822/08.4TTSNT.L1.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Na questão de facto, o duplo grau de jurisdição pressupõe que o Tribunal da Relação, instruído no princípio da livre apreciação da prova, crie e faça refletir na sua decisão a sua própria convicção.

II- Em sede de revista, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça é residual e destina-se exclusivamente a apreciar a observância das regras de direito material probatório ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto.

III- Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objeto da ação, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões, deve o mesmo ser eliminado.

IV- Numa ação em que está em causa a licitude de um despedimento por extinção do posto de trabalho, a afirmação ínsita no quadro fáctico provado de que «Restava solucionar a situação do A. para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida», constitui asserção de natureza manifestamente conclusiva e objetivamente atinente ao thema decidendum, cuja eliminação se impõe.

V- Naquele tipo de ação, a “impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho” (403º/3 do CT/2003) assenta na demonstração de factualidade que revele que, uma vez extinto o posto de trabalho, inexiste outro compatível com a categoria do trabalhador, competindo a prova dessa circunstância ao empregador.

VI- Não demonstrado o nexo causal entre os motivos económicos invocados pela entidade empregadora para a reorganização da estrutura da empresa e a extinção de um concreto posto de trabalho, carece de licitude o despedimento levado a efeito sob tal declarado propósito.

VII- Tido por ilícito o despedimento e comprovado um comportamento, durante três anos, indiciador de uma conduta persecutória e reiteradamente violador dos direitos do trabalhador – v.g.: desrespeito pelo estatuto de trabalhador estudante, retirada de telemóvel, computador e viatura automóvel, não atribuição de funções -, assim lhe causando, além da preocupação quanto ao seu percurso profissional, sentimentos de desmoralização e desmotivação, humilhação e vexame, justifica-se a condenação da entidade empregadora no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. AA intentou ação declarativa de condenação, emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma do processo comum, contra «BBPortugal, S.A.», pedindo a condenação da R. no pagamento:

· Da média da remuneração variável nas prestações salariais acessórias, desde 2000 até 2008, relegando para execução de sentença a liquidação deste pedido;

· Da quantia de € 32.102,25, a título de diferenças salariais, correspondentes à privação do uso da viatura, cartão de combustível, telemóvel e computador portátil;

· Da quantia de € 22.592,90, a título de diferenças salariais atinentes a retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal, dos anos de 2001 a 2008, com inclusão das quantias correspondentes ao uso da viatura a título pessoal, bem como cartão de combustível associado, telemóvel e computador portátil;

· Da quantia de € 15.000,00, a título de danos morais;

· Da quantia de €3.144,86, a título de diuturnidades;

· Das remunerações intercalares vencidas, desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da presente decisão.

Mais peticionou a condenação da ré na sua reintegração, sem prejuízo da opção pela respetiva indemnização substitutiva, a operar até ao termo da audiência de discussão e julgamento.

Subsidiariamente, no caso de improcedência da ação, peticiona a condenação da R. no pagamento da compensação devida pelo despedimento por alegada extinção do posto de trabalho.

Alegou para tanto o A. que o despedimento de que foi alvo é ilícito e que o invocado pela R. para fundamentar tal despedimento se traduz numa manobra para encapotar uma medida individual, persecutória, maliciosa e fraudulenta.

A R. ao ter retirado ao A., e tão só a este, todas as regalias (mantendo-as, as mesmas ou semelhantes, relativamente a todos os demais colegas) - mormente o uso de viatura pessoal, cartão de combustível, computador portátil, e do telemóvel -, adotou uma conduta discriminatória e persecutória sobre o A.

Foi, ainda, o A. alvo de assédio moral por parte da R.

No montante da compensação pelo despedimento por extinção de posto do trabalho que a R. visou conferir ao A. não foi englobado o valor das diuturnidades a que tem direito, nem a média da remuneração variável que auferiu.

A ilicitude do despedimento confere ao A. o direito à sua reintegração e ao pagamento das remunerações intercalares.

O incumprimento do regime de trabalhador estudante, a gradual desocupação efetiva, a remoção da viatura de serviço, do telemóvel e do computador, a discriminação salarial e os termos ilícitos do despedimento causaram no A. um estado depressivo.

O A. padeceu e padece de insónias, sentiu-se desmoralizado, desmotivado, humilhado e vexado, constantemente perseguido e assediado.

2. A ré contestou, alegando, em síntese, que o processo de extinção do posto de trabalho do A. cumpriu integral e cabalmente todo o formalismo legalmente determinado. Os fundamentos da extinção do posto de trabalho do A. são objetivos e foram concretamente definidos, quer quando da comunicação da intenção, quer quando da decisão do respetivo processo, sendo que não existe nos quadros da R. posto de trabalho compatível com a categoria, estatuto, qualificações e remuneração auferidas pelo A. quando ao serviço daquela.

A R. pagou ao A. a compensação a que este tinha direito, ou seja o seu vencimento cujo valor incluía as diuturnidades, multiplicado pela respetiva antiguidade.

O A. tinha a categoria profissional de quadro. Esta categoria corresponde à remuneração base do Grau 02 do CCT que, à data do despedimento do A., era de € 2.059,00. Se a esse valor acrescentarmos a retribuição pela isenção de horário de trabalho - 25% do grau 05 (€ 206,00), isenção essa que o A., contra o que alega, não tinha, cada diuturnidade era de € 28,84, sendo o máximo 4 diuturnidades, ou seja € 115,36, o que perfaria a quantia de € 2.380,36 (€2.059,00 + €206,00 + €115,36). Ora o A. auferia, ao serviço da R., a quantia de € 2.993,00 mensais, ou seja um valor que excedia em muito a remuneração correspondente à respetiva categoria profissional, a isenção de horário de trabalho e as eventuais diuturnidades. A viatura que foi atribuída ao A. pela HH SA foi, como a qualquer outro trabalhador, com a condição de poder ser retirada em qualquer altura, o que o A. aceitou ao receber e utilizar a viatura que lhe foi distribuída. Quanto ao combustível, o seu consumo estava limitado a € 125,00 mês.

A atribuição do computador portátil ao A. deveu-se exclusivamente ao tipo de funções por ele exercidas e destinava-se a uso exclusivamente profissional.

Quanto ao telemóvel, havia um plafond de € 75,00 até Janeiro de 2003, e de € 37,50 a partir de então.

O A. apenas prestou trabalho em tempo de aulas quando a sua presença nas instalações da R., que tinha de ser coordenada com a presença de outras pessoas, também elas com outros afazeres, se mostrou absolutamente necessária.

3. Realizada a audiência de discussão e julgamento – na qual o A. declarou que, em caso de procedência do pedido de ilicitude do despedimento, optava pela reintegração na R. –, foi proferida sentença em cujo dispositivo consta:

«1- Condeno a R. a pagar ao A. a quantia de € 3.144,86, a título de diuturnidades, devidas no período compreendido entre janeiro de 2003 e setembro de 2008;

2- Declaro ilícito o despedimento de que o A. foi alvo por parte da R., em 15 de setembro de 2008 e, em consequência:

a) - Condeno a R. a reintegrar o A. no seu posto de trabalho com a categoria, antiguidade e retribuição que teria se não tivesse sido despedido;

b) - Condeno a R. a pagar as retribuições vencidas desde 10 de novembro de 2008 até ao trânsito em julgado da presente sentença, onde se inclui a remuneração referente a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal vencidos a partir de tal data, tendo-se em atenção que o A. auferia a retribuição mensal de € 2.993,00, acrescida de diuturnidades calculadas nos termos constantes do art.° 39, do CCT supra identificado, tendo em atenção que a antiguidade do A. se reporta a 10.01.2000, e do valor que se venha a apurar em sede de execução de sentença correspondente ao valor da utilização pessoal do veículo automóvel, cartão de combustível e telemóvel, deduzida das importâncias que o A. tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, sendo o montante do subsídio de desemprego que o A. tenha eventualmente auferido, a entregar pela R. à Segurança Social, acrescido de juros de mora desde o respetivo vencimento até integral e efetivo pagamento, à taxa legal em vigor;

3- Condeno a R. a pagar ao A. a quantia que se venha a apurar em sede de execução de sentença, correspondente à privação do uso de veículo, cartão de combustível e telemóvel, computadas desde 01.01.2005 (veículo e cartão de combustível) e 15.09.2008 (telemóvel);

4- Condeno a R. a pagar ao A. a quantia de € 10.000,00 (dez mil Euros) a título de danos não patrimoniais;

5- Absolvendo a R. do mais peticionado pelo A.»

4. Inconformados, A. e R. interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Este Tribunal, por Acórdão de 8 de maio de 2013, julgou «parcialmente improcedente o recurso interposto pela R/recorrente e em consequência alterou a decisão constante da sentença recorrida nos seguintes termos:

«1. Condena-se a R. a pagar ao A. a quantia de € 2 915,99 em vez da quantia de € 3 144,86, a título de diuturnidades.

2. Declara-se lícito o despedimento do A. por extinção do seu posto de trabalho, pelo que se absolve a R. da condenação de reintegrar o A., bem como do pagamento das retribuições vencidas e vincendas, desde de 10 de novembro de 2008.

3. Absolve-se se a R. do pagamento da quantia de € 10.000.00, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

4. Confirma-se a condenação da R. a pagar ao A. o constante no ponto n° 3 da decisão da sentença recorrida, bem como a absolvição da R. no mais peticionado pelo A.»

5. É contra esta decisão que se insurge, agora, o A., no recurso de revista que interpôs para este Supremo Tribunal de Justiça, alinhando, para o efeito, as seguintes conclusões:

«1.ª Contrariando a decisão de 1.ª instância, o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) entendeu lícitos os motivos invocados para o despedimento na medida em que se baseou numa putativa redução de atividade da recorrida que não resultou provada nos autos.

2.ª O Tribunal da Relação de Lisboa, por outro lado, concluiu impossível a manutenção da relação de trabalho na medida em que concluiu inexistir posto de trabalho compatível com a categoria profissional, estatuto e remuneração do recorrente. A lei (artigo 403.º, n.º 3, do CT 2003) exige apenas compatibilidade de categoria profissional, tendo o tribunal recorrido portanto lançado mão de requisitos legalmente inexistentes.

3.ª A invocação pelo tribunal recorrido de factos dados como não provados e a ponderação de requisitos que inexistem na lei, com o devido respeito, é ilegal e injusta.

4.ª O estatuto e a remuneração não fazem parte dos requisitos legais para aferição da compatibilidade a que alude o disposto no artigo 403.º, n.º 3 do CT/2003.

5.ª A conclusão sobre a existência de postos de trabalho disponíveis e compatíveis requer a alegação e prova de: (1) funções desempenhadas pelo trabalhador antes do encerramento da secção onde prestava trabalho (não alegadas); (2) habilitações e qualificações do trabalhador visado pelo processo de despedimento (não alegadas); (3) funções e categorias profissionais inerentes aos postos de trabalho disponíveis (não alegadas); (4) em que medida existe incompatibilidade.

6.ª Ora, dos autos apenas consta como provado (por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa), que inexistiam postos de trabalho compatíveis com as habilitações, estatuto, categoria e remuneração auferida pelo trabalhador - facto provado 83 -a), aditado pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

7.ª Sem a alegação e prova dos elementos acima indicados, torna-se impossível a sindicância da conclusão que consta do facto provado 83-A).

8.ª O TRL andou mal ao considerar lícitos os motivos do despedimento e mal andou ao considerar inexistirem postos de trabalho disponíveis e compatíveis com a categoria profissional do recorrente, devendo a sua decisão ser revogada nessa precisa medida.

9.ª O recorrente insurge-se contra a decisão do TRL que considerou lícito o despedimento, que revogou a condenação da recorrida a pagar uma indemnização por danos morais, que alterou os factos dados como provados e contra o facto de essa decisão padecer de várias nulidades.

Das nulidades que se assacam à decisão do TRL

10.ª Na ampliação do âmbito do recurso interposto pela ora recorrida da decisão de 1.ª instância, o ora recorrente, na sua alegação de recorrido no recurso de apelação, arguiu a seguinte nulidade da sentença de 1.ª instância na medida em que não apreciou a causa de pedir constante dos artigos 239.º e 252.º da petição inicial e que se prende com o facto de os motivos do despedimento terem sido dolosamente criados pela recorrida (na medida em que o despediu, em setembro de 2008, por não ter funções e por extinção de uma unidade em abril de 2007, quando na verdade já não lhe atribuía funções desde o final de 2005);

11.ª Compulsado o acórdão ora recorrido, verifica-se que a nulidade assacada pelo ora recorrente à decisão de 1.ª instância não foi objecto de pronúncia, termos em que, por omissão de pronúncia ora se invoca a presente nulidade.

12.ª O recorrente requereu (em sede de ampliação do objeto do recurso que formulou na sua contra-alegação de recurso de apelação interposto pela recorrida) que fosse considerado ilícito o despedimento por extinção do posto de trabalho pelo facto de os motivos subjacentes ao despedimento terem sido dolosamente criados pelo empregador (violação do seu direito de ocupação efetiva nos 3 anos que antecederam o despedimento, sendo que este, entre o mais, se motivou precisamente com a não alocação de funções ao recorrente), o que consubstancia a violação de um dos requisitos formais previstos na lei, artigo 403.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código do Trabalho/2003.

13.ª Compulsado o acórdão ora recorrido, verifica-se que este fundamento de ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho invocado pelo recorrente não foi objeto de pronúncia. Termos em que, por omissão de pronúncia ora se invoca a presente nulidade.

14.ª O pedido principal formulado pelo recorrente na petição inicial prende-se com a declaração de ilicitude do despedimento por alegada extinção do posto de trabalho. Para fundamentar o pedido supra, o recorrente, entre outras, invocou a seguinte causa de pedir na sua petição inicial: que o despedimento fosse declarado ilícito na medida em que a compensação pelo despedimento não incluía o valor referente às diuturnidades a que o primeiro tinha direito, não tendo assim sido respeitado o disposto no artigo 401.º, n.º 1, aplicável ex vi do artigo 404.º, ambos do Código do Trabalho/2003 –cfr. artigos 294.º a 300.º da petição inicial.

15.ª O tribunal de 1.ª instância julgou improcedente a presente causa de pedir;

16.ª Em sede de ampliação do âmbito do recurso, o recorrente prevenindo a necessidade da sua apreciação para a hipótese de procedência das questões suscitadas pela recorrida, requereu que fosse igualmente apreciada a causa de pedir ora suscitada e na qual este decaiu, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 684.º-A do Código de Processo Civil.

17.ª Compulsado o acórdão ora recorrido, verifica-se que o fundamento de ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho invocado pelo recorrente não foi objeto de pronúncia. Termos em que, por omissão de pronúncia ora se invoca a presente nulidade.

18.ª Da nulidade por omissão de especificação no acórdão de factos que justificaram a decisão:

19.ª O Tribunal da Relação de Lisboa entendeu lícitos os motivos invocados para o despedimento na medida em que se baseou numa putativa redução de atividade da recorrida que não resultou provada nos autos.

20.ª A invocação pelo TRL de factos dados como não provados, com o devido respeito, é ilegal e injusta.

21.ª Lê-se do sumário do acórdão ora em crise que: 1. a redução de atividade da R. para uma produção com menores custos que determinou a necessidade de redimensionar algumas áreas da R. e que levou à extinção da unidade de negócios em que se integrava a secção onde o recorrido trabalhava são factos que se enquadram nos motivos de mercado e estruturais (...) que justificam a extinção da secção onde o A. trabalhava. Este segmento do sumário é o resumo do constante das páginas 40 e 41 da decisão;

22.ª Ora, a putativa redução de atividade em que se baseou o Tribunal da Relação consta do quesito 69º da base instrutória, que refere: extinguir o IBC-SBI onde o A. Trabalhava, foi uma decisão de reorganização não só portuguesa mas também mundial, sendo motivos económicos tanto de mercado como estruturais que levaram a essa decisão, ou seja, por redução do portfólio de actividades motivado pela redução da procura atenta a conjuntura económica e financeira?

23.ª Do quesito 69.º da base instrutória apenas resultou provado que «extinguir o IBC-SBI onde o A. trabalhava, foi uma decisão de reorganização não só portuguesa mas também mundial.» - cfr. facto provado n.º 81.

24.ª Afigura-se que o Tribunal da Relação de Lisboa se socorreu de um facto não provado para concluir pela licitude dos motivos invocados para o despedimento, o que a lei, o direito e a justiça lho vedam.

25.ª E lê-se ainda do dito sumário da decisão ora em crise que: «2. (...) com efeito, não é a capacidade para desempenhar uma qualquer função que releva, mas sim a existência de um posto de trabalho para a função compatível com a categoria do trabalhador, no caso do recorrido com as respetivas habilitações profissionais e qualificações (mestrado), categoria e estatuto - quadro - e remuneração». Tal menção está melhor desenvolvida na página 41, 3.º parágrafo, última linha, do acórdão recorrido.

26.ª Não resultou provado nos autos que o A./recorrente tivesse um mestrado (?!).

27.ª Ao ter tomado uma decisão com base em dois factos não dados como provados, o TRL cometeu a nulidade a que alude o artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, pois descuidou de especificar na fundamentação de facto esses dois factos que sem justificação carreou para os autos e que motivaram a decisão ora em crise.

28.ª Roga-se a esse tribunal que considere nula a decisão ora em crise por se ter baseado em factos que não constam nos autos e que foram ilegalmente carreados para os mesmos e considerados na decisão.

Do recurso quanto à matéria de facto:

29.ª De acordo com o disposto nos artigos 722.º, n.º 3, e 729.º do Código de Processo Civil, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ doravante) pode excepcionalmente reapreciar a decisão sobre a matéria de facto, mormente quando em causa esteja ofensa das regras referentes à exigência de certa espécie de prova ou referentes à força probatória de determinado meio de prova.

30.ª No que diz respeito ao juízo de qualificação de uma expressão como conclusiva, cabe nos poderes do supremo apreciar, ex officio, da sua correcção, por envolver a indagação, interpretação e aplicação de regras de direito (artigo 664.º do CPC), designadamente da regra contida no n.º 4 do artigo 646.º do CPC.

31.ª O quesito 26.º da base instrutória e o facto dado como provado n.º 56 que o TRL eliminou:

32.ª O TRL erradamente considerou que o facto em causa não foi alvo de prova testemunhal. O TRL considerou erradamente o valor probatório da documentação junta para prova do dito quesito. O TRL não teve em consideração que o empregador que promove um processo de despedimento por alegada extinção de posto de trabalho é que tem de provar que, primeiro, não tem postos de trabalho disponíveis, e, segundo, que os mesmos não são compatíveis com a categoria profissional do trabalhador. O TRL entendeu que o facto não devia ter sido dado como provado (facto provado n.º 56), pois o único suporte probatório constante dos autos são documentos - de fls. 118 e seguintes dos autos principais e no anexo v junto pela recorrida a mando da 1.ª instância nos autos da providência cautelar apensada aos autos principais (cfr. requerimento de junção de 17 de outubro de 2008).

33.ª Com efeito, em primeiro lugar, estão em parte documentos juntos aos autos pela própria recorrida (Anexo V ao requerimento de junção que a recorrida juntou, em 17 de outubro de 2008, aos autos de providência cautelar apensos aos presentes).

34.ª A recorrida não pôs em causa a autoria ou proveniência dos documentos de folhas 118 a 124 (impressão mecanográfica extraída da intranet da recorrida).

35.ª Em causa sim deve considerar-se aplicável o regime das reproduções mecânicas (o recorrente limitou-se a imprimir dados que constam da rede informática interna da recorrida), estipulando o disposto no artigo 368.º do Código Civil que tais reproduções fazem prova plena dos factos que representam na medida em que a parte contra a qual o documento for apresentado não impugnar a sua exactidão.

