2737/03-2 - Tribunal da Relação de Évora

I – A não observância do princípio do contraditório, no sentido de ser concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre as questões que importe conhecer, na medida em que possa influir no exame ou decisão da causa, constitui uma nulidade processual, nos termos do art.º 201, do CPC, obedecendo a sua arguição à regra geral prevista no art.º 205 do CPC. II – A simples ligação, pelo utente, para um prestador de serviços de audiotexto, não configura uma proposta contratual, em termos de ser aceite como prestação do serviço. III – O utente só está obrigado ao pagamento dos serviços de audiotexto se expressamente tiver manifestado a vontade de os utilizar, gerando tal falta manifestação de vontade, a consequência prevista no art.º 18 do DL 474/99, não lhe sendo assim exigível o seu pagamento.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA I - Relatório A, demandou B, pedindo a condenação da R. no pagamento da quantia de 1.024.554$00, bem como os juros vincendos, calculados à taxa legal de 12% ao ano, desde Julho de 2001, até ao efectivo e integral pagamento. Alega para tanto que a R. requisitou à A. a prestação de serviço telefónico, assinando o contrato para tanto, no dia 28 de Janeiro de 2000, sendo instalado o posto telefónico a que coube o número 28598310. Em Setembro de 2000, entre os dias 14 e 17, verificou-se uma utilização em chamadas de valor acrescentado num total de 796.000$00, sendo a R. informada, por escrito do barramento das referidas chamadas se não fosse pela mesma dada indicação em contrário. Interpelada a efectuar o respectivo pagamento, relativo à factura do Mês de Outubro de 2000, no montante de 932.016$00, a R. não o fez até à data. Citada veio a R. contestar, por excepção, invocando a prescrição dos créditos reclamados, por decorrido o prazo de seis meses após os consumos sem ter sido feita a exigência do pagamento, e por impugnação, alegando que o barramento das chamadas de valor acrescentado encontrava-se feito em 9 de Setembro de 2000, isto é, em data anterior à primeira chamada desse tipo facturada na factura cujo pagamento se reclama. A A. veio responder. Realizado o julgamento, foi proferida sentença, que julgou improcedente a excepção da prescrição e totalmente improcedente a acção. Inconformada, veio a A. interpor recurso, de apelação, formulando, nas alegações apresentadas, as seguintes conclusões: A Ré veio contra-alegar, pronunciando-se no sentido de ser mantida a decisão recorrida. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir . II – Os factos Na sentença sob recurso foram considerados como provados os seguintes factos: O Direito Como se sabe, o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, vejam-se os artigos 684º , nº 3, e 690º , nº 1, 660º , nº 2, e 713º , todos do CPC . Delimitado assim o âmbito do conhecimento do recurso, importa analisar as questões postas à apreciação deste tribunal. Pretende a Recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade, por violação do disposto no art.º 668 , n.º 1, c) do CPC , porquanto, e segundo alega, existe uma clara contradição entre a matéria de facto dada como provada e a fundamentação da decisão, uma vez que após ter considerado como provada a celebração do contrato de prestação de serviço de telefónico entre a A. e a R., ao abrigo do qual foram prestados os serviços facturados pela A., prestação igualmente considerada como provada e comprovadamente não paga pela R., foi analisada a validade do referido contrato concluindo-se pela inexistência da obrigação do pagamento pela R. dos serviços prestados pela A., quando tal obrigação decorria do contrato celebrado entre as partes, que só podia ser tido por válido. Conhecendo. Determina o art.º 668 , n.º 1, c) do CPC , que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão, isto é, quando os fundamentos invocados pelo juiz deveriam, logicamente, conduzir a resultado oposto ao que vem a ser expresso na sentença, evidenciando-se um manifesto e real vício de raciocínio do julgador. Ora da análise da sentença recorrida não decorre, como pretende a Recorrente, qualquer contradição entre o facto de na mesma se ter considerado que entre as partes fora celebrado um contrato de prestação de serviços telefónicos, do mesmo resultando a obrigação de pagar o respectivo preço, após a emissão da respectiva factura, e subsequentemente ter sido considerado, quanto aos serviços de valor acrescentado, não ser devido o respectivo pagamento, por falta de manifestação expressa da vontade do assinante sobre o acesso a tais serviços. Inexistindo a pretendida desconformidade lógica entre as razões de facto e de direito que fundamentaram a decisão proferida, e esta última, independentemente da discordância que se possa ter quanto à mesma, ou aos seus fundamentos, afastada fica tal nulidade arguida. Invoca, também, a Recorrente a nulidade da sentença sob recurso, por violação do disposto no art.