “cadeia ininterrupta de legitimidade legal”. (3)

Decorre da matéria de facto que o ora Recorrente ficou classificado em 1º lugar para a vaga aberta de assistente administrativo na carreira de assistente administrativo do Museu Nacional de Arte Antiga, classificação homologada por despacho de 23.Maio.2003 do Director do Instituto Português dos Museus - probatório, pontos 10 e 11.

O fundamento em que assenta o despacho do Director do Instituto Português dos Museus de 01.07.2003 de retirar o Recorrente da lista de classificação final é o seguinte:

· Ponto 14. do probatório – “a Declaração de vínculo do Ministério das Finanças enviada por V. Exa. consta que lhe foi rescindido o contrato administrativo de provimento em 30/11/2001 ficando consequentemente sem vínculo à Administração Pública, pelo que, ao abrigo da alínea c) do artigo 42° do Decreto-Lei n° 204/98 de 11 de Julho, é retirado da lista de classificação final, por não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo.” – ofício de 01.07.2003

O que nos leva à questão de o artº 42º DL 204/98 de 11.07 nada ter a ver com causas de exclusão de candidatos admitidos a concurso na medida em que este normativo se insere na fase procedimental de nomeação dos candidatos, já homologada e consolidada como caso resolvido a lista de classificação final – ou porque não foi interposto recurso hierárquico do acto de homologação ou porque o mencionado recurso não obteve provimento, vd. artºs. 41º nº 2, 43º nº 2 e 46º, DL 204/98 de 11.07.

Na hipótese dos autos não foi interposto recurso do despacho homologatório da lista de classificação final mas do despacho que retirou o Recorrente da lista de classificação final, tendo sido abatido à lista com o fundamento, acima transcrito, de não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo em virtude de não ter vínculo à Administração Pública derivado de lhe ter sido rescindido o contrato administrativo de provimento em 30/11/2001.

Todavia, este fundamento não é subsumível na previsão do artº 42º c) DL 204/98.

Diz-nos este normativo:

“São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:

(..)

c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado. (..)”

Enquanto a alínea d) deste artº 42º regula expressamente a apresentação de documento falso como causa de abatimento à lista, esta alínea c) regula as consequências da apresentação intempestiva da documentação por excesso do prazo legal de entrega de 10 dias e da inidoneidade dos documentos como meio probatório do respectivo conteúdo, isto é, da apresentação de documentos destituídos de força probatória bastante.

Atenta a distinção entre falsidade documental e documento destituído de força probatória bastante, em que a primeira constitui

· “(..) uma qualidade dos documentos que se traduz numa relação de desconformidade e é causa de ilisão duma presunção legal (..) [definida como ]a qualidade dum documento escrito genuíno consistente na desconformidade entre o facto representativo nele contido e a realidade de todos ou alguns dos factos pelo primeiro directa ou indirectamente presumidos da qual resulta a ilisão dessa presunção (..)”

enquanto o segundo se reconduz

· à eficácia do documento, enquanto fonte de prova de factos juridicamente relevantes, de um ponto de vista da observância ou violação dos requisitos legais de forma (4)

temos que a declaração dos Serviços de Administração de Pessoal da Direcção Geral dos Impostos de Lisboa, ponto 13. do probatório beneficia da presunção de força probatória plena derivada do facto de se tratar de um documento autêntico – cfr. artºs. 369º nº 2 e 371º nº 1 C. Civil.

O facto que motivou a retirada do Recorrente da lista não é uma questão de inadequação documental de prova, nada tem a ver com a eficácia probatória do documento apresentado, tem antes a ver com o conteúdo documentado, isto é, com a perda do vínculo à função pública por parte do Recorrente por rescisão do contrato administrativo de provimento que, conforme expresso no despacho de 01.07.2003 do Director do Instituto Português dos Museus, coloca o Recorrente na situação de “não reunir as condições necessárias para o provimento do cargo”.