36.ª Compulsada a ata da audiência de julgamento de 29 de fevereiro de 2012, verificamos que a testemunha DD foi confrontada com os documentos de fls. 112 a 124 (precisamente os documentos ora em discussão).

37.ª Note-se que a temática dos quesitos 26.º e 27.º é em tudo semelhante à do quesito 72.º, que foi objeto do depoimento da testemunha DD e ainda da testemunha EE.

38.ª As testemunhas depõem sobre factos e não sobre quesitos.

39.ª Se o quesito 72.º (que corresponde ao facto que o TRL deu como provado sob 83-A) foi alvo de prova testemunhal e se o dito quesito encerra a factualidade do quesito 26.º (facto eliminado sob o número 56), não podia o TRL entender que o mesmo não foi alvo de prova testemunhal, tendo-o feito cometeu um manifesto erro na apreciação da prova e dos elementos constantes do processo.

40.ª A testemunha EE, indicada ao quesito 72.º (83-A dos factos provados, por aditamento feito pelo TRL), prestou igualmente depoimento sobre os documentos de folhas 118 a 124.

41.ª Diz o TRL que tais documentos compreendem postos de trabalho em outras empresas. 90% dos postos de trabalho são em Portugal, o que resulta evidente dos mesmos - cfr. folhas 118 e seguintes dos autos.

42.ª A junção de documentos pela parte vale como prova por confissão, de acordo com a conjugação do disposto nos artigos 355.º, n.º 3, 357.º, 358.º, n.º 4, e 361.º do Código Civil.

43.ª Os documentos de folhas 118 a 124 dos autos, juntos pelo recorrente e não impugnados pela recorrida, fazem prova plena do seu conteúdo, de acordo com as disposições conjugadas do disposto nos artigos 368.º, 374.º, n.º 1, e 376.º, n.º 1, do Código Civil.

44.ª Afigura-se que a desconsideração que o TRL fez quanto à prova documental que visava provar o facto provado n.º 56 é contrária ao direito e à justiça, tendo aquele tribunal, com base num erro manifesto, ofendido disposição legal expressa que fixa a força probatória destes meios de prova.

45.ª Afigura-se, portanto, que o TRL desrespeitou o disposto nos artigos 355.º, n.º 3, 357.º, 358.º, n.º 4, e 361.º do Código Civil quanto à desconsideração da força probatória plena dos documentos Anexo V (juntos pela recorrida nos autos de providência cautelar por requerimento de junção de 17 de outubro de 2008); e desrespeitou o disposto nos artigos 368.º, 374.º, n.º 1, e 376.º, n.º 1, do Código Civil quanto à desconsideração da força probatória plena dos documentos de folhas 118 a 124 dos autos principais.

46.ª Mais se afigura que o TRL laborou em erro manifesto quanto entendeu que os documentos em causa não foram alvo de prova testemunhal. Tal prova testemunhal sobre os documentos é provada através da ata da audiência de julgamento de 29 de fevereiro de 2012, onde se refere que a testemunha DD foi confrontada com os documentos de fls. 112 a 124 (precisamente os documentos ora em discussão).

47.ª E afigura-se, por fim, que o TRL labora ainda em erro manifesto quanto entende que nenhuma testemunha versou sobre a matéria constante do quesito 26.º considerando que o mesmo está compreendido no quesito 72.º (trata-se da mesma factualidade) e considerando que as testemunhas DD e EE depuseram sobre essa factualidade; é forçoso concluir-se que ambas depuseram igualmente quanto ao teor factual do quesito n.º 26.

48.ª Deve, portanto, dar-se como provado que «a R. dispunha como disponíveis, à data do despedimento do autor, os postos de trabalho mencionados no documento junto a fls. 118 e seguintes e no Anexo V junto, em 17 de outubro de 2008, aos autos de providência cautelar (resposta ao artigo 26.º da base instrutória).»

49.ª O quesito 27.º da base instrutória e o facto dado como provado n.º 57 e que o TRL eliminou:

50.ª Entendeu para o efeito que o depoimento da testemunha EE era suficiente para concluir pela conclusão de que o recorrente não tinha competências técnicas para desempenhar os cargos disponíveis.

51.ª Sucede que o trecho transcrito do depoimento em causa (página 33 do acórdão) apenas refere que o recorrente auferia remuneração para além daquela que a recorrida estava disposta a pagar para os postos de trabalho disponíveis, nada referindo sobre competências técnicas para o desempenho dos cargos disponíveis.

52.ª Afigura-se que o TRL laborou em erro manifesto, tendo confundido o depoimento da testemunha, que indicou como única incompatibilidade do recorrente para os postos de trabalho disponíveis o salário que o mesmo auferia e o salário que a recorrida estava disposta a pagar por estes.

53.ª Assim, roga-se se dê o facto n.º 57 como provado nos precisos termos em que o foi pela 1.ª instância.

54.ª O quesito 72.º da base instrutória e o facto dado como provado pelo TRL sob n.º 83-A:

55.ª O “facto” constante do facto provado n.º 83-A é uma conclusão sobre incompatibilidade do A. com os postos de trabalho disponíveis na recorrida aquando do despedimento.

56.ª Apenas se pode perceber e sindicar essa conclusão se tivermos, a montante, os necessários elementos, tais como: salienta-se que cabia à recorrida, primeiro, indicar todos os postos de trabalho disponíveis à data do despedimento, com esclarecimento do respetivo conteúdo funcional e exigências em termos de habilitações, o que não fez; segundo, cabia-lhe indicar qual a categoria profissional do recorrente com reporte à convenção coletiva de trabalho aplicável, o que não fez; terceiro, deveria ter indicado as concretas funções exercidas entre a admissão do recorrente e a data do processo de despedimento, o que não fez; quarto, deveria ter-se abstido de falar em estatuto e remuneração a este respeito, pois a lei apenas pretende compatibilidade de categorias profissionais e de habilitações; quinto, deveria ter indicado quais as habilitações literárias do recorrente, o que não fez; sexto, posto de trabalho disponível por posto de trabalho disponível, a recorrida deveria ter estabelecido em que medida a categoria profissional e habilitações do recorrente eram incompatíveis com cada um dos mesmos, o que não fez;

57.ª A indicação genérica de que a categoria profissional, estatuto e remuneração são incompatíveis com postos de trabalho disponíveis (que não sequer são enunciados)(sic), equivale a nada.

58.ª Note-se, por fim, que na comunicação de despedimento (página 6, 9.º parágrafo, documento n.º 5 junto com a petição inicial), a recorrida refere que inexistem postos de trabalho disponíveis atenta a formação profissional do recorrente (que não diz qual é) e a sua categoria profissional (quadro, que não consta da CCT aplicável).

59.ª Ainda que se entenda que o estatuto e a remuneração são critérios de aferição de compatibilidade entre postos de trabalho (como o entende o TRL), o que se admite sem conceder, sempre este facto nunca poderia resultar como provado.

60.ª Com efeito, não tendo a recorrida, indicado que postos de trabalho havia disponíveis e que estatutos e remuneração requeriam, não tinha o tribunal e o recorrente forma de aferir da bondade da conclusão que consta do quesito 72.º ora em causa e que resultou provada no facto provado n.º 83-A.

61.ª Afigura-se que o TRL laborou em grave erro ao dar o quesito 72.º como provado, visto que o mesmo é uma mera conclusão, que não foi acompanhada do necessário substrato factual que permitiria a devida e judiciária sindicância dessa conclusão.

62.ª Não tendo feito a recorrida prova dos postos de trabalho disponíveis aquando do despedimento do recorrente e respetivo objeto em termos de exigências de habilitações, estatuto ou remuneração (um e outro não exigidos por Lei no n.º 3 do artigo 403.º do CT/2003), não tinha o TRL bases para dar como provada a conclusão encerrada no quesito 72.º.

63.ª Só os factos concretos — não os juízos de valor que sejam resultado de operações de raciocínio conducentes ao preenchimento de conceitos, que, de algum modo, possam representar, diretamente, o sentido da decisão final do litígio — podem ser objeto de prova.

64.ª Assim e ao abrigo do disposto no artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, aplicado por analogia à matéria de conclusão, roga-se se elimine dos factos provados o n.º 83-A (quesito 72.º da base instrutória) por ser um mero juízo conclusivo, desacompanhado do necessário substrato factual.

65.ª Com o devido respeito por opinião diversa, afigura-se que o TRL violou o disposto nos artigos 342.º e 346.º do Código Civil, visto que não exigiu da recorrida o ónus que sobre si impendia de alegar e provar o substrato factual necessário para formular a conclusão ínsita no quesito 72.º.

Do recurso quanto à matéria de direito:

Sobre a ilicitude do despedimento:

66.ª O TRL considerou lícito o despedimento ora em causa, tendo entendido como lícitos os «motivos» invocados pela recorrida e tendo entendido inexistirem postos de trabalho compatíveis com o estatuto e remuneração do recorrente. O primeiro segmento da decisão baseou-se em factos que não foram dados como provados. O segundo segmento da decisão baseou-se em requisitos «legais» que inexistem na lei.

67.ª O acórdão recorrido (páginas 39 e 40) entendeu, face à matéria de facto dada como provada nos pontos 16.º, 17.º, 76.º a 84.º e 86.º da matéria de facto assente, que: “estas razões constituem dados objetivos, como a redução da atividade da R. para uma produção com menores custos que determinou a necessidade de redimensionar algumas áreas da R. e que levou à extinção da unidade de negócios em que se integrava a secção onde o recorrido trabalhava, são factos que se enquadram nos motivos de mercado e estruturais previstos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art. 397.º, ex vi artigo 402.º do CT 2003, que justificam a extinção da secção onde o A. trabalhava. Assim sendo afigura-se-nos que a R./recorrente conseguiu demonstrar que o encerramento (da) secção onde o A. trabalhava se deveu a motivos de mercado e estruturais, tal como se exige no n.º 1 do art. 397.º, ex vi artigo 402.º do CT 2003 e que por isso integram os fundamentos legais para a extinção do posto de trabalho do recorrido”.

68.ª Não resultou provado que a recorrida verificasse uma redução (da) atividade aquando do despedimento do recorrente (tal matéria constou do quesito 69.º não tendo contudo sido provada e não tendo portanto sido incluída no facto provado n.º 81).

69.ª E lê-se ainda do dito sumário da decisão ora em crise que: “2. (...) com efeito, não é a capacidade para desempenhar uma qualquer função que releva, mas sim a existência de um posto de trabalho para a função compatível com a categoria do trabalhador, no caso do recorrido com as respectivas habilitações profissionais e qualificações (mestrado), categoria e estatuto - quadro - e remuneração.” Tal menção está melhor desenvolvida na página 41, 3.º parágrafo, última linha, do acórdão recorrido.

70.ª Não resultou provado nos autos que o A./recorrente tivesse um mestrado (?!).

71.ª Ao ter tomado uma decisão com base em dois factos não dados como provados, o TRL cometeu a nulidade a que alude o artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, pois descuidou de especificar na fundamentação de facto esses dois factos que sem justificação carreou para os autos e que motivaram a decisão ora em crise.

72.ª É património assente na jurisprudência que apenas se verificam demonstrados motivos de mercado quando o empregador alega e prova ter verificado redução de atividade.

73.ª Nesse sentido: Tribunal da Relação de Coimbra, acórdão de 28 de abril de 1993, no boletim do trabalho e emprego, 2.ª Série, nºs 10-11-12 (95, pág. 1148), e Supremo Tribunal de Justiça, acórdão de 28 de outubro de 1998, in Colectânea de Jurisprudência do STJ, 1998, 3.º, página 262.

74.ª Não se tendo mostrado provado nestes autos que a recorrida tenha tido uma redução de atividade, é forçoso concluir-se pela inexistência de motivos económicos ou de mercado para o despedimento por extinção do posto de trabalho do recorrente.

Vejamos agora se andou bem o TRL ao considerar existirem motivos estruturais:

75.ª Provado temos que:

· Facto provado 16.º: em 1 de março de 2006, o A., foi transferido para a Secção IBC-SBI (integrada na unidade IC);

· Facto provado 77.º: a Cisão e FF entre a GG e a HH tiveram por base motivos de racionalidade económica, com o esclarecimento que tal união lhes permitiu produzir a menor preço de custo;

· Facto provado 78.º: esta situação obrigou à realização de alterações na estrutura orgânica e funcional da R., deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa, havendo mesmo necessidade de redimensionar algumas das suas áreas;

· Facto provado 79.º: foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio e procuradas soluções para os recursos humanos afectos a essa área.

76.ª A recorrida descurou de esclarecer o seguinte: que funções desempenhava o recorrente antes da extinção da sua área; em que medida as mesmas funções do recorrente deixaram de existir na empresa; em que medida a extinção da secção IBC-SBI, em 1 de abril de 2007, tem a ver com o despedimento do recorrente (que estava alocado no sector CM-SSM-CC - cfr. facto provado n.º 84) em 15 de setembro de 2008 (facto provado n.º 10; em que medida a extinção do IBC-SBI, em 1 de abril de 2007, se repercutiu sobre a situação laboral do recorrente, a quem a recorrida não atribuiu funções para desempenhar desde finais de 2005 (cfr. facto provado n.º 55);

77.ª Assim, não só inexiste um só facto que preencha os motivos legais para a extinção do posto de trabalho, como a recorrida descurou de situar o nexo entre a extinção de uma secção e a extinção do posto de trabalho do recorrente.

78.ª A base da “motivação” do despedimento é o facto provado 78.º: esta situação obrigou à realização de alterações na estrutura orgânica e funcional da R., deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa, havendo mesmo necessidade de redimensionar algumas das suas áreas;

79.ª A que concretas alterações à sua estrutura orgânica e funcional a recorrida alude? A mesma não esclarece; que produtos deixaram de fazer parte do seu portfólio? Qual o nexo entre esses produtos e o posto de trabalho do recorrente? Qual o nexo entre esses produtos e a extinção da unidade SBI-IBC? A recorrida não esclarece; Que áreas foram redimensionadas? O que quer dizer redimensionar? Em que se traduz na prática? A recorrida não esclarece a invocação de uma FF, a alusão vaga a alterações estruturais, a alusão vaga a portfólio de produtos e a alusão vaga a necessidade de redimensionamento não são factos.

80.ª A invocação de uma FF, a alusão vaga a alterações estruturais, a alusão vaga a portfólio de produtos e a alusão vaga a necessidade de redimensionamento não constituem motivos estruturais à luz do disposto no artigo 397.º, n.º 2, alínea b), do CT/2003 e não permitem qualquer sindicância por este e pelos sucessivos tribunais que apreciaram a licitude do despedimento.

81.ª Bem andou a 1.ª instância (páginas 39 e 40), ao ter julgado de forma brilhante que: “como se vê, no início do processo, a R. limitou-se a invocar, de forma vaga e conclusiva FF e cisão da HH que tiveram por base motivos de racionalidade económica, sendo tal processo essencial para a sobrevivência do negócio, tendo em consideração as circunstâncias e características difíceis da conjuntura financeira nacional e internacional, foram realizadas alterações na, estrutura orgânica e funcional da empresa, deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa e havendo necessidade de redimensionar algumas áreas. Foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio. Esta extinção foi uma decisão de reorganização não só portuguesa mas também mundial sendo motivos económicos tanto de mercado como estruturais que levaram a essa decisão (cfr. Ponto 5) dos factos provados), mas não especifica, nem esclarece, com dados e com elementos de factos concretos, quais os produtos que deixaram de fazer parte do portfólio das atividades da empresa, nem especificou os alegados motivos económicos tanto de mercado como estruturais que levaram à decisão de extinção do IBC. O A. ficou, assim, sem conhecer os factos concretos que determinaram a extinção do seu posto de trabalho sem o mínimo de elementos para se poder pronunciar sobre os motivos da extinção e sobre a impossibilidade de subsistência da sua relação de trabalho, ficando, desta forma, prejudicado o exercício do contraditório e o seu direito de defesa. Por outro lado, sem a invocação dos factos integradores dos motivos da extinção na comunicação efetuada, o tribunal ficou também sem possibilidade de exercer qualquer controlo jurisdicional sobre a verificação dos motivos estruturais invocados para a extinção do posto de trabalho do A. e sobre as razões que levaram a R. a concluir pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho do A.”

82.ª Ao recorrente não foram atribuídas funções concretas desde o final de 2005 (facto provado n.º 55); em 1 de março de 2006, o recorrente foi transferido para a secção IBC-SBI - facto provado n.º 16; em 1 de abril de 2007, a secção IBC-SBI foi extinta - facto provado n.º 17; depois da extinção da IBC-SBI, o recorrente foi colocado na área de negócio CM-SSM-CC (em julho de 2007, segundo o documento n.º 7 junto com a petição inicial) - cfr. facto provado n.º 84; o recorrente foi despedido em 15 de setembro de 2008 - facto provado n.º 10.

83.ª O recorrente esteve um ano e meio na secção CM-SSM-CC (que, segundo os documentos nºs 7 e 11 juntos com a petição inicial, queria dizer: Customer Operations, Solutions Sales Management, Service Core and Applications, Solutions Sales Fixed);

84.ª Na IBC-SBI estudava-se o mercado, avaliava-se a concorrência, os estabelecimentos instituídos, identificavam-se outros empreendedores com potencial, analisavam-se as possibilidades de as ideias virem a ser negócio - facto provado n.º 76.

85.ª O recorrente detinha um cargo na área de vendas no SBI-IBC e manteve o mesmo cargo no CM-SSM-CC; a secção extinta foi a IBC-SBI e não a CM-SSM-CC.

86.ª Não se percebe num quadro de razoabilidade, decência e boa-fé, que se esteja a despedir um trabalhador em 2008 por ter sido extinto um departamento em 2007, quando o departamento onde o trabalhador se encontra em 2008 não foi extinto, sendo que o empregador não lhe atribui funções desde finais de 2005.

87.ª Acresce que a recorrida descurou de esclarecer o seguinte: que funções desempenhava o recorrente; em que medida as mesmas deixaram de existir na empresa; em que medida a extinção da secção IBC-SBI, em 1 de abril de 2007, tem a ver com a extinção do posto de trabalho do recorrente (CM-SSM-CC - cfr. facto provado n.º 84) em 15 de setembro de 2008; em que medida a extinção do IBC-SBI, em 1 de abril de 2007, se repercutiu sobre a situação laboral do recorrente, a quem a recorrida não atribuiu funções para desempenhar desde finais de 2005 (cfr. facto provado n.º 55);

88.ª Assim, não só inexiste um só facto que preencha os motivos legais para a extinção do posto de trabalho, como a recorrida descurou de situar o nexo entre a extinção de uma secção e a extinção do posto de trabalho do recorrente. Note-se que a recorrida não alega que as funções e serviços prestados pela IBC-SBI foram descontinuados, limitando-se a dizer que a mesma foi extinta. A extinção da IC/SBI-IBC não implicou que as funções desempenhadas nessa mesma secção fossem descontinuadas, o que a recorrida não alegou nem provou.

89.ª O acórdão ora em crise violou o disposto no artigo 397.º,n.º 1 e 2, alíneas a) e b), do CT/2003, quando entendeu estarem verificados motivos estruturais e de mercado para o despedimento do recorrente.

90.ª Mais violou uma das mais básicas regras da aplicação de justiça que muito simplesmente nos diz que o Tribunal não pode tomar decisões baseado em factos que não foram provados (artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil).

91.ª Deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que declare a ilicitude do despedimento de que foi alvo o ora recorrente por improcedência dos motivos invocados pela Recorrida.