º 668 , n.º 1, d) do CPC , porquanto o Tribunal a quo conheceu de questões que não podia tomar conhecimento, ao pronunciar-se pela inexistência da declaração negocial expressa por parte da R. para a adesão aos serviços de audiotexto, quando tal não foi alegado pelas partes. Refere, igualmente, que mesmo que se entenda que se está perante uma questão de conhecimento oficioso, não foi dada às partes a possibilidade de sobre ela se pronunciarem, em observância do princípio do contraditório, que assim se mostra violado, nos termos do art.º 3 , n.º3, 264, n.º 2, 660, n.º 2 e 664, in fine do CPC . Apreciando. A nulidade da sentença prevista na mencionada alínea d), do n.º 1, do art.º 668 , do CPC , verifica-se, no caso que agora nos interessa, quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, em violação do disposto no art.º 660 , n.º 2, do CPC , isto é, do dever, por parte do juiz, de não ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. Refira-se que as questões que o juiz deve conhecer se reportam às pretensões formuladas, não abrangendo os argumentos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664 , do CPC . Ora sabendo-se que a nulidade de qualquer negócio jurídico é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo Tribunal, nos termos do art.º 286 , do CC , evidencia-se que não estava vedado ao Tribunal a quo conhecer da nulidade do contrato de prestação do serviço fixo de telefone, nomeadamente nos termos e para os efeitos, dos art.º 17 e 18, respectivamente, dos DL 240/97 de 18 de Setembro e DL 474/99 , de 8 de Novembro, embora não invocada pelas partes, pelo que não se verifica uma situação de excesso de pronúncia, geradora da arguida nulidade. Já no que se reporta à invocada violação do princípio do contraditório nos termos dos mencionados art.º 3 , nº 3, 264, n.º 2, 660, n.º 2 e 664, in fine do CPC , é certo, que ao longo de todo o processado deve ser observado o princípio do contraditório, no sentido de ser concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre as questões que importe conhecer, prevenindo o designado efeito surpresa. A não observância de tal formalidade, legalmente prevista, na medida em que possa influir no exame ou decisão da causa, constitui uma nulidade processual, nos termos do art.º 201 , do CPC , obedecendo a sua arguição à regra geral prevista no art.º 205 do CPC . Assim, na situação sob análise, ainda que se entendesse que importava ouvir as partes sobre a possível nulidade do contrato de prestação de serviço público, antes da prolação da sentença, e que a omissão de tal formalidade consubstanciava uma nulidade processual, nos termos do art.º 201 , do CPC , a mesma foi entretanto sanada, por falta de arguição tempestiva, conforme o n.º 1, do art.º 205 , do CPC , uma vez que o prazo para tanto, decorrido desde a notificação da sentença à Recorrente , já se mostrava excedido aquando da invocação, efectuada nas alegações do presente recurso. No que se reporta à questão de mérito, refere a Recorrente existir ao abrigo da legislação então em vigor o direito do assinante em aceder aos serviços de audiotexto, pelo que tinha a mesma o dever de manter a rede aberta a tal acesso, só o podendo barrar a pedido expresso do cliente, no caso a Recorrida, sendo dada pelo legislador prevalência da defesa do direito de acesso a tais serviços de audiotexto, não sendo como tal exigível que a Apelada tivesse proferido declaração negocial ou manifestação de adesão expressa ao mencionado serviço de audiotexto, para que o mesmo fosse facturado no âmbito da prestação do serviço telefónico. Bastava assim, se pretendesse aderir a tais serviços, fazer as chamadas para os números predeterminados, com o conhecimento prévio que tem das condições e preços do serviço em causa, que obteve através da publicidade que lhe foi fornecida pelo prestador de audiotexto. Concluindo, em conformidade, pela a