Entendimento sustentado no despacho ministerial de indeferimento do recurso hierárquico, com idêntica fundamentação que, em síntese, se transcreve e que consta do ponto 21. do probatório:

“(..) o Rec. perdeu aquela qualidade de "agente administrativo" no decurso do processo do concurso, pois o contrato administrativo de provimento que, no caso, preenchia o aludido requisito especial, foi rescindido em 30/11/2001.

Acontece que o procedimento concursal havia, entretanto, prosseguido, tendo a respectiva lista de classificação final, na qual o Rec. ficou graduado em 1° lugar, sido homologada em 23/5/03, sem que este acto tivesse sido impugnado, no prazo legal.

Porém, como já acima dissemos, quando foi notificado para apresentar os documentos necessários ao provimento, ou seja, ao proferimento de despacho de nomeação - cfr. art.°s 41°, n.°l, do D.L. 204/98, de 11/7, e 4°, n.° l, e 8°, n.°s l e 4, do D.L. n.° 427/89, de 7/12 -, o ora Rec. apresentou documento do qual resultava que havia perdido a qualidade de agente administrativo.

Daí que se tivesse tirado a conclusão de que o ora Rec. não satisfazia o primeiro dos requisitos especiais exigidos para o provimento no cargo, e se tivesse decidido excluí-lo da lista, com fundamento no disposto no art.° 42°, c), do D.L. 204/98. (..)”

Do que se trata em ambos os despachos, do Director do Instituto Português dos Museus e do Ministro da Cultura, não é ajuizar sobre a conformidade documental da Declaração da D G Finanças de Lisboa e abater o candidato à lista por razões de falta de eficácia probatória do documento, mas excluir o candidato do concurso por falte de requisitos substantivos.

O Recorrente não foi abatido à lista ao abrigo do artº 42º c) DL 402/98; a propósito do artº 42º c) DL 204/98 o Recorrente foi excluído do concurso.

O que é juridicamente diferente e não tem amparo legal pelas razões, acima expostas, que derivam do princípio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, consagrado no artº 18º nº 2 CRP, como é a matéria que se prende com as causas de exclusão de candidatos a concurso de recrutamento e selecção de pessoal para a Função Pública, acesso à função pública consagrado no artº 47º nº 2 CRP.

O que significa que apenas a forma de acto legislativo é admitida nesta matéria, e não de acto administrativo – que também é um acto normativo, artº 120º CPA.

De modo que, na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, v.g. em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo.

Pelo que vem dito se conclui que o despacho ministerial recorrido de 18.09.2003 que confirmou nos seus efeitos jurídicos o despacho de 01.07.2003 do Director do Instituto Português dos Museus - no sentido da exclusão do Recorrente do concurso em que foi classificado em 1º lugar na lista homologada, e consequente não nomeação por entendimento de que o ora Recorrente não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo por perda da qualidade de agente administrativo decorrente da rescisão em 30.11.2001 do contrato administrativo de provimento na pendência do dito concurso - incorre em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei não atribui à rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso efeitos de exclusão concursal, sendo que se trata de matéria sujeita a numerus clausus sob forma legal ex vi artºs. 18º nº 2 (reserva de lei restritiva) e 47º nº 2 CRP (direito de acesso à função pública), vício cuja sanção integra o regime próprio dos actos nulos por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, expressamente previsto no artº 133º nº 2 alínea d) do CPA, cabendo assim declarar a sua nulidade.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e, nos termos do artº 133º nº 2 alínea d) do CPA, declarar a nulidade do acto recorrido.

Sem custas por isenção subjectiva da Autoridade Recorrida.

Lisboa, 11.OUT.2006,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Xavier Forte)

(1) Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil, Colecção Teses, Almedina, págs. 745 e sgs.

(2) Paulo Veiga e Moura, Função Pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes – 1º Volume, 2ª edição, Coimbra Editora, pág148.

(3) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, págs.452/453.

(4) Lebre de Freitas, A falsidade no direito probatório, Almedina/1984, págs. 112 e 165.