Da consideração pelo TRL de um facto que não consta do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho:

92.ª Resultou provado (facto provado n.º 77) que a cisão e a FF permitiram à recorrida produzir a menor preço de custo.

93.ª Tal facto não consta das comunicações, inicial e final de despedimento do recorrente.

94.ª O acórdão recorrido (páginas 39 e 40) entendeu que “(...) Mas resultaram, ainda, provados os factos que determinaram o encerramento da Secção onde o recorrido trabalhava, pois ficou provado que se formou uma "FF" entre a GG e a HH para produzir ao menor preço de custo, o que obrigou a fazer alterações na estrutura orgânica e funcional da recorrente, deixando alguns produtos de fazer parte do seu portfólio, tendo havido por isso, necessidade de redimensionar algumas áreas e extinguir a unidade de negócio IBC em que se integrava a secção onde o recorrido trabalhava. Sendo que extinguir o IBC-SBI, onde o A. trabalhava, foi uma decisão não só portuguesa, mas também mundial.”

95.ª No tocante aos motivos do despedimento por extinção do posto de trabalho, o tribunal está limitado aos factos que constam do respetivo processo de despedimento, conforme o dita o disposto no artigo 435.º n.º 3, do CT/2003. Assim, por violação da norma ora indicada, deve desconsiderar-se o segmento decisório (licitude do despedimento) na parte em que se baseia numa produção a menor preço de custo.

Da possibilidade prática da subsistência da relação de trabalho:

96.ª O TRL conclui pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho uma vez que, depois de eliminar o facto provado 56, entendeu que “não é a capacidade para desempenhar uma qualquer função que releva, mas sim a existência de um posto de trabalho para uma função compatível com a categoria do trabalhador, no caso do recorrido, com as respetivas habilitações profissionais e qualificações (mestrado), categoria e estatuto - quadro - e remuneração”.

97.ª Os factos provados 56 e 57, como acima se rogou, deverão ser considerados provados, o que por si só inquina este segmento decisório da decisão ora em crise. O facto provado 83-A deve ser eliminado, como acima se rogou, o que por si só inquina igualmente este segmento decisório da decisão ora em crise.

98.ª Por outro lado, o TRL baseou-se novamente em facto não provado para atingir as suas conclusões. Não ficou provado nestes autos que o recorrente tivesse concluído o seu mestrado.

99.ª A decisão em crise deve ser considerada como não escrita quanto a este ponto (inexistência de postos de trabalho compatíveis com as qualificações do recorrente), nos termos do disposto no artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.

100.ª Acresce que, mesmo que não seja julgada procedente a reapreciação da matéria de facto suscitada pelo aqui recorrente, temos que, o TRL andou mal na seguinte medida:

101.ª A remuneração e o “estatuto” não são fatores a considerar na determinação de atribuição de postos de trabalho disponíveis. O disposto no n.º 3 do artigo 403.º do CT/2003 menciona apenas compatibilidade com a categoria profissional.

102.ª Considerando que o facto provado 83-A nos diz que inexistiam postos de trabalho compatíveis com o estatuto e remuneração do recorrente; e considerando que tais critérios não são os legais para a aferição de posto de trabalho compatível; deve então necessariamente entender-se que a recorrida recorreu a critérios ilícitos para concluir pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho.

103.ª Considerando que é sobre a recorrida que recai o ónus de prova da inexistência de postos de trabalho compatíveis com a categoria profissional do recorrente, deverá então necessariamente entender-se que não satisfez esse ónus, inquinando o despedimento e determinando a sua ilicitude.

104.ª Ademais, da matéria de facto provada não consta qualquer descritivo de funções do recorrente. Sabe-se apenas que era quadro e a categoria profissional de quadro (que a recorrida atribuiu ao recorrente) não consta da CCT aplicável, onde se especificam os conteúdos funcionais de cada categoria profissional.

105.ª Pelo que, face à matéria de facto dada como provada, é impossível sindicar sobre a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho entre recorrente e recorrida. Termos em que, deve a decisão proferida pelo TRL ser revogada e substituída por outra que declare a ilicitude do despedimento, igualmente por este motivo.

Da ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho do recorrente. Das diuturnidades:

106.ª O pedido principal formulado pelo recorrente na petição inicial prende-se com a declaração de ilicitude do despedimento por alegada extinção do posto de trabalho. Para fundamentar o pedido supra, o recorrente, entre outras, invocou a seguinte causa de pedir: que o despedimento fosse declarado ilícito na medida em que a compensação pelo despedimento não incluía o valor referente às diuturnidades a que o primeiro tinha direito, não tendo assim sido respeitado o disposto no artigo 401.º, n.º 1 aplicável ex vi do artigo 404.º, ambos do Código do Trabalho/2003 - cfr. artigos 294.º-A, 300º da petição inicial.

107.ª A sentença de 1.ª instância julgou improcedente a presente causa de pedir.

108.ª O recorrente apresentou recurso perante o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual não apreciou este fundamento de ilicitude do despedimento.

109.ª A questão da inclusão das diuturnidades na compensação devida pelo despedimento não é controversa.

110.ª A recorrida bem sabia que tinha de incluir o valor correspondente às diuturnidades na compensação devida pelo despedimento, tanto que, na página nº 7, da decisão de despedimento - documento n.º 5 junto com a petição inicial, reconhece a obrigação de incluir na compensação o valor correspondente às diuturnidades (o que, no caso, não fez).

111.ª A recorrida não pagou ao recorrente, no decurso da relação de trabalho, o valor correspondente às diuturnidades, o que sucedeu de forma propositada e dolosa.

112.ª Acresce que, seguir-se o entendimento do Tribunal 1.ª instância era estar a agir em clara violação do disposto no artigo 401.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aplicável in casu por remissão do artigo 404.º do Código do Trabalho, que refere expressamente que “a compensação pelo despedimento corresponde a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade”.

113.ª E estaria igualmente a decidir em violação do disposto no artigo 432.º do Código do Trabalho que sanciona a não colocação à disposição do trabalhador despedido da compensação a que se refere o artigo 401.º (que inclui, como vimos, a retribuição base e diuturnidades) com a ilicitude do despedimento.

114.ª Em conformidade, não respeitando a compensação disponibilizada pela recorrida ao recorrente o exigido nos normativos acima indicados, temos que a primeira violou um dos pressupostos de legalidade do despedimento por extinção do posto de trabalho a que alude o artigo 403.º n.º 1, alínea e), do Código do Trabalho/2003.

115.ª Termos em que deve o presente despedimento ser considerado ilícito por violação de um dos requisitos formais previstos na lei, de acordo com o disposto nos artigos 432.º, alínea a), e 403.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código do Trabalho/2003.

Dos motivos dolosamente criados para o despedimento:

116.ª A construção factual que resultou provada demonstra que os motivos para o despedimento foram dolosamente criados pela recorrida (cfr. artigos 239.º a 252.º da petição inicial, causa de pedir para o pedido de declaração de ilicitude de despedimento que não foi apreciada na decisão recorrida). Senão vejamos:

117.ª Facto provado n.º 1: o recorrente foi admitido em 10 de janeiro de 2000; factos provados n.º 55 e 86: desde finais de 2005 que a recorrida (e a sua predecessora na relação de trabalho, a HH) não atribui funções ao recorrente; em 1 de março de 2006, o recorrente foi transferido para a secção IBC-SBI - facto provado n.º 16 facto provado n.º 4: o contrato de trabalho do recorrente foi transmitido para a recorrida (da HH, S.A. e por aplicação do disposto no artigo 318.º do Código do Trabalho) em outubro de 2006; em 1 de abril de 2007, a secção IBC-SBI foi extinta - facto provado n.º 17; depois da extinção da IBC-SBI, o recorrente foi colocado na área de negócio CM-SSM-CC (em julho de 2007, segundo o documento n.º 7 junto com a petição inicial) - cfr. facto provado n.º 84; o recorrente foi despedido em 15 de setembro de 2008 - facto provado n.º 10.

118.ª Ou seja, a recorrida deixou o recorrente sem trabalho efetivo, sem funções para desempenhar, entre finais de 2005 e finais de 2008, ou seja, durante cerca de 3 anos.

119.ª O cargo/posto de trabalho CMO-SSM-CC não foi extinto, nem foi extinta a Secção CMO (comercial), o posto de trabalho ocupado pelo recorrente aquando do seu despedimento (CMO-SSM-CC) não foi extinto.

120.ª A recorrida decidiu dolosamente não mais atribuir funções ao recorrente em finais de 2005, situação que se manteve até ao seu despedimento em setembro de 2008.

121.ª O fundamento da extinção do posto de trabalho é a extinção da Secção IBC-SBI em abril de 2007.

122.ª Em julho de 2007 ao recorrente foi atribuído o posto de trabalho CMO-SSM-CC, na secção CMO, que não foi extinta.

123.ª A recorrida alega que a atribuição do posto de trabalho CMO-SSM-CC ao recorrente foi meramente nominal, pois não lhe atribuía funções concretas desde 2005.

124.ª Tivesse a recorrida, como era sua obrigação, atribuído ao recorrente funções (pelo menos) enquanto CMO-SSM-CC entre abril de 2007 (extinção do IBC-SBI) e a data do despedimento (em setembro de 2008), e resultaria claro que a extinção do IBC-SBI em 2007 não justificaria o despedimento do recorrente em setembro de 2008.

125.ª A recorrida, numa palavra, socorre-se da violação do dever de ocupação efetiva do recorrente para justificar a sua inatividade no posto de trabalho CMO-SSM-CC e assim procurar justificar o seu despedimento.

126.ª A sentença de 1.ª instância violou o disposto no artigo 403.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho/2003, na medida em que ignorou que a não atribuição de funções no cargo CMO-SSM-CC se deveu a violação do dever de ocupação efetiva do recorrente, quando essa mesma não atribuição de funções foi o motivo do despedimento.

127.ª O TRL omitiu pronúncia quanto a esta causa de pedir, apesar de o recorrente ter expressamente invocado a nulidade por omissão de pronúncia da 1.ª instância e apesar de o recorrente ter expressamente incluído esta temática na ampliação do objecto do recurso interposto pela recorrida.

128.ª Roga-se ao supremo tribunal de justiça que julgue ilícito o despedimento do recorrente por os respetivos motivos terem sido dolosamente criados pela recorrida.

Dos danos não patrimoniais:

129.ª Considerando a factualidade que motivou a condenação da recorrida no pagamento de indemnização de danos morais (assédio moral, perseguição, diminuição de remuneração, discriminação nas avaliações de desempenho fundamentais para aumentos salariais), não se entende a decisão do TRL.

130.ª A factualidade inerente à condenação, por si só, justifica a condenação da recorrida pelas atrocidades que cometeu.

131.ª Os danos foram provados. Os inúmeros e atrozes atos ilícitos da recorrida foram provados e não foram alvo de recurso.

132.ª A condenação a este respeito é merecida, sendo justo o valor arbitrado, especialmente considerado o período de tempo em que decorreu o assédio, a variedade de episódios, a remuneração auferida, a dimensão da recorrida e o quão gratuitos foram os actos persecutórios.

133.ª O TRL entendeu que os danos sofridos em virtude de actos e comportamentos da recorrida que julgou ilegais não merecem a tutela do direito.

134.ª Ficaram provados 3 anos de não ocupação efetiva, 3 anos de desocupação efetiva não merecem a tutela do direito?!

135.ª Ficou provado que a recorrida prejudicou gratuita e intencionalmente o estatuto de trabalhador-estudante do recorrente.

136.ª Ficou provado que a recorrida reduziu a remuneração do recorrente ao retirar-lhe o uso pessoal da viatura de serviço e respetivo cartão de consumo de combustível e ao retirar-lhe o uso pessoal do telemóvel e do computador de serviço.

137.ª A recorrida foi condenada, por decisão já transitada em julgado, a ressarcir o recorrente pela ora indicada redução de remuneração.

138.ª Em causa está assédio e perseguição a um trabalhador.

139.ª O TRL andou muito mal em dois pontos significativos: entendeu que os danos morais em causa nasceram apenas em virtude do processo de despedimento (cfr. acórdão, página 45, último parágrafo). E entendeu que o recorrente apenas esteve sem ocupação efetiva desde abril de 2007 -cfr acórdão, página 45, 3.º parágrafo, últimas 4 linhas.

140.ª A verdade é que os danos morais nasceram da perseguição e assédio em torno da redução de remuneração, desocupação efetiva e prejuízo do estatuto de trabalhador -estudante. E a verdade é que a desocupação efetiva do recorrente começou em finais de 2005 (facto provado n.º 55).

141.ª Os danos merecem a tutela do direito. Empregadores como a recorrida não podem julgar que podem perseguir e assediar os trabalhadores com vista à sua desmoralização e que não têm consequências. Empregadores como a recorrida não podem ver os seus atos ilícitos sustentados por um tribunal superior desta república.

142.ª Os factos em causa (por si só e conjuntamente) integram o conceito de assédio e perseguição a que alude o disposto no artigo 24.º do CT/2003.

143.ª O recorrente roga ao Supremo Tribunal de Justiça que revogue a decisão do TRL e que repristine a decisão de 1.ª instância a este respeito.

Do pedido subsidiário de condenação da recorrida a pagar a compensação pelo despedimento que o recorrente teve de devolver para poder interpor a presente acção:

144.ª Na sua petição inicial, o recorrente requereu a condenação subsidiária da recorrida no pagamento (devolução) da indemnização que esta lhe disponibilizou aquando do despedimento e que aquele teve de devolver para poder interpor a presente acção (cfr. artigos 361.º e 362.º da petição inicial e facto provado n.º 46).

145.ª Pediu inclusivamente que, sendo considerado lícito o despedimento, se condenasse a recorrida a compreender o valor das diuturnidades na correspondente indemnização.

146.ª O recorrente obteve ganho de causa em 1.ª instância quanto ao tópico do despedimento. O recorrente, logo, não podia repetir perante o TRL um pedido subsidiário, nem o mesmo é fundamento para ampliação do objecto do recurso (limitado aos fundamentos em que decaiu a parte vencedora).

147.º Sucede que o TRL não conheceu o pedido subsidiário de condenação da recorrida no pagamento da indemnização devida pelo despedimento.

148.ª Invoca-se assim a nulidade da decisão em crise por omissão de pronúncia quanto a questão que estava obrigado a conhecer.

149.ª Roga-se a esse STJ que, improcedendo o presente recurso, aprecie o dito pedido subsidiário e condene a recorrida no pagamento da compensação devida pelo despedimento, acrescida das diuturnidades em que já decaiu».

Conclui o recorrente no sentido de o «recurso ser julgado procedente, e em consequência, ser revogada a decisão recorrida, sendo substituída por uma outra que considere provados os factos 56 e 57; que considere não provado o facto 83-A; que julgue ilícito o despedimento do recorrente; e que condene a recorrida a pagar a quantia de € 15.000,00 a título de danos morais».

6. No requerimento de interposição do recurso, o recorrente arguiu a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia e por omissão da especificação dos factos que justificaram a decisão (nulidades que o recorrente integrou nas alíneas a) e b), do n.º 1 do artigo 668.º, do Código de Processo Civil, mas a que correspondem às, agora, previstas nas alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho).

A R. pugnou pela improcedência das nulidades apontadas ao Acórdão recorrido e contra-‑alegou, defendendo a confirmação do julgado.

O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de fls. 2841 a 2843, julgou improcedentes as invocadas nulidades.

Todavia, constatando a existência de um pedido subsidiário, veio a aditar à decisão final do acórdão proferido um ponto n.º 5 com o seguinte teor:

«[C] ondena-se a ré a pagar [ao A.] a compensação devida por extinção do posto de trabalho correspondente a [um] mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, no caso de fração de ano este valor de referência é calculado proporcionalmente, devendo o seu montante total ser liquidado em sede de execução de sentença».

7. Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto concluiu pela improcedência da revista, parecer que, notificado às partes, não suscitou qualquer resposta.

8. Nesta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, foi proferido acórdão, datado de 9 de Julho de 2014 [cfr. fls. 2874-2900], no qual, após apreciação das invocadas nulidades do acórdão recorrido, foi exarado o seguinte dispositivo:

«Por tudo quanto se deixa exposto, concede-se parcialmente a Revista, declarando-se a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que conheça, se possível pelos mesmos Juízes, das seguintes questões cuja decisão foi omitida no acórdão recorrido:

a) Da nulidade da sentença proferida na 1.ª instância, arguida pelo A. no seu requerimento de contra-alegação e ampliação do objeto do recurso;

b) Da existência, ou não, de dolo, por banda da R., na criação dos motivos para o despedimento por extinção do posto de trabalho;

c) Da (in)suficiência da compensação devida pelo despedimento por extinção de posto de trabalho».

9. Na sequência do assim determinado, a Relação de Lisboa proferiu acórdão, datado de 14 de Janeiro de 2015 [cfr. fls. 2914-2915], consignando, com referência à invocação no sentido de os motivos do despedimento terem sido dolosamente criados pela ré, que «ao responder de forma negativa aos factos alegados nessa matéria, pronunciou-se implicitamente sobre a mesma», considerando que «não ficou demonstrada qualquer atuação dolosa por parte da R. no âmbito do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho em análise nestes autos» e, em relação à insuficiência da compensação devida pelo despedimento, consignou que foi julgado «procedente o pedido subsidiário formulado pelo autor» e condenada a R. «a pagar-lhe a compensação devida por extinção do posto de trabalho correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, no caso de facção de ano este valor de referência é calculado proporcionalmente, devendo o seu montante total ser liquidado em sede de execução de sentença».

Notificadas deste acórdão da Relação, nenhuma das partes reagiu.

10. Cumpre, agora, conhecer das restantes questões já enunciadas no acórdão deste STJ, proferido a fls. 2874-2900, assim elencadas:

a) Da alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação e do aditamento de facto conclusivo;

b) Da (i)licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho;

c) Dos danos não patrimoniais.

11. Distribuído o projeto pelos Ex.mºs Juízes Conselheiros, cumpre decidir.

II. FACTUALIDADE

Os factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido foram os seguintes:

1) Em 10 de janeiro de 2000, o A. foi admitido ao serviço da sociedade HH, S.A., com a categoria profissional de Especialista 7S (documento de fls. 74 e ss. que, no mais, se dá aqui por integramente reproduzido, para todos os efeitos legais);

2) Em 1 de outubro de 2000, o A. foi promovido a Quadro, passando a auferir a quantia mensal de € 2.825,69;

3) Em 1 de dezembro de 2000, o A. passou a auferir a quantia mensal de € 2.993,00;

4) Em 1 de outubro de 2006, o vínculo laboral do A. foi transmitido para a ora Ré;

5) Em 18 de agosto de 2008, a R. enviou ao A. comunicação escrita, informando-o de que era sua intenção proceder ao seu despedimento, com fundamento em extinção do posto de trabalho, invocando que devido à FF e cisão da HH que tiveram por base motivos de racionalidade económica, sendo tal processo essencial para a sobrevivência do negócio, tendo em consideração as circunstâncias e características difíceis da conjuntura financeira nacional e internacional, foram realizadas alterações na estrutura orgânica e funcional da empresa, deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa e havendo necessidade de redimensionar algumas áreas. Foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio. Esta extinção foi uma decisão de reorganização não só portuguesa mas também mundial sendo motivos económicos tanto de mercados como estruturais que levaram a essa decisão. A secção IBC-SBI era integrada por 13 profissionais, tendo 9 deles saído da empresa e três conseguido colocação noutras áreas de negócio. Restava apenas a situação do A. o qual se encontrava sem qualquer tarefa específica atribuída por não existir disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações, categoria e com o seu estatuto e remunerações auferidas, na qualidade de quadro. Por isso, considerou a R. ser impossível a subsistência da relação de trabalho e entendeu ter necessidade de fazer cessar o contrato de trabalho do A., por extinção do posto de trabalho (processo de despedimento apenso que, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais);

6) A R., em 18 de agosto de 2008, comunicou ao II a necessidade de proceder ao despedimento do A. por extinção do posto de trabalho, nos termos constante do processo de despedimento apenso. Tal comunicação foi acompanhada de cópia da comunicação feita ao trabalhador com indicação dos motivos da extinção do posto de trabalho e da indicação das categorias profissionais e trabalhadores abrangidos, nos termos constante do processo de despedimento apenso;

7) O II não se pronunciou;

8) No dia 21 de agosto de 2008, o A. enviou, via fax, a comunicação escrita à R., junta a fls. 83 que, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzida, para todos os efeitos legais, na qual manifestava a sua discordância quanto a uma série de situações e afirmava que considerava ilegal o seu despedimento e que o iria impugnar;

9) Em 27 de agosto de 2008, o A. enviou, por fax e por intermédio do seu mandatário, resposta escrita ao processo de despedimento por alegada extinção do posto de trabalho com o seguinte teor:

«A- QUESTÃO PRÉVIA. RAZÃO DE ORDEM.