inexistência da nulidade do contrato, refere ainda a Recorrente que mesmo que se aderisse à tese da nulidade defendida na sentença recorrida, ainda assim e porque deve ser restituído o que tiver sido prestado, ou o valor correspondente, se não for possível a restituição em espécie, sempre a Apelada teria, face à livre disponibilização de tais serviços, que restituir o valor correspondente aos serviços de audiotexto que utilizou, no montante de 932.016$00, a quantia peticionada, correspondente à medida do seu enriquecimento. Apreciando. Na sentença sob recurso, considerou-se, que o DL 240/97 , de 18 de Setembro aprovou o regulamento do serviço fixo de telefone, aplicável aos contratos anteriormente celebrados, estabelecendo-se no art.º 16, n.º 3, d) do mesmo, que do contrato deve constar a manifestação expressa da vontade do assinante sobre o acesso, ou não, aos serviços de telecomunicações de valor acrescentado, de modo selectivo, cominando com a nulidade, prevista no art.º 17, os contratos que não contenham qualquer das cláusulas ou dos elementos referidos no art.º 16, determinando ainda o art.º 4, agora do DL que aprovou o referido regulamento, que o operador deve, no prazo de 60 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma, adaptar os procedimentos necessários a execução do disposto no novo regulamento. Refere-se também na sentença recorrida, que o DL 474/99 , de 8 de Novembro, cuja aplicabilidade aos presentes autos foi expressamente invocada pela Recorrente, revogou e alterou o regime anterior, continuando contudo a prever, no art.º 17, que a prestação do serviço fixo de telefone (SFT) é objecto de contrato escrito a celebrar entre o prestador e o assinante à data de satisfação do pedido de utilização do serviço, devendo constar dos contratos, a manifestação expressa da vontade do assinante sobre o acesso, ou não, aos serviços de audiotexto , de modo selectivo, continuando a cominar, agora o art.º 18, com a nulidade, os contratos de prestação de SFT que não contenham qualquer das cláusulas ou dos elementos previstos no art.º 17, sendo igualmente nulas as cláusulas dos contratos de prestação do STF que contenham quaisquer disposições que contrariem o disposto no regulamento em causa. De tal, considerou-se, decorrer que o contrato celebrado entre a Apelante e a Apelada era nulo por não constar do mesmo a manifestação expressa da vontade desta última a aceder, ou não, aos serviços de audiotexto, afirmando-se que esta tão severa sanção destina-se, precisamente, a obrigar a autora (Apelante) à informação devida ao consumidor, fazendo-a sofrer os efeitos do não cumprimento desse dever, concluindo-se, a final, pela não exigência do pagamento dos serviços à Recorrida, nos termos peticionados. Diga-se, desde já, que a decisão proferida, na esteira, aliás, do entendimento perfilhado ultimamente pela jurisprudência , não merece censura. Na realidade, e no que se reporta à inexigibilidade do pagamento dos serviços de audiotexto, importa reter que a Apelante e a Apelada celebraram um contrato de prestação do serviço fixo de telefone, no dia 28 de Janeiro de 2000, a que coube o n.º …. Em conformidade, tal como determina o art.º 4, do regulamento de exploração do serviço fixo de telefone, aprovado pelo DL 474/99 , de 8. 11, ficou a Apelada, como assinante, para além do mais, com o direito de aceder ao serviço fixo de telefone (SFT), dispor de facturação detalhada nos termos e limites fixados nos artigos 37 e 38 do mesmo regulamento, assim como de aceder aos serviços de audiotexto que tenham como suporte o SFT. Tal, associado à possibilidade de a pedido dos respectivos clientes, os prestadores de serviços de suporte deverem barrar, sem quaisquer encargos, o acesso a serviço de audiotexto, genérica, ou selectivamente, art.º 10 , do DL 177/99 , de 21.5, não afasta, como pretende a Recorrente, a necessidade da declaração negocial ou manifestação de vontade, expressas, sobre o acesso, ou não, aos serviços de audiotexto, desde logo porque a própria regulamentação legal a exige, nos termos já indicados. Mas não só. Com efeito, não pode ser esquecido que o regulamento aprovado pelo já mencionado DL 474/99 , visou adaptar o regulamento de exploração existente ao regime de plena concorrência, sendo assim aplicável aos prestadores de SFT e aos operadores de redes telefónicas fixas, licenciados para o efeito, bem como à concessionária do serviço público de telecomunicações, pretendendo-se igualmente manter os direitos dos utilizadores e consumidores, no âmbito do novo regime concorrencial. Por outro lado, importa também reter que o acesso ao serviço de telefone constitui um serviço público essencial, nos termos do art.