1. O presente processo de despedimento por alegada extinção de posto de trabalho (PDEPT) é o culminar de anos de assédio laboral e de perseguição tendente à saída do Trabalhador.

2. O presente PDEPT é uma fraude sendo patentemente ilegal, como ora se invocará e como em sede própria se demonstrará.

3. É uma vergonha que uma empresa com a dimensão da HH, agora em parceria com a GG, recorra a esta sorte de expedientes para afastar trabalhadores da empresa.

4. Aliás, o modo como o Trabalhador tem sido tratado nos últimos anos pela Empresa e, recentemente, por JJ, já prenunciava que algo como o presente processo seria desencadeado.

5. É uma tristeza que essa companhia não se saiba comportar e não saiba lidar com o seu pessoal de uma forma digna e legal.

6. Essa Empresa nem nunca sequer aplicou a Convenção Coletiva de Trabalho que regula o setor, não se estranhando portanto o temerário incurso pela ilegalidade.

7. Responde-se à comunicação de intenção de despedimento sabendo-se que o mesmo será efectivado apesar das patentes ilegalidades de que padece.

8. E responde-se à comunicação de intenção de despedimento expondo-se, em traços largos, em que simples medida se está perante uma patente ilegalidade.

9. O Trabalhador desconhece a assinatura de quem subscreveu a Comunicação de Intenção de Despedimento (doravante designada por CID), impugnando que quem o fez tenha poderes para vincular a NSN.

10. Ademais, a CID nem sequer contém o carimbo da empresa, o que, além de contrariar as formalidades legais de vinculação de sociedades comerciais, mais reforça a ideia de que quem subscreveu a CID não tem poderes para o fazer.

11. O Trabalhador agradece comprovação dos poderes de quem, supostamente em nome da NSN, subscreveu a CID.

B- A LEI E O DIREITO.

12. Dispõe o artigo 403.°, n.° 1, do Código do Trabalho que o DEPT apenas pode ser efetivado se, cumulativamente e entre os demais requisitos, se verificarem as seguintes situações:

13. Alínea a), os motivos não tenham sido causados por atuação dolosa do empregador;

14. Alínea b), seja praticamente impossível a manutenção da relação laboral, o que é consubstanciado na inexistência de outros postos de trabalho disponíveis.

15. Um e outro requisito não estão preenchidos.

16. Um e outro requisitos não estão preenchidos e a GG HH N... (NSN) disso têm conhecimento.

17. Um e outro requisitos não estão preenchidos e a GG HH N... (NSN) disso têm conhecimento, não se coibindo contudo de alegar o contrário.

18. De acordo com o disposto no artigo 432.° do Código do Trabalho, o presente PDEPT é ilícito.

19. O Trabalhador desde já informa que solicitará a intervenção da Autoridade para as Condições do Trabalho.

20. O Trabalhador mais informa que impugnará em toda a linha o presente PDEPT, pugnando, em ação judicial que para o efeito interporá, pela sua reintegração no seu posto de trabalho.

21. O Trabalhador exige que a eventual compensação pelo certo despedimento que se avizinha não seja transferida para a sua conta bancária, devendo a mesma outrossim ficar disponível - o que pode ser feito emitindo-se um cheque no valor legal, informando-se o Trabalhador onde e como o pode receber.

22. A eventual transferência da referida compensação será presumida de má-fé e como uma tentativa de extorquir do Trabalhador declarações negociais lesivas dos seus interesses.

23. O Trabalhador faz questão de relatar esta situação às chefias internacionais da NSN, pois considera que o que lhe está a suceder é intolerável e está em desacordo com a política social da empresa a nível mundial.

24. Será dada cópia desta comunicação a diversas chefias internacionais caso o presente processo não seja de imediato arquivado e emitido um pedido de desculpas formal ao Trabalhador.

C- OS MOTIVOS INVOCADOS PARA O PRESENTE PDEPT.

25. Analisada a exótica fundamentação do presente despedimento, verificamos, ponto por ponto, o seguinte:

26. É irrisório que a NSN nem sequer saiba em que área o Trabalhador está inserido, nem que concreta categoria lhe foi atribuída.

I- PRIMEIRA FOLHA DA COMUNICAÇÃO DE INTENÇÃO DE DESPEDIMENTO, PRIMEIRO PARÁGRAFO.

27. Já antes, mas de uma forma muito mais cirúrgica após a cisão da HH, ao Trabalhador foi atribuída uma categoria já tendo em vista a sua expulsão da Empresa.

28. Como essa empresa tem obrigação de saber, até porque é um facto que lhe é pessoal, o Trabalhador está na unidade CM-SSM-CC (C…).

29. Após a cisão da HH, toda a operação e respectivos trabalhadores ficaram meses inactivos.

30. O Trabalhador está há meses a solicitar à empresa, por escrito, descrição das suas funções.

31. Dado que a empresa o está a assediar violando o seu dever de ocupação efetiva, é natural que nunca tenha respondido.

32. O Trabalhador está há meses a enviar comunicações escritas a todos os seus superiores hierárquicos (mormente aos senhores KK e JJ) solicitando, primeiro, descrição de funções e, segundo, tarefas concretas.

33. A empresa não lhe deu tarefas precisamente para agora justificar o presente e ilícito PDEPT.

34. A única resposta às sucessivas e insistentes solicitações do Trabalhador foi dada por JJ, tendo-lhe dito, de forma indelicada, que não o queria na empresa e que o queria na rua.

35. A empresa parece que se esqueceu das comunicações que em 2005 e 2006 o Trabalhador lhe remeteu a propósito da baixa ilícita de remuneração por lhe ter sido retirada a viatura de uso pessoal e por não lhe pagarem conforme resulta da convenção coletiva de trabalho aplicável (CCT).

36. A falta de resposta por parte da empresa, contudo, não faz os assuntos desaparecer

37. O ânimo de assédio continuou quando recentemente (em Janeiro de 2008), por indicação de JJ, foi retirado o telemóvel ao Trabalhador.

38. O Trabalhador está sem funções por a NSN não lhas atribuir propositadamente, não só assim o assediando (por violação do dever/direito de ocupação efetiva), mas sobretudo para fundamentar o presente e ilícito PDEPT.

II- PRIMEIRA FOLHA DA COMUNICAÇÃO DE INTENÇÃO DE DESPEDIMENTO, SEGUNDO E TERCEIRO PARÁGRAFOS.

39. A NSN falta grosseira e puerilmente com a verdade.

40. Existem centenas de postos de trabalho disponíveis.

41. Ademais, a empresa age em grupo com as demais NSN espalhadas pelo mundo, pelo que é no âmbito do grupo que se deve aferir da inexistência de postos de trabalho disponíveis.

42. A NSN está atualmente a recrutar trabalhadores - cfr. documento n. ° 1, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido.

43. A área chefiada por LL está a recrutar, e já recrutou, diversas pessoas.

44. O Trabalhador tem competência e capacidade para ocupar os postos de trabalho a ocupar e ocupados por pessoal contratado para a área de LL (ou Sr. LL como a NSN o trata).

45. Além do mais, compulsada a intranet da NSN vislumbram-se centenas de postos de trabalho disponíveis - cfr. documento n.º 2, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido.

46. O Trabalhador desde já informa estar disponível para se deslocar para o estrangeiro.

47. O Trabalhador é Engenheiro Informático, pelo que agradece o tratem por Senhor Engenheiro - e não por Senhor Dr. (cfr. folha 2 da Comunicação de Intenção de Despedimento - CID), como o tratam, talvez por lapso, mas seguramente por ignorância.

48. O Trabalhador, como essa empresa bem sabe e como essa empresa quis evitar complicando o exercício do direito ao estatuto de trabalhador-estudante (eventos de 2005, todos documentados), tem um MBA realizado na Universidade Católica.

49. O Trabalhador desde já informa estar disponível para ocupar as seguintes posições disponíveis:

a. Operations Engineer e Engineer, para as quais tem o perfil e as competências requeridas no anúncio da revista Expresso Emprego, de 2 de Agosto de 2008 (!) – cfr. documento n.° 1;

b. Todas as posições de engenheiro previstas no documento n.° 2 (impressão da intranet de 22 de Agosto de 2008);

c. Perante os mais de 90 postos de trabalho disponíveis, é evidente que o presente processo é vergonhosamente ilegal.

II- SEGUNDA FOLHA DA CID. PONTO 3.

51. É falso, como a extensa lista de cartas de reclamação enviadas desde 2005 o comprova.

V- SEGUNDA FOLHA DA CID. PONTO 5.

52. É falso. Só em Março de 2007 foi transferido para nova área. Até essa data e desde a data de admissão fez sempre parte dos quadros da OG SBS (Operation Group - HH Business Services).

- SEGUNDA FOLHA DA CID. PONTO 6.

53. É falso. As funções atribuídas foram de consultor para a inovação, com o intuito de formular novas ideias de negócio.

54. Como exemplo de ideias de negócio, o Trabalhador gizou a ideia “iCar”.

55. Claro que o sucesso de uma ideia de um Trabalhador perseguido seria um contra-‑senso para a HH, portanto retirou-lhe o assunto das mãos e nunca mais o informou sobre o mesmo.

56. O Trabalhador sabe que a BMW se interessou pela ideia, reputando-a de pioneira.

57. O Trabalhador, além de não esperar qualquer reconhecimento da NSN, espera outrossim que esta afirme o contrário - o que esbarrará nos elementos documentais disponíveis, mas tal é algo que não deve coibir a NSN.

I- TERCEIRA FOLHA DA CID. PONTO 7.

58. O Trabalhador aceitou a transferência, primeiro, porque não estava disposto a trabalhar com MM desde a vergonha que foi a perseguição de que foi alvo por ter frequentado o sobredito MBA, e, segundo, porque, como ainda hoje, gosta de trabalhar para a HH e não quer prescindir do seu posto de trabalho.

59. O Trabalhador aceitou a transferência, tendo deixado expresso que não prescindiria das suas reivindicações.

II- TERCEIRA E QUARTA FOLHAS DA CID. PONTOS 9, 10, 13 E 14.

60. O Trabalhador impugna a factualidade aqui constante por desconhecimento desculpável.

61. O Trabalhador mais impugna o alegado também enquanto indício e pressuposto da inexorabilidade da sua saída da empresa.

62. Toda a argumentação aqui constante concorre para o falso cenário da extinção do posto de trabalho do Trabalhador.

63. Toda a argumentação aqui constante parte da premissa de que a NSN não atribuiu funções ao Trabalhador por causas objectivas, o que é falso.

III- QUARTA FOLHA DA CID. PONTO 15.

64. O posto de trabalho do Trabalhador não está a ser extinto. Ao mesmo foram retiradas funções com o intuito de justificar o presente despedimento.

65. O PDEPT assim, por se basear em violação do dever de ocupação efetiva, discriminação, assédio e perseguição, é ilícito.

66. Os motivos do despedimento foram dolosamente criados pela NSN ao lhe ter retirado funções e não lhe ter atribuído quaisquer outras.

67. Estamos sim perante uma fraude.

X- QUARTA FOLHA DA CID. PONTO 16.

68. Jargão corporativo de multinacionais só impressiona os seus trabalhadores e só serve para reproduzir em revistas publicitárias.

69. O presente processo não se relaciona com qualquer lógica de gestão, outrossim com malícia e com assédio laboral.

- QUARTA FOLHA DA CID. PONTO 17.

70. O que se pretende demonstrar (extinção de estruturas e de postos de trabalho, com a saída dos respetivos trabalhadores - assim engrossando os argumentos em torno da fraude que se quer cometer sobre o Trabalhador) é falso.

71. NN (e não KK - cfr. CID, ponto 17) NN ainda hoje trabalha para o Grupo NSN.

72. OO ainda é trabalhadora da NSN Portugal.

73. A equipa do Sr. Sr. LL aumentou exponencialmente, ainda hoje se estando a recrutar para a mesma.

I- QUINTA FOLHA DA CID. PONTO 18.

74. A NSN esqueceu-se de invocar um motivo que seja - quiçá por não os ter, recorrendo a previsões legais para consubstanciar um despedimento patentemente persecutório.

II- QUINTA FOLHA DA CID. PONTO 19.

75. Impugna-se por desconhecimento.

76. Igualmente se impugna por falsidade.

77. Perseguição, discriminação e assédio não são "procura de solução", pelo menos dentro de um quadro de boa-fé.

III- QUINTA FOLHA DA CID. PONTO 20.

78. Impugna-se por desconhecimento - aliás, não é por acaso que a NSN não tenha indicado o nome dos supostos titulares dos postos de trabalho em questão.

79. Esta área chefiada por KK (e não por Sr. PP, digo, KK) foi enquadrada no novo modelo após a criação da NSN, tendo cada trabalhador recebido um leque de funções, exceto o Trabalhador.

80. Mais uma vez, a desocupação do Trabalhador é alheia a qualquer questão organizativa, devendo-se sim a perseguição e assédio.

81. O Trabalhador foi incluído nesta equipa precisamente porque a NSN o queria incluir no presente processo de despedimento.

IV- QUINTA FOLHA DA CID. PONTOS 21 E 22.

82. Os colaboradores que não foram convidados a sair, foram alocados a outras áreas.

83. O Trabalhador tem a mesma ou mais antiguidade que os colaboradores que foram integrados noutras áreas.

84. O Trabalhador tem as mesmas ou equivalentes competências e habilitações dos colaboradores que foram integrados noutras áreas.

85. O Trabalhador nunca foi convidado a integrar outras áreas da NSN.

86. Ao Trabalhador nunca foi dada a hipótese de ficar com os postos de trabalho previstos nos documentos n.° 1 e 2.

87. Tal sucedeu porque a NSN pretende sim expulsar o Trabalhador da empresa a qualquer custo e sob qualquer pretexto, estipule o que estipular a Lei, o Direito ou mesmo a boa-fé.

V- QUINTA FOLHA DA CID. PONTO 23.

88. O Trabalhador não sabia que a NSN estava com dificuldades económicas, sendo-lhe difícil suportar a sua estrutura salarial.

89. Imagina o Trabalhador o que seria se a NSN cumprisse com a CCT aplicável

90. A NSN descurou, contudo, de incluir os valores que, regular e periodicamente, lhe paga a título de comissões e prémios, os quais concorrem igualmente para a formação das prestações salariais acessórias.

VI- SEXTA FOLHA DA CID. PONTO 24.

91. Intimidar e assediar o Trabalhador não é negociar, pelo menos não o é para pessoas de bem.

92. O Trabalhador esteve sempre disponível para negociar o que quer que fosse, mormente o pagamento das quantias que vem reclamando desde 2005.

93. A NSN é que nem sequer respondeu às comunicações onde o Trabalhador quis negociar o pagamento (quiçá sem juros) das quantias que a NSN lhe deve, bem como o ressarcimento dos prejuízos que as baixas ilícitas de remuneração lhe causaram.

94. Se a NSN não concorda com os valores reclamados, deveria ter aceite, a negociação das reclamações efectuadas.

95. A NSN é que nunca quis negociar pagar o que deve.

96. Instaurar-se um PDEPT não é negociar.

VII- SEXTA FOLHA DA CID. PONTOS 25 E 26.

97. Já se respondeu a este ponto, acrescentando-se ainda o seguinte:

98. É falso o que aqui se despudoradamente se alegada.

99. A remuneração auferida não é critério para não atribuição das centenas de postos de trabalho disponíveis.

- EM SUMA.

100. Este PDEPT é ilícito.

101. Este PDEPT baseia-se em factos falsos. Este PDEPT deve ser imediatamente arquivado.

102. Os motivos invocados foram dolosamente criados pela NSN.

103. Há centenas de postos de trabalho disponíveis.

104. Este PDEPT é a última forma de assédio e de intimidação que a NSN encontrou para expulsar o Trabalhador do seu posto de trabalho.

105. Este PDEPT é uma vergonha.

106. Este PDEPT deve ser imediatamente arquivado, (documento de fls. 86 e ss)»

10) Por comunicação, datada de 8 de setembro de 2008, a R. confirmou a intenção de despedimento do A., com efeitos a partir de 15 de setembro de 2008, nos termos do processo de despedimento apenso que, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

11) Desta decisão, foram enviadas cópias quer ao II, quer aos serviços do Ministério do Trabalho e Solidariedade Social (cf. processo de despedimento apenso que, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais);

12) A R. encontra-se estruturada em diversas unidades, entre as quais a unidade HH Business Services, (SBS) e a unidade Information and Communication (IC);

13) O departamento referente ao negócio das telecomunicações, designado por IC, encontra-se, por sua vez, dividido em secções, mormente, a secção denominada Solution Business Innovation (IBC - SBI);

14) Desde 10 de janeiro de 2000, data de admissão do A. ao serviço da R., até 28 de fevereiro de 2006, o A. desempenhou funções na unidade SBS;

15) Desde 10 de Janeiro de 2000 até 28 de fevereiro de 2006, a unidade SBS era chefiada por QQ;

16) Em 1 de março de 2006, o A. foi transferido para a secção IBC-SBI (integrada na unidade IC);

17) Em 1 de abril de 2007, o departamento IC e, consequentemente, todas as suas unidades/secções, mormente, a secção IBC-SBI, foram formalmente extintas;

18) A R. suportava os custos associados ao uso da viatura relativos a seguros, reparações e manutenção;

19) As viaturas atribuídas pela R. ao A. eram contratadas a uma empresa de aluguer de longa duração, sendo a R. que suportava o custo mensal desse aluguer;

20) Em setembro de 2004, o A. iniciou um Master in Business Administration, (MBA), ministrado pela Universidade Católica, em Lisboa;

21) O A. obteve consentimento da R. para frequentar o MBA, a qual tinha previamente sido informada que o curso tinha a duração de dois anos e que as aulas tinham lugar todas as sextas-feiras;

22) O A. começou a frequentar o MBA em setembro de 2004;

23) Em setembro de 2005, MM, chefia direta do A. nessa data, informou-o de que o mesmo teria de estar presente no seu local de trabalho nos dias 9, 16, 23 e 30 de setembro de 2005 a fim de prestar trabalho a favor da R.;

24) MM sabia que o A. se encontrava a frequentar um MBA na Universidade Católica e que as aulas eram ministradas todas as sextas-Feiras de cada semana;

25) Nos dias 9, 16, 23 e 30 de setembro de 2005, o A., conforme solicitado pela R., esteve presente no seu local de trabalho e durante o seu período normal de trabalho a fim de comparecer em reuniões agendadas pela R. tendo faltado às aulas do MBA por coincidirem com a data da realização das sobreditas reuniões;

26) O A. solicitou que as reuniões se realizassem em qualquer outro dia da semana;

27) O A. perante as variadas solicitações de trabalho às sextas-Feiras voltou ainda a indagar junto de MM se havia possibilidade de as reuniões se realizarem num outro dia, considerando que estava a frequentar o MBA e tal implicaria ter de faltar um mês completo às aulas;

28) MM respondeu-lhe negativamente;

29) As reuniões tiveram por efeito efetuar um ponto da situação do trabalho que estava a ser realizado por cada um dos colaboradores da R.

30) Outras reuniões houve onde nada foi realizado entre o A. e MM;

31) No dia 6 de setembro de 2005, foi o A. instado por RR, Diretor financeiro da R., a justificar algumas ausências ao trabalho;

32) O A. não deixou de responder, apesar de ser do conhecimento quer de SS, quer de MM que estava a frequentar um MBA, apresentando os fundamentos e respetivos documentos comprovativos, dos motivos pelos quais se teria ausentado ao serviço, nos dias alegados pela R.;

33) No dia 9 de setembro de 2005, o A. entregou uma comunicação escrita, subscrita por si, nos serviços de recursos humanos da, na altura, apenas HH, reclamando da situação de que estava a ser alvo, entregando ainda (apesar de já o ter feito há um ano atrás quando começara a frequentar o MBA), mormente, os comprovativos de que estava a frequentar o MBA, ministrado na Universidade Católica, em Lisboa;

34) No dia 21 de setembro de 2005, foi o A. notificado pela R. solicitando-lhe que justificasse as faltas alegadamente injustificadas que teria dado, com efeitos a partir de 22 de julho de 2005, por um lado, e que apresentasse os documentos/declarações emitidas pela Universidade que comprovassem que estava a frequentar o MBA e os horários de formação nos anos de 2004 e 2005 que teria frequentado;

35) Em 21 de setembro de 2005, o A. já tinha apresentado junto dos serviços de recursos humanos da R. comprovativo de que estava a frequentar o MBA, na Universidade Católica de Lisboa;

36) No dia 3 de outubro de 2005, o A. entregou, mais uma vez, no departamento de recursos humanos da R. uma missiva, acompanhada pelos documentos solicitados pela segunda, no dia 21 de setembro de 2005;

37) Apesar das informações e esclarecimentos, prestados pelo A., MM voltou a ordenar-lhe que prestasse trabalho nos dias 7 e 14 de outubro de 2005;

38) No dia 10 de outubro de 2005, o A. voltou a reiterar, por comunicação escrita e entregue nos serviços de recursos humanos da R., não estar disponível para prestar trabalho à Sexta-Feira, por se encontrar a frequentar um MBA, na Universidade Católica;

39) O A. desde a data em que foi admitido ao serviço da R., tal seja, 10 de janeiro de 2000, que lhe foi atribuído pela segunda um telemóvel, com o n.° …;

40) O A. recebeu o documento junto a fls. 180 no qual lhe é solicitado que proceda de imediato à devolução do computador portátil na sua posse, documento que consta de uma folha de papel não timbrada e não se encontra assinado por parte da Ré embora conste que o documento é de RR para AA;

41) No dia 21 de setembro de 2005, o A. apresentou, junto dos serviços de recursos humanos da Ré, comunicação escrita manifestando o seu desagrado pela conduta que aquela vinha adotando, nos termos do documento junto a fls. 181 e ss que, no mais se dá aqui por integralmente reproduzido;

42) O A. beneficiava de um seguro de saúde desde o início da sua relação laboral com a R., seguro esse que foi subscrito pela R. e a Seguradora Vitória, até 31 de dezembro de 2006 - Alínea PP) dos Factos Assentes;

43) A partir de 1 de janeiro de 2007 e até ao despedimento do Autor tal seguro foi subscrito pela R. e a Seguradora Tranquilidade;

44) A R. subscreveu ainda um plano de pensões em prol do A., desde 1 de setembro de 2006;

45) A R., em sede de decisão final de despedimento, transferiu para a conta bancária do A. o valor global de € 41.848,46 com vista a efetuar o pagamento ao A. das seguintes parcelas:

a. A retribuição referente ao mês de setembro, no valor de € 1.496,50;

b. Férias não gozadas, no valor de € 3.537,18;

c. Proporcionais de férias em virtude da cessação do contrato, no valor de € 2.743,58;

d. Proporcionais de subsídio de férias em virtude da cessação do contrato, no valor de € 2.743,58

e. Proporcionais de subsídio de Natal em virtude da cessação do contrato, no valor de € 2.743,58;

f. Incentivo, no valor de € 6.198,47;

g. Falta de aviso prévio, no valor de € 5.986,00;

h. Compensação pelo despedimento, no valor de € 26.937,00;

46) O A. devolveu à R. a quantia referente à compensação pelo despedimento;

47) O A. nunca recebeu qualquer quantia a título de prémio de antiguidade;

48) Além da remuneração base o A. auferiu nos meses de março de 2007 e abril de 2008, as quantias, respetivamente, de € 900,00 (novecentos euros) e € 6.198,47 (seis mil, cento e noventa e oito euros e quarenta e sete cêntimos) a título de «gratif de resultados»; no mês de setembro de 2008, a quantia de € 6.198,47 a título de «Incentivo STI»; no mês de dezembro de 2001, a quantia de € 12.906,40 a título de «Incentivos»; e no mês de dezembro de 2003, a quantia de € 3.492,00 a título de «comissão vendas»;

49) Por deliberação de 26 de setembro de 2006, houve uma cisão da sociedade HH SA e criada a sociedade HH N…, SA;

50) Alguns trabalhadores da HH SA, incluindo o A., que se encontravam afetos à unidade IC, no qual estava integrado o IBC, foram transferidos para a HH N… SA;

51) Em data não concretamente apurada a HH N... SA assumiu alguns vínculos laborais dos trabalhadores que se encontravam adstritos ao departamento IC de telecomunicações da HH SA, incluindo o A.

52) Em 2007, a HH N..., S.A alterou a sua denominação social, passando a designar-se por GG HH N... Portugal, S.A., denominação social que mantém até à presente data;

53) A HH SA atribuiu ao A. objetivos que este tinha que cumprir;

54) Caso o A. cumprisse os objetivos que eram propostos pela HH SA, esta concedia-‑lhe um prémio por ter alcançado os referidos objetivos;

55) Em data não concretamente apurada, mas situada em finais do ano de 2005, a HH SA deixou de atribuir funções ao A. (Resposta ao art.° 24° da Base Instrutória);

56) (eliminado pelo Tribunal da Relação); ([1])

57) (eliminado pelo Tribunal da Relação); ([2])

58) Em data não concretamente apurada, MM instou o A. para que justificasse as chamadas telefónicas que tinha feito;

59) O custo mensal relativo ao uso de telemóvel tinha valor não inferior a € 30,00;

60) Em data não concretamente apurada, a HH SA entregou ao A. um computador portátil;

61) O uso do computador tinha pelo menos o valor mensal de € 8,33;

62) Em data não concretamente apurada, mas situada no ano de 2001, foi atribuída a viatura de marca Volkswagen Golf, com a matrícula ...QB, ao A. pela HH SA;

63) O A. utilizava a viatura para deslocações, no seu dia-a-dia ao serviço da HH SA e também, pelo menos nas suas deslocações de casa para o trabalho e deste para casa;

64) A HH SA atribuiu um cartão de combustível ao A.

65) A HH SA efetuava o pagamento do combustível de que o A. beneficiava por virtude do uso que fazia da viatura nos termos referidos em 63);

66) Em 2004, foi retirado ao A. o uso da viatura que lhe havia sido concedido pela R.

67) A HH retirou igualmente ao A. o uso do cartão de combustível acima referido;

68) O custo mensal do uso da viatura atribuída ao A. relativo a combustível, manutenção, reparação, seguros e aluguer cifrava-se em valor não inferior a € 500,00;

69) O custo mensal do cartão de combustível atribuído ao A. tinha valor mensal não inferior a € 50,00;

70) Para cálculo de férias, subsídio de férias e de Natal, a R. apenas contabilizava o vencimento base;

71) A Ré não atribuiu ao A. qualquer compensação por lhe ter retirado o uso da viatura, do cartão de combustível, do telemóvel e do computador portátil;

72) O A. andava preocupado com o seu percurso profissional;

73) O A. sentiu-se desmoralizado e desmotivado;

74) (Eliminado pelo Tribunal da Relação); ([3])

75) Na R. não existe comissão de trabalhadores, comissão intersindical ou comissão sindical;

76) No essencial na área IBC-SBI estudava-se o mercado, avaliava-se a concorrência, os estabelecimentos instituídos, identificavam-se outros empreendedores com potencial, analisavam-se as possibilidades de as ideias virem a ser negócio;

77) A cisão e a “FF” entre a GG e a HH tiveram por base motivos de racionalidade económica, com o esclarecimento que tal união lhes permitiu produzir a menor preço de custo;

78) Esta situação obrigou à realização de alterações na estrutura orgânica e funcional da R., deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades desta empresa, e havendo mesmo a necessidade de redimensionar algumas das suas áreas;

79) Foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio e procuradas soluções para os recursos humanos afetos a essa área;

80) Foi decidido extinguir as secções IBC-SBI – S…, chefiada pelo Sr. KK, onde o A. trabalhava, e a IBC-MBH – M…, chefiada pela Sra. D. OO, e reformular a IBC- MTSH – M… chefiada pelo Sr. LL, todos eles Quadros Médios;

81) Extinguir o IBC - SBI onde o A. trabalhava foi uma decisão não só portuguesa, mas também mundial;

82) A secção designada IBC—SBI era chefiada pelo Sr. KK e dela faziam parte 13 profissionais, incluindo o A., a saber:

a. 2 Quadros Médios;

b. 3 Quadros;

c. 1 Eng. IV;

d. 4 Eng. II;

e. 1 Esp;

f. 1 Esp IB;

g. 1 consultor;

83) Durante vários meses foram analisadas pela R. as situações laborais de todos os referidos trabalhadores e procurou-se encontrar soluções de acordo com as respetivas competências, tendo 9 (nove) saído da empresa e 3 (três) conseguido colocação noutras áreas de negócio;

83- A) Restava solucionar a situação do A. para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida. (Facto adicionado pelo Tribunal da Relação);

84) Extinta em 1 de abril de 2007 a Secção IBC-SBI onde o A. trabalhava, deixou este de ter funções em qualquer secção mas como ainda não tinha cessado o seu contrato de trabalho e a R. estava a negociar com ele a sua revogação por mútuo acordo, o A. dentro da organização da R. estava alocado à CM-SSM-CC, ou seja administrativamente mapeado, cujo único efeito era o débito do respetivo salário a esta;

85) Tal ocorreu porque a organização interna da R. exige que todos os custos sejam alocados a um departamento ou secção;

86) Após a extinção do IBC-SBI o A. não mais prestou atividade à R.

87) A HH SA estabeleceu as regras de utilização de viaturas constantes de fls. 326 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

88) A utilização de combustível pelo A. estava limitada a Euros 125/mês;

89) Quanto ao telemóvel havia um plafond de Euros 75,00/mês até janeiro de 2003 e de Euros 37,50/mês a partir de então;

90) O A. reiteradamente ultrapassava o referido valor (plafond) fixado para uso do telemóvel;

91) A viatura foi atribuída ao A. em junho de 2001.

III. CONHECENDO

1. Do erro do acórdão recorrido na eliminação da matéria de facto constante dos n.ºs 56 e 57 e no aditamento de matéria de facto conclusiva constante do n.º 83.º-A

1.1. Nas conclusões 29.ª a 65.ª, o recorrente sustenta que o acórdão recorrido «laborou em grave erro» ao eliminar da matéria de facto provada, a matéria constante dos n.ºs 56 e 57, porquanto ofendeu «disposição legal expressa que fixa a força probatória» dos documentos apresentados por recorrente e recorrida, da autoria desta e por ela não impugnados e, ainda, porque consignou não ter sido produzida, quanto a essa matéria, prova testemunhal quando foram ouvidas as testemunhas DD e EE, como resulta «da ata da audiência de julgamento de 29 de fevereiro de 2012, onde se refere que a testemunha DD foi confrontada com os documentos de fls. 112 a 124 (precisamente os documentos ora em questão)». Prossegue, assim, afirmando que «o TRL desrespeitou o disposto nos artigos 355.º, n.º 3, 357.º, 358.º, n.º 4 e 361.º do Código Civil quanto à desconsideração da força probatória plena dos documentos Anexo V (juntos pela recorrida nos autos de providência cautelar por requerimento de junção de 17 de outubro de 2008); e desrespeitou o disposto nos artigos 368.º, 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1, do Código Civil quanto à desconsideração da força probatória plena dos documentos de fls. 118 a 124 dos autos principais».

Por outro lado, ainda nesta sede de reapreciação da matéria de facto, sustenta o recorrente que na eliminação da matéria de facto constante no nº 57, o «TRL laborou em erro manifesto, tendo confundido o depoimento da testemunha, que indicou como única incompatibilidade do recorrente para os termos de trabalho disponíveis o salário que o mesmo auferia e o salário que a recorrida estava disposta a pagar por estes».

Refere, ainda, que ao acrescentar a matéria provada sob o n.º 83-A, o «TRL laborou em grave erro (…) visto que o mesmo é mera conclusão, que não foi acompanhada do necessário substrato factual que permitiria a devida e judiciária sindicância dessa conclusão», pelo que, tratando-se de mero juízo conclusivo, desprovido de sustentação probatória, deve, tal matéria, ser eliminada «ao abrigo do disposto no artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, aplicado por analogia à matéria de conclusão».

Estas questões prendem-se com a apreciação das provas e fixação dos factos materiais da causa.

1.2. Atendendo que os presentes autos tiveram início em 11 de Dezembro de 2008 e o acórdão recorrido foi proferido em 08 de Maio de 2013, à revista é aplicável o regime processual que no CPC decorrente do DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, foi introduzido pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (NCPC).

No entanto, na delimitação dos poderes do Tribunal da Relação relativamente à reapreciação da matéria de facto, é aplicável o regime jurídico decorrente do DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto (CPC/2007), porquanto foi ao abrigo desse regime processual que a questão foi conhecida no acórdão recorrido.

1.3. É entendimento reiterado e unânime, quer da doutrina, quer da jurisprudência, que o Tribunal da Relação pode modificar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto sempre que se verifique qualquer das situações previstas no n.º 1 do art. 712.º do CPC/2007, e poderá também, ex officio, anular a decisão sobre a matéria de facto quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a sua ampliação (n.º 4 do mesmo preceito legal) ou ainda ordenar a fundamentação da decisão proferida pela primeira instância relativamente a algum ponto de facto que não estiver devidamente fundamentado (n.º 5 do mesmo preceito legal).

Quando tenha ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados (n.º 2 do art. 712.º CPC).

Por outro lado, a determinação dos factos pela Relação, após a reapreciação da prova, decorre da análise crítica dos elementos probatórios para o efeito apreciados, de acordo com a própria convicção que a Relação sobre eles forma, sem quaisquer limitações, a não ser as impostas pelas regras de direito probatório material. Ou seja, o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no n.º 1 do art. 655.º do CPC/2007, com as limitações decorrentes do n.º 2 do mesmo preceito legal, vigora para a 1.ª instância e, de igual modo, para a Relação quando é chamada a reapreciar a matéria de facto.

Como se consignou no acórdão desta Secção, de 27.03.2014, proferido no Proc. 184/11.2.TTVLG.P1.S1, «[c]om a ressalva do condicionalismo excetivo decorrente da ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, não pode alterar a matéria de facto fixada nas instâncias recorridas».

Ou, como se reafirmou no sumário do aresto desta Secção, de 14.05.2014, proferido no âmbito da Revista n.º 260/07, disponível in www.dgsi.pt, «I - Na questão de facto, o duplo grau de jurisdição pressupõe que o Tribunal da Relação, instruído no princípio da livre apreciação da prova, crie e faça refletir na sua decisão a sua própria convicção. II - Em sede de revista, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça é residual e destina-se exclusivamente a apreciar a observância das regras de direito material probatório ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto. III – Sempre que um ponto da matéria de facto (quesito) integre uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objeto da ação, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões, deve o mesmo ser eliminado».

Destarte, ao Tribunal da Relação compete reapreciar todos os elementos probatórios que tenham sido produzidos nos autos e, de acordo com a convicção própria que com base neles forme, consignar os factos materiais que julga provados, coincidam eles, ou não, com o juízo alcançado pela 1.ª instância pois só assim atuando está, efetivamente, a exercitar os poderes que nesse âmbito lhe são legalmente conferidos.

Sendo certo, ainda, que, nos termos do disposto no art. 712.º do CPC/2007, pode, e deve, fazê-lo não só em relação aos factos que concretamente sejam impugnados pelo recorrente como, ainda, oficiosamente, a outros que, após a sua reapreciação, conclua não estarem em conformidade com os elementos probatórios produzidos e, bem assim, em relação àqueles que precisem de ser reponderados em função das alterações que tenham sido introduzidas nos factos concretamente impugnados pelas partes de modo a que não se verifiquem contradições entre eles.

Estes amplos poderes de reapreciação da matéria de facto conferidos à Relação não são extensíveis ao Supremo Tribunal de Justiça.

Efetivamente, em sede de revista, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do apuramento da matéria de facto relevante é residual e destina-se exclusivamente a apreciar a observância das regras de direito material probatório, estabelecidas nos conjugados art.s 722.º, n.º 3, e 729.º, n.º 2 do CPC/2007, ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do n.º 3 deste último preceito legal.

Dispõe o n.º 3 do referido art. 722.º que «[o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».

Por seu lado, dispõe o n.º 2 do citado art. 729.º que «[a] decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no n.º 3 do artigo 722.º».

Desta forma, no tocante à modificabilidade da decisão de facto, a intervenção do Supremo reconduz-se à verificação da conformidade da decisão de facto com o direito probatório material, nos estritos termos dos normativos citados.

Isto é, ao nível da decisão da matéria de facto, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça é limitada à apreciação da observância das regras de direito probatório material (denominada prova vinculada), ficando fora do seu âmbito de competência a reapreciação da matéria de facto fixada pela Relação no domínio da faculdade prevista no art. 712.º do CPC/2007, suportada em prova de livre apreciação e posta em crise pelo recorrente apenas no âmbito da perceção e formulação do respetivo juízo de facto.

1.4. Ora, no caso em apreço, o recorrente invoca que o acórdão recorrido, para eliminar a matéria constante dos factos provados sob os n.º 56 e 57, afrontou as regras de direito probatório, tendo, no seu entender, ofendido disposição legal expressa que fixa a força de determinado meio de prova, concretamente o disposto nos conjugados art.s 368.º, 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do Código Civil, porquanto o documento junto aos autos pelo recorrente a fls. 118 a 124, não impugnado pela recorrida, faz prova plena do seu conteúdo.

Na apreciação desta questão, no acórdão recorrido exarou-se o seguinte:

«A ré/recorrente veio impugnar as respostas dadas pelo tribunal recorrido aos arts° 26°, 27°, 61° da base instrutória, a que correspondem os factos provados n°s 56,57,e74, e ao art.°72° da base instrutória.