º 1 , n.º 2, d) da Lei n.º 23/96 , com exclusão dos serviços de valor acrescentado, conforme resulta do n.º 5 do art.º 5, da referida lei, já que estes últimos, divulgados através do serviço fixo de telefone ou em serviços telefónicos móveis, são dos mesmos diferenciáveis em razão do seu conteúdo e natureza específicos, art.º 2 , do DL 177/99 , de 21.5. Devido a tais especificidades, que determinam regulamentação própria, entendeu o legislador submeter o seu fornecimento a regras de adesão expressas, com vista à salvaguarda dos direitos do consumidor, com assento constitucional, art.º 60 da CRP, nomeadamente os consagrados na Lei 24/96 , de 31 de Julho, no que se reporta não só ao direito de informação em geral (art.º 7), e ao direito à informação particular (art.º 8), assim como o direito à protecção dos seus interesses económicos previstos no art.º 9, maxime o disposto no n.º 4, desse preceito legal . Estas últimas normas, bem como as que salvaguardem ou espelhem os referidos direitos do consumidor, deverão assim prevalecer sobre quaisquer outras que visem, essencialmente, a protecção de interesses comerciais, como principalmente na perspectiva do prestador de serviços de suporte, como a Recorrente, podem ser vistas as regras relativas à barragem dos serviços de audiotexto, nos termos do já mencionado art.º 10 , do DL 177/99 , de 21.5. Deste modo, resulta do exposto, que contrariamente ao referido pela Recorrente, a simples ligação, pelo utente, para um prestador de serviços de audiotexto, não configura uma proposta contratual, em termos de ser aceite como prestação do serviço, determinando a satisfação do pagamento conforme o peticionado, não tendo igualmente, tal virtualidade, a publicidade eventualmente fornecida pelo prestador do serviço de audiotexto, nos termos do art.º 9 , do DL 177/99 , de 21. 5. Assim sendo, não pode deixar de se considerar que a Recorrida apenas estaria obrigada ao pagamento dos serviços de audiotexto se expressamente tivesse manifestado a vontade de os utilizar, sendo que a falta reconhecida pela Recorrente de tal manifestação de vontade, gera a consequência já referida, prevista no art.º 18 do DL 474/99 . A última das questões postas a este tribunal, reporta-se à pretensão da Recorrente a ver-se ressarcida pela Recorrente do valor correspondente aos montantes peticionados a título de pagamento dos serviços de audiotexto, e tão só a estes, decorrente da obrigação de restituir o serviço de audiotexto utilizado, no caso de se concluir pela existência da nulidade do contrato. Ora, e sem prejuízo dos efeitos legalmente previstos no art.º 289 , do CC , para a declaração de nulidade, tendo-se concluído que não era exigível, à Recorrida, o pagamento de tais serviços de audiotexto, por não contratados, facilmente se depreende que não pode deixar de se considerar afastada a possibilidade de a Recorrente ser, pela Apelada, ressarcida do pagamento dos referidos serviços, sob a invocação de um eventual dever de restituir, dever este que se mostra prejudicado, nos termos das considerações explanadas, e para além, mesmo, do disposto, no já referido, art.º 9 , n.º 4, da Lei 24/96 . Improcedem, assim as conclusões formuladas pela Apelante. DECISÃO Em face do exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, mantendo-se a sentença recorrida. Custas pela Apelante. Évora, 1 de Abril de 2004 Ana Resende Pereira Batista Verdasca Garcia [1] Momento em que se presume que tomou conhecimento do pretendido vício, tal como se refere no n.º 1, do art.º 205 , do CPC . [2] Sendo que os serviços anteriormente designados por serviços de valor acrescentado, passaram a ser chamados de serviços de audiotexto, conforme decorre do preâmbulo do DL 177/99 , de 21 de Maio, que visou, exactamente, disciplinar a sua prestação. [3] Cfr. Ac. STJ de 9 de Abril de 2002, in CJST, ano 2002, tomo II, pag. 11, e Acórdãos da RE, de 11.10.2001, in CJ, ano 2001, tomo IV, pag. 271, RL, de 27.9.2001, in CJ, ano 2001, tomo IV, pag 98, e RC, de 22.5.2002, in CJ ano 2002, tomo III, pag. 19. [4] que determina que o consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco do perecimento ou deterioração da coisa.