Vejamos então

O tribunal recorrido considerou provados os artigos 26° e 27° da base instrutória, ou seja, que: "A Ré dispunha como disponíveis, à data do despedimento do Autor, os postos de trabalho mencionados no documento junto a fls. 118 e ss e no Anexo IV em 17 de Outubro de 2008, aos autos de providência cautelar? (26°)" "O Autor tem competências técnicas para desempenhar as funções e ocupar os postos de trabalho disponíveis na empresa/grupo da Ré? (27°)".

Na fundamentação dos referidos factos o tribunal recorrido referiu: "para prova da factualidade constante do art.° 26° da Base Instrutória o tribunal ateve-se ao teor de fls. 118 a 124 dos presentes autos; - Pese embora a testemunha EE fosse uma testemunha arrolada pela Ré e não tenha sido indicada para prova da factualidade constante do art°. 27° da Base Instrutória, não podemos deixar de valorar o testemunho prestado para prova da mesma. Com efeito, a testemunha admitiu que o único obstáculo a que o Autor fosse recrutado para tais funções era o facto de estarem à procura de trabalhadores mais baratos."

O constante de fls. 118 a 124 dos autos, a que se refere o art.°26 da base instrutória, não é suficientemente explícito quanto às características dos postos de trabalho que existiam na empresa ré em Portugal à data do despedimento do autor, e como nenhuma testemunha respondeu sobre esta matéria, não compreendemos como é que o tribunal recorrido deu como provado o quesito 26°, considerando provada a existência dos postos de trabalho referidos num documento de difícil compreensão e ainda por cima com inúmeras referências a postos de trabalho em outras empresas que não a ré, sendo que desse documento não resultam quais as características dos postos de trabalho indicados e desse modo se são, ou não, compatíveis com as habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração do autor.

Quanto à matéria do art.°27 da base instrutória, o tribunal recorrido considerou-o provado com base no depoimento da testemunha EE, porém, deste depoimento não resulta a conclusão retirada pelo tribunal recorrido, tal como se alcança, por exemplo, do excerto da transcrição do depoimento a seguir indicada. Referiu esta testemunha que: "A empresa HH tinha engenheiros mecânicos. Nós só temos engenheiros de telecomunicações. Ou engenheiros informáticos. No nosso caso o nosso engenheiro AA era engenheiro, por conseguinte, informático. O início de carreira de um engenheiro é engenheiro IA. E engenheiro IA são os primeiros 12 meses. Ao fim de 12 meses é obrigatório ser promovido a engenheiro 1B. Onde estará, no máximo, se não for promovido, 2 anos. A partir daí passa a engenheiro 2. E aí pode estar o resto da vida. Pode estar engenheiro 2, ou pode eventualmente ser engenheiro 3, se a descrição de funções for essa, ou engenheiro 4, que é primeiro grau de chefia. Mas é a carreira dos engenheiros, mas aí já não é automática. Ora, o que nós estávamos à procura não era de um engenheiro ou de engenheiros...estávamos à procura de engenheiros mas não de engenheiros com um nível, passo a expressão, com o background que o engenheiro AA tem. Por conseguinte depois o engenheiro AA...nós estávamos à procura de executantes (sublinhado nosso). Como lhe disse, a gente pagava 1350, 1700. O engenheiro AA ganha quase 3 mil,...e é um engenheiro...por conseguinte é um engenheiro informático com altos conhecimentos." (pág. 169 da transcrição anexa).

De todo o depoimento desta testemunha resulta que, quando da extinção do posto de trabalho do Recorrido, não havia na Recorrente qualquer posto de trabalho disponível para engenheiros com as qualificações e categoria profissional do Recorrido. Daí que a questão, não fosse a das competências técnicas do Recorrido, mas sim das funções correspondentes às suas qualificações e à sua categoria profissional. Assim sendo, as respostas aos arts° 26° e 27° da base instrutória devem ser negativas, pois, quanto ao primeiro não foi produzida prova suficiente, e quanto ao segundo foi claramente esse, o sentido do depoimento da única testemunha que versou tal matéria. (…).

Quanto ao art°.72 da base instrutória, considerou o tribunal recorrido não provado este artigo, ou seja, que: "Restava pois solucionar a situação do A. para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida". Mas, sobre este artigo foram inquiridas as testemunhas DD e EE cujos depoimentos são no sentido oposto ao da resposta dada pelo tribunal. De facto deles resulta que, quando da extinção do posto de trabalho do Recorrido, a Recorrente não tinha disponível qualquer posto de trabalho compatível com as respectivas habilitações profissionais e qualificação (mestrado) categoria e estatuto (quadro) e remuneração (Euros 2.993,00/mês) -Ver depoimento da testemunha DD (fls. 6 a 49 da transcrição em anexo, junta a fls. 1903 a 2104 do autos, inserida nos volumes 5 e 6), a título de exemplo, refere DD: " Eu sei que o Senhor Engenheiro é licenciado em Engenharia, tem uma pós graduação, mestrado, aquilo que quisermos dizer na área da gestão, aquelas funções que vimos como lhe expliquei individualmente para cada uma delas não se inserem, não se enquadram nesse tipo de formação são tipicamente funções elementares na área de Engenharia requerem poucos anos de experiência e no domínio de valências muitíssimo mais limitadas e circunscrito do que aquilo que tem o Senhor Engenheiro, que na altura foi visto e analisado. E conclui: "...não consegui recolocar o Senhor Engenheiro, sim." (pág. 48 da transcrição anexa). Mas, mais convincente foi o depoimento da testemunha EE que depôs de forma clara e objectiva no sentido de que, quando da extinção do posto de trabalho do Recorrido, não existia disponível na Recorrente qualquer posto de trabalho compatível com as respectivas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida - ver depoimento transcrito a fls. 131 a 205 da transcrição em anexo.

Deste modo, a resposta ao art°.72 da base instrutória deve ser positiva, pois foi claramente esse, o sentido da prova produzida. (…) Face ao exposto, resulta que deverão ser alteradas as respostas aos quesitos 26° e 27° e 61°, que devem ser dados como não provados e o quesito 72° que deve ser dado como provado, pelo que, deverão ser eliminados os factos 56°, 57°, e 74° e deve ser dado como provado o seguinte facto, sob o n.° 83 A - Restava solucionar a situação do autor para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida" (resposta ao quesito 72 °)

Assim sendo, procede a impugnação deduzida pela ré e improcede a impugnação deduzida pelo autor».

Analisemos.

1.6. O documento que o recorrente refere ter força probatória plena é o constante de fls. 118 a 124 dos autos, consubstanciado numa impressão de um «resultado de busca» da página da internet da recorrida, com a indicação, em inglês, de «empregos», «unidades de empresa» e «localização» dos mesmos, havendo, neste item, referências de «empregos» e «unidades de empresa», a «Portugal, Lisboa».

Esse documento, por traduzir a impressão de informação disponibilizada ao público em geral, via internet, pela recorrida, e por não ter sido impugnado pela mesma, faz prova plena sobre o conteúdo nele exarado, no caso concreto sobre a referida indicação de «empregos», reportados à recorrida como «unidades de empresa», localizadas em «Portugal, Lisboa».

Mas só isso!

Ou seja, o documento, por si só, para além da indicação desses «empregos - job title», «unidade de empresa – business Unit» e «localização» dos mesmos, nada mais permite afirmar. Permite, apenas, afirmar que a recorrida tinha anunciado a existência dos «empregos» que estão consignados na sua «unidade de empresa» em «Portugal, Lisboa» constantes no referido documento mas nem sequer permite afirmar se esses «empregos» eram os disponíveis à data do despedimento do A.

Sendo certo o referido no acórdão recorrido, no sentido de que «o constante de fls. 118 a 124 dos autos, a que se refere o art.°26 da base instrutória, não é suficientemente explícito quanto às características dos postos de trabalho que existiam na empresa R. em Portugal à data do despedimento do autor», a questão que se coloca neste concreto âmbito é saber se, por si só, tal documento permite afirmar que à data do despedimento do A. eram os «empregos» aí referenciados aqueles que a R. tinha disponíveis pois só quanto a isso se reporta a matéria do aludido facto n.º 26 da base instrutória cujo teor, relembra-se, é o seguinte: «A Ré dispunha como disponíveis, à data do despedimento do A, os postos de trabalho mencionados no documento junto a fls. 118 e ss e no Anexo V junto em 17 de Outubro de 2008, nos autos de providência cautelar?».

É dizer, mesmo que se possa entender, como entende o recorrente, que o referido documento refere os «empregos» que a recorrida publicitou, por via dele, em «Portugal, Lisboa», o certo é que tal documento não está datado, não circunscreve ou explicita, concretamente, o tipo de «emprego» que anuncia nem sequer, se eram esses os disponíveis «à data do despedimento do A.».

Por outro lado, não obstante a testemunha DD ter sido confrontada com tais documentos, o por ela referido, consubstanciando prova testemunhal, é suscetível de ser apreciado pelo Tribunal da Relação, de acordo com o princípio da livre convicção, pelo que está fora da sindicância deste Supremo Tribunal.

Deste modo, o sustentado pelo recorrente neste âmbito, em nada permite infirmar a conclusão alcançada no acórdão recorrido no sentido de que não foi produzida prova suficiente para demonstrar a veracidade da matéria constante do art. 26.º da BI (correspondente facto provado sob o n.º 56), não se alcançando que tenha havido ofensa da norma que fixa a força probatória do referido documento particular, não contraditado, porquanto o mesmo, por si só, não demonstra a matéria de facto que se questionou, e pretendia provar, naquele n.º 26.º da base instrutória.

Questão diferente será já a de saber se o A., ora recorrente, «tem competências técnicas para desempenhar as funções e ocupar os postos de trabalho disponíveis na empresa (grupo) da Ré».

Essa matéria, porém, não consta do referido facto n.º 26.º da base instrutória mas já do n.º 27.º da mesma (cfr. fls. 415 dos autos).

E, quanto a esta questão, o acórdão recorrido entendeu que o teor do aludido documento em nada esclarece pois o mesmo é «de difícil compreensão e ainda por cima com inúmeras referências a postos de trabalho em outras empresas que não a R., sendo que desse documento não resultam quais as características dos postos de trabalho indicados e desse modo se são, ou não, compatíveis com as habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração do A.» sendo que, como se referiu já, do documento não consta, efetivamente, esse conteúdo.

Acresce que, para além da análise deste documento, o acórdão recorrido fundamentou a alteração na resposta ao facto constante no n.º 27.º da base instrutória no depoimento da testemunha EE, o mesmo que foi ponderado pela 1.ª Instância, pois entendeu que «o tribunal recorrido considerou-o provado com base no depoimento da testemunha EE, porém, deste depoimento não resulta a conclusão retirada pelo tribunal recorrido», e explicitou, de seguida, porque entendeu valorar de forma diferente o mesmo depoimento.

Ora, esta reapreciação da prova testemunhal compete, integralmente, ao Tribunal da Relação que valora o depoimento exarado de acordo com a convicção que quanto a ele forma. No caso, estava a Relação na posse dos mesmos elementos probatórios de que dispunha a 1ª Instância para se poder substituir a esta e proceder à reapreciação completa da decisão da matéria de facto impugnada, sem quaisquer limitações, a não ser as impostas pelas regras de direito probatório material, como permitido pelo art. 712º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 CPC/2007.

Assim, dentro do já referido alargado âmbito de atuação no que à reapreciação da matéria de facto lhe é legalmente concedido, colocada na mesma posição do julgador da 1ª Instância, nada impedia a Relação, também como tribunal de instância, de proceder às modificações que levou a efeito, porque se trata, exclusivamente, de meio de prova testemunhal, submetido ao princípio da livre apreciação da prova e, portanto, à livre convicção do julgador (art. 376.º, n.º 1 e 396.º do Código Civil e art. 655.º, n.º 1 do CPC), não cabendo, por isso, nos poderes cognitivos deste Supremo Tribunal pronunciar-se sobre o invocado erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa (artigos 712.º, n.º 6, 722.º, n.º 3, e 729.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), no que concerne à determinação, pelo acórdão recorrido, de considerar não provada a matéria constante dos factos n.ºs 26 e 27 da base instrutória, que vieram a constar sob os n.ºs 56 e 57 dos factos provados.

Em conformidade, não se conhece da matéria versada nas conclusões 29.ª a 53.ª, da alegação do recurso de revista.

1.7. Relativamente à matéria de facto que veio a ser considerada provada pelo acórdão recorrido, e que está exarada sob o n.º 83-A, sustenta o recorrente que se trata de «uma conclusão sobre incompatibilidade do autor com os postos de trabalho disponíveis aquando do despedimento», que «a indicação genérica de que a categoria profissional, estatuto e remuneração são incompatíveis com postos de trabalho disponíveis (que nem sequer são enunciados), equivale a nada» pois tal conclusão «não foi acompanhada do necessário substrato factual que permitiria a devida e judiciária sindicância dessa conclusão».

É consabido que embora esteja vedado ao Supremo Tribunal de Justiça avaliar a bondade da decisão de facto propriamente dita, não lhe está vedado, todavia, por tal constituir matéria jurídica, apreciar se determinada asserção – tida como “facto” provado – consubstancia, na realidade, uma questão de direito ou um juízo de natureza conclusiva/valorativa, caso em que, sendo objeto de disputa das partes, deverá ser julgada não escrita.

Como se consignou no sumário do aresto proferido nesta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em 12.03.2014, no âmbito da Revista n.º 590/12.5, «Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito próprio do objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes».

Com igual sentido, no aresto de 14.01.2015, também desta Secção Social, proferido na Revista 488/11.4, disponível em www.dgsi.pt, consignou-se:

«Dispunha concretamente o n.º 4 desta previsão [Leia-se: n.º 4 do art. 646.º do CPC de 1961], (que não foi mantida, ao menos em termos de direta correspondência, na disciplina homóloga da nova Codificação), que se têm por não escritas as repostas do Tribunal sobre questões de direito … e bem assim como as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.

Não se contempla/va a circunstância de se tratar - …como no caso se invoca – de matéria (respostas de facto) vaga, genérica e conclusiva.

Foi-se consolidando, porém, na produção jurisprudencial – …por se ter admitido que assume feição de recorte jurídico a operação de escrutinar se determinada proposição de facto tem ou não natureza conclusiva –, o entendimento de que “…não porque tal preceito contemple expressamente a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas (…) porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em rectas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos, objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum.” ([4])

Reportando-nos aos pontos de facto controvertidos – e tendo como aferidor diferencial a consabida distinção conceptual entre matéria/questão de facto e matéria/questão de direito –, importa saber se o que neles se contém encerra, em si, a resposta à questão, a sua solução jurídica. Na afirmativa, a proposição será conclusiva (na perspetiva dilucidada) se exprimir uma valoração jurídico-subsuntiva essencial, devendo ser expurgada, por isso.

Não assim, no caso contrário».

De forma sintética, ainda, retira-se do acórdão de 14.05.2014, desta Secção Social, o princípio reitor de que «Sempre que um ponto da matéria de facto (…) integre uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto da acção, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões, deve o mesmo ser eliminado.» (Recurso n.º 260/07.6TTVRL.P1.S1, in www.dgsi.pt)

1.8. No caso sub iudicio, o acórdão recorrido, após valorar os depoimentos de duas testemunhas, entendeu que «deve ser dado como provado o seguinte facto, sob o n.° 83 A – “Restava solucionar a situação do autor para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida” (resposta ao quesito 72 °)».

Pois bem.

Nos autos, a questão essencial consiste em saber se existiam circunstâncias objetivas que demandavam a extinção do posto de trabalho do A. e se, com essa extinção, a R. dispunha, ou não, de qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do A., porquanto da verificação cumulativa desses pressupostos, e outros, depende, nos termos legais, a afirmação da licitude da extinção do vínculo laboral que unia A. e R. – art. 402.º e 403.º do CT/2003.

Tendo a R. fundamentado a extinção do posto de trabalho do A. em motivos económicos, tanto de mercado como estruturais e tecnológicos em relação à empresa, competia-lhe, ainda, demonstrar que, extinto o posto de trabalho, não dispunha de outro posto de trabalho compatível com a categoria do A. (n.º 3 do art. 403.º).

Todavia, a R., apesar de ter alegado que, levada a cabo a extinção do posto de trabalho do A., não dispunha na empresa de qualquer outro que fosse compatível com a categoria daquele, não alegou (i) quais eram, concretamente, as funções desenvolvidas pelo A. antes da referida extinção, (ii) a categoria específica em que o mesmo se enquadrava, assim como não alegou (iii) que postos de trabalho manteve na empresa e (iv) se as funções que deveriam ser neles exercidas não coincidiam, no seu cerne, com aquelas que estavam adstritas ao A.

A referência da atividade do A. é feita por indicação de Secções e Departamentos em que o mesmo foi exercendo funções, sendo certo, por um lado, que, desde finais de 2005, a R. deixou de atribuir funções ao A., e, por outro, que a extinção do seu posto de trabalho só veio a ocorrer em 2008.

Ao consignar como provado que «Restava solucionar a situação do A. para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida», para além de um impositivo juízo valorativo/conclusivo - decorrente da afirmação de que só restava «solucionar» a situação do A. (na sequência do facto anterior de que se resolveu a situação dos restantes trabalhadores que viram o seu posto de trabalho extinto) -, afirma-‑se, pari passu, que na empresa não existia disponível qualquer outro posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferidas pelo A. quando, na verdade, nada resultava demonstrado na restante matéria de facto provada, designadamente quanto a saber qual a concreta categoria profissional do A., que concretas funções o mesmo desempenhava, quais as suas concretas habilitações e qualificações profissionais, que outros postos de trabalho restavam na empresa que pudessem ser ponderados como compatíveis para as funções desempenhadas pelo A.

Vale dizer: saber se existia, ou não, na empresa, outro posto de trabalho compatível com a categoria do A. exigiria determinar, parcelarmente (in singulos), matéria de facto relativamente ao sobredito circunstancialismo que, analisado de per se e conjugadamente, permitisse fundamentar a asserção retirada no sentido de que «não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível» com a categoria do A.

Destarte, a afirmação no sentido da inexistência de posto de trabalho compatível com a categoria do A., sem uma exata concreção fáctica desta e das funções que efetivamente a consubstanciavam ([5]), na justa medida em que constitui asserção de natureza manifestamente conclusiva e objetivamente atinente ao thema decidendum, não pode continuar a figurar no elenco da matéria de facto provada, sendo, por isso, de decidir pela sua eliminação ao abrigo do disposto no art. 646.º , nº4 do CPC/2007.

Deste modo, procedem, as Conclusões 54.ª a 65.ª da alegação de Revista, na parte atinente, termos em que será com base no acervo factual supra enunciado, com exceção da matéria constante do n.º 83.º A, que há-de ser resolvida a questão nuclear suscitada no recurso.

2. Da (i)licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho

2.1. Nas Conclusões 66.ª e 128.ª da alegação de Revista, sustenta o recorrente que o seu despedimento por extinção do posto de trabalho deve ser declarado ilícito porquanto «não se tendo mostrado provado nestes autos que a recorrida tenha tido uma redução de atividade, é forçoso concluir-se pela inexistência de motivos económicos ou de mercado para o despedimento por extinção do posto de trabalho do recorrente».

Prossegue, defendendo a ilicitude do despedimento, ao afirmar que «não só inexiste um só facto que preencha os motivos legais para a extinção do posto de trabalho, como a recorrida descurou de situar o nexo entre a extinção de uma secção e a extinção do posto de trabalho do recorrente», asseverando que «bem andou a 1.ª instância (páginas 39 e 40)», e que «não se percebe num quadro de razoabilidade, decência e boa-fé, que se esteja a despedir um trabalhador em 2008 por ter sido extinto um departamento em 2007, quando o departamento onde o trabalhador se encontra em 2008 não foi extinto, sendo que o empregador não lhe atribui funções desde finais de 2005».

Sustenta, por isso, que o acórdão recorrido «violou o disposto no artigo 397.º, nº 1 e 2, alíneas a) e b) do CT/2003».

Refere, ainda, que o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 435.º, n.º 3 do CT/2003 ao fundamentar a licitude do despedimento em factos não invocados no respetivo processo de despedimento, «na parte em que se baseia numa produção a menor preço de custo».

Para afirmar a possibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, sustenta o recorrente que «a remuneração e o estatuto não são fatores a considerar na determinação de atribuição de postos de trabalho disponíveis. O disposto no n.º 3 do artigo 403.º do CT/2003 menciona apenas compatibilidade com a categoria profissional», e que «é sobre a recorrida que recai o ónus de prova da inexistência de postos de trabalho compatíveis com a categoria profissional do recorrente, devendo então necessariamente entender-se que não satisfez esse ónus» uma vez que «face à matéria de facto dada como provada, é impossível sindicar sobre a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho entre recorrente e recorrida».

Neste âmbito, prossegue, ainda, o recorrente que para fundamentar o pedido que efetuou no sentido da ilicitude do seu despedimento, invocou, entre outras, como causa de pedir, que «o despedimento fosse declarado ilícito na medida em que a compensação pelo despedimento não incluía o valor referente às diuturnidades a que tinha direito, não tendo assim sido respeitado o disposto no artigo 401.º, n.º 1, aplicável ex vi do artigo 404.º, ambos do Código do Trabalho/2003», sendo que a recorrida «bem sabia que tinha de incluir o valor correspondente às diuturnidades na compensação devida pelo despedimento», e que o disposto no art. 432.º do CT/2003 «sanciona a não colocação à disposição do trabalhador despedido da compensação a que se refere o artigo 401.º (que inclui a retribuição base e diuturnidades) com a ilicitude do despedimento».

Tudo para concluir que deve, também, o despedimento ser «considerado ilícito por violação de um dos requisitos formais previstos na lei».

Em derradeiro termo, no que à ilicitude do despedimento respeita, defende o recorrente que «a construção factual que resultou provada demonstra que os motivos para o despedimento foram dolosamente criados pela recorrida» pois está provado que «a recorrida deixou o recorrente sem trabalho efetivo, sem funções para desempenhar, entre finais de 2005 e finais de 2008», «o posto de trabalho ocupado pelo recorrente aquando do seu despedimento não foi extinto» sendo que a recorrida «socorre-se da violação do dever de ocupação efetiva do recorrente para justificar a sua inatividade no posto de trabalho CMO-SSM-CC e assim justificar o seu despedimento».

Tendo o despedimento ocorrido em 2008, como as partes admitem, é aplicável o regime estabelecido no Código do Trabalho de 2003, por ser a lei vigente a essa data, pertencendo a esse diploma legal todas as referências a preceitos legais doravante efetuadas, sem menção de origem.

2.2. O despedimento com fundamento na extinção do posto de trabalho apresenta, quanto às suas causas, uma “fisionomia híbrida”.

Por um lado, absorve do despedimento com fundamento em justa causa subjetiva o critério de aferição da legitimidade do motivo da rutura, exigindo que “seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho” (art. 403.º, n.º 1, al. b), do CT/2003), sendo que, ao contrário do que ali acontece, se explicita que “a subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, a entidade empregadora não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador” (n.º 3 do art. 403.º).

Por outro lado, em comum com o despedimento coletivo, pressupõe, quanto à natureza dos seus fundamentos, “motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento coletivo” (art. 402.º do CT), tendo o legislador definido por “motivos de mercado” a “redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado”; por “motivos estruturais”, o “desequilíbrio económico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes”; e por “motivos tecnológicos”, as “alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação” (artr. 397.º, nº2, alíneas a), b) e c) do CT).

Pressuposto e condição da cessação do contrato de trabalho com fundamento na extinção do posto de trabalho é a existência de um procedimento prévio (art. 398.º, aplicável ex vi art. 404.º).

Em termos de requisitos específicos, dispõe, expressamente, o art. 403.º, que o despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os requisitos estabelecidos nas várias alíneas do n.º 1, concretamente:

a) Os motivos indicados não sejam devidos a uma actuação culposa do empregador ou do trabalhador;

b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) Não se verifique a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

d) Não se aplique o regime previsto para o despedimento coletivo;

e) Seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida.

Refira-se, ainda, que é sobre a entidade empregadora que impende a prova dos requisitos formais e substanciais da cessação do contrato por extinção do posto de trabalho, bem como do cumprimento – substancial – de todos os trâmites legais que, com fundamento nele, determinaram a cessação do contrato de trabalho.

É entendimento reiterado desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça que a extinção do posto de trabalho determina o despedimento justificado por motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, todavia, a licitude do despedimento com tal fundamento demanda a verificação cumulativa dos requisitos plasmados no art. 403.º, n.º 1, ex vi do art. 432.º, alínea a), ambos do Código do Trabalho de 2003.

Por outro lado, a “impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho” assenta na demonstração de factualidade que revele que, uma vez extinto o posto de trabalho, inexiste outro compatível com a categoria do trabalhador, competindo a prova dessa circunstância ao empregador.

Para além da demonstração da existência dos motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, que tenham sido invocados para a extinção do posto de trabalho, tem ainda, a entidade empregadora de demonstrar a inexistência de factos ou motivos que lhe sejam imputáveis para a extinção do posto de trabalho, correspondendo este ao denominado «facto constitutivo (negativo) do direito do empregador à cessação do contrato de trabalho», referido no aresto desta Secção de 1.10.2008, proferido no Proc. n.º 8/08, disponível em jurisprudência deste STJ, acessível em www.stj.pt. Sendo certo, outrossim, que «a apreciação da verificação do motivo justificativo da cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho imputável a culpa do empregador, deverá incidir no nexo sequencial estabelecido entre essa extinção e a decisão de fazer cessar o contrato, estando em causa uma negligência na ponderação dos motivos, e não no seu surgimento, uma vez que as decisões técnico-‑económicas ou gestionárias a montante da extinção do posto de trabalho estão cobertas pela liberdade de iniciativa dos órgãos dirigentes da empresa».

2.3. O A. reitera, na revista, que não estão demonstrados os motivos económicos ou de mercado invocados pela R. para a extinção do seu posto de trabalho, e, mesmo a existirem, não está demonstrado o nexo causal entre eles e a concreta extinção do posto de trabalho do A., assim como não está provado que a R. não dispusesse de outro posto de trabalho compatível com a categoria do A., assim como não estão provados dois dos requisitos para o seu despedimento pois a R. criou, dolosamente, os motivos que invocou para o despedimento e não colocou à disposição do A. a compensação devida porquanto só contabilizou as retribuições e não as diuturnidades devidas.

2.4. As instâncias alcançaram juízo decisório distinto: enquanto a 1.ª instância julgou ilícito o despedimento do A., a Relação decidiu pela licitude. Para tanto, o acórdão recorrido, transcrevendo parte do teor da sentença, exarou a seguinte fundamentação:

«Licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho.

Na sentença recorrida foi entendido que: "Como se vê, no início do processo, a Ré limitou-se a invocar, de forma vaga e conclusiva FF e cisão da HH que tiveram por base motivos de racionalidade económica, sendo tal processo essencial para a sobrevivência do negócio, tendo em consideração as circunstâncias e características difíceis da conjuntura financeira nacional e internacional, foram realizadas alterações na estrutura orgânica e funcional da empresa, deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa e havendo necessidade de redimensionar algumas áreas. Foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio. Esta extinção foi uma decisão de reorganização não só portuguesa mas também mundial sendo motivos económicos tanto de mercados como estruturais que levaram a essa decisão (cf. ponto 5) dos Factos Provados), mas não especifica, nem esclarece, com dados e com elementos de facto concretos, quais os produtos que deixaram de fazer parte do portfólio das atividades da empresa, nem especifica os alegados motivos económicos tanto de mercados como estruturais que levaram à decisão de extinção do ICB. O A. ficou, assim, sem conhecer os factos concretos que determinaram a extinção do seu posto de trabalho e sem o mínimo de elementos para se poder pronunciar sobre os motivos da extinção e sobre a impossibilidade de subsistência da sua relação de trabalho, ficando, desta forma, prejudicado o exercício do contraditório e o seu direito de defesa. Por outro lado, sem a invocação dos factos integradores dos motivos da extinção na comunicação efetuada, o tribunal ficou também sem possibilidade de exercer qualquer controlo jurisdicional sobre a verificação dos motivos estruturais invocados para a extinção do posto de trabalho do A. e sobre as razões que levaram a R. a concluir pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho do A. Por outro lado, constata-se que a R. também não logrou demonstrar no processo de extinção e nos presentes autos a verificação de todos os requisitos previstos no art.°403, do Código do Trabalho, designadamente, que é praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. Uma vez que o despedimento é considerado ilícito, designadamente, quando forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento, nos termos do art.° 429, n.° 1 do Código do Trabalho, incumbe ao empregador provar em juízo a exatidão dos factos justificativos do despedimento e que se consideram suscetíveis de determinar a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho."

A decisão da sentença recorrida fundamenta-se em dois pontos: - falta de fundamentos para a extinção do posto de trabalho; e falta de prova da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho entre autor e ré. Vejamos então.

Quanto à falta de fundamento para a extinção do posto de trabalho do Recorrido: Nos termos do n° 1 do art.° 397, ex vi o art.°402° do CT/2003 aplicável ao caso, a extinção do posto de trabalho é admitida quando se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, motivos estes que são exemplificados no n° 2 do mesmo dispositivo.

No caso, resultou provado, quanto aos fundamentos da extinção do posto de trabalho do Recorrido, que:

- Em 1 de março de 2006, o Autor foi transferido para a secção IBC-SBI (integrada na unidade IC) (facto n.° 16).

- Em 1 de abril de 2007, o departamento IC e, consequentemente, todas as suas unidades/secções, mormente a secção IBC-SBI, foram extintas (facto n.° 17).

- No essencial na área IBC-SBI estudava-se o mercado, avaliava-se a concorrência, estabelecimentos instituídos, identificavam-se outros empreendedores com potencial, analisavam-se as possibilidades de as ideias virem a ser negócio (facto n.° 76).

- A cisão e a "FF" entre a GG e a HH tiveram por base motivos de racionalidade económica, com o esclarecimento que tal união lhes permitiu produzir a menor preço de custo (facto n.° 77).

- Esta situação obrigou à realização de alterações na estrutura orgânica e funcional da Ré, deixando alguns dos produtos de fazer parte do portfólio das atividades da empresa, e havendo mesmo necessidade de redimensionar algumas das suas áreas (facto n.° 78).

- Foi decidido extinguir o IBC como unidade de negócio e procuradas soluções para os recursos humanos afetos a essa área (facto n.° 79).

- Foi decidido extinguir as secções IBC-SBI – S…, chefiada pelo Sr. KK, onde o A. trabalhava, e a IBC-MBH – M…, chefiada pela Sra. D. OO, e reformular a IBC-MTSH – M… chefiada pelo Sr. LL, todos eles Quadros Médios (facto n.° 80).

- Extinguir o IBC-SBI onde o A. trabalhava foi uma decisão não só portuguesa, mas também mundial (facto n.° 81).

- A secção designada IBC-SBI era chefiada pelo Sr. KK e dela faziam parte 13 profissionais, incluindo o A., a saber: a. 2 Quadros Médios; b. 3 Quadros; c. 1 Eng. IV; d. 4 Eng. II; e. 1 Esp; f. 1 Esp IB; g. 1 consultor (facto n.° 82).

- Durante vários meses foram analisadas pela R. as situações laborais de todos os referidos trabalhadores e procurou-se encontrar soluções de acordo com as respetivas competências, tendo 9 saído da empresa e 3 conseguido colocação noutras áreas de negócio (facto n.° 83).

- Extinta em 1 de abril de 2007 a Secção IBC-SBI onde o A. trabalhava, deixou este de ter funções em qualquer secção mas como não tinha cessado o seu contrato de trabalho e a Ré estava a negociar com ele a sua revogação por mútuo acordo, o A. dentro da organização da Ré estava alocado à CM-SSM-CC, ou seja administrativamente mapeado, cujo único efeito era o débito do respetivo salário a esta (facto n.° 84).

- Após a extinção do IBC-SBI o A. não mais prestou atividade à Ré (facto n.° 86).

Ora, desta factualidade resulta que o A./Recorrido trabalhava na secção IBC-SBI, desde 1 de março de 2006, que tal secção, que integrava 13 profissionais, foi extinta e que, após a sua extinção, o Recorrido deixou de ter funções em qualquer outra secção, não tendo mais prestado atividade à Recorrente. Mas resultaram, ainda, provados os factos que determinaram o encerramento da secção onde o Recorrido trabalhava, pois ficou provado que se formou uma "FF" entre a GG e a HH para produzir ao menor preço de custo, o que obrigou a fazer alterações na estrutura orgânica e funcional da Recorrente, deixando alguns produtos de fazer parte do seu portfolio, tendo havido, por isso, necessidade de redimensionar algumas áreas, e extinguir a unidade de negócio IBC em que se integrava a secção onde o Recorrido trabalhava. Sendo que extinguir o IBC-SBI, onde o A. trabalhava, foi uma decisão não só portuguesa, mas também mundial.

Estas razões que constituem dados objetivos, como a redução da atividade da R. para uma produção com menores custos que determinou a necessidade de redimensionar algumas áreas da R. e que levou à extinção da unidade de negócios em que se integrava a secção onde o Recorrido trabalhava, são factos que se enquadram nos motivos de mercado e estruturais previstos nas als. a) e b) do n° 2 do art.°397°, ex vi art.°402 do CT 2003, que justificam a extinção da secção onde o A. trabalhava. Assim sendo, afigura-se-nos que a R./recorrente conseguiu demonstrar que o encerramento da secção onde o A. trabalhava se deveu a motivos de mercado e estruturais, tal como se exige no n.° l do art.°397, ex vi art.° 402 do CT/2003 e que por isso integram os fundamentos legais para a extinção do posto de trabalho do Recorrido.

Mas, a sentença recorrida considerou ainda que a Recorrente não logrou provar a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho entre Recorrente e Recorrido, requisito previsto na al. b) do n° 1 do art°.403° do CT 2003 e concretizada no n°3 do mesmo artigo, o qual refere: A subsistência do posto de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador."

No entanto, com a alteração das respostas aos arts° 26°, 27° e especialmente do art°.72° da base instrutória, que eliminaram os factos 56° e 57° e adicionaram o facto n.°83.A, ficou provado que a Recorrente, quando da extinção do posto de trabalho do Recorrido, não tinha disponível, qualquer outro posto de trabalho compatível com as habilitações profissionais deste, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida. Verifica-se assim uma impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho entre Recorrente e Recorrido, pois, a sua aferição terá de ser feita relativamente a um posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador, face ao disposto no n°3 do art.°403 do CT/2003. Com efeito, não é a capacidade para desempenhar uma qualquer função que releva, mas sim a existência de um posto de trabalho para uma função compatível com a categoria do trabalhador, no caso do Recorrido, com as respetivas habilitações profissionais e qualificações (mestrado), categoria e estatuto - Quadro - e remuneração.

De todo o exposto resulta que no processo de extinção do posto de trabalho do A. foram preenchidos todos os requisitos formais e substanciais legalmente exigidos pelo disposto nos arts° 397° e 402° e seguintes do Código do Trabalho de 2003, pelo que, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, considera-se lícito o despedimento do A. por extinção do seu posto de trabalho, ao abrigo dos referidos dispositivos legais, pelo que não há lugar à reintegração do A. nem ao pagamento das retribuições devidas em consequência de um despedimento ilícito».

Como resulta desta transcrição, o acórdão recorrido apenas apreciou do preenchimento dos requisitos legais para a extinção do posto de trabalho e da impossibilidade prática da manutenção do vínculo, fundamentando esta, na matéria que exarou no facto 83.º A, que, como resulta do decidido no ponto anterior, foi considerada conclusiva e, como tal, eliminada.

2.6. Analisada toda a matéria de facto provada nos presentes autos, tem de se concluir, em consonância com a 1.ª instância, que assiste razão ao recorrente quando sustenta que não está demonstrado o nexo causal entre os motivos económicos invocados pela recorrida para a reorganização da estrutura da empresa e a extinção do seu concreto posto de trabalho.

Efetivamente, da matéria de facto provada nos autos, apenas resulta demonstrado que a R., em 18 de Agosto de 2008, enviou uma comunicação escrita ao A. informando-o que era sua intenção proceder ao seu despedimento, com fundamento em extinção do posto de trabalho, invocando que «devido à FF e cisão da HH, que tiveram por base motivos de racionalidade económica, sendo tal processo essencial para a sobrevivência do negócio, tendo em consideração as circunstâncias e características difíceis da conjuntura financeira nacional e internacional, foram realizadas alterações na estrutura orgânica e funcional da empresa», assim tendo sido decidido extinguir o IBC como unidade de negócio (facto n.º 5).

Para além do exarado pela própria recorrida na aludida comunicação que efetuou ao recorrente, apenas se mostra provado que a mesma se encontrava estruturada em diversas unidades e que o departamento referente ao negócio das telecomunicações, designado por IC, encontrava-se dividido em Secções, sendo, uma delas, a IBC-SBI, para onde o A. foi transferido (integrada na unidade IC), em 1 de março de 2006, tendo sido este Departamento – IC – e todas as suas unidades/Secções formalmente extintas, em 1 de abril de 2007 (factos n.º 12, 13, 16, 17), sendo certo que, nessa área IBC-SBI, se estudava o mercado, avaliava-se a concorrência, os estabelecimentos instituídos, identificavam-se outros empreendedores com potencial, analisavam-se as possibilidades de as ideias virem a ser negócio (facto n.º 76).

Em concretização da referida cisão e “FF” das empresas, ficou provado que as mesmas tiveram por base motivos de racionalidade económica e que tal união lhes permitiu produzir a menor preço de custo, obrigando à realização de alterações na estrutura orgânica e funcional da R., deixando alguns produtos de fazer parte do portfólio das atividades desta empresa, e havendo mesmo a necessidade de redimensionar algumas das suas áreas, tendo sido decidido extinguir o IBC como unidade de negócio e procuradas soluções para os recursos humanos afetos a essa área, extinguindo-se as secções IBC-SBI, por decisão não só portuguesa mas também mundial (factos n.º 77 a 82). Em função desta decisão, durante vários meses foram analisadas pela R. as situações dos trabalhadores e procurou-se encontrar soluções de acordo com as respetivas competências, tendo o A. deixado de prestar a sua atividade e sido «alocado» à CM-SSM-CC (factos n.ºs 83, 84 a 86).

Relativamente às circunstâncias anteriores àquelas que determinaram a referida extinção do Departamento IC, está demonstrado que, por deliberação de 26 de setembro de 2006, houve uma cisão da HH SA e criada a HH N..., SA, que, em 2007, alterou a sua denominação social, sendo que alguns trabalhadores daquela (A. incluído), foram transferidos para esta última, que assumiu os vínculos dos mesmos, incluindo o do A, a quem foram atribuídos objetivos que tinha de cumprir, mas, desde finais de 2005, a R. deixou de atribuir funções ao A. (factos n.º 49 a 55).

Ora, não tendo resultado provada qualquer outra factualidade para além desta no que concerne às circunstâncias que determinaram a reorganização estrutural da R., que em bom rigor, determinaram a prática de atos gestionários empresariais que não cumpre ao tribunal sindicar, da mesma não resulta demonstrado que esses motivos e circunstancialismos de facto que determinaram a referida reorganização estrutural e funcional da R., necessariamente, importaram a extinção do concreto posto de trabalho do A.

Assim, quanto é certo que está demonstrado que a secção onde o A. se encontrava «alocado», à data do despedimento, não foi extinta e, é seguro, que a secção onde o A., formalmente, exercia funções (pois como resultou provado, nada lhe era atribuído desde 2005), foi extinta em abril de 2007 e só em 18 de agosto de 2008 é que a recorrida lhe comunicou a intenção de proceder ao seu despedimento por extinção do seu posto de trabalho. Ou seja, mais de um ano volvido, e sem que se vislumbre como se possa afirmar o estabelecimento de um nexo, ainda que remoto, de um circunstancialismo ao outro.

Não se descura que recorrente e recorrida encetaram diligências no sentido de fazer «cessar» o vínculo laboral que os unia, mas não se pode deixar de salientar que é à recorrida que cabe a demonstração do referido nexo causal, o qual, reafirma-se, não pode assentar na frustração dessas diligências negociais mas sim nos motivos económicos, reportados à empresa, que invocou na comunicação que endereçou ao recorrente, tanto mais que o processo de negociação pode, ele próprio, ocorrer no procedimento de extinção do posto de trabalho.

Acresce que apesar de estar provado que com a referida reorganização empresarial se procedeu à extinção das Secções identificadas, nada se determinou no sentido de demonstrar que o concreto posto de trabalho correspondente ao conteúdo funcional exercido pelo A. tinha mesmo que ser extinto e deixou de ter cabimento ou possibilidade de existir na empresa após essa reorganização.

Outrossim, para aferir da viabilidade da manutenção do vínculo, ou, nos termos da lei, para aferir se era praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, tinha a recorrida de demonstrar factualidade de onde emergisse que, extinto o posto de trabalho do recorrente, não dispunha de outro que fosse compatível com a categoria deste.

Seria, então e desde logo, necessário que a recorrida tivesse alegado e provado o conteúdo funcional correspondente à categoria do recorrente e a inexistência, na empresa, após a reorganização efetuada, de qualquer outro posto de trabalho cujo desempenho demandasse funções não suscetíveis de serem reconduzidas àquelas que estavam atribuídas ao recorrente e que integravam a sua categoria profissional. Ou seja, que a empresa deixara de dispor de posto de trabalho compatível com a categoria profissional do recorrente.

Certo, porém, no que a este aspeto concerne, nada mais se encontra provado nos autos, para além da matéria constante dos n.ºs 1 e 2 dos factos provados, de onde consta, apenas, que o A. foi admitido «com a categoria profissional de Especialista 7S» e em «1 de outubro de 2000 foi promovido «a Quadro» e dos factos n.ºs 14 a 17, 49 a 55 e 84 a 86, de onde resulta que desde janeiro de 2000, até 28 de fevereiro de 2006, o A. desempenhou funções na unidade SBS; em 1 de março de 2006, foi transferido para a secção IBC-SBI, que foi extinta em abril de 2007, sendo que a deliberação para a cisão das empresas é de 26 de setembro de 2006 e que, desde finais de 2005 a R. (ainda HH SA) deixou de lhe atribuir funções.

Está, também, demonstrado o montante da retribuição, em dinheiro e espécie, que o A. auferia (factos n.ºs 2, 3, 18, 42, 44,47, 48, 54, 59, 60 a 65, 68 e 69).

Ora, para além da categoria profissional atribuída ao A. e da retribuição paga ao mesmo pela R., nenhuma factualidade apurada nos autos traduz o concreto conteúdo das tarefas que integravam o acervo funcional consubstanciador da respetiva categoria profissional de molde a se poder afirmar se, após a extinção, subsistiam, ou não, na R. postos de trabalho compatíveis com o desempenho desse conteúdo funcional. Efetivamente, para se poder aquilatar da compatibilidade de exercício de funções do A. com outro qualquer posto de trabalho daqueles que continuaram a existir na empresa, necessário seria, previamente, definir o conteúdo funcional integrante da sua categoria profissional, por um lado, e do conteúdo funcional dos restantes postos de trabalho que a R. dispunha, por outro.

Como resulta patente, nem sequer se demonstrou que concretos postos de trabalho resultaram disponíveis após a reorganização da R.

Nada se tendo logrado provar neste âmbito e sendo certo que sobre a R. impendia o ónus da prova sobre essa mesma factualidade, falhou a mesma quanto ao preenchimento do requisito estabelecido na alínea b) do n.º 1 e n.º 3 do art. 403.º do CT.

Constatada, destarte, a improcedência da motivação invocada pela R. para o despedimento, imperioso se torna concluir, com fundamento na alínea c) do artigo 429º do Código do Trabalho, quanto à ilicitude do mesmo e a consequente repristinação do decidido no tribunal de 1ª instância.

Conclusão a tornar prejudicado, nos termos dos Artigos 608.º, n.º 2, 663.º, n.º 2, e 679.º, todos do Código de Processo Civil, o conhecimento dos demais fundamentos invocados pelo Recorrente – atuação dolosa na extinção do posto de trabalho/ inobservância da compensação.

3. Dos danos não patrimoniais

3.1. Nas Conclusões 129.ª a 143.ª, defende o recorrente que ficaram provados os danos por si sofridos decorrentes dos comportamentos ilícitos levados a cabo pela recorrida e que os mesmos, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, merecem a tutela do direito pelo que se impõe que o Supremo tribunal de Justiça «revogue a decisão do TRL e repristine a decisão de 1.ª instância a este respeito».

3.2. Neste âmbito, o acórdão recorrido, transcrevendo o fundamentado na sentença, exarou a seguinte fundamentação:

«Danos não patrimoniais.

O A. peticionou a condenação da R. na quantia de €15.000,00 a título de danos não patrimoniais decorrentes do assédio, perseguição e discriminação de que foi alvo pela R., desde o ano de 2004.

Alega para tanto e, em síntese, que o incumprimento do regime de trabalhador estudante, a gradual desocupação efetiva, a remoção da viatura de serviço, do telemóvel e do computador, a discriminação salarial de modo a pressioná-lo a desvincular-se, por sua iniciativa, da empresa. O A. padeceu e padece de insónias. O A. sentiu-se desmoralizado e desmotivado. O A. sentiu-se humilhado e vexado, constantemente perseguido e assediado.

Na sentença recorrida foi entendido que: "Resulta, desde logo, da matéria provada que ocorreu uma ação voluntária por parte da Ré. Com efeito, ficou demonstrado nos autos que, em Setembro de 2004, o A. iniciou um Master in Business Administration (MBA), ministrado pela Universidade Católica de Lisboa, para cuja frequência havia obtido consentimento da R. que havia sido informada que o curso tinha a duração de dois anos e que as aulas tinham lugar todas as sextas feiras (cfr. pontos 20) a 22) dos Factos Provados), que em setembro de 2005 a chefia do A. o informou que teria de estar presente no seu local de trabalho nos dias 09, 16, 23 e 30 de setembro de 2005, sabendo que se tratava de dias em que o A. se encontraria a frequentar o referido MBA. Não temos a menor dúvida ainda em afirmar que se tratou de um comportamento ilícito, porquanto não foi demonstrado nos autos que a presença do A. nas reuniões para que foi convocado e cujo agendamento em outra data foi recusado exigissem a presença do A. que estava dispensado de comparecer ao serviço em tais dias por estar a frequentar o MBA (cf. pontos 25) a 28) e 30) dos Factos Provados). Não podemos igualmente deixar de concordar com o A. não ser normal que decorrido mais de um ano desde o início da frequência do MBA o A. tenha sido instado a justificar faltas, ainda mais tendo presente a referida autorização que lhe havia sido conferida para tal frequência (cf. pontos 31) e 32) e 34) dos Factos Provados) e que após este juntar os respetivos comprovativos ainda assim lhe ter sido ordenado que voltasse a prestar trabalho nos dias 07 e 14 de outubro de 2005 (cfr. pontos 35) a 37) dos Factos Provados). Também o facto de lhe ter sido retirado o veículo automóvel, cartão de combustível nesse mesmo ano de 2004 (cfr. pontos 66) e 67) dos Factos Provados) é indiciador de uma conduta persecutória por parte do superior hierárquico do A. em relação a este, que não podemos deixar de referir ser reforçada pelo facto de a partir de finais do ano de 2005 a HH SA deixar de atribuir funções ao A. (cfr. ponto 55) dos Factos Provados) e lhe ser solicitado que justificasse chamadas telefónicas (cfr. ponto 58) dos Factos Provados). Também o facto, do A. ser despedido quando existiam postos de trabalho compatíveis com as competências técnicas do A. reforça a invocada perseguição (cf. factos 56 e 57). "...No que concerne aos danos resultou provado que o A. faltou a quatro dias de frequência de aulas do MBA num só mês (cfr. pontos 25) a 28) dos Factos Provados), bem como que andou preocupado com o seu percurso profissional, sentiu-se desmoralizado e desmotivado, humilhado e vexado (cf. pontos 72) a 74) dos Factos Provados). Também o facto do A. ser despedido quando existiam postos de trabalho compatíveis com as competências técnicas do A. reforça a invocada perseguição (factos 56 e 57)."E concluiu que: "...Centrando-nos na situação concreta dos autos, afigura-se que os danos supra elencados assumem gravidade relevante, saem da mediania, ultrapassam as fronteiras da banalidade e atingem o inexigível em termos de resignação, tanto mais que o A. teve mesmo de socorrer-se de medicação adequada para os superar. Não consubstanciam meras contrariedades e incómodos. Por conseguinte, conclui-se pela indemnizabilidade dos danos morais comprovados nos autos, por assumirem gravidade suficiente para merecerem a tutela do direito.".

Na verdade, quando o trabalhador demonstrar que sofreu danos graves de natureza não patrimonial, em consequência da violação culposa dos deveres da entidade empregadora, tem direito a ser indemnizado pelos prejuízos sofridos, por força dos artigos 483° e 496° do CC.

No entanto, para haver direito à indemnização pelos danos não patrimoniais é necessário provar quais os danos não patrimoniais resultantes da conduta ilícita do empregador que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, nos termos do n.° l do art.° 496 do CC; e só merecem a tutela do direito, em termos da sua ressarcibilidade se forem objetivamente graves, sendo, por isso necessário apurar quais foram e são esses prejuízos.

Por outro lado, a indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculada, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica, à do lesado e demais circunstâncias do caso, conforme dispõe o art.° 496, n.°3 e 494 do C. Civil. "...E deve ser proporcionada à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida", cf. Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, em anotação ao último citado artigo.

Concordamos com a sentença recorrida quando considerou ter existido um comportamento ilícito e culposo por parte da HH, SA quanto aos seus deveres de entidade empregadora, designadamente, os previstos no art.° 122 als a) e b), do CT/2003, pois ficou demonstrado que em Setembro de 2004 o A. iniciou um Master in Business Administration (MBA), ministrado pela Universidade Católica de Lisboa, para cuja frequência havia obtido o respetivo consentimento (dado que o curso tinha a duração de dois anos e que as aulas tinham lugar todas as sextas feiras), mas, em setembro de 2005, a chefia do A. informou-o que teria de estar presente no seu local de trabalho nos dias 09, 16, 23 e 30 de setembro de 2005, sabendo que se tratava de dias em que o A. se encontraria a frequentar o referido MBA, e que estava dispensado de comparecer ao serviço em tais dias. Também resultou apurado que a HH SA, em 2004, retirou, sem justificação, o veículo ao A. bem como o uso do cartão de combustível e telemóvel, embora não se tenha apurado a utilidade económica destas utilizações em proveito do A. mas ficou, ainda, apurado que em data não concretamente apurada, mas situada em finais do ano de 2005, a HH SA deixou de atribuir funções ao A. (facto n.°55). Mas, já não resultou demonstrado que o A. tivesse sido ilicitamente despedido, como se concluiu na sentença recorrida, e no que concerne à discriminação salarial invocada pelo A., também, este não a logrou demonstrar, como acima se referiu.

No entanto, quanto aos danos não patrimoniais verificados, resultou apenas apurado que o A. andava preocupado com o seu percurso profissional, sentiu-se desmoralizado e desmotivado, sem que se tivesse apurado que padecesse de insónias ou se sentisse constantemente perseguido e assediado, como foi por si alegado.

Mas, também não foram apurados factos suficientes para que se possa concluir pelo nexo causal entre as referidas condutas da R. e estes danos, pois as condutas imputadas à HH SA, reportam-se a 2004 e 2005, e não ficaram demonstradas as circunstâncias de tempo e modo da desmotivação do A. e da sua preocupação com o seu percurso profissional, porque em 1 (de) março de 2006 o A. foi transferido para a secção IBC - SBI, em 1 de outubro de 2006, o vínculo laboral do A. foi transmitido para a ora R., por força da deliberação de 26 de setembro de 2006 em que houve uma cisão da sociedade HH SA, e criada a Sociedade HH N..., SA, ora R. (factos 4, 16 e 49 a 52). Sendo que apenas a partir da extinção do IBC- SCI, em abril de 2007, é que o A. não mais prestou atividade à R., tendo-se iniciado o seu despedimento por extinção do posto de trabalho em agosto de 2008, (factos 5,84, 86.)

Mas, igualmente, não se provou uma especial gravidade dos danos apurados, pois a preocupação com o percurso profissional e desmotivação profissional do A., quer tenham ocorrido na altura dos referidos comportamentos da HH SA, em 2004 /2005, quer na altura da cisão da empresa HH S.A. em 2006, quer tenham ocorrido por causa do seu despedimento em 2008, são os danos correntes, próprios e comuns aos trabalhadores nessas situações, que não apresentam, contudo, uma gravidade tal que justifiquem uma especial tutela do direito e desse modo a indemnização arbitrada.

Face ao exposto, julga-se procedente este fundamento do recurso alterando-se a decisão proferida quanto à condenação pela indemnização por danos não patrimoniais».

3.3. Também aqui temos de acompanhar o juízo decisório da primeira instância.

O acórdão recorrido diverge da sentença por entender que não estava demonstrada a ilicitude do despedimento do A. e por os danos que ficaram provados terem pelo mesmo sido sofridos «são os danos correntes, próprios e comuns aos trabalhadores nessas situações, que não apresentam, contudo, uma gravidade tal que justifiquem uma especial tutela do direito e desse modo a indemnização arbitrada».

Discordando do Acórdão, concluímos já pela ilicitude do despedimento do A.

No que à gravidade dos danos concerne, dissentindo também aqui, importará tomar sob consideração que a R., pelo menos desde início de 2005, assumiu um comportamento ilícito, por violador dos direitos do A. enquanto seu trabalhador e com regime de trabalhador estudante, que foi reiterando até à data do seu despedimento, em setembro de 2008, que passou pelo não respeito do seu estatuto de trabalhador estudante, retirada de telemóvel, computador e viatura automóvel, bem como, em finais de 2005, pela não atribuição de funções.

O A. esteve, assim, durante mais de 3 anos, sujeito a um comportamento reiterado que, objetivamente, é atentatório da dignidade de qualquer trabalhador, enquanto tal, perante si próprio e perante os colegas de trabalho, comportamento esse que demanda censurabilidade mais acentuada e reveste gravidade acrescida, não só pelo longo período de tempo em que decorreu, mas também porque se trata de um trabalhador qualificado, a frequentar um MBA e com o estatuto remuneratório e de categoria profissional diferenciada.

Perante este circunstancialismo fáctico demonstrado nos autos, não se pode entender que os demonstrados sentimentos revelados pelo A. de preocupação com o seu percurso profissional, de desmoralização e de desmotivação, mesmo que próprios e comuns a qualquer trabalhador colocado nessa situação, não assumem gravidade que justifiquem a tutela do direito. Bem pelo contrário, o comportamento da R. assume gravidade acentuada e os danos decorrentes desse comportamento para o A. assumem relevância face ao ordenamento jurídico, demandando a respetiva tutela para o seu ressarcimento.

A sentença fixou em € 10.000,00 o montante de indemnização para compensação dos referidos danos de natureza não patrimonial sofridos pelo A., o que se mostra proporcionado face ao circunstancialismo concreto apurado nos autos e adequado aos montantes que esta Secção vem arbitrando em situações similares, sendo, por isso, de manter o mesmo.

Deste modo, procedem as conclusões 129.ª a 143.ª da alegação da revista, na parte atinente.

IV DECISÃO

Termos em que se acorda nesta Secção Social em conceder parcialmente a Revista interposta pelo A. e, em consequência, revogar o acórdão recorrido, com exceção da eliminação da matéria constante dos nºs 56 e 57 da matéria de facto provada, e repristinar a decisão da primeira instância.

As custas da Revista e instâncias recorridas serão suportadas por ambas as partes na proporção do respetivo decaimento, sendo todavia, provisoriamente e até posterior liquidação, suportadas em partes iguais.

Anexa-se sumário do acórdão.

Lisboa, 22 de abril de 2015

Melo Lima (Relator)

Mário Belo Morgado (Voto de vencido)*

Pinto Hespanhol

*Declaração de voto

Vencido, pelas razões que se passam a expor.

1. Afigura-se-me que só não podem ser considerados no plano da aplicação do direito os enunciados contantes da matéria de facto que, para a sua cabal compreensão, exijam o recurso a critérios estritamente jurídico-normativos.

Embora ao caso dos autos ainda seja aplicável o disposto do art. art. 646º, n.º 4, 1ª parte, do anterior CPC, nota-se, aliás, que, na linha do princípio da prevalência das decisões de fundo sobre as de forma que matricialmente o enforma, não consta do NCPC qualquer norma com conteúdo semelhante àquela.

Vale por dizer que considero que o ponto 83-A) da matéria de facto, adicionado pelo Tribunal da Relação [Restava solucionar a situação do A. para quem não existia disponível na empresa qualquer posto de trabalho compatível com as suas habilitações profissionais, categoria, estatuto, qualificação e remuneração auferida], constituindo mero juízo de facto, não deveria ser excluído do elenco dos factos provados.

2. À semelhança do decidido pela Relação, penso estarem verificados os requisitos consagrados na lei para o despedimento por extinção do posto de trabalho (arts. 402.º e 403.º, do CT/2003), nomeadamente no tocante ao que no n.º 3 do art. 403.º se dispõe em matéria de causalidade (“A subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador”).

3. Consequentemente, também pelos motivos constantes da decisão recorrida, entendo não estarem verificados os pressupostos da indemnização por danos não patrimoniais.

(Mário Belo Morgado)

[1] «A Ré dispunha como disponíveis, à data do despedimento do Autor, os postos de trabalho mencionados no documento junto a fls. 118 e ss e no Anexo V junto, em 17 de Outubro de 2008, aos autos de providência cautelar.»

[2] «O Autor tem competências técnicas para desempenhar as funções e ocupar os postos de trabalho disponíveis na empresa/grupo da R.»

[3] «O Autor sentiu-se humilhado e vexado.»

[4] Acórdão do STJ – Secção Social, de 23.9.2009, tirado na Revista n.º 238/06.7TTBRG.S1, consultável no site da DGSI.PT

[5] Sobre o conceito de categoria, valências essenciais [categoria profissional/ categoria normativa / categoria interna à empresa] e sua importância na delimitação da posição jurídica do trabalhador no contrato e no seio da organização do empregador, vide: ROSÁRIO PALMA RAMALHO, TRATADO DO DIREITO DO TRABALHO – PARTE II – SITUAÇÕES LABORAIS INDIVIDUAIS, 4ª Edição, Almedina, págs.395, 396, 413